GT – Direito Internacional e Sua Efetivação na Ordem Jurídica Interna

Modalidade da apresentação: Comunicação oral

PROCESSO COLETIVO PASSIVO: APLICAÇÃO DA DEFENDANT CLASS ACTION ESTADUNIDENSE NO DIREITO BRASILEIRO

Resumo: Enquanto um direito difuso e de terceira geração, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não está atrelado especificamente a um indivíduo, possuindo natureza indivisível e envolvendo conflitos jurídicos para além da esfera individual de cada um, para atingir um bem comum a ser assegurado pelo Estado. Ocorre que o diploma processual civil brasileiro não dispôs detalhadamente sobre o processo coletivo para tutela desse bem, de modo que as leis extravagantes que regulam o assunto focam apenas no processo coletivo ativo – a jurisprudência por vezes entende pela necessidade de citação/intimação de cada membro de uma coletividade atingida por determinado direito coletivo pleiteado em juízo, para compor o polo passivo da lide. Nesse sentido, este trabalho pretende realizar uma análise acurada da flexibilização do processo civil brasileiro, a partir da utilização de um mecanismo do direito estadunidense, a defendant class action, ou seja, a ação coletiva passiva. Por meio desse instituto, a coletividade atingida poderá ter seus direitos e interesses defendidos em juízo por intermédio de um representante processual adequado. Para tanto, a configuração desse estudo se baseou em pesquisa qualitativa, por meio de metodologia exploratória, através do uso de legislação, jurisprudência e revisão bibliográfica de diversos entendimentos doutrinários, bem como análise de um caso concreto. Por fim, constata-se que não é necessária a formação do litisconsórcio passivo no contexto da proteção jurisdicional do direito ao meio ambiente, frente à relevância da preservação da celeridade processual, da eficácia e da prestação da tutela do direito difuso ao meio ambiente, sendo esta a melhor solução quando se trata da salvaguarda desse bem difuso e comum a todos, que sofre constantemente danos irreparáveis quando não tutelado eficientemente.

Palavras-chave: Direito ambiental. Processo Coletivo. Ação coletiva passiva. Direito Comparado.

1 INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira, nos últimos anos, vem sofrendo diversas

transformações, uma vez que os conflitos intersociais passaram de uma perspectiva

anteriormente delimitada apenas na esfera individual, para abarcar interesses

difusos, que não possuem um indivíduo específico como titular. São os chamados

direitos de terceira geração, difusos, e coletivos, a exemplo do direito ao meio

ambiente, tutelado pela Constituição Federal em seu artigo 225.

No ordenamento brasileiro, o processo coletivo ateou-se apenas às

demandas em que uma coletividade compõe o polo ativo da lide, remanescendo

olvidadas as ações em que uma coletividade defende seus direitos no polo passivo

da relação processual. Diante da lacuna processual pátria, surge a possibilidade de

aplicação de um instituto do processo coletivo estadunidense, a defendant class

action que corresponde às ações coletivas passivas, em que um grupo é defendido

no polo passivo da lide, por intermédio de um representante adequado, não sendo

necessária a participação no processo de cada indivíduo que compõe a coletividade

atingida pelo direito pleiteado.

Sendo assim, a importância do estudo da defendant class action, ou seja, das

ações coletivas passivas, sob a ótica do direito comparado, diz respeito à

necessidade de salvaguardar o direito ao meio ambiente, bem comum de todos,

constantemente alvo de danos muitas vezes irreparáveis, de forma a atingir sua

tutela jurisdicional satisfativa efetiva, célere e eficaz.

Dessa forma, para o desenvolvimento deste trabalho, será adotada pesquisa

qualitativa, por meio de metodologia exploratória, através do uso de legislação,

jurisprudência, e revisão bibliográfica de diversos entendimentos doutrinários do

direito nacional, bem como análise de um caso concreto capaz de exprimir a

possibilidade de aplicação do instituto processual norte americano na

processualística brasileira.

2 MEIO AMBIENTE E SUA TUTELA

O meio ambiente é a interação dos componentes naturais, artificiais e

culturais que, juntos, são os responsáveis pelo desenvolvimento equilibrado de uma

sociedade em todas as suas nuances (SILVA, apud MILARÉ, 2009). Segundo Ávila

Coimbra (2002, apud MILARÉ, p. 114, 2009), meio ambiente é “o conjunto de

elementos abióticos (físicos e químicos) e bióticos (flora e fauna), organizados em

diferentes ecossistemas naturais e sociais em que se insere o Homem, individual e

socialmente”.

A Constituição de 1988, diferentemente das demais, reservou capítulo próprio

para as suas disposições sobre o meio ambiente, tendo inovado ao torná-lo, mais do

que um bem necessário à exploração, mas um direito de todos, o qual deve ser

defendido pelo Poder Público e pela sociedade. O artigo 225 da CF/1988, traz o

direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, como corolário da dignidade

humana, fundamento da República Federativa do Brasil. Assim, o meio ambiente foi

alçado ao patamar de bem jurídico constitucional, o qual deve ser protegido por

todos (LIMA, 2014).

Na junção dessas informações, chega-se à conclusão de que o meio

ambiente é um direito difuso, visto que tal direito não está atrelado especificamente

a um indivíduo, mas possui natureza indivisível, estando atrelado a pessoas

indeterminadas, que estão ligadas umas as outras apenas por questões de fato1

(LIMA, 2014).

3 NUANCES DO PROCESSO COLETIVO NO BRASIL

O Código de Processo Civil de 1973, assim como o de 1939, foi concebido

numa época em que os conflitos eram analisados em perspectivas meramente

individuais, com titulares determinados. Assim, incompatível com o modelo de

processo adotado a tutela coletiva, cujo vislumbre se dava com a formação de

litisconsórcio, ainda assim limitado a fim de não comprometer o bom andamento do

processo (PARENTONI, 2009).

Ocorre que a sociedade brasileira, assim como sociedade mundial, sofreu

diversas transformações, de modo que os conflitos alçaram uma perspectiva global.

Nesse momento, surgem os chamados direitos de terceira geração, como o meio

ambiente, paz, desenvolvimento e outros, os quais não pertencem a um indivíduo

1 Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR, LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990).

em específico, mais a um grupo de pessoas indetermináveis (CAVALCANTE FILHO,

20--).

Segundo o Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal, Leonardo Roscoe

Bessa (2016), o novo CPC tratou da tutela coletiva quando previu o Incidente de

Resolução de Demandas Repetitivas e a disciplina dos Recursos Repetitivos. Desse

modo, embora não se vislumbre a instauração de uma ação coletiva, tais

mecanismos permitem a resolução num único julgamento, com força vinculante, de

várias lides semelhantes.

Diante do exposto, nota-se que, embora o novo diploma processual não tenha

disciplinado o processo coletivo num todo, este não foi ignorado, tendo o código

trazido algumas disposições que possuem alcance coletivo, notadamente em

relação ao processo coletivo ativo. Há, obviamente, que serem vencidas as barreiras

no legislativo que impendem a proteção eficiente dos direitos de terceira geração,

como a excessiva demora na tramitação dos processos pela formação de

litisconsórcio passivo necessário, quando da análise do alcance dos efeitos da

sentença.

4 AÇÃO COLETIVA PASSIVA: A QUESTÃO DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Diante da situação-problema posta à análise, muitos estudiosos do direito

entenderam pela necessidade da regulamentação do processo coletivo passivo, o

qual se inspira na defendant class action do sistema norte-americano, visto que no

ordenamento brasileiro não há previsão ainda sobre sua admissibilidade e a

legitimidade de um representante para a coletividade do polo passivo, tampouco

sobre o regime da coisa julgada (WELSCH, 2014).

Segundo Welsch (2014), a admissibilidade da ação coletiva passiva decorre

do princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV da

CF/1988, bem como do devido processo legal; sendo necessária, inclusive, devido

ao que dispõe o §1º do artigo 5º da Carta Magna.

Quando da reflexão sobre a ação coletiva passiva, questiona-se da

legitimidade para figurar no polo passivo, haja vista que, na maioria dos casos, os

sujeitos atingidos pelos efeitos da sentença são indefinidos ou numerosos. Nesse

caso, há a construção da figura do representante, o qual deve ter o compromisso

com a causa, reunindo uma série de requisitos, para que os representados possam

ser vinculados à decisão prolatada (WELSCH, 2014).

Nesse contexto, a ação civil pública, mecanismo processual que pretende a

defesa dos direitos difusos e coletivos, em regra, possui em seu polo passivo os

ofensores de tais direitos, pessoas jurídicas ou físicas, públicas ou privadas,

verdadeiros legitimados para se submeterem aos efeitos da sentença a ser

prolatada.

Muitas vezes, pelo fato de os efeitos da sentença a ser prolatada atingirem

terceiros, surge a necessidade para o julgador brasileiro de instaurar o litisconsórcio

passivo necessário, nos moldes do artigo 114 do CPC. Nesse sentido, o Superior

Tribunal de Justiça já apresentou posicionamento, entendendo haver necessidade

de todos os interessados que possivelmente sofreriam os efeitos da decisão serem

chamados à lide, como garantia ao devido processo legal2.

Como as ações passivas não possuem um diploma legal unificador que

regule seu processamento, as normas acima indicadas necessitam da aplicação

supletiva do CPC, conforme dispõe o artigo 19 da Lei da Ação Civil Pública.3

Entretanto, a aplicação subsidiária do diploma processual não deve ser feita à

revelia do princípio norteador do processo coletivo, qual seja, o do acesso à ordem

jurídica justa (OLIVEIRA, 2012).

2 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LOTEAMENTO COM PARCELAMENTO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS ADQUIRENTES DOS LOTES. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. NULIDADE DA RELAÇÃO PROCESSUAL. 1. Tratando-se de ação difusa em que a sentença determina à ré a proceder ao desfazimento do parcelamento, atingindo diretamente a esfera jurídico-patrimonial dos adquirentes dos lotes, impõe-se a formação do litisconsórcio passivo necessário.2. O regime da coisa julgada nas ações difusas não dispensa a formação do litisconsórcio necessário quando o capítulo da decisão atinge diretamente a esfera individual. Isto porque consagra a Constituição que ninguém deve ser privado de seus bens sem a obediência ao princípio do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF/88).3. Nulidade de pleno direito da relação processual, a partir do momento em que a citação deveria ter sido efetivada, na forma do artigo 47 do CPC.4. Aplicação subsidiária do CPC, por força da norma do artigo 19 da Lei de Ação Civil Pública.5. Recurso especial provido para declarar a nulidade do processo, a partir da citação, e determinar que a mesma seja efetivada em nome do recorrente e dos demais adquirentes dos lotes do Jardim Joana D'Arc. (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 405706 SP 2002/0006037-9, Relator: Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Julgamento: 06/08/2002, Publicação: DJ23.09.2002p.244RJADCOAS vol. 42 p. 32).

3 Embora o artigo 19 da Lei nº 7.347/85 fala do Código de Processo Civil de 1973, numa leitura sistemática do ordenamento jurídico, devido à entrada em vigor da Lei nº 13.105/2015, entende-se que se aplicará o novo código processualista.

Desse modo, a aplicação do CPC deve respeitar os aspectos característicos e

intrínsecos ao processo coletivo passivo, como a celeridade processual e a

necessária eficácia da prestação da tutela jurisdicional para a defesa dos direitos

difusos e coletivos violados (OLIVEIRA, 2012).

Com efeito, a inclusão de todos os prejudicados no polo passivo da lide

implicaria em atravancar o prosseguimento da ação, sem falar que nem sempre é

possível indicar todos os terceiros prejudicados de forma precisa, de sorte que, para

salvaguardar o bem jurídico coletivo, como o meio ambiente, não há que se acolher

o entendimento da necessidade de fixação de litisconsórcio passivo necessário.

Na situação em comento, há a contraposição entre o direito ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado, bem difuso, e o direito ao devido processo legal, direito

individual. Numa análise da doutrina de Alexy, Cristhian Magnus de Marco e Janaína

Reckziegel (2014), concluíram que os bens individuais possuem uma “precedência

prima facie” em relação aos bens coletivos.

Ocorre que tal precedência é tão frágil que, diante do caso concreto,

utilizando-se de argumentos que demonstrem a prevalência do bem coletivo, os

direitos individuais podem ser relativizados para salvaguardar aquele. Ademais,

pensando no valor que o direito ao meio ambiente possui, o legislador constitucional

atribuiu também aos cidadãos o dever de preservá-lo e defendê-lo, ao contrário dos

direitos individuais que reclamam proteção e defesa direta do Estado, e como no

ordenamento brasileiro não há a previsão normativa da ação coletiva passiva, os

julgadores muitas vezes determinam a intimação da parte autora para levar ao polo

passivo todos aqueles que irão sofrer os efeitos da sentença para que exerçam o

contraditório.4

Logo, vê-se que, não tendo o diploma processual civil brasileiro disposto

sobre o processo coletivo como um todo, bem assim as leis extravagantes terem

focado no processo coletivo ativo, não são admitidos, ainda, mecanismos intrínsecos

da ação coletiva passiva, de forma que se torna imprescindível uma análise mais

acurada da flexibilização do novo processo civil brasileiro com a utilização de

mecanismo do direito comparado, como a defendant class action estadunidense.

4 Ação Civil Pública nº 010098-21.2017.8.20.0145, Comarca de Nísia Floresta/RN; Agravo de Instrumento n.º 0034712-60.2013.8.19.0000, Tribunal do Estado do Rio de Janeiro.

5 DEFENDANT CLASS ACTION: UM REPRESENTANTE PARA DEFENDER UMA COLETIVIDADE ENQUANTO POLO PASSIVO DA LIDE

5.1 Noções gerais sobre o processo coletivo estadunidense

O processo coletivo estadunidense reconhece três tipos de ações coletivas:

plaintiff class actions (o grupo encontra-se no polo ativo da demanda, através de um

representante adequado); defendant class actions (o grupo compõe o polo passivo);

e bilateral class actions (modalidade em que existem grupos no polo ativo e no

passivo da demanda), conforme Rudiniki Neto (2014).

Na defendant class action, o autor da demanda, o qual possui interesses

contrários à coletividade demandada, terá a faculdade de assinalar a representação

adequada da coletividade que compõe o polo passivo da lide (SANTOS, 2004).

Posteriormente, em uma fase denominada certificação, a corte auferirá a adequação

da representatividade indicada pela parte autora (RUDINIKI NETO, 2014), no

exercício de seu controle jurisdicional, momento em que irá certificar ou dissolver a

classe demandada.

Assim, a corte possuirá ampla faculdade de adotar as medidas necessárias

para a proteção do grupo demandado, podendo, por exemplo, instar o demandante

à designação de outro membro da classe para colaborar com o representante ou

substituí-lo e determinar a notificação dos demais membros (SANTOS, 2004).

Nesse contexto, a indicação de um representante adequado, que será

devidamente averiguada pelo órgão jurisdicional, para a defesa dos interesses de

uma coletividade, é apta a tornar o processo mais ágil e eficaz na tutela do direito do

grupo. Sendo assim, o exame desse requisito é de suma importância na análise da

aplicabilidade das já mencionadas defendant class action ao processo coletivo

passivo brasileiro.

5.2 A defendant class action e os subsídios para sua aplicação no contexto do processo coletivo brasileiro

Assim, para o estudo da defendant class action, principal instituto de direito

comparado ora examinado neste artigo, com vistas a analisar sua aplicabilidade ao

direito nacional, faz-se necessário um prévio esboço acerca abordagem da doutrina

processual brasileira sobre a conceituação e caracterização das ações coletivas

passivas.

Com efeito, para Didier Junior e Zaneti Junior (2009), verifica-se uma ação

coletiva passiva quando um agrupamento humano for colocado como sujeito passivo

de uma relação jurídica afirmada na petição inicial do processo, devendo haver um

legitimado extraordinário para representar o sujeito passivo coletivo. Já conforme

Maia (2009), ação coletiva passiva é o direito apto a ser exercido, de modo originário

ou extraordinário, em face de um ente coletivo com legitimidade passiva

extraordinária, a fim de garantir a tutela de interesses ou direitos homogeneamente

lesionados ou ameaçados de lesão.

A princípio, a interpretação de diversos dispositivos legais nega a legitimidade

passiva coletiva. De fato, os dispositivos que tratam sobre o assunto falam apenas

na propositura de ações coletivas, e não da resposta a ações propostas, sendo eles,

entre outros: o artigo 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública); o artigo 3º da

Lei nº 7.853/89, o artigo 1º da Lei nº 7.813/89; e o artigo 91 da Lei nº. 8.078/90.

Na Justiça do Trabalho, no entanto, “há mais de meio século são

reconhecidas ações contra classes de trabalhadores ou empregadores em que o

ente que figura no polo passivo possui legitimidade extraordinária e a coletividade

titular do direito material fica vinculada aos efeitos da coisa julgada” (MAIA, 2009,

apud MARANGONI, 2013).

Entretanto, não há no direito brasileiro determinação legal específica que

autorize, ou proíba, a inclusão de uma coletividade no polo passivo de uma ação

judicial em lugar dos titulares correspondentes. O ordenamento jurídico pátrio

simplesmente se omite em relação à questão, mas entende-se que essa omissão

não é suficiente para inviabilizar por completo o manejo de ações coletivas passivas,

frente princípio da inafastabilidade da jurisdição e do direito de acesso à justiça

(VIOLIN, 2008, apud RUDINIKI, 2014).

Com efeito, preleciona o inciso XXXV, artigo 5º, da Constituição Federal

que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,

sendo este o mais basilar fundamento das ações coletivas passivas, a

inafastabilidade do controle jurisdicional. Ademais, o CDC prevê, em seu artigo 83,

que “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são

admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e

efetiva tutela”.

Dito isso, tem-se notícia de dois os julgados, do Tribunal Regional Federal, 4ª

Região, e do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, nos quais foi reconhecida a

legitimidade passiva de um grupo ou coletividade no polo passivo da lide, por

intermédio de um representante adequado, de forma que o litisconsórcio passivo foi

entendido como desnecessário5.

Além disso, citam-se aqui duas jurisprudências do Superior Tribunal de

Justiça, ao analisar casos originários de Ação Civil Pública instaurada em virtude de

danos ambientais em Área de Preservação Permanente, determinando a

desnecessidade da formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo este

facultativo6. Nesse sentido, segundo a Corte Superior, uma vez que os poluidores

são responsáveis, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação

ambiental, com fulcro no artigo 3º, IV, da Lei nº. 6.938/81, são coobrigados

solidariamente à indenização, podendo todos ou qualquer um deles ser convocados

para compor o polo passivo do processo.

Assim, uma interpretação sistemática do ordenamento, considerando os

dispositivos acima mencionados, a doutrina e a jurisprudência, entendidas enquanto

fontes do direito, apresentam os subsídios necessários para a possibilidade de

aplicação das ações coletivas passivas no direito brasileiro.

Com efeito, são fontes do direito: o processo legislativo, na produção do texto

legal; a jurisdição, na produção de jurisprudências; os usos e costumes jurídicos; a

fonte negocial, expressão do poder da autonomia da vontade; a doutrina e modelos

jurídicos dogmáticos (REALE, 2012).

Nesse sentido, vê-se que entendimentos jurisprudenciais e doutrinários

pátrios, enquanto fontes do direito, permitem concluir que os interesses e direitos de

uma coletividade poderão ser defendidos por um representante adequado no polo

passivo do processo, na aplicação da própria defendant class action regulamentada

pelo direito estadunidense.

5EIAR 95.04.33984-0, TRF 4, SEGUNDA SEÇÃO, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, DJ 16/07/2003. TJES, Classe: Ação Declaratória Incidental, 100070019698, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/06/2008, Data da Publicação no Diário: 14/07/2008. 6 STJ - REsp: 884150 MT 2006/0105037-1, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 19/06/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: -->DJe 07/08/2008, DJe 07/08/2008. STJ - REsp: 1079713 SC 2008/0169678-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: -->DJe 31/08/2009.

6 ANÁLISE DE CASO CONCRETO

Frente ao exposto, analisa-se Ação Civil Pública (ACP)7 proposta pelo

Ministério Público do Rio Grande do Norte, em face da Prefeitura do Município de

Nísia Floresta/RN e do Instituto de Defesa do Meio Ambiente do Rio Grande do

Norte (IDEMA), referente ao Inquérito Civil Público nº 070.2014.000007, instaurado

ante a identificação de diversas construções irregulares localizadas dentro da faixa

da Área de Preservação Permanente Lagoa de Piúm, em Nísia Floresta/RN.

Nessa ação, o Parquet requereu algumas medidas, dentre os quais que o

MUNICÍPIO DE NÍSIA FLORESTA/RN e o IDEMA promovessem a demolição, no

prazo de 6 (seis) meses, das construções irregulares, concluídas e inacabadas,

situadas na referida APP, sem licenciamento ambiental.

Nesse contexto, defendeu o Ministério Público Estadual, na Ação Civil

Pública, a desnecessidade da individualização dos infratores

(proprietários/ocupantes das construções em área de APP), o que atrasaria a

conclusão do feito, além de fomentar a propagação do dano ambiental. Logo, o

litisconsórcio passivo deveria ser facultativo, e não necessário, de forma que não

seria preciso a citação de cada um dos proprietários das construções irregulares

identificadas para o desenrolar da lide.

No entanto, o Juízo da Vara Única da Comarca de Nísia Floresta/RN,

considerou, em decisão interlocutória, que seria inviável o prosseguimento

processual sem que os indivíduos diretamente atingidos pelo deferimento do pedido

realizado por parte do Ministério Público do RN fossem devidamente citados. Nas

palavras do magistrado prolator da decisão interlocutória: “não há como, por

exemplo, determinar que o Município de Nísia Floresta promova a demolição das

obras sem que isso atinja necessariamente o patrimônio e o interesse jurídico dos

respectivos proprietários/ocupantes das terras”.

Diante disso, tratando-se de um conflito de direitos fundamentais, o direito ao

meio ambiente ecologicamente equilibrado, nos termos do artigo 225, caput, e o

direito à propriedade, artigo 5º, XXII, ambos da Constituição Federal, ocorre que,

7Processo nº 0100098-21.2017.8.20.0145, disponível em:

devido a certas circunstâncias, um deve prevalecer sobre o outro, no caso concreto

analisado, mas sempre se buscando a concordância de ambos de uma maneira

harmônica e equilibrada (CAMPOS, 2004).

O exame do caso concreto, pois, deverá ser realizado por intermédio da

aplicação do princípio da proporcionalidade que, “é utilizado quando há colisão de

direitos fundamentais, sejam eles de 1a, 2a ou 3a geração, individuais ou coletivos.

Afinal, sabe-se que os direitos fundamentais não são ilimitados ou absolutos.

Encontram seus limites em outros direitos, também fundamentais” (CAMPOS, 2004),

em observância dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla

defesa, garantias fundamentais presentes no artigo 5º, incisos LIV e LV,

respectivamente, da Carta Constitucional8.

Não obstante, tem-se que a solução apresentada por este Juízo para garantir

o respeito ao devido processo legal e ao contraditório é questionável, visto que, se

todos os proprietários/ocupantes das áreas afetadas fossem citados para compor o

polo passivo da lide, a conclusão do processo retardaria consideravelmente, e, por

consequência, o direito ao meio ambiente padeceria de violação por vários anos.

Nesse contexto, o instituto do processo coletivo estadunidense, a defendant

class action, seria uma solução adequada ao problema apresentado, apta a garantir

o respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e

ampla defesa, e, dessa forma, do direito patrimonial de cada um dos indivíduos

afetados e, simultaneamente, a defesa eficiente do direito ao meio ambiente,

pleiteado em juízo pela figura do Ministério Público.

Decerto, a defendant class action, ao permitir que uma coletividade seja

representada adequadamente no polo passivo da lide, por intermédio de um

indivíduo membro dessa coletividade, garante ao grupo atingido a defesa de seus

interesses e direitos em juízo, sem que o andamento do processo seja atrasado

consideravelmente. Assim, ao mesmo tempo em que o direito ao meio ambiente

8 Interessante observar, mais uma vez, as palavras da doutrinadora Helena Nunes Campos (2004), ao estabelecer uma relação entre o devido processo legal e a aplicação do princípio da proporcionalidade:“Sob a égide influência do direito alemão, outros países europeus, começaram a acolher, em sede constitucional, o princípio da proporcionalidade. Sendo também transportada para o direito americano, que no caso dos Estados Unidos, tal princípio recebeu o nome de princípio da razoabilidade a partir da interpretação evolutiva da cláusula do devido processo legal”.

ecologicamente equilibrado seria devidamente amparado em juízo, também seriam

os direitos individuais de cada proprietário/ocupante das construções irregulares.

Ainda assim, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro não possui

previsão legislativa alguma a respeito das ações coletivas passivas, ou seja, de um

instituto semelhante à defendant class action estadunidense, para a aplicação desse

instituto no direito pátrio é necessário compreender que a doutrina e a jurisprudência

são também fontes do direito, ao lado da lei, conforme já elucidado no ponto

anterior.

Além disso, para que seja possível a aplicação efetiva do referido instituto

estadunidense no direito pátrio, faz-se necessário ressaltar como seria a escolha

desse representante adequado, nos moldes da defendant class action. Conforme já

elucidado no item 5.1, o representante será indicado pela parte autora da lide

processual, e, posteriormente, o órgão jurisdicional irá examinar a adequação da

representatividade.

Dessa forma, se entender que o indivíduo indicado não possui capacidade ou

possibilidade para exercer a defesa dos direitos e interesses da coletividade

demandada em juízo, o juiz/corte poderá adotar as medidas devidas para a

adequação da representatividade. Entre essas medidas, como já citado

anteriormente, são: instar o demandante à designação de outro membro da classe

para colaborar com o representante ou substituí-lo; ou determinar a notificação dos

demais membros, no presente caso, os proprietários/ocupantes das construções em

área de APP, para que tenham ciência de que seus interesses estão sendo

defendidos no processo.

Assim, apesar da existência de um microssistema que comporta normas de

diversos diplomas jurídicos, conforme apresentado também no Capítulo 3, a fim de

tutelar os direitos coletivos em sentido amplo, seria oportuna a concretização destes

direitos em um código de processos coletivos brasileiro, a fim de gerar maior

estabilidade e vinculação que assegure sua tutela, e efetividade a esses novos

direitos, coletivos e de caráter indivisível, estabelecidos na Constituição Federal de

1988 (MARANGONI, 2013). Isso seria possibilitado, pois, com a inserção das ações

coletivas passivas (correspondentes à defendant class action) à legislação brasileira.

7 CONCLUSÃO

O processo civil brasileiro, não obstante a entrada em vigor do novo Código

de Processo Civil, permanece atrelado às lides individuais, vez que as mudanças

realizadas o foram em razão do grande volume de processos no Judiciário, surgindo

a necessidade de consolidação de ferramentas que permitam o julgamento em

massa de processos repetitivos.

Na disciplina do processo coletivo, o qual visa à proteção de direito coletivos e

difusos, tais normas ainda se mantêm resistentes à incorporação da defendant class

action em seu processamento, a qual prevê a constituição de um representante

judicial da coletividade passiva, mormente quando a defesa e salvaguarda do direito

coletivo ou difuso implica interferência no âmbito da vida de terceiros, não

diretamente responsáveis pela proteção do direito em foco.

Nesse diapasão, verificou-se que tanto a doutrina como a jurisprudência

podem ser usadas como fontes de direito, visando à extração da permissibilidade

para aplicação da defendant class action regulamentada pelo direito estadunidense.

A tutela fornecida pelo Estado-Juiz deve estar em consonância com o direito

pleiteado, não constando somente da sentença final, mas de todo o trâmite

processual, de modo a respeitar e permitir o exercício dos direitos consagrados pela

CF/1998.

Da análise do caso concreto trazido a lume, reconhece-se que a formação do

litisconsórcio passivo necessário tornaria o seu trâmite moroso e ineficiente,

permitindo a continuação do vilipêndio ao direito ambiental que se busca tutelar,

visto que os trâmites processuais são lentos e a estrutura judiciária é deficiente,

fatores que de per se permitem a quase perpetuação da violação ao direito.

Assim, nada mais adequado do que a aplicação do instituto estadunidense da

defendant class action, o qual garantiria o devido processo legal, o contraditório e a

ampla defesa, por meio de uma representatividade indicada pela parte demandada e

averiguada pelo órgão jurisdicional.

A concretização do exercício dos direitos difusos e coletivos, especialmente o

ambiental, necessita, nesse estágio social e cultural do Brasil, de mecanismos que

permitam/facilitem uma tutela efetiva e satisfativa, tanto no momento final, com a

decisão de mérito, como durante seu trâmite, o qual deve ser conduzido de forma a

preservá-los independentemente do provimento jurisdicional, vez que os direitos

fundamentais têm aplicação imediata, consoante disposição constitucional.

8 REFERÊNCIAS

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