UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS GRADUAÇÃO LATO SENSU

PROJETO “A VEZ DO MESTRE”

O ACESSO À JUSTIÇA

NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

RICARDO FILHO DE ARRUDA

RIO DE JANEIRO

OUTUBRO/2004

UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

RIO DE JANEIRO, 2004.

O ACESSO À JUSTIÇA NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

Monografia apresentada na Universidade Cândido Mendes, como exigência parcial para a obtenção do título de pós-graduado lato sensu em Direito Processual Civil, sob a orientação do Professor José Roberto Borges, com objetivo de produção de fonte coesa e aprofundada acerca do acesso à justiça nos Juizados Especiais Cíveis, com o fim precípuo de aperfeiçoar os nossos conhecimentos.

SUMÁRIO

Introdução .....................................................................................................4

Capítulo 1 – Teoria Geral dos Recursos......................................................9

1.1 Conceito, natureza jurídica e princípios................................9

1.2 Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito .......................10

Capítulo 2 – Dos Recursos nos Juizados Especiais Cíveis

.......................................................................................................................17

2.1 A Execução nos Juizados Especiais Cíveis.......................18

2.2 A deserção no Recurso Inominado Interposto contra a

Sentença Proferida em Sede de Embargos à Execução .............................23

2.3 O Efeito Suspensivo nos Juizados Especiais Cíveis .........27

Capítulo 3 – O Recurso Extraordinário......................................................30

3.1 Cabimento .........................................................................30

3.2 Prazo e Características .....................................................33

3.3 Admissibilidade...................................................................34

3.4 O Pré-questionamento .......................................................36

Capítulo 4 – O Recurso Extraordinário nos Juizados Especiais

Cíveis............................................................................................................40

4.1 Admissibilidade...................................................................40

4.2 Estatística ...........................................................................42

Capítulo 5 - Jurisprudência .......................................................................47

Conclusão................................................................................................... 51

Bibliografia.................................................................................................. 54

INTRODUÇÃO

Conforme cediço, a Lei nº. 9.099, de 26/09/95 criou os

Juizados Especiais Cíveis com a finalidade de tornar mais rápida a entrega

da prestação jurisdicional nas causas de menor complexidade, buscando,

sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Por determinação constitucional, o procedimento nos Juizados

Especiais Cíveis é o sumaríssimo, e é influenciado pelos princípios da

oralidade, que traz a reboque o princípio da concentração; da simplicidade,

que justifica a existência do processo para tornar mais rápida a entrega da

prestação jurisdicional; da informalidade, que objetiva libertar o processo dos

ritos formalístico, da economia processual, que impõe até o máximo possível

o aproveitamento dos atos processuais realizados; e da celeridade, que

busca tornar mais rápida a entrega da prestação jurisdicional.

O legislador, para identificar as causas de menor complexidade

adotou, em primeiro lugar, o critério meramente quantitativo, ou seja,

determinou que as ações cujo valor não exceda 40 (quarenta) vezes o

salário mínimo serão regidas por essa legislação, assim como previu no

inciso II do artigo 3°, da Lei nº. 9.099 que “as ações enumeradas no art. 275,

inciso II do CPC”, serão de sua competência. Assim sendo, por força deste

dispositivo legal, todas as ações de procedimento sumário passaram para o

rito sumaríssimo do Juizado Especial Cível, continuando disciplinadas pelo

Código de Processo Civil unicamente as causas para as quais a Lei nº.

9.099/95 não seja competente, isto é, ações em que figuram como parte,

incapaz, preso, pessoa jurídica de direito público, massa falida, insolvente

civil, etc.

No que se refere à competência, existe corrente entendendo

que o Juizado Especial é sempre optativo, podendo, em todos os casos, ser

ou não adotado pelo autor da ação. Esta corrente tem contra si o argumento

segundo o qual as normas regentes da competência são de ordem pública,

vale dizer, cogentes ou imperativas não podendo, portanto, ser afastadas

pela vontade das partes.

Exatamente neste sentido se posiciona o Ministro do Superior

Tribunal de Justiça Luiz Fux1:

“É verdade que, no momento, há forte e prestigiosa corrente entendendo que o Juizado Especial Cível é sempre opcional, podendo, em todos os casos, ser adotado ou não pelo autor. Entendemos, com a devida vênia, de maneira diferente (v. LJE, art. 3º, nota 1), porque competência é matéria de ordem pública, somente se admitindo que a parte escolha a jurisdição ou o foro se houver permissão expressa em lei; e essa permissão genérica não existe na Lei dos Juizados Especiais. A disposição do art. 3º, §3º da LJE permitiu a opção apenas para um caso especial, o que firma a regra de que em todos os outros não se admite tal opção. Positio uius, exclusio alterius”.

Demonstrando a grande força do critério numérico quantitativo,

dispõe o §3° do artigo 3° da Lei nº. 9.099/95 que: “a opção pelo

procedimento previsto nesta lei importará em renúncia ao crédito excedente

ao limite estabelecido neste artigo, excetuada a hipótese de conciliação”.

Assim, sendo ou não opção do autor, fato é que a Lei nº.

9.099/95 modificou por completo o panorama até então existente acerca do

acesso à justiça, eis que possibilitou a propositura de ações por quem não

teria condições financeiras de arcar com as custas processuais tampouco

com honorários advocatícios. Além disso, viabilizou a reparação de danos de

pequena monta que, pela morosidade da Justiça Comum e, repita-se, pelo

1 Curso de Direito Processual Civil, Editora Forense, 2001, página 462.

alto custo necessário para o ajuizamento de ações, eram diuturnamente

esquecidos por suas vítimas.

Entretanto, sabe-se que a maioria das ações que tramitam nos

Juizados Especiais Cíveis tem como pano de fundo uma relação

consumerista, o que implica dizer que os julgadores destes Juizados têm

uma tendência natural ao favorecimento da parte autora, previamente

reputada hipossuficiente, seja ela ou não de fato hipossuficiente, seja ou não

a lide albergada pela Lei nº. 8.078/90. Corolorário deste paternalismo, por

vezes exacerbado, é a dificuldade encontrada para que o acesso à ordem

jurídica justa2 também possa ser compartilhado pela parte ré.

Conforme relembra Carreira Alvim3, o acesso à Justiça é um

produto da obra de Cappelletti, que serviu para tornar a Justiça uma

instituição acessível a todos, sendo certo que a sua grande repercussão

possibilitou a reformulação das estruturas judiciárias e da legislação

processual.

Para o citado autor, o acesso à Justiça compreende:

“o acesso aos órgãos encarregados de ministrá-la, instrumentalizados de acordo com a nossa geografia social, e também um sistema adequado à veiculação das demandas, com procedimentos compatíveis com a cultura nacional, bem assim com a representação (em juízo) a cargo das próprias partes, nas ações individuais, e de entes exponenciais, nas ações coletivas, com assistência judiciária aos necessitados, e um sistema recursal que não transforme o processo numa busca interminável de justiça, tornando o direito da parte mais num fato virtual do que uma realidade social. Além disso, o acesso só é possível com juízes vocacionados (ou predestinados) a fazer justiça em todas as instâncias, com sensibilidade e consciência de que o processo possui também um lado perverso que precisa ser dominado, para que não faça, além do necessário, mal à alma do jurisdicionado”.

2 Esta expressão é de autoria de Kazuo Watanabe 3 Justiça: Acesso e Desacesso. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 65, maio/2003.

Ousamos acrescentar, especificamente com relação ao tema

de nosso singelo trabalho, que não se pode olvidar que os operadores do

direito, sob o pretexto de observância aos princípios norteadores da Lei nº.

9.099/95, não podem cercear direitos já consagrados, como, por exemplo, o

reexame das decisões monocráticas. Além disso, deveriam os magistrados

assumir outra postura diante de situações que adiante serão delineadas.

Em conjunto com o acesso à Justiça, cumpre aduzir que, em

última análise, a efetividade do processo, que é grande aliada neste

desiderato, pode ser entendida como a possibilidade de buscar-se dar a

cada um o que é seu em tempo hábil de ser aproveitado.

Neste contexto, o presente trabalho objetiva analisar o efetivo

acesso à justiça sob o enfoque da prática forense dos Juizados Especiais

Cíveis, notadamente no que diz respeito às fases recursal e executória. Para

tanto, faremos uma breve incursão sobre a teoria geral dos recursos e a sua

aplicação na Lei nº. 9.099/95, e demais aspectos desta lei de capital

importância para o desenvolvimento deste estudo.

Assim, no capítulo 1 discorreremos sobre a Teoria Geral dos

Recursos, máxime no que diz respeito ao conceito, à natureza jurídica e aos

princípios, cujo estudo será restrito àqueles afetos ao tema central do

presente trabalho. Discorreremos também sobre o juízo de admissibilidade e

de mérito dos recursos.

No capítulo 2 trataremos dos recursos nos Juizados Especiais

Cíveis, sendo necessário tecer comentários sobre a execução, em razão da

especificidade do tema. Destacaremos, ainda, a deserção e o efeito

suspensivo nesta seara.

No capítulo 3 restará exposta uma análise do recurso

extraordinário, com o seu cabimento, prazo para interposição, características

e admissibilidade.

Em seqüência, no capítulo 4, o recurso extraordinário será

estudado sob o enfoque dos Juizados Especiais Cíveis, especialmente no

que pertine à aplicação prática.

Por fim, concluiremos com o cotejo desta exposição frente ao

acesso à justiça.

CAPÍTULO 1 - TEORIA GERAL DOS RECURSOS

1.1 – Conceito, natureza jurídica e princípios

Valemo-nos do conceito elaborado pelo Professor Barbosa

Moreira4, para definirmos o que seja recurso:

“É o remédio voluntário e idôneo a ensejar dentro do mesmo processo a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”.

No passado, o recurso provocava o surgimento de uma nova

relação processual, pois acreditava-se que a interposição de recurso

importava o ajuizamento de ações distintas e, por conseguinte, deflagrava

uma nova relação processual.

Hoje em dia é pacífico que os recursos têm por característica

provocar, tão-somente, o desmembramento da mesma relação processual,

eis que são interponíveis no mesmo processo, diante de uma ação ajuizada,

provocando apenas o seu desmembramento, fazendo surgir um novo

procedimento no mesmo processo.

Então, para fins de natureza jurídica, afirma-se que o recurso é

o remédio que é interposto na mesma relação processual e provoca, tão-

somente, o seu desmembramento, e, por isso, diz-se que o recurso é uma

extensão do direito de ação. Dizer que o recurso é uma extensão do direito 4 O Novo Processo Civil Brasileiro, 19ª Edição, Editora Forense, 1999.

de ação, implica indagar porque não apenas ao autor é conferido o poder de

recorrer? A resposta consiste no aspecto da bilateralidade do direito de

ação, composto de dois atos, a petição inicial e a resposta do réu, que

também exercerá atividade postulatória na ação (logicamente contrária à

exercida pelo autor). Logo, ambos exercem atividade postulatória: um

postula a procedência e o outro postula a improcedência do pedido,

respectivamente. Este aspecto bilateral da ação vai se projetar no recurso

também, que por ser extensão do direito de ação permite que os dois

possam recorrer da decisão que lhes foi desfavorável.

A teoria geral dos recursos é informada, entre outros, pelo

princípio da não reformatio in pejus, que significa que se somente uma parte

recorreu, não pode a mesma ter a sua situação piorada em virtude do

recurso que ela mesma interpôs, e pelo princípio do duplo grau de jurisdição,

através do qual se garante à parte a parte a possibilidade de ver modificada,

por nova decisão, o provimento judicial que lhe seja desfavorável, não se

confundindo com o duplo grau obrigatório de jurisdição, que nada mais é do

que a remessa necessária.

Este segundo princípio não está previsto na Carta Magna e

não é absoluto, pois nas ações de competência originária do Supremo

Tribunal Federal, não caberá interposição de recurso. Logo, não há o duplo

grau obrigatório de jurisdição.

1.2 – Juízo de Admissibilidade e Juízo de Mérito

Os recursos passam pelo juízo de admissibilidade e pelo juízo

de mérito. Para melhor elucidação, cabe lembrar a divisão clássica haurida

do primeiro grau de jurisdição nas ações cognitivas em que tem-se as fases

preliminar e de mérito. Esta só será atingida se ultrapassada aquela.

Assim, fenômeno semelhante ocorre no recurso, que

compreende a fase ou juízo de admissibilidade, que se não for vencida

levará ao não conhecimento do recurso, e a fase de mérito, que acarreta o

provimento ou desprovimento do recurso.

O juízo de admissibilidade é formado pelos requisitos de

admissibilidade, que se dividem em intrínsecos e extrínsecos.Os requisitos

intrínsecos dizem respeito à própria existência do direito de recorrer, dentre

os quais destaca-se, pela correlação com o tema sob comento, o cabimento,

que é a adequação da espécie recursal para impugnação de determinada

decisão, pois no sistema processual brasileiro existem diversas espécies

recursais para impugnar determinada decisão, sendo cada uma cabível para

determinado caso. Para efeito de cabimento não é necessário que o

recorrente tenha razão ou não no tocante à impugnação, apenas importa se

a decisão é passível de ataque por aquele recurso escolhido.

Nesse sistema, que abarca várias espécies recursais, às vezes

surge dúvida quanto ao cabimento de uma ou outra espécie de recurso,

sendo possível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, pelo qual

faz-se possível receber uma espécie recursal X como se fosse Y.

O princípio da fungibilidade, que não está expresso, existe de

forma implícita, principalmente nos casos em que há divergência entre os

tribunais e na doutrina quanto ao recurso cabível. Todavia, a sua aplicação

dependerá da verificação de certas condições ou pressupostos, que são: a

existência de dúvida objetiva sobre qual seja o recurso cabível, isto é,

controvérsia em sede de jurisprudência e doutrina sobre qual é o recurso

cabível quando a lei não é clara, a inexistência de má-fé, devendo a parte

acreditar que aquele é o recurso cabível (entende-se afastada a boa-fé

quando se tratar de erro grosseiro), além disso, o recurso inadequado deve

ser interposto no prazo legal do recurso adequado. Presentes estas

condições, poderá o Tribunal receber o recurso interposto inadequadamente

como se o adequado fosse.

Os requisitos extrínsecos dizem respeito ao exercício do direito

de recorrer. São eles, a tempestividade, a regularidade formal, que quer

dizer que a lei poderá criar determinados requisitos formais para a

interposição de cada espécie recursal, criar determinadas exigências de

forma, que vai variar de espécie para espécie, preparo, que é a exigência do

recolhimento das custas relativas ao preparo. O legislador neste artigo

estabeleceu como regra geral a comprovação do preparo no ato da

interposição do recurso, mas isto poderá ser excepcionado por leis

especiais, como por exemplo, pela Lei nº. 9099/95, onde o prazo de

comprovação do preparo é diferente, isto é, deverá ser feito em até 48

(quarenta e oito) horas depois da interposição do recurso, segundo o artigo

42, §1º. Nos dois casos, a falta de preparo acarretará a pena de deserção.

Acerca do artigo 511 do Código de Processo Civil cumpre

aduzir que antes da introdução deste artigo, que é a regra geral desde 1998,

nós tínhamos regras distintas para o recolhimento do preparo de acordo com

a espécie recursal.

No caso da apelação havia um prazo após a apresentação das

contra-razões, que era de dez dias para o recorrente comprovar a efetuação

do preparo para depois determinar-se a remessa dos autos à instância

superior. E esta regra da apelação gerava muitos casos de intempestividade

no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis porque os advogados somente

conheciam a regra do Código de Processo Civil e não estudavam a Lei nº.

9.099/95, sendo punidos com a deserção quando da interposição do recurso

inominado. Atualmente o problema está resolvido, pois o Código de

Processo Civil estabeleceu que é no ato de interposição que deve ser

comprovado o recolhimento regular das custas.

Na fase preliminar se tem o juízo de admissibilidade e será

examinado se estão presentes todos estes requisitos intrínsecos e

extrínsecos. Caso falte algum destes requisitos, o recurso não será

conhecido, e, portanto, não será apreciado o mérito. Porém, presentes os

requisitos, o órgão julgador vai conhecer do recurso e examinará o mérito.

A regra no processo civil brasileiro é que este exame de

admissibilidade passará por um duplo juízo, que será exercido em primeiro

lugar pelo próprio órgão prolator da decisão recorrida, e, se positivo, haverá

em seguida o exame de admissibilidade feito pelo próprio órgão de

competência recursal, o órgão ad quem.

A regra é o duplo juízo, mas para que este duplo juízo exista, é

necessário também que haja um recurso para a parte recorrente levar ao

órgão ad quem, em caso de inadmissibilidade do primeiro recurso interposto.

Por exemplo, na apelação que é interposta no juízo de 1º grau, se este

proferir a decisão de inadmissibilidade poderá interpor o recurso de agravo

de instrumento para levar esta decisão para o tribunal reexaminar a questão.

Este recurso deve existir porque tem o objetivo de evitar a

ditadura do órgão de instância inferior, e evitar que este órgão seja o único

competente da admissibilidade quando bem entender e obstando a remessa

dos recursos para a instância superior.

É direito do recorrente de a admissibilidade do seu recurso

examinada pelo órgão de competência recursal que é o órgão colegiado, e o

que garante este direito é a existência de outro recurso, que no caso da

apelação é o agravo de instrumento.

Por isso muitos chamam este recurso de “recurso do recurso”,

isto é, recurso contra o indeferimento de outro recurso, que tem por objetivo

permitir ao recorrente que se insurja contra a primeira decisão de

inadmissibilidade, levando ao órgão de competência recursal o exame da

matéria.

E sempre que no sistema do Código de Processo Civil tenha

esta antecipação do exame de admissibilidade, também terá previsto um

outro recurso contra a eventual decisão de inadmissibilidade.

O mesmo ocorre com o recurso extraordinário e com o recurso

especial, em que o exame de admissibilidade é feito pela Presidência ou

Vice-Presidência delegatária. Caso esta decida pela não admissibilidade,

recorre-se desta decisão para levar a matéria à Corte Superior.

Se não existisse esta previsão de um “recurso do recurso” não

se poderia admitir o exame de admissibilidade pela instância recorrida.

Mas no âmbito da Lei nº. 9.099/95 havia um problema porque

entendia-se que o legislador expressamente teria entregue ao juízo de 1º

grau o controle de admissibilidade do recurso inominado, inclusive para

declarar a deserção, mas não previu nenhum recurso contra esta decisão,

sendo certo que não cabe agravo de instrumento no âmbito dos Juizados

Especiais Cíveis.

Se o juiz não conhecesse o recurso por falta de algum requisito

de admissibilidade, por exemplo, porque era intempestivo, se a parte

recorrente não se conformasse com a decisão, poderia, ao menos em tese,

através de um simples requerimento, levar a matéria para a turma recursal

examinar a admissibilidade do seu recurso, e o juiz não poderia impedir o

processamento do recurso inominado se a parte requeresse, pois não

havendo previsão de um recurso cabível contra a decisão de

inadmissibilidade, não se poderia impedir o exame de admissibilidade pelo

órgão ad quem, razão pela qual este simples requerimento era bastante.

Caso o juiz não desse prosseguimento ao recurso, a parte

poderia impetrar mandado de segurança, dirigido diretamente ao Conselho

Recursal, porque é um direito líquido e certo da parte ter o seu recurso

examinado pelo órgão de segunda instância de jurisdição.

Contudo, hodiernamente, a despeito de a Lei nº. 9.099/95 no

artigo 43 mencionar que o juiz poderá conferir efeito suspensivo ao recurso

inominado, há o Enunciado Jurídico Cível nº. 11.2 que determina que ao

Colegiado das Turmas Recursais incumbe à verificação do juízo de

admissibilidade e de mérito dos recursos inominados.

Saliente-se ainda sobre o exame de admissibilidade, que a

doutrina5 e a jurisprudência falam que este juízo não precisa ser explícito,

isto é, ele não precisa dizer que estão presentes todos os recursos de

admissibilidade, não precisa de fundamentação explícita, bastando ao juiz

mencionar que conheceu do recurso.

Porém, quando se tratar de juízo negativo, a decisão deverá

ser sempre explícita e fundamentada, para que a parte possa atacar os seus

fundamentos e interpor o respectivo recurso do recurso, sob pena de

violação ao artigo 93, IX da Constituição da República de 1988.

Feito o exame preliminar de admissibilidade passará a ser

examinado o mérito do recurso, que não coincide necessariamente com o

resultado da decisão recorrida, porque o mérito é delimitado pelo pedido.

Logo, o mérito do recurso diz respeito ao objeto da impugnação. Por

exemplo, se o réu recorre da decisão do juiz que afastou uma preliminar de

ilegitimidade ativa, o mérito do recurso será se existe ou não a legitimidade

ativa, logo esta matéria não corresponde ao mérito da causa.

O juízo de mérito, em regra, é avaliado somente pelo órgão ad

quem (diferentemente do juízo de admissibilidade, que em regra é feito pelo

órgão a quo). Contudo, existem exceções, nas quais não será realizado pelo

órgão ad quem. Nestes casos, a lei autoriza que o próprio órgão julgador da

causa examine o mérito do recurso para fins de exercer o chamado juízo de

retratação, que é o exame do mérito do recurso pelo juízo a quo, que poderá

manter a sua decisão ou então retratar-se e modificá-la, e dependerá de

5

cada recurso, se poderá ou não exercer este juízo de retratação, sendo de

bom alvitre ressaltar que não são todos os recursos que o admitem.

Quando a lei permite o juízo de retração, fala-se em “efeito

devolutivo diferido”, porque o exame da matéria impugnada não será

devolvido imediatamente para o órgão ad quem, pois ainda tem um tempo

para o juiz prolator da decisão recorrida exercer o juízo de retratação, e se

houver esta retratação o tribunal não examinará a matéria. Este juízo de

retratação obrigatoriamente deve ser feito, porque caso contrário, o tribunal

retornará os autos para o órgão de origem para que este faça

expressamente.

Após esta breve digressão sobre a teoria geral dos recursos,

destacaremos os aspectos correlatos aos Juizados Especiais Cíveis.

CAPÍTULO 2 – OS RECURSOS NOS JUIZADOS

ESPECIAIS CÍVEIS

O acesso ao Juizado Especial Cível independerá, em primeiro

grau de jurisdição do pagamento de custas, taxas ou despesas (artigo 54°,

Lei nº. 9.099/95).

Contudo, na fase recursal é encerrado o período de gratuidade,

sendo de se observar que esse critério foi adotado pelo legislador apenas

em razão de política processual, já que é bem claro o objetivo de se

desestimular a interposição de recursos.

Neste sentido, dispõe o parágrafo único do artigo 54: “o

preparo do recurso, na forma do parágrafo primeiro do art. 42 desta Lei,

compreenderá todas as despesas processuais, inclusive aquelas

dispensadas em primeiro grau de jurisdição, ressalvada a hipótese de

assistência judiciária gratuita”.

No artigo 55 da aludida lei, o legislador mais uma vez busca

desestimular a interposição de recurso, eis que na sentença do primeiro grau

não haverá efeitos da sucumbência, o mesmo não ocorrendo na fase

recursal, na qual o recorrente vencido pagará as custas e honorários de

advogado, que serão fixados sobre o valor da condenação ou, não havendo

condenação, sobre o valor corrigido dado à causa.

No plano da execução, não serão devidas custas, salvo

quando reconhecida a litigância de má-fé, julgados improcedentes os

embargos do devedor ou tratar-se de execução de sentença que tenha sido

objeto de recurso improvido do devedor.

Embora a Lei nº. 9.099/95 seja silente no que tange às

conseqüências do não recolhimento integral do preparo para a interposição

de recurso inominado, convencionou-se que reputar-se-á deserto o recurso

nesta hipótese.

Aqui no Rio de Janeiro, vários são os casos em que a parte é

prejudicada pelo não conhecimento do recurso, em razão da deserção, por

situações esdrúxulas, destacando-se entre elas, a interposição de recurso

inominado contra a sentença proferida em sede de embargos à execução

quando estes são julgados parcialmente procedentes.

Para tanto, cumpre tecer maiores comentários acerca desta

fase processual nos Juizados Especiais Cíveis, notadamente no que se

refere à execução fundada em título executivo judicial.

2.1 – A execução nos Juizados Especiais Cíveis

Segundo dispõe o artigo 3°, § 1° da Lei nº. 9.099/95, compete

ao Juizado Especial Cível promover a execução dos seus julgados. Trata-se

de competência funcional, sendo, portanto, absoluta, isto é, imodificável ou

improrrogável.

Por sua vez, dispõe o artigo 52 que a execução da sentença

processar-se-á no próprio Juizado, aplicando-se no que couber as normas

genéricas do Código de Processo Civil, desde que observadas as normas

inerentes à Lei nº. 9.099/95.

Relativamente à execução fundada em título executivo judicial

ela será instaurada independentemente de nova citação, o que constitui uma

novidade desta lei. Assim sendo, discute-se se este modelo de execução

constitui um processo com a característica da autonomia, ou se apenas

representa um apêndice ou um complemento do processo de execução.

Na execução do julgado concernente à entrega da coisa, a

obrigação de fazer ou de não fazer, o que se objetiva é a satisfação direta,

vale dizer, da tutela específica, sendo que por essa razão o juiz para obrigar

o réu a satisfazer a obrigação, fixará no momento da sentença uma multa

coercitiva.

Trata-se de multa diária, arbitrada de acordo com as condições

econômicas do devedor, para a hipótese de inadimplemento. É de se

observar que se a sentença for omissa, essa multa poderá ser fixada na fase

da execução.

Para a execução judicial, o artigo 52, V da Lei nº. 9.099/95,

incorpora a execução para a entrega de coisa, a execução da obrigação de

fazer e a execução da obrigação de não fazer.

Na obrigação de dar, em havendo inadimplemento, a tutela

específica importará sempre na entrega da coisa. Neste particular, merece

destaque que a multa coercitiva tem por finalidade forçar o devedor a

realizar a tutela específica.

Ora, o inadimplemento culposo da obrigação de dar coisa

móvel se resolve, em princípio, pela busca e apreensão e se esta se

impossibilitar, haverá conversão em perdas e danos (satisfação indireta).

Por sua vez, o inadimplemento culposo da obrigação de dar

coisa imóvel se resolve pela imissão na posse.

Assim sendo, no plano da execução, uma vez impossibilitada a

busca e apreensão ou pela inexistência da coisa ou por sua deterioração,

não haverá mais qualquer sentido para a fixação de multa coercitiva,

devendo-se, pois, de imediato, ser convertida essa execução em execução

por quantia certa, arbitrando-se desde logo o valor do prejuízo.

No plano da execução para entrega da coisa imóvel, se a

imissão na posse se impossibilita, haverá também de imediato a conversão

em perdas e danos, a fim de se objetivar a execução por quantia certa.

A obrigação de fazer é aquela na qual a prestação será sempre

a realização de um serviço ou desenvolvimento de uma atividade. Obrigação

de fazer fungível é aquela na qual a prestação pode ser prestada não

somente pelo devedor, como também por qualquer outra pessoa. De outro

lado, a obrigação de fazer infungível é aquela na qual por razões técnicas,

artísticas ou profissionais, o serviço só poderá ser realizado pelo próprio

devedor.

A fungibilidade ou a infungibilidade da obrigação de fazer tem

repercussão na execução do julgado.

Ressalte-se que ao ajuizar ação de conhecimento, tendo como

causa de pedir o fato concernente ao inadimplemento culposo da obrigação

de fazer, o autor não está buscando ressarcimento indenizatório (satisfação

indireta), o que ele busca, primordialmente, é a tutela específica (satisfação

direta), isto é, a realização do serviço.

Nessa direção, somente na fase da execução é que vai se

visualizar a objetivação ou não da tutela específica (satisfação direta).

Neste particular, impende repisar que o legislador se esforçou

para assegurar a satisfação direta, utilizando-se de um instrumento

coercitivo, vale dizer, a fixação de uma multa diária, a ser arbitrada de

acordo com as condições econômicas do devedor, para a hipótese de

inadimplemento do julgado. Essa multa será fixada na própria sentença que

julgou procedente o pedido, ou se esta for omissa, ela será fixada no

momento da execução.

Não cumprido voluntariamente o julgado, o autor, agora

transformado em exeqüente, solicitará ao juiz o início da execução,

observando-se que essa solicitação poderá inclusive ser verbal, e a partir daí

já se considera instaurada a execução forçada, sem necessidade de citação.

É necessário levar em conta que a multa coercitiva é diária e

os seus valores vão se somando dia a dia, mas para que não haja o

desvirtuamento da sua finalidade coercitiva, o somatório desses valores não

deverá ultrapassar o valor da obrigação principal, embora isto não seja

observado na prática.

O certo é que ao se impossibilitar a objetivação da tutela

específica, nesta fase executória, poderá ser requerida a elevação da multa

ou então a transformação da condenação em perdas e danos, que o juiz de

imediato arbitrará, seguindo-se a execução por quantia certa (artigo 52, V da

Lei nº. 9.099/95 ).

De outro lado, a obrigação de não fazer, que aparece com

muita freqüência no campo do direito da vizinhança, nos códigos de obras e

mais modernamente no campo do direito ecológico, constitui um non facere

e o inadimplemento corresponde ao facere.

Na ação de conhecimento, que tenha como causa de pedir o

fato concernente ao inadimplemento culposo da obrigação de não fazer, a

objetivação da tutela específica (satisfação direta ), significa condenar o réu

a restabelecer a situação anterior, podendo acontecer que não haja

interesse no restabelecimento da situação anterior, e nesta hipótese a ação

de conhecimento será a indenizatória por perdas e danos.

Também na obrigação de não fazer será aplicada a multa

coercitiva no momento da sentença ou na fase da execução a fim de forçar o

devedor a restabelecer a situação anterior. Aqui, também, impossibilitando-

se a tutela específica (satisfação direta), haverá a conversão em perdas e

danos.

No tocante à execução fundada em título executivo judicial, a

defesa do executado será exercitada através de embargos do devedor, cuja

natureza jurídica é de ação incidental de conhecimento ajuizada pelo

devedor em face do exeqüente.

Assim, esses embargos do devedor constituem ao mesmo

tempo uma actio e uma exceptio (meio de defesa).Trata-se de defesa

limitada ou restrita, isto porque o embargante só poderá argüir as razões de

defesa que estão elencadas no artigo 52, IX, da Lei nº. 9.099/95, que é uma

mera repetição da norma contida no artigo 741, I do Código de Processo

Civil, sendo as razões de defesa restritas à falta ou nulidade da citação no

processo se ele correu à revelia, manifesto excesso de execução, erro de

cálculo, causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação,

superveniente à sentença.

Essas causas, conforme destaca o próprio texto legal, têm de

ser supervenientes à sentença, porque se anteriores, já estarão absorvidas

pela eficácia preclusiva maior da coisa julgada material.

Os embargos serão rejeitados liminarmente, se presente

qualquer das causas enumeradas no artigo 739 do Código de Processo

Civil. Uma vez recebidos, haverá a suspensividade da execução, sendo o

exeqüente intimado para impugná-lo no prazo de 10 (dez) dias. Após a

resposta do exeqüente, o juiz designará a audiência de instrução e

julgamento.

Não se realizará a audiência se os embargos versarem sobre

matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente

documental, caso em que ocorrerá o julgamento antecipado da lide.

2.2 – A deserção no recurso inominado interposto contra a

sentença proferida em sede de embargos à execução

Destarte, o primeiro aspecto a ser ressaltado repousa no fato

de que não se faz um juízo prévio de admissibilidade da execução proposta

em sede de Juizado Especial Cível, no qual, em decorrência da fixação de

multa diária, o valor da execução não encontra limites. Logo, ao exeqüente

basta lançar em sua petição qualquer valor e apresentar planilha de cálculo,

mesmo que errada, para que seja determinada a citação em execução ou, o

que é pior, a expedição do mandado de penhora.

Assim, o executado é obrigado a ter o seu patrimônio gravado

com um ônus muitas vezes decorrente de flagrante inadmissibilidade da

execução, o que seria minimizado se o magistrado efetuasse um prévio juízo

acerca daquela execução.

Afirma-se a necessidade de um prévio juízo de admissibilidade

porque na maioria das vezes o valor executado é reduzido, no mínimo, ao

valor de alçada previsto na Lei nº. 9.099/95, o que significa que é

absolutamente despiciendo onerar a parte executada com um gravame que

sabe-se, desde o início, não se sustentará.

Neste sentido oportuno se faz transcrever decisões prolatadas

pelo douto Juiz LUIZ ANTÔNIO VALIERA DO NASCIMENTO, no processo

nº 580/99, que tramitou perante o Juizado Especial Cível de Mangaratiba e

pela douta Juíza CLÁUDIA MENEZES DE CARDOSO, nos processos nº

1999.800.051926-5 e 1999.800.027918-7, que tramitaram no I Juizado

Especial Cível da comarca da Capital:

“Expeça-se mandado de pagamento em 24 horas sob pena de penhora, tomando por base o apurado, limitando-se ao valor de alçada.” “..Julgo parcialmente procedentes os embargos e reduzo o valor da execução para r$ 8.000. Em consequência, reduzo o valor da penhora para r$ 8.000,00. Levante-se a penhora de duas máquinas impressoras marca xerox feita às fls. 182...” “...Julgo parcialmente procedentes os embargos e reduzo o valor da execução para r$ 8.000. Em consequência, reduzo o valor da penhora para r$ 8.000,00. Levante-se a penhora de dois computadores e máquina xerox feita às fls. 97...”

Vale dizer, mesmo que o erro seja sanado quando da prolação

da sentença, não podemos olvidar que a constrição de patrimônio gera

conseqüências por vezes desastrosas para a parte.

Assim, prosseguindo com a análise de um exemplo hipotético,

o executado, que teve o seu patrimônio indevidamente penhorado, tem os

seus embargos à execução julgados parcialmente procedentes. A título de

ilustração, podemos mencionar a hipótese de execução de R$100.000,00

(cem mil reais), que foram reduzidos pela sentença de primeiro grau de

jurisdição para R$60.000,00 (sessenta mil reais), em decorrência de um erro

gritante nos cálculos apresentados. Ainda inconformada, a parte embargante

recorre, e efetua o recolhimento da taxa judiciária sobre o valor fixado na

sentença. Este recurso é julgado deserto, pelo fato de não terem sido

recolhidas as custas judiciais sobre os R$100.000,00 (cem mil reais).

Isto é um absurdo que vem sendo diuturnamente praticado nos

Juizados Especiais Cíveis. Afirma-se, sem medo de errar ser um absurdo,

pois no exemplo acima, o erro era flagrante, ou seja, a execução desde o

início era indevida. Alie-se a isso o inconteste fato de que na grande maioria

dos casos de execução proveniente de multa diária, a parte embargada se

satisfaz com o valor ao final fixado, pelo simples fato de que para a

interposição de recurso é exigido um pesado recolhimento de custas

judiciais. Logo, o valor fixado na sentença não poderá ser majorado, e, ainda

assim a parte é penalizada com o não conhecimento do recurso, em clara

afronta aos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e da

vedação ao enriquecimento sem causa.

Registre-se, por oportuno, à parte não é conferida a

possibilidade de complementação das custas, ou seja, em sede de Juizados

Especiais Cíveis, a deserção tanto é pela ausência quanto pela insuficiência

de preparo. Ressaltemos que a complementação das custas é possível, ou

melhor, é determinada pelo Juízo, mas a deserção não é afastada. Este

despautério tem espeque no Enunciado nº. 24 do Fundo Especial do

Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que contém a seguinte

redação:

“24 – Não dispensa o pagamento das custas, nem autoriza a restituição daquelas já pagas: ... c) o recurso declarado deserto, seja por intempestividade ou por irregularidade no preparo, falta de preparo ou preparo insuficiente”

Todavia, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou

orientação no sentido de que as custas judiciais e os emolumentos

concernentes aos serviços notariais possuem natureza tributária,

qualificando-se como taxas remuneratórias de serviços públicos, sujeitando-

se, em conseqüência, quer no que concerne à sua instituição e majoração,

quer no que se refere à sua exigibilidade, ao regime jurídico-constitucional

pertinente a essa especial modalidade de tributo vinculado (STF, ADI nº

1.378/ES, Relator Ministro CELSO DE MELLO, D.J. 30.05.97). Logo, extrai-

se do escólio do mestre ALIOMAR BALEEIRO6, a definição de taxa:

6 Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense

“É o tributo cobrado de alguém que se utiliza de serviço público especial e divisível, de caráter administrativo, e ainda quando provoca em seu benefício, ou por ato seu, despesa especial dos cofres públicos”

Desta forma, salta aos olhos que não se pode exigir o

pagamento de uma taxa sem que haja a contraprestação jurisdicional

exigida a cargo do Estado-juiz. Vale dizer, se o recurso inominado não foi

conhecido em decorrência da deserção, como exigir o pagamento da

diferença sem que seja afastada tal penalidade? Neste caso, é flagrante o

enriquecimento sem causa.

Ainda com relação à deserção, cumpre aduzir que o Supremo

Tribunal Federal, em decisão recente7, afastou a deserção imposta pela

Turma Recursal do Conselho Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e

Criminais do Estado do Rio de Janeiro, pelo recolhimento a menor de

R$0,01 (um centavo).

Alguns juízes monocráticos, em razão da decisão supracitada,

vêm determinando a intimação da parte para complementação das custas,

possibilitando a remessa dos autos à instância superior, conforme se verifica

abaixo:

“Face à recente decisão do STF no que tange ao regular preparo no sistema do JEC, intime-se a parte recorrente para que saneie a irregularidade apontada, em setenta e duas horas, pena de não recebimento do recurso” (Processo nº.: 2004.800.067168-9 – XII Juizado Especial Cível, publicado no D.O. em 02/07/04 – Autor: Wagner Jorge da Costa Silva, Ré: Linha Amarela S/A).)

Neste contexto, abriu-se uma brecha, pois entendemos que se

a deserção nesta seara é imposta pela insuficiência de preparo, tanto faz ser

7 Recurso Extraordinário nº. 347.528-2/RJ, cuja relatoria coube ao Ministro Sepúlveda Pertence

recolhido um centavo ou mil reais a menos, devendo-se, em qualquer caso,

intimar-se a parte para complementação.

2.3 – O Efeito Suspensivo nos Juizados Especiais Cíveis

Outro ponto a ser destacado nos Juizados Especiais Cíveis é a

atribuição de efeito suspensivo ao recurso inominado.

A regra no processo civil brasileiro é que os recursos são

dotados deste efeito suspensivo, portanto quando o legislador não quiser

que o recurso tenha este efeito deverá dizer expressamente.

Este efeito recebe críticas no tocante à sua nomenclatura,

porque quando a sentença tem este efeito suspensivo a parte não pode

pleitear a sua execução imediata, já que a sujeição do recurso dotado deste

efeito faz com que a decisão não tenha eficácia imediata, é um ato jurídico

existente e válido, porém, ineficaz porque está sujeito à condição

suspensiva.

A doutrina critica a palavra suspensão porque esta

nomenclatura pressupõe algo que estava produzindo efeitos, mas não é isto

que ocorre. Na realidade, o que ocorre é que a interposição do recurso não

suspende, mas, sim, prolonga a ineficácia da sentença já que esta decisão

nunca produziu efeito. Então, a doutrina sugere outros nomes, como por

exemplo, efeito obstativo, porque o recurso obsta que se tenha eficácia. Mas

apesar da crítica, este nome já está arraigado no vocabulário jurídico.

Malgrado o artigo 43 da Lei nº. 9.099/95 aduza à possibilidade

de atribuição de efeito suspensivo ao recurso inominado, na prática, é

praticamente impossível que o mesmo seja concedido, o que corrobora o

que alhures se mencionou que em sede de Juizado Especial Cível há uma

tendência exacerbada de relegar o direito da parte vencida à ordem jurídica

justa.

Podemos citar, ilustrativamente, o questionamento feito pelos

usuários do serviço de telefonia fixa acerca dos pulsos excedentes. Alega-se

violação ao direito de informação consagrado na Lei nº. 8.078/90 e os juízes,

em sua grande maioria, condenam a Prestadora à obrigação de discriminá-

los ou de abster-se de cobrar pelos mesmos, sob pena de incidência de

multa diária.

Com efeito, conquanto a lei de regência8 não determine a

aludida discriminação dos pulsos antes de 2006 e sem que o assinante

tenha que pagar por esse serviço, as sentenças, contrariando as provas

produzidas, inclusive laudos técnicos, determinam a abstenção da cobrança

sem a discriminação dos pulsos excedentes relativos às chamadas locais, e

ainda se furtam a determinar, na forma da lei, que a obrigação seja cumprida

após o trânsito em julgado, o que leva à interposição de recurso inominado

com requerimento de recebimento no duplo efeito, o que na totalidade dos

casos é indeferido.

Ora, será que a fruição de multa diária, a flagrante

impossibilidade técnica de discriminação e a possibilidade conferida aos

assinantes de utilizarem as suas linhas telefônicas ilimitadamente,

amparados pela obrigação imposta de não cobrar por esses pulsos, assim

como os efeitos que uma decisão deste jaez provocam na coletividade, não

são motivos suficientes para que ao recurso seja conferido o efeito

suspensivo? Parece óbvio, mas, infelizmente não é o que se vê na prática,

nos levando a imaginar em qual situação uma pessoa jurídica ré em

Juizados Especiais Cíveis poderá ter deferido o efeito suspensivo no recurso

inominado por ela interposto.

8 O Decreto nº. 4.733/03 prevê que somente a partir de 2006 as Prestadoras do serviço público de telefonia fixa comutada estarão obrigadas a disciplinarem as chamadas locais, desde que o assinante solicite e arque com os custos desta solicitação.

Outrossim, prosseguindo no que para muitos poderia se

chamar de “via crucis dos Juizados Especiais Cíveis”, não podemos deixar

de mencionar o recurso extraordinário, cujas especificações seguem

adiante.

CAPÍTULO 3 – DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

3.1 – Cabimento

O recurso extraordinário é cabível no caso de violação de

norma constitucional. Está previsto no artigo 102, III e suas alíneas da Carta

Magna de 1988.

Geralmente a violação de alguma regra legal federal, de

alguma forma vai violar também uma norma constitucional, mesmo se

chegue ao extremo de falar que o acórdão que não aplicou a regra federal

violou o princípio da legalidade previsto na Constituição da República de

1988.

Logo, sempre vai haver violação de norma constitucional,

inclusive porque as normas infraconstitucionais têm a sua gênese de

validade na Constituição. Por exemplo, a violação de uma regra do Código

do Consumidor viola também a Constituição Federal que erige seus

princípios a defesa do consumidor; se aplicar mal uma regra do Código Civil

referente ao direito de propriedade também viola o direito de propriedade

consagrado na Lei Máxima.

Com isso, fixou-se o entendimento de que seria muito aberto o

cabimento do recurso extraordinário, e a jurisprudência se posicionou que

quando se tratar de violação indireta, isto é, quando houver a violação a uma

norma infraconstitucional, e, por conseguinte, violar uma norma ou princípio

constitucional, não se autorizará o conhecimento do recurso extraodinário.

Ilustrativamente, destaca-se o seguinte aresto:

“Constitucional. Recurso extraordinário. Ofensa à constituição. Matéria fática. Cláusula contratual. Súmulas 279 e 454-stf. I. - Somente a ofensa direta à Constituição autoriza a admissão do recurso extraordinário. No caso, o acórdão limita-se a interpretar normas infraconstitucionais. II. - O acórdão recorrido partiu da análise do contexto fático-probatório trazido aos autos, bem como da interpretação de cláusulas contratuais, o que, por si só, seria suficiente para impedir o processamento do recurso extraordinário (Súmulas 279 e 454-STF). III. - Agravo não provido”. (AI 503572 AgR / MT - MATO GROSSO - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO)

Com isso a jurisprudência determina que para efeito de

cabimento do recurso extraordinário com base na alínea “a” do inciso III do

artigo 102 da Lei Maior, a violação a norma constitucional tem que ser frontal

e direta.

É cabível a interposição de recurso extraordinário também

quando houver declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

Neste caso, o artigo está falando do controle difuso da inconstitucionalidade,

que é aquele controle realizado nos casos concretos (não é o controle

concreto, porque este chega ao Supremo Tribunal Federal por via de ação

direta de inconstitucionalidade e não por via de recurso extraordinário).

Logo, se a decisão recorrida declara a inconstitucionalidade de um tratado

ou lei federal, vai autorizar a interposição do recurso ora em comento.

Frise-se que sendo o recurso extraordinário cabível somente

contra decisão de Tribunal, logo, esta decisão que declarou a

inconstitucionalidade poderá ter sido emanada, por exemplo, do Órgão

Especial do Tribunal de Justiça, porque a Constituição da República de 1988

exige que este controle difuso de constitucionalidade em sede de Tribunal

somente seja declarado pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou

do Órgão Especial, onde houver, (não poderá a Câmara Cível que é

composta por três desembargadores reconhecer a inconstitucionalidade), e,

neste caso, será necessário interpor o incidente de inconstitucionalidade

para levar ao Órgão Especial esta questão da inconstitucionalidade,

diferentemente da primeira instância, na qual o juiz declara

monocraticamente a inconstitucionalidade.

Também é cabível o apelo extremo na hipótese de lei ou ato de

governo local contestado em face da Constituição Federal. Por governo local

entende-se os Estados, Distrito Federal e Municípios.

Desta forma, como o nosso sistema é misto com controle direto

e difuso, sendo caso de controle difuso poderá chegar ao Supremo Tribunal

Federal a apreciação da inconstitucionalidade de uma lei municipal9.

A decisão atacada tem que ser proferida em única ou última

instância. Diferentemente do que ocorre no recurso especial que determina

que seja única e última instância dos Tribunais limitando a competência ao

Tribunal Regional Federal e Tribunais locais.

Nesse sentido, o vocábulo causa contido no artigo 102 da

Constituição da República deve ser entendido em uma visão ampla e

genérica (lato sensu) abrangendo, portanto, a jurisdição contenciosa como

também a jurisdição voluntária.

No recurso extraordinário, o texto legal nada menciona de onde

será proveniente a última decisão. Apenas determina que seja a última, logo

que não comporte mais nenhum outro recurso, ou que seja a única decisão.

9 Mas no controle direto, feito por meio de ação direta de inconstitucionalidade, a Lei Maior não permite que tenha por objeto a lei municipal, somente poderá ser objeto da aludida ação. Então uma mesma lei municipal não pode ser objeto de controle de constitucionalidade por via do controle direto, mas poderá ser objeto de controle difuso e chegará ao Supremo Tribunal Federal por meio do recurso extraordinário. A razão de ser disso é porque se fosse permitido o controle direto em lei municipal nós teríamos milhares de ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal porque o Brasil tem milhares de municípios.

Por conseguinte, é possível que caiba recurso extraordinário

contra uma decisão proferida no órgão de primeiro grau de jurisdição que

será a última decisão prevista no procedimento e por isso é desta decisão

que vai caber o recurso extraordinário, sendo esta a hipótese do Juizado

Especial Cível, cuja decisão da Turma Recursal ao julgar o recurso

inominado, não comporta nenhum outro recurso. Sendo a última, esta

decisão, que é proferida por três juízes, comportará a interposição do

recurso extraordinário.

Nestes casos que o recurso extraordinário é interposto contra

as decisões de órgãos investidos monocráticos, quem vai fazer o exame de

admissibilidade será o Tribunal do qual o órgão de primeiro grau faz parte,

que no caso do Estado do Rio de Janeiro é a Terceira Vice–Presidência do

Tribunal de Justiça (não será o Conselho Recursal dos Juizados Especiais

Cíveis).

3.2 – Prazo e Características

O prazo para a interposição é de quinze dias, assim como para

contra-arrazoá-lo. Exige-se peça escrita, autônoma, com as razões e a

demonstração do fundamento da interposição do recurso extraordinário.

Está sujeito a preparo que deverá ser comprovado no ato da interposição.

Possui efeito devolutivo, que pode ser no campo da extensão ou da

profundidade.

Quanto à extensão, a regra é a mesma do recurso especial,

em que somente será devolvido ao Tribunal Superior o objeto da matéria

impugnada, ou seja, somente o que o recorrente impugnou.

Quanto à profundidade, isto é, quais as questões que serão

apreciadas, aqui encontramos as peculiaridades e será diferente do recurso

especial, porque apesar de os dois se limitarem a questões de direito, o

recurso especial trata de uma questão federal, já o extraordinário de uma

questão constitucional, logo se discutirá se o acórdão violou ou não uma

norma da Constituição Federal. Então temos uma profundidade muito

limitada, porque se restringe à questão de direito constitucional.

A ausência de efeito suspensivo poderá ser excepcionada, pois

o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê a possibilidade

propositura de uma ação cautelar inominada, para se evitar que a eficácia do

acórdão recorrido faça surgir uma lesão grave e de difícil reparação,

prejudicando a efetividade da prestação jurisdicional no artigo 21, IV.

Porém, a Corte do Supremo fixou o entendimento de que não

caberá a ação cautelar inominada enquanto o Tribunal de origem não tiver

analisado os requisitos de admissibilidade, determinando que o recurso

extraordinário seja admitido.

3.3 – Da admissibilidade

O primeiro exame de admissibilidade será feito na instância

recorrida. Da decisão que não admitir o recurso extraordinário caberá um

outro recurso que é o agravo de instrumento (que não tem nada a ver com o

agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias).

Este agravo de instrumento cabível nesta hipótese de

inadmissibilidade do recurso extraordinário é dirigido à Corte Superior.

Possui o prazo para interposição dez dias, devendo ser apresentado com

cópias do acórdão recorrido autenticadas, sendo que esta autenticação pode

ser feita pelo próprio advogado sob sua responsabilidade.

Antes da Lei nº. 9.756/98, determinava-se que com a

interposição do agravo de instrumento o relator verificaria a admissibilidade

e depois o mérito do agravo de instrumento (sobre a admissibilidade do

recurso extraordinário), e só depois de dar provimento ao agravo e com isso

permitir a admissibilidade daquele recurso, é que os autos iriam para o

Supremo Tribunal Federal para se analisar o mérito do recurso

extraordinário e este ser julgado.

Com a Lei nº. 9.756/98, determinou-se que se o relator,

verificando ser possível decidir logo o recurso extraordinário, ele mesmo

poderá julgá-lo, valendo-se dos autos do agravo de instrumento, conferindo,

assim, maior celeridade.

Então, resumindo, caso não seja admitido o recurso

extraordinário, se interposto o agravo de instrumento, o relator deverá:

verificar a admissibilidade do agravo, que se for admitido levará à análise do

mérito do agravo, verificando se é caso de admissibilidade ou não do

recurso extraordinário. Caso o relator dê provimento, poderá, desde logo,

verificar o mérito do recurso especial, o julgando. Mas é preciso que o relator

do agravo verifique se o acórdão recorrido está em confronto com súmula ou

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, isto é, se existe uma súmula

apontando para sentido contrário ao do acórdão.

E caso não exista confronto com súmula ou jurisprudência, de

acordo com a segunda parte do §3º deverá verificar se todas as peças

necessárias para o julgamento estão instruindo o agravo de instrumento,

para poder converter as cópias em original e deverá determinar a

distribuição do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal para

ser julgado.

O artigo 545 do Código de Processo Civil determina que das

decisões monocráticas que o relator pode proferir, como por exemplo, a

decisão de admissibilidade do agravo, a decisão do mérito do agravo,

caberá agravo inominado ou interno ou regimental ou por petição, no prazo

de 5 (cinco) dias para o órgão colegiado de acordo com este artigo.

Este artigo se coaduna com o disposto nos § 1º e 2º do artigo

557 porque também se prevê o agravo inominado contra a decisão

monocrática do relator, ou seja, é o relator antecipando uma decisão que

caberia ao órgão colegiado proferir, por isso é previsto este recurso

inominado.

3.4 – O pré-questionamento

Exige-se, ainda, o pré-questionamento da matéria

constitucional, que é pressuposto de admissibilidade do recurso

extraordinário, destacando-se a respeito os enunciados das súmulas nº. 282

e 356 do Supremo Tribunal Federal.

“É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão constitucional suscitada” (súmula 282 STF ). “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do pré-questionamento”. (súmula 356 STF ).

No plano doutrinário assim como no jurisprudencial, existe uma

controvérsia a respeito do pré-questionamento expresso ou tácito. Para o

Superior Tribunal de Justiça, em razão do silêncio constitucional não é

necessário que o recorrente o demonstre.

“Recurso especial. Penal e processual penal. Violação ao art. 619 do CPP não reconhecida. Roubo. Momento da consumação do delito. 1. Para que se tenha acesso à via especial é suficiente a ocorrência do prequestionamento implícito, ou seja, basta que o Tribunal a quo tenha se pronunciado a respeito da tese

jurídica levantada, sendo desnecessária a menção expressa aos dispositivos legais tidos por violados. 2. A jurisprudência desta eg. Corte, bem como do Supremo Tribunal Federal, firmou a orientação no sentido de que considera-se consumado o crime de roubo, assim como o de furto, no momento em que, cessada a clandestinidade ou violência, o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que por curto espaço de tempo, sendo desnecessário que o bem saia da esfera de vigilância da vítima, incluindo-se, portanto, as hipóteses em que é possível a retomada do bem por meio de perseguição imediata. 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (RESP 611697 / RSMinistro ARNALDO ESTEVES LIMA – 5ª T do STJ, 16/09/04)

Já o Supremo Tribunal Federal, conforme a seguir se

comprova, é contrário a tal tipo de pré-questionamento.

“Decisão: - Vistos. A Terceira Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, em agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitira recurso especial, entendeu que o prequestionamento constituiria requisito indispensável ao conhecimento do recurso especial, exigindo-se pronunciamento judicial específico (fls. 525/535). Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos (fls. 552/555). Daí o RE, interposto por LIANE LEVY, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 5º, LV, da mesma Carta, sustentando-se, em síntese, o seguinte: a) existência de muitas decisões do Eg. Superior Tribunal de Justiça admitindo o "prequestionamento implícito", certo que "argüiu a matéria e mesmo assim sobre ela não se manifestou expressamente a Corte" (fl. 564); b) possibilidade de "uma simples falha", ausência de veiculação da violação ao art. 535, II, do C.P.C., ser suprida pelo bom direito e pela justiça, tendo a Terceira Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça contrariado o disposto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, ao negar provimento ao agravo regimental e rejeitar embargos de declaração; c) necessidade de reparar situações como a dos presentes autos, "onde a corretora, através de seu árduo e incansável trabalho, conseguiu um comprador para o imóvel de propriedade da Recorrida, fez as apresentações, intermediou efetivamente o negócio e acabou sem receber um só centavo, inobstante a relevância do trabalho por ela desempenhado" (fl. 568), devendo ser determinada a subida do recurso especial para que o Eg. Superior Tribunal de Justiça possa apreciar a "RELEVANTE TESE TRAZIDA À BAILA" (fl. 568). Admitido o recurso (fl. 594), subiram os autos. O ilustre Subprocurador-Geral da República João Batista de Almeida opina pelo não-conhecimento do recurso (fls. 602/605). Autos conclusos em

14.4.2003. Decido. Destaco do parecer do ilustre Subprocurador-Geral João Batista de Almeida: "(...) O recurso não reúne condições de prosperar. Observe-se, inicialmente, a ausência do prequestionamento da matéria constitucional ora invocada (art. 5º, inciso LV, da CF/88), uma vez que o aresto recorrido (fls. 525/535) não discutiu o tema em suas razões de decidir e a recorrente sequer teve a cautela de tentar suprir a omissão provocando-o expressamente nos embargos de declaração de fls. 537/550. Destarte, incidem na espécie os enunciados das Súmulas 282 e 356/STF. Aliás, impende registrar, por oportuno, que o apelo extremo gira em torno de asserção de prequestionamento implícito que, antecipe-se, não converge com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, conforme se verifica da passagem de sua fundamentação adiante transcrita: 'Entendia a Recorrente que o v. aresto foi por demais severo com ela, mais do tem sido regularmente, pois infinitas são as decisões, através das quais o Superior Tribunal de Justiça tem admitido o prequestionamento implícito, pois a Recorrente argüiu a matéria e mesmo assim sobre ela não se manifestou expressamente a Corte, oportunidade em que a boa técnica recomendava fosse argüida a violação ao artigo 535, II, do Código de Processo Civil. Infelizmente a Recorrente não argüiu a violação ao citado dispositivo de Lei Federal como fundamento para o Recurso Especial. Ocorre Eminente Julgador, que a matéria foi amplamente discutida, AINDA QUE DE FORMA IMPLÍCITA, nos autos e por isso, a necessidade queária há de ser explícito e a violação ao preceito constitucional há de ser direta e frontal. Precedentes. Agravo regimental improvido.' (AGRAG nº 150.791-RJ, Relator Exmo. Sr. Min. Paulo Brossard, DJ de 1º.9.95, p. 27.394) Ademais, não compete ao Supremo Tribunal Federal o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso especial, quando a decisão do Superior Tribunal de Justiça não contiver proposição contrária, em tese, aos seus pressupostos típicos de admissibilidade, definidos pelo art. 105, inciso III, da Carta Federal (RE nº 209.140/SP, Relator Exmo. Sr. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 29.9.2000, p. 97). In casu, o exame da controvérsia pelo acórdão hostilizado (fls. 525/535) se restringiu à verificação do cabimento do recurso especial, a teor de matéria de natureza eminentemente processual que não alcança nível constitucional, e, portanto, inidônea para ensejar a abertura da via extraordinária. Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa ou negativa de prestação jurisdicional se o aresto recorrido decidiu quanto ao cabimento de recurso de sua competência apenas com espeque na orientação jurisprudencial do Tribunal a quo. Nesse sentido, vejam-se os acórdãos prolatados por esse Pretório Excelso no julgamento do AGRAG nº 256.693/GO (Relator Exmo. Sr. Min. Sydney Sanches, DJ de 14.6.2002, p. 133), AGRAG nº 294.607/PR (Relator Exmo. Sr. Min. Nelson Jobim, DJ de 6.4.2001, p. 88), AGRAG nº 247.041/MG (Relator Exmo. Sr. Min. Maurício Corrêa, DJ de 26.11.1999, p. 114), AGRAG nº 139.574/RS

(Relator Exmo. Sr. Min. Sydney Sanches, DJ de 14.12.2001, p. 33), e AGRAG nº 258.890/DF (Relator Exmo. Sr. Min. Moreira Alves, DJ de 12.5.2000, p. 24), esse último com a seguinte ementa: 'EMENTA: Agravo regimental. - Não-ocorrência de ofensa ao artigo 5º, LV, da Constituição. - Questões de falta de prequestionamento e de interpretação de prova documental não dão margem ao recurso extraordinário por implicarem reexame de fatos e de prova. Agravo regimental a que se nega provimento.' Pelo exposto, opinamos pelo NÃO CONHECIMENTO do recurso extraordinário. (...)" (fls. 603/605). Correto o parecer. A uma, porque a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o prequestionamento é pressuposto de conhecimento do recurso extraordinário. É dizer, o Supremo Tribunal Federal exige que a questão posta no recurso extraordinário haja sido decidida no acórdão recorrido. Se a questão vinha sendo discutida e o acórdão omitiu-a, deve citada omissão ser sanada com a interposição de embargos de declaração (Súmulas 282 e 356/STF). A duas, porque a alegação de ofensa ao devido processo legal processual ¾ C.F., art. 5º, LV ¾ não autoriza a admissão do RE, porque a ofensa à Constituição, se ocorrente, seria indireta. A ofensa direta seria à norma processual, por isso que o devido processo legal exerce-se de conformidade com normas processuais pré-estabelecidas: RE 285.052-AgR/SC, Ministro Carlos Velloso, "D.J." de 28.6.2002. A três, porque não compete ao Supremo Tribunal Federal, de regra, o exame dos pressupostos do recurso especial. A competência do Supremo Tribunal Federal ocorreria, bem registrou o eminente Subprocurador-Geral João Batista de Almeida, no caso de conter a decisão do S.T.J. "proposição contrária, em tese", aos pressupostos constitucionais de admissibilidade do mencionado recurso especial, hipótese não ocorrente, aqui. Do exposto, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 12 de junho de 2003. Ministro CARLOS VELLOSO Relator” (Recurso extraordinário n. 345.574-5 - Relator : Min. Carlos Velloso)

Em síntese, para a opinião dominante, o pré-questionamento,

que nada mais é do que o debate da matéria constitucional ventilada, tem

que ser expresso e a exigência do pré-questionamento decorre da própria

natureza do recurso, pouco importando o silêncio da Constituição Federal.

CAPÍTULO 4 – O RECURSO

EXTRAORDINÁRIO NOS JUIZADOS ESPECIAIS

CÍVEIS

4.1 – Da admissibilidade

Nos Juizados Especiais, é praticamente impossível o

conhecimento de um recurso extrarordinário, pois os juízes monocráticos e

das Turmas Recursais, instados a se manifestarem sobre as questões

constitucionais suscitadas, quedam-se inertes. Opostos embargos de

declaração, a decisão, padronizada, sustenta a inobrigatoriedade de

manifestação acerca de todas as questões ventiladas pelas partes.

Interposto o respectivo recurso extraordinário, o Terceiro Vice-Presidente do

Tribunal de Justiça nega seguimento sob a alegação (também padronizada)

de violação indireta ao texto constitucional, o que obriga a parte a manejar

outro recurso, que é o agravo de instrumento anteriormente mencionado.

Nega-se, portanto, reiteradamente, o direito da parte de ter

apreciada a sua irresignação, sem ao menos analisá-la a fundo, o que vai de

encontro à teoria da asserção, definida com maestria pelo Professor

Alexandre Câmara10:

“Parece-nos que a razão está com a teoria da asserção. As condições da ação são requisitos exigidos para que o processo vá em direção ao seu fim normal, qual seja, a produção de um provimento de mérito. Sua presença, assim,

10 Lições de Direito Processual Civil, vol. 1, Rio de Janeiro, Editora Freitas Bastos, 1998.

deverá ser verificada em abstrato, considerando-se, por hipótese, que as assertivas do demandante sem sua inicial são verdadeiras, sob pena de se ter uma indisfarçável adesão às teorias concretas da ação. Exigir a demonstração das condições da ação significaria, em termos práticos, afirmar que só tem ação quem tem o direito material.”

Relembremos que no início deste trabalho restou mencionado

que, o recurso é uma extensão do direito de ação, e como tal, possui

requisitos de admissibilidade, o que equivale a dizer que o juízo de

admissibilidade deveria restringir-se às assertivas efetuadas pelo recorrente.

Ou seja, afirmando-se que restou violado o texto constitucional, deveria ser

admitido o recurso, sendo certo que no caso de não ser a afirmação

verdadeira, dever-se-á negar provimento ao mesmo, evitando-se, assim, o

desnecessário prolongamento das ações, eis que dispensaria a interposição

de agravo de instrumento, assim como o dispêndio de dinheiro que nesta

esfera, como visto, não é pouco em se tratando de recursos.

Reitere-se, a parte recorrente opõe embargos de declaração

face à ausência de manifestação sobre a matéria constitucional suscitada

em sede de recurso inominado, para fins de eventual interposição de recurso

extraordinário. Os referidos embargos de declaração são conhecidos, sendo

que, no mérito, são rejeitados.

Todavia, a fundamentação utilizada para a rejeição na

totalidade dos casos é a seguinte: “...É entendimento assente de nossa

jurisprudência que o órgão judicial, para expressar a sua convicção, não

precisa aduzir comentários sobre todos os argumentos levantados pelas

partes. Sua fundamentação pode ser sucinta, pronunciando-se acerca do

motivo que, por si só, achou suficiente para a composição do litígio.” (STJ –

1ª T – Al 169073 Ag. Rg. Rel. min. José Delgado, 04/06/98, DJU 17/08/98,

pág. 44). Prosseguem, asseverando que: “O Juiz não está obrigado a

responder todas as alegações das partes quando já tenha encontrado

motivo suficiente para fundar a decisão, nem se obriga a ater-se aos

fundamentos indicados por elas e muito menos a responder um a um todos

os seus argumentos (RJTJESP 115/207).”, atende, integralmente, à

exigência de pré-questionamento, haja vista que este refere-se à matéria e

não exatamente ao artigo de lei.

Ora, se o prequestiomento exigido é da matéria e não do

dispositivo constitucional, e se o julgador não está obrigado a manifestar-se

sobre toda a matéria ventilada pela parte, conclui-se, sem medo de errar,

que tal requisito de admissibilidade é de reputar-se cumprido em hipóteses

deste jaez.

Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal

recentemente esposou entendimento consentâneo com o que ora se aduz,

conforme noticia o Informativo nº. 357, de 16 a 20 de agosto de 2004, sendo

de bom alvitre transcrever a seguinte passagem com relação ao Recurso

Extraordinário nº.: 351750/RJ:

“Em relação à preliminar, a Turma considerou prequestionada a matéria, tendo em conta a jurisprudência do STF no sentido de que, suscitada a matéria anteriormente e tendo sobre ela se omitido o acórdão recorrido, basta, para a configuração do prequestionamento, que sobre a questão a ser aventada no recurso extraordinário seja o tribunal a quo provocado a emitir opinião, o que ocorrera na espécie”.

4.2 – Estatística

A fim de corroborar o que ora se sustenta, colacionamos um

quadro demonstrativo acerca dos Recursos Extraordinários interpostos

contra decisões proferidas em sede de Recurso Inominado nos Juizados

Especiais Cíveis relativos a processo de comarcas do interior do Estado, sob

o patrocínio do Escritório Jurídico Paulo Elísio de Souza, sendo certo que

em todos eles foi interposto agravo de instrumento em razão da

inadmissibilidade do apelo extremos.

Processo

nº.:

Origem

(JEC)

Parte

Autora

Parte Ré Data

do

RExt

Data da

inadmissi

bilidade

do

recurso

Data da

Interposi

ção de

Agravo

20038440010

15-6

Paraíba do

Sul

Carlos

E. Rosa

de

Souza

TELEMAR 21/07

/04

29/09/04 13/10/04

20038440010

12-0

Paraíba do

Sul

Evanir

José de

Souza

TELEMAR 21/07

/04

27/09/04 07/10/04

20038440008

00-9

Paraíba do

Sul

Neide

Lima

Alves de

Souza

TELEMAR 13/07

/04

18/08/04 30/08/04

20038440009

69-5

Paraíba do

Sul

Vera

Lígia

Pereira

TELEMAR 21/07

/04

24/09/04 30/09/04

20038440009

65-8

Paraíba do

Sul

Ana Íris

de

Souza

TELEMAR 20/07

/04

04/10/04 14/10/04

20028340008

48-4

Saquarema Nelci

Queiroz

de

Oliveira

TELEMAR 19/07

/04

27/09/04 05/10/04

20038250026

02-5

Cabo Frio Elcio de

Omena

TELEMAR 13/07

/04

24/09/04

20038440010 Paraíba do Marli do TELEMAR 14/06 20/07/04 28/07/04

70-3 Sul Amaral

Silva

/04

20038440011

59-8

Paraíba do

Sul

Eduardo

Vieira S.

Filho

TELEMAR 16/07

/04

27/09/04 07/10/04

20038440010

09-0

Paraíba do

Sul

Selmir

Soares

Romeu

TELEMAR 21/07

/04

27/09/04 05/10/04

20038440010

73-9

Paraíba do

Sul

Célia

Maria da

Silva

TELEMAR 20/07

/04

27/09/04 07/10/04

20038220022

38-8

Angra dos

Reis

Janaína

Barros

da Silva

TELEMAR 14/06

/04

15/07/04 26/07/04

20038220027

52-0

Angra dos

Reis

Ademir

Albino

Moreira

TELEMAR 25/06

/04

09/09/04 17/09/04

20038440008

59-9

Paraíba do

Sul

Carlos

Alberto

Alves

pedra

TELEMAR 22/06

/04

02/09/04 13/09/04

20028210052

81-3

Itaboraí José

Epami-

nondas

S. Pires

TELEMAR 14/06

/04

19/07/04 26/07/04

20038440014

67-8

Paraíba do

Sul

José

Alves

Cardoso

TELEMAR 18/06

/04

31/08/04 10/09/04

20038440010

07-7

Paraíba do

Sul

Maria

Genilda

da Silva

Soares

TELEMAR 21/07

/04

29/09/0 13/10/04

20038440009

64-9

Paraíba do

Sul

Celso

da Motta

Barros

TELEMAR 14/06

/04

16/07/04 26/7/04

20038440010

14-4

Paraíba do

Sul

Joelma

Correa

Dias de

Souza

TELEMAR 22/06

/04

09/09/04 17/09/04

20038440010

13-2

Paraíba do

Sul

João

Vicente

de

Souza

Ferreira

TELEMAR 14/06

/04

15/07/04 26/07/04

20038440011

12-4

Paraíba do

Sul

Cláudia

F. da

Silva

Soares

TELEMAR 21/07

/04

27/09/04 07/10/04

20038440011

61-6

Paraíba do

Sul

José

Inácio A.

Bezerra

TELEMAR 21/07

/04

04/10/04 14/10/04

20038440011

13-6

Paraíba do

Sul

Marlene

D. de

Castro

TELEMAR 21/07

/0429

/09/0

4

13/10/04

1079-02 Paty do

Slferes

Sergio

Luiz

Peralta

de C.

Chagas

TELEMAR 03/08

/04

23/09/04 29/09/04

20038200154

2-0

Barra

Mansa

Eliete

Maria da

Silva

TELEMAR 14/06

/04

03/09/04 13/09/04

20038440009 Paraíba do Robson TELEMAR 14/06 22/07/04 28/07/04

70-1 Sul Cley de

Souza

/04

20038440011

62-8

Paraíba do

Sul

Caroline

M.

Mendes

TELEMAR 21/07

/04

27/09/04 07/10/04

20038440011

11-2

Paraíba do

Sul

Alaíde

Alves

Vascon-

celos

TELEMAR 21/07

/04

04/10/04 14/10/04

20038240012

29-7

Barra

Mansa

Eunice

de

Souza

Ramos

TELEMAR 01/07

/0

20/09/04 28/09/04

20038220032

43-6

Angra dos

Reis

Nilcinéia

Oliveira

Gaspar

TELEMAR 05/07

/04

24/09/04 30/09/04

20038440010

72-7

Paraíba do

Sul

Maria

Regina

de C.

Borges

TELEMAR 14/06

/04

16/07/04 23/09/04

20038210006

67-2

Itaboraí Leonel

Aguiar

da Silva

TELEMAR 05/07

/04

03/09/04 14/09/04

Logo, nenhum dos trinta e dois recursos extraordinários

interpostos foi conhecidos, o que atesta o cerceamento de defesa

diuturnamente praticado nos Juizados Especiais Cívies.

CAPÍTULO 5 - JURISPRUDÊNCIA

Com o fim precípuo de ilustrar toda a explanação efetuada,

impende destacar alguns julgados que vão ao encontro do que se sustentou.

Relativamente à pulsos excedentes à franquia nas chamadas

locais, o entendimento é pacífico, como mencionado, no sentido de que, não

sendo possível discriminá-los, não pode haver a cobrança. Além disso, a

devolução dos valores supostamente pagos indevidamente se restringe à

forma simples e aos noventa dias anteriores à data da propositura da ação.

Vejamos:

“Ação visando a restituição do valor pago a título de pulsos excedentes não discriminados na conta de consumo mensal e que não foram reconhecidos pela parte demandante. Dever da TELEMAR de fornecer serviços adequados, eficientes e seguros (art. 22 do CDC.). O controle pelo consumidor dos vícios do serviço se perfaz através da informação detalhada do consumo efetivo, cabendo a Concessionária o dever de particularizar na conta todo serviço prestado. Disparidade entre consumo efetivo e a cobrança realizada. Direito subjetivo do consumidor que não pode ser arredado por eventual deficiência técnica do fornecedor. Preliminar de incompetência do Juízo pela complexidade da causa bem rejeitada na sentença, já que competia a fornecedora a comprovação da regularidade do serviço prestado, não apresentando sequer a discriminação das chamadas telefônicas realizadas. Asseguração das garantias constitucionais da ampla defesa e contraditório (art. 5, LV da CF), não tendo sido apresentada a prova técnica aludida no art 35 da Lei 9.099/95. Direito básico do consumidor de informação adequada e clara dos serviços fornecidos, com especificação correta da quantidade, característica e composição (art 6º, III do CDC). Carta Magna que concede aos consumidores a condição de detentores do direito constitucional fundamental e aponta a defesa deste como principio da ordem econômica (art. 5º, XXXII e art. 170, V CF/88). Estatuto Consumerista que surge por força de determinação constitucional, regulando a relação de consumo e definindo deveres jurídicos que não podem ficar condicionados a regulamentação das agências reguladoras.

Impropriedade, portanto da alegação de vulneração do princípio da legalidade definido no art. 5º, II da Constituição Federal. Sentença corretamente fundamentada. não se acolhendo destarte a apontada violação do art. 93, IX da Carta Política. No entanto a pretensão de ressarcimento é limitada aos noventa dias anteriores à propositura da demanda, face ao fenômeno jurídico da decadência (art. 26, II do CDC.), Reconhecimento de ofício mesmo se tratando de direitos patrimoniais (STF - Pleno: RTJ 130/1.001 e RT 656/220). A inércia do consumidor em promover a reclamação quanto a vício do serviço, seja pela qualidade ou quantidade, determina a perda do direito potestativo decadência -, não se viabilizando a adoção do prazo prescricional previsto no art, 27 do mesmo Estatuto, já que sua aplicação restringe-se aos acidentes de consumo. Considerando que os meios de verificação das chamadas telefônicas são informatizados e, nada obstante susceptíveis de inúmeras falhas, informam engano justificável, não resta configurada in casu a abusividade que ensejaria a devolução em dobro, caracterizando destarte a exceção prevista no artigo 42, p. único in fine do CDC. Sentença que merece ser mantida integralmente. Desprovimento do recurso”. (Número do Processo: 2003.700.021231-2 - Juiz(a) ANDRE LUIZ CIDRA )

Ainda sobre a mesma matéria, vislumbra-se, com meridiana

clareza, a total impossibilidade de atribuição ao recurso de efeito

suspensivo, embora, repita-se, as determinações nos casos concretos sejam

sempre descompassadas com as normas regulamentares aplicáveis à

espécie

“O Autor impugna cobrança de "pulsos excedentes" feita pela concessionária de serviço e pede a restituição, em dobro, do valor indevidamente cobrado, o que totaliza R$ 1.336,30 e, ainda, a obrigação de abster-se de cobrar pelo serviço sem discriminá-lo, sob pena de multa, e de instalar um comprovador gráfico. A sentença de fls. 60/63 acolhe, parcialmente, o pedido do Autor, determinando a devolução do valor apontado em dobro e devidamente corrigido, além de proibir a Ré de cobrar pulsos excedentes enquanto não puder detalhá-los, sob pena de pagamento em dobro. Inconformada, a Ré interpôs recurso buscando a reforma da sentença, argüindo diversas preliminares. No mérito, insiste em afirmar a legalidade da cobrança feita sob a denominação "pulsos excedentes", "pulsos além da franquia" e "pulsos faturados", além de argumentar que a obrigação de fazer imposta no julgado é impossível de ser cumprida, estando em desacordo com as normas que regulam a matéria. Ab initio, ressalte-se que não assiste qualquer razão à Recorrente no

tocante à necessidade de conceder efeito suspensivo ao recurso porque a exigibilidade do cumprimento da obrigação de que verossímil a alegação de não dispor de meios técnicos para apurar com rigor a utilização do serviço, evidentemente, não pode lançar mão de valores aleatórios enquanto não esteja apta a proceder a verificação justa daquilo que é efetivamente utilizado. Essa prática é vedada pelo CODECON, que impõe ao prestador de serviço o dever de discriminar os serviços lançados a débito do consumidor. Evidentemente, as conseqüências decorrentes da impossibilidade técnica alegada, ainda que existentes, não podem ser suportadas pelo consumidor. Portanto, na impossibilidade de fazê-lo deverá a Ré abster-se de cobrar qualquer valor aleatoriamente. Ademais, os argumentos da Ré carecem de fundamentação e lógica jurídica, a ponto de admitir não ter condições de detalhar os pulsos, tão pouco realizar apuração das ligações efetuadas pelo consumidor, reconhecendo por via transversa, que os valores apurados não são plenamente confiáveis. Se ela, que opera o serviço, assume não dispor de meios para medidos; com precisão, que dirá o consumidor. Neste giro, a forma de proceder da prestadora de serviço demonstra-se contrária às disposições da Lei nº 8.078/90, logo, deve ser combatida com veemência. Por outro lado, verifica-se que o decisum merece parcial reforma, tendo em vista que não se apresenta em consonância com a jurisprudência dominante neste Conselho no sentido de que a devolução dos valores correspondentes a "pulsos excedentes", "fraturados" e "além da franquia " está limitada ao período de 90 dias anteriores ao ajuizamento da ação, cuja distribuição se deu em 11/12/02, operando-se a decadência quanto aos valores cobrados no período que exceder esse prazo, na forma do artigo 26, inciso II, do CODECON. Da mesma forma, a condenação à restituição dos valores operase de forma simples, não incidindo, pois, o disposto no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor. Isto posto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para condenar a Ré a restituir, de forma simples, os valores indevidamente cobrados a título de "pulsos excedentes" e outras denominações congêneres, nas faturas dos três últimos meses anteriores ao ajuizamento da ação (11/12/02) e, em conseqüência, reconhecer a decadência do direito à restituição em relação aos valores cobrados antes desse período. No mais, fica mantida a proibição de cobrança dos "pulsos excedentes" enquanto a Ré-Recorrente não puder discriminá-los. Sem ônus sucumbenciais”. (Número do Processo: 2003.700.020211-2 - Juiz(a) ADALGISA BALDOTTO EMERY) Outrossim, com relação à deserção, destaca-se a

decisão da Turma Recursal que, a despeito da decisão monocrática

intimando a parte para complementação do preparo, julgou deserto o

recurso interposto:

“Pulsos excedentes à franquia - ação que visa restituição de valores cobrados a tal titulo sentença de procedência recurso interposto pela ré às fls. 92/104, que recolheu a taxa judiciária a menor, consoante certidão de fls. 110 intimação por determinação judicial, com fixação de prazo para o complemento do preparo, prazo este não fixado na lei 9099/95 e que não tem o condão de sanear o atraso deserção que se impõe na forma da redação explícita do artigo 42, parágrafo 1º da lei 9099/95 não conhecimento do recurso inominado honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, pela recorrente vencida”. (Número do processo: 2003.700.000304-8 - Juiz(a) Renato Lima Charnaux Sertã)

Estreme de dúvidas, tudo o que restou exposto neste singelo

trabalho não foge, em nenhum detalhe, ao que efetivamente acontece na

prática.

CONCLUSÃO

Desta forma, é pacífico que para uma convivência harmônica

em sociedade, os indivíduos precisam de regras, que, em última análise são

as leis. Noutras palavras, não há sociedade sem direito.

Entretanto, não basta a existência de normas, mister se faz

que as mesmas sejam imperativas, dotadas de sanção em caso de

descumprimento.

Todavia, em caso de conflito, o processo pelo qual se

desenvolve a ação sobre a qual se decidirá quem tem direito naquela

contenda.

Nos últimos anos, aliás, tem-se difundido muito a idéia de

efetividade do processo, o que significa que ele deve desempenhar o seu

papel no ordenamento jurídico com eficiência.

Nos dizeres de André Luiz Santos Meira11, “o papel do

processo é o de ser um instrumento eficaz da jurisdição com vistas à

promoção da pacificação social com justiça e eqüidade. Diz-se, portanto,

que esse papel é instrumental em relação ao direito substantivo. E, como

qualquer instrumento, somente será efetivo se servir de modo prestimoso à

consecução dos fins a que se destina, de maneira que, será efetivo o

processo que constitua instrumento eficiente de realização do direito

matéria.. A efetividade do processo é, portanto, a efetividade do próprio

Direito, cuja essência, segundo a lição de Jhering, é a sua realização” 11 MEIRA, André Luís Santos. A universalização da tutela judicial como fator de efetividade do processo . Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 100, 11 out. 2003

Ocorre, que com o passar dos tempos, notadamente em razão

do crescimento populacional e das desigualdades sociais, o número de

demandas vem crescendo a olhos vistos, o que contribui para o

emperramento da máquina do Judiciário.

Por tal motivo, os legisladores em conjunto com os operadores

do Direito, atentos às evoluções sociais, têm buscado soluções para diminuir

o distanciamento das populações de classe menos favorecida do Poder

Judiciário, podendo citar-se como exemplo de tais medidas, a edição da Lei

nº. 1.060/50, que institui a gratuidade de justiça e a Lei nº. 9.099/95, que

instituiu os Juizados Especiais Cíveis.

Prosseguindo com os dizeres do autor supracitado, na mesma

obra:

Não é por acaso que as modernas declarações jurídicas destacam a prerrogativa inarredável de todo homem receber do Judiciário remédio efetivo para os atos que violem seus direitos, a exemplo do artigo 5.º, inciso XXXV, da Constituição de 1988. E, a partir do momento que o cidadão brasileiro começou a se habituar com essa nova ordem – donde surgiram outros diplomas legais, que procuravam assegurar a aplicabilidade desses direitos, dentre os quais se destacam a supracitada Lei dos Juizados Especiais (Lei n.º 9.099/995) e o Código de Defesa do Consumidor –, o número de demandas judiciais aumentou. Essa profusão de pelejas judiciais, na realidade, antes de ser um estorvo à Justiça, deve ser considerado como ponto salutar da própria evolução do nosso Estado Democrático de Direito, posto significar que maior número de pessoas estão consciente de seus direitos e buscam no Judiciário a sua salvaguarda.”

Contudo, o acesso à justiça não pode ser unilateral, o que

significa dizer que, embora seja necessária a facilitação do acesso à justiça,

a fim de que os princípios constitucionais sejam observados, não se pode

esquecer que o processo serve às duas partes, não podendo haver nenhum

tipo de favorecimento.

Nesse diapasão, não se pode admitir que a parte ré seja

penalizada indevidamente na seara dos Juizados Especiais Cíveis,

submetendo-se à execuções estratosféricas, à não concessão de efeito

suspensivo, ao não conhecimento do recurso extraordinário e à deserção, ao

arrepio da ótica processual positiva.

Não se pode considerar como ordem jurídica justa aquela em

que o tratamento conferido às partes em situações idênticas é distinto,

máxime nos procedimentos da Lei nº. 9.099/95, que foi publicada, entre

outros, com o claro objetivo de modificar aquela tradicional visão acerca das

demandas intermináveis.

Destarte, não é crível que atingido o grau de desenvolvimento

da ciência processual, tenhamos que nos sujeitar a uma visão simplista e

arcaica de que a parte ré é sempre a errada. Assim, entendemos que deve-

se clamar pelos julgamentos equânimes e pela aplicabilidade do acesso à

justiça e, por conseguinte, ao devido processo legal e ampla defesa, também

à parte demandada, o que, conforme visto, não tem acontecido.

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