Processo tributário keziah

Processo TributárioPÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO – UNISALAula 1Profª Keziah Alessandra Vianna Silva Pinto

Bibliografia Básica CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. São

Paulo: Revista dos Tribunais.

CAMPOS, Dejalma de. Direito processual tributário. São Paulo: Atlas.

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo tributário. São Paulo: Atlas.

CASSONE, Vittorio, CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo tributário: teoria e prática. São Paulo: Atlas.

Processo Tributário Inciso LV, do art. 5°, da CF: “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”

Em matéria tributária existe a opção:a)Processo Administrativo Tributáriob)Processo Judicial Tributário.

Processo Tributário Processo Judicial:

Decisão tomada por juiz natural e imparcial Há despesas de custas e honorários advocatícios.

Processo Administrativo:

Decisão tomada por autoridade administrativa.

Recurso é julgado pela própria Administração.

Imparcialidade não é pressuposto de validade.

Não há condenação em despesas processuais e

honorários advocatícios.

Processo Tributário1. Via judicial não está condicionada ao

esgotamento da via administrativa: Inciso XXXV, do art. 5°, da CF (Inafastabilidade

do controle judicial); Matéria criminal: posição pacificada no STF -

necessidade do exaurimento do procedimento administrativo-fiscal para caracterização de crime contra a ordem tributária – condição de procedibilidade (HC n. 81.611, DJ 13.05.05, HC n. 85.051, DJ 01.07.05, HC n. 90. 957, DJ 19.10.07, HC n. 84.423, DJ 24.09.04).

Processo Tributário1) Via judicial não está condicionada ao

esgotamento da via administrativa:CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. RECURSO ADMINISTRATIVO

DESTINADO À DISCUSSÃO DA VALIDADE DE DÍVIDA ATIVA DA FAZENDA PÚBLICA. PREJUDICIALIDADE EM RAZÃO DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO QUE TAMBÉM TENHA POR OBJETIVO DISCUTIR A VALIDADE DO MESMO CRÉDITO. ART. 38, PAR. ÚN., DA LEI 6.830/1980. O direito constitucional de petição e o princípio da legalidade não implicam a necessidade de esgotamento da via administrativa para discussão judicial da validade de crédito inscrito em Dívida Ativa da Fazenda Pública. É constitucional o art. 38, par. ún., da Lei 6.830/1980 (Lei da Execução Fiscal - LEF), que dispõe que "a propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo [ações destinadas à discussão judicial da validade de crédito inscrito em dívida ativa] importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto". Recurso extraordinário conhecido, mas ao qual se nega provimento. (STF, RE 233582 / RJ, pleno, rel. Min. Marco Aurélio; rel. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa, j. 16.08.07; Dje 15.05.08)

Processo Tributário2) Coexistência de curso dos processos

administrativo e judicial: A propositura de processo judicial implica

renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e na desistência do recurso, caso interposto – art. 38, parágrafo único, da Lei n. 6.830/80.

Objetivo: evitar decisões contraditórias – proteção à segurança jurídica.

Ato administrativo está sujeito ao controle do judiciário (controle da legalidade) e somente a decisão deste é definitiva (prevalece sobre a decisão administrativa).

Processo TributárioTRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO JUDICIAL. RENÚNCIA DE RECORRER NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IDENTIDADE DO OBJETO. ART. 38, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI Nº 6.830/80. 1. Incide o parágrafo único do art. 38, da Lei nº 6.830/80, quando a demanda administrativa versar sobre objeto menor ou idêntico ao da ação judicial. 2. A exegese dada ao dispositivo revela que: "O parágrafo em questão tem como pressuposto o princípio da jurisdição una, ou seja, que o ato administrativo pode ser controlado pelo Judiciário e que apenas a decisão deste é que se torna definitiva, com o trânsito em julgado, prevalecendo sobre eventual decisão administrativa que tenha sido tomada ou pudesse vir a ser tomada. (...) Entretanto, tal pressupõe a identidade de objeto nas discussões administrativa e judicial". (Leandro Paulsen e René Bergmann Ávila. Direito Processual Tributário. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 349). (...) 6. Mutatis mutandis, mencionada exclusão não pode ser tomada com foros absolutos, porquanto, a contrario sensu, torna-se possível demandas paralelas quando o objeto da instância administrativa for mais amplo que a judicial. 7. Outrossim, nada impede o reingresso da contribuinte na via administrativa, caso a demanda judicial seja extinta sem julgamento de mérito (CPC, art. 267), pelo que não estará solucionado a relação do direito material. 8. Recurso Especial provido, divergindo do ministro relator. (STJ, REsp 840556 / AM, Ministro FRANCISCO FALCÃO, j. 26.09.06; Dje 20.11.06)

Processo Administrativo Tributário Âmbito Federal

Decreto nº 70.235/1972 Lei nº 9.430/96 Lei nº 9.784/99

ESPÉCIES: Ação Fiscal: determinação e exigência do

crédito tributário Consulta Repetição do indébito Parcelamento Reconhecimento de direitos

Processo Administrativo Tributário AÇÃO FISCAL

FASE NÃO CONTENCIOSA:1. Termo de Início de Fiscalização ou2. Apreensão de mercadorias, livros,

documentos etc. ou3. Despacho aduaneiro (para mercadorias

importadas) Obs: Exclui denúncia espontânea Conclusão:

1. Termo de Encerramento de Fiscalização2. Auto de Infração e Imposição de Multa

(AIIM)

Processo Administrativo Tributário AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE

MULTA Quando há infração Requisitos:

Identificação do autuado Local, data e hora da lavratura Descrição do fato que constitui a infração Dispositivos legais infringidos Penalidade aplicável Valor do crédito tributário exigido Intimação para pagamento ou oferecimento

de impugnação e o respectivo prazo. Assinatura do autuante e identificação

funcional


FASE CONTENCIOSA (Processo Administrativo Fiscal)1. Impugnação do lançamento2. Instrução

Ônus da prova do fato constitutivo do direito do Fisco (regra geral do ônus de quem alega). Exceção: diante da presunção legal de ocorrência do fato

Prestação de informação pelo servidor responsável pela lavratura do AIIM

Produção de provas: diligências e perícias3. Julgamento

1º grau: monocrático 2º grau: colegiado


Depósito recursal é constitucional? 1ª corrente: Sim, na medida em que o recurso

não é indispensável na instância administrativa. 2ª corrente: Não, já que a segunda instância

administrativa é garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LV, CF (Hugo de Brito Machado, Cleide Previtalli Cais, STF, no julgamento da ADI 1922-9)

Súmula Vinculante nº 21: É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.

Processo Administrativo Tributário MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL

Âmbito federal Procedimento administrativo tributário

contencioso Portaria SRF 3014/2011 Ordem específica que inicia o procedimento

fiscal Extinção pela conclusão do procedimento

fiscal.

Processo Administrativo Tributário CONSULTA

Cabimento: dúvida ou esclarecimento de dispositivos da legislação tributária sobre fato determinado.

Objetivo: objetivo de eliminar dúvida do contribuinte quanto à interpretação da legislação tributária

Forma: por escrito Prazo: dentro do prazo legal para pagamento

do crédito tributário Obs: não há suspensão de prazo para

recolhimento de tributo retido na fonte ou pagamento antecipado, bem como para cumprir obrigação acessória.


Competência (âmbito federal) 1ª Instância: Superintendência Regional da

Receita Federal 2ª Instância: Coordenadoria do Sistema de

Tributação da Secretaria da Receita Federal


Efeitos da apresentação: Veda a Ação Fiscal Afasta a incidência de juros de mora e de

imposição de penalidades ou de qualquer medida de garantia (§ 2º, art. 161, CTN)

Efeitos da resposta: Obriga o contribuinte a assumir o

entendimento contido na consulta Prazo para cumprimento das obrigações OBS: cabimento de MS se a resposta viola

direito líquido e certo do contribuinte.

Processo Administrativo Tributário RECONHECIMENTO DE DIREITOS

Objetivo: formalização de isenção ou imunidade, remissão, anistia, moratória etc., que depende de manifestação de autoridade tributária.

Exemplo: Isenção de IRPF para aposentados e

pensionistas com moléstia inserida no rol do art. 6º, XIV, Lei nº 7.713/88 e no art. 47, Lei nº 8.541/92.

Processo Administrativo Tributário PARCELAMENTO

Causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário - art. 155-A, CTN

Previsão em lei específica do ente competente da forma, prazo e condições.

Não exclui juros e multa, salvo previsão em lei específica.

Exemplo: REFIS (Lei nº 9.964/2000)

Processo Judicial Tributário

AÇÕES DE INICIATIVA DO FISCO:

Execução Fiscal – Lei nº 6.830/80

Ação Cautelar Fiscal – Lei nº 8.397/92 (Lei nº 9.532/97)

Processo Judicial Tributário FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO:

Art. 188 do CPC – Prazos:1) Quádruplo para contestar2) Dobro para recorrer

1) Decisões contrárias à Fazenda – em regra, não produzem efeito enquanto não confirmadas pelo tribunal (remessa necessária – art. 475 do CPC

2) Súmula 45 do STJ: “No reexame necessário, é defeso, ao tribunal agravar a condenação imposta a Fazenda Pública”.

1) Súmula 325 do STJ: “A remessa oficial devolve ao Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenação suportadas pela Fazenda Pública, inclusive dos honorários de advogado”.

Processo Judicial Tributário FAZENDA PÚBLICA EM JUÍZO:

Dispensa do recolhimento do preparo – art. 511, § 1º, do CPC;

Dispensa do depósito prévio para a propositura da Ação Rescisória – art. 488, Parágrafo único, do CPC;

Dispensa de autenticação de cópias e documentos apresentados em juízo – art. 24 da Lei nº 10.522/02;

Transação (acordo) e reconhecimento do pedido – (art. 269, II e III, do CPC) – somente quando há permissão legal;

Revelia – não há pena de confesso (presunção de verdade dos fatos afirmados pelo autor) (art. 320, II, CPC)

AÇÃO CAUTELAR FISCAL AÇÃO CAUTELAR FISCAL – Lei nº 8.397/92

(alterada pela Lei nº 9.532/97): Arresto fiscal: tem por fim bloquear (tornar

indisponíveis) bens do devedor tributário no montante do débito;

Garante o recebimento de crédito tributário e não tributário;

Tem como ação principal a Execução Fiscal: pode ser preparatória ou incidental;

Exige, em regra, a constituição do crédito tributário.

AÇÃO CAUTELAR FISCALLEI Nº 8.397/92Art. 1°- O procedimento cautelar fiscal poderá ser instaurado após a constituição do crédito, inclusive no curso da execução judicial da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias. Parágrafo único. O requerimento da medida cautelar, na hipótese dos incisos V, alínea "b", e VII, do art. 2º, independe da prévia constituição do crédito tributário.

Art. 2º A medida cautelar fiscal poderá ser requerida contra o sujeito passivo de crédito tributário ou não tributário, quando o devedor: PERICULUM IN MORA I - sem domicílio certo, intenta ausentar-se ou alienar bens que possui ou deixa de pagar a obrigação no prazo fixado;II - tendo domicílio certo, ausenta-se ou tenta se ausentar, visando a elidir o adimplemento da obrigação; (...)V - notificado pela Fazenda Pública para que proceda ao recolhimento do crédito fiscal:a) deixa de pagá-lo no prazo legal, salvo se suspensa sua exigibilidade;b) põe ou tenta por seus bens em nome de terceiros; VI - possui débitos, inscritos ou não em Dívida Ativa, que somados ultrapassem trinta por cento do seu patrimônio conhecido; VII - aliena bens ou direitos sem proceder à devida comunicação ao órgão da Fazenda Pública competente, quando exigível em virtude de lei;VIII – tem sua inscrição no cadastro de contribuintes declarada inapta, pelo órgão fazendário;IX – pratica outros atos que dificultem ou impeçam a satisfação do débito.

AÇÃO CAUTELAR FISCAL Requisitos:

Art. 3º Para a concessão da medida cautelar fiscal é essencial:

I - prova literal da constituição do crédito fiscal; II - prova documental de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.

Competência:Art. 5º A medida cautelar fiscal será requerida ao

Juiz competente para a execução judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública.

Parágrafo único. Se a execução judicial estiver em

Tribunal, será competente o relator do recurso. Partes:

Legitimado Ativo: Fazenda Pública Legitimado Passivo: sujeito passivo

AÇÃO CAUTELAR FISCAL Procedimento:

Será distribuída por dependência e autuada em apenso ao processo de execução fiscal; Liminar de indisponibilidade: desde que cumpridos os requisitos do artigo 3°, será concedida, dispensada justificação prévia e caução (art. 7°) – Da decisão cabe agravo de instrumento; Preparatória: Execução Fiscal deve ser proposta no prazo de 60 dias (art. 11) Indeferimento não obsta a propositura da Execução Fiscal, salvo reconhecimento de extinção do crédito (art. 15)

EXECUÇÃO FISCAL Lei nº 6.830/80 Objeto: cobrança de dívida ativa

tributária e não tributária Dívida Ativa Partes

Legitimado Ativo Legitimado Passivo: art. 4º, LEF

Título executivo: Certidão de Dívida Ativa – CDA (§ 6º, art. 2º, LEF)

EXECUÇÃO FISCAL requisitos da petição inicial de Execução - art. 6º

e incisos; despacho inicial - ordem - art. 7º e incisos; citação da execução - art. 8º; formas de citação - incisos do art. 8º; garantia da execução - art. 9º e incisos; penhora ou arresto - ordem - art. 11; incidência da penhora - exceção - art. 11, § 1º; termo de penhora e a avaliação do bem

penhorado - art. 13; Impugnação da avaliação - art. 13, §§ 1º e 2º; substituição da penhora - art. 15;

EXECUÇÃO FISCAL Aplicação subsidiária do CPC: art. 1º, in

fine, LEF Aplicação do art. 736, do CPC? Embargos

sem penhora? Aplicação do art. 739-A e seu § 1º, CPC?

Recebimento de embargos não suspende curso da Execução?

Processo Judicial TributárioAÇÕES DE INICIATIVA DO SUJEITO PASSIVO:

1)Mandado de Segurança

2)Ação Declaratória de Inexistência de Relação

Jurídico-Tributária

3)Ação Anulatória de Débito Fiscal.

4)Ação para Repetição do Indébito.

5)Consignação em Pagamento.

6)Embargos à Execução Fiscal.

MANDADO DE SEGURANÇA Garantia constitucional do cidadão contra o Poder

Público. Remédio Constitucional: art. 5°, incisos LXIX e LXX,

da Constituição Federal Lei nº 12.016/09, de 07.08.09: Disciplina o Mandado

de Segurança Individual e Coletivo Revogou a Lei nº 1.533/51.

Art. 1° da Lei n. 12.016/09: “Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

MANDADO DE SEGURANÇA

Requisitos: Lesão ou ameaça de lesão Direito liquido e certo Por ato coator de autoridade.

Súmula 625 do STF: “A controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.

MANDADO DE SEGURANÇA Espécies

Preventivo Repressivo

Individual Coletivo

MANDADO DE SEGURANÇA Prazo

Art. 23 da Lei nº 12.016/09: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Preventivo e Repressivo?

Prazo extintivo da possibilidade de impetração: Prescricional? perda do direito de propor a ação (Alfredo

Buzaid e Hugo de Brito Machado) Súmula 430 STF (1964): “Pedido de reconsideração na via

administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança”.

Decadencial ? perda do “direito” de impetrar o MS. Súmula 632 do STF (2003): “É constitucional lei que fixa o prazo

de decadência para impetração de mandado de segurança”.

MANDADO DE SEGURANÇA O prazo é constitucional?

a) Não – limita o exercício dum direito constitucional e a CF não estabeleceu uma limitação temporal (Cássio Scarpinella Bueno)

a) Sim - Hugo de Brito Machado, Hugo de Brito Machado Segundo e Cleide Previtalli Cais.

Esgotado o prazo para exercer o direito, pode a parte adotar outras ações que tutelam o bem jurídico violado ou ameaçado (art. 6°, § 6° e art. 19 da Lei nº 12. 016/09)

CF não fixa prazo de decadência.


Ato de autoridade pública Atos ilegais ou abusivos praticados por agentes do Estado nos

diversos níveis e por quem lhe faça às vezes (autarquias, agências reguladoras, fundações estatais, empresas públicas e sociedade de economia mista, prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de atividades econômicas)

Por equiparação: art. 1º, § 1º, Lei nº 12.016/09 Particulares quando exercem função pública por delegação Dirigentes de escolas particulares ou empresas particulares

prestadoras de serviço público (REsp n. 661.404/DF) Súmula n. 510 do STF: “Praticado o ato por autoridade, no

exercício de competência delegada, contra ela cabe mandado de segurança ou medida judicial”.


Legitimados Ativos (Impetrantes) pessoa física ou jurídica; órgão público (na defesa de prerrogativa ou direito

próprio ou coletivo). Exs: Mesas do Legislativo, Presidências de Tribunais, Chefias do Executivo;

agentes políticos; universalidades: massa falida, espólio, herança

jacente, herança vacante, condomínio de apartamentos (art. 12, CPC).

MANDADO DE SEGURANÇA Legitimidade Passiva:

Art. 6o :“A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, a qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições”.

Art. 14, § 2o : “Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer”.

Art. 7o : “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: I - que se notifique o coator do conteúdo da petição inicial, enviando-lhe a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste as informações; II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito (...);


Autoridade coatora: é a autoridade que tem competência para desfazer o ato, para corrigir ilegalidade, ou praticar o ato que se omite em praticar.

Beneficiários do ato coator (litisconsórcio passivo necessário) Obs 1: executor do ato não é autoridade coatora, é agente

subordinado que cumpre ordem por dever hierárquico; Obs 2: autoridade de: ato complexo (autoridade que

praticou último ato), ato de órgão colegiado (presidente do órgão), ato composto (autoridade que pratica o ato principal);

Obs 3: contra ato de autoridade delegada cabe MS porque o serviço prestado é de natureza pública; contra ato de autoridade autorizada não cabe MS porque a natureza do serviço é privada, mas há interesse público. Exceção: estabelecimento particular de ensino e hospitais particulares.

MANDADO DE SEGURANÇA Hipóteses de não cabimento:

Art. 5º “Não se concederá mandado de segurança quando se tratar: I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; (Súmula 429 do STF) II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; (Súmula 267 do STF)

III - de decisão judicial transitada em julgado. (Súmula 268 do STF)


Hipóteses de não cabimento: Contra lei em tese (não há ainda eficácia, não sendo

capaz de lesar direitos - Súmula 266, STF). Exceção: cabe MS contra leis e decretos de efeitos concretos, porque desde a publicação já é capaz de ensejar ameaça de lesão a direito por poder ser aplicada a qualquer momento (ex: proibitivo). Obs: em matéria tributária é cabível o MS Preventivo

quando há lei (hipótese de incidência) que afronta o que dispõe o ordenamento jurídico, podendo o Fisco a qualquer momento fazer o lançamento constituindo o crédito tributário e efetuar, assim, a cobrança. Assim, com o MS Preventivo busca-se evitar o lançamento.

Para estabelecer normas (Mandado de Segurança Normativo).

MANDADO DE SEGURANÇA Liminar:

Art. 7o : “Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...) III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante (fumus boni iuris) e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida (periculum in mora), sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.

Concessão ou não da liminar - agravo de instrumento. Concessão suspende a exigibilidade do crédito

tributário – art. 151, IV, da CTN.


Liminar: Art. 7º, § 2º: “Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.

ADI nº 4403 ADI nº 4296-3.

MANDADO DE SEGURANÇA Ministério Público

Art. 12. Findo o prazo a que se refere o inciso I do caput do art. 7o desta Lei, o juiz ouvirá o representante do Ministério Público, que opinará, dentro do prazo improrrogável de 10 (dez) dias. Parágrafo único. Com ou sem o parecer do Ministério Público, os autos serão conclusos ao juiz, para a decisão, a qual deverá ser necessariamente proferida em 30 (trinta) dias.


Sentença: Mandamental: contém uma ordem à autoridade

coatora para que pratique ou deixe de praticar um ato;

Prazo de 30 dias – prazo impróprio; Concessão da segurança – remessa necessária Recurso: Apelação (art. 14)

Concessiva: sem efeito suspensivo. Denegatória: com efeito suspensivo.


Art. 25: “Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

Súmula 512 do STF

Súmula 105 do STJ.


Rito- Impetração- Liminar - Notificação da Impetrada- Prazo de 10 dias para prestar Informações- Ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada para, querendo, ingressar no feito- Se houver litisconsorte há citação para contestação em 15 dias- Oitiva do Ministério Público em 10 dias- Sentença

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