Pr†Tica de Direito Administrativo - OAB Segunda Fase

8/12/2019 PrTica de Direito Administrativo - OAB Segunda Fase

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PRTICA DEDIREITO

ADMINISTRATIVO


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Ateno para as Peas mais cobradas no Exame da OAB na 2 Fase em DireitoAdministrativo desde a sua origem:

. Parecer jurdico;

. Mandado de segurana;

. Ao indenizatria por danos materiais e morais;

. Ao de conhecimento (ordinria);

. Ao popular;

. Ao Civil Pblica;

. Habeas Data;

. Contestao;

. Apelao;- Agravo.


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SUMRIO

1. Apelao....................................................................................................................... 4

2. Agravo de Instrumento................................................................................................. 19

3. Mandado de Segurana..............................................................................30

4. Pea Contestatria......................................................................................................35

5. Ao de anulao de ato.................................................................................................43

6. Ao Civil Pblica......................................................................................................... 51

7. Ao Ordinria............................................................................................................ 55

8. Execuo Civil Pblica................................................................................................ 63

9. Ao popular................................................................................................................ 65

10. Parecer Jurdico.......................................................................................................... 81

11. Ao de Indenizao.................................................................................................. 84

12. Habeas Data................................................................................................................ 88


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brasileira, casada, residente e domiciliada rua ..., ..., bairro ..., ......................., passando aexpor, para ao final requerer o seguinte

I - PRELIMINARMENTE

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTRIO PBLICO

Conforme cedio uma fundao no contm um patrimnio, mas um patrimniopersonalizado indisponvel a servio de um escopo. So elas pessoas jurdicas patrimoniais,definidas por Pontes de Miranda como: "uma universalidade de bens personalizada, em

ateno ao fim que lhe d unidade."

A fundao instituto jurdico cujo patrimnio constitudo por bens destinados peloinstituidor em benefcio pblico. Esse interesse benemrito a essncia da entidadefundacional, motivo condutor de velao pelo Ministrio Pblico, nos termos do que dispeo art. 66 do Novo Cdigo Civil, in verbis:

"Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio Pblico, onde situadas".

Consoante o artigo 127 da Constituio Federal, o Ministrio Pblico instituiopermanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis.

Ainda nos termos do que dispe a Carta Magna, funo do Ministrio Pblico, dentreoutras, promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimniopblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (art. 129, III).

Sobre tal disposio explanou o Des. COSTA DE OLIVEIRA:

"A regra jurdica do art. 129, III da CF de 1988, d ao Ministrio Pblico legitimidade paraajuizar ao civil pblica para a proteo no apenas do patrimnio pblico ( = Estatal, oudo Povo) mas tambm do patrimnio social. Temos de entender por patrimnio social o que,no sendo pblico, mas ao contrrio, privado, tem destinao social, comunitria. Eis osentido de social, mormente em face das regras gerais (= princpios) consagradas no Prlogo


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da Constituio e nos seus arts. 1 - 3, em que dada nfase ao contrrio de social."(EDSON JOS RAFAEL. Fundaes e Direito - 3 Setor. So Paulo: CompanhiaMelhoramentos, 1997, p. 289 - grifo nosso).

ANTNIO CLUDIO DA COSTA MACHADO, em comentrios atribuio doMinistrio Pblico, conclui (Obs: doutrina com base no Cdigo Civil de 1916):

"s se viabiliza um controle administrativo se a lei entregar ao rgo fiscalizador,concomitantemente, os remdios processuais adequados realizao judicial de suaspretenses, o que , in casu, feito pelo prprio art. 26 da lei civil (...) A legitimao ativa adcausam, portanto, resulta diretamente desta regra genrica do art. 26 do Cdigo Civil que, do

contrrio, no teria nenhuma eficcia concreta. Destarte, no poder-fim de velar pelasfundaes encontra-se implcito, logicamente, o poder-meio de promover todas as medidas judiciais cabveis a bem da administrao e dos escopos fundacionais... o velar pelasfundaes sinnimo de atribuio administrativa, de legitimao ativa ad causam e delegitimao interventiva". (A Interveno do Ministrio Pblico. 1 ed., SP: Saraiva, p.273/4 - grifo nosso).

A lei, especialmente no j mencionado artigo 26 do Cdigo Civil Brasileiro, incumbiu oMinistrio Pblico do poder/dever de velar pelas fundaes, o que implica, necessariamente,em verificar, tambm, se a destinao dada ao patrimnio das referidas entidades est deacordo com o ordenamento jurdico.

CLVIS BEVILQUA, ensinando sobre a atuao ministerial decorrente da imposio doartigo 26 do Cdigo Civil, disse que o carter fiscalizatrio consiste fundamentalmente:

"... na aprovao dos estatutos e das suas reformas; em velar para que os bens no sejammalbaratados por administraes ruinosas, ou desviados dos destinos a que os aplicou oinstituidor..." (Cdigo Civil Comentado, v. 1, p. 234 - grifo nosso).

Na mesma linha de raciocnio, entendimento do E. STF:

"Ministrio Pblico - Fundao - Fiscalizao das Fundaes - Afastamento de diretores -Medida preventiva - Legitimidade ativa - Procedimento adequado. Velar significa estaratento, estar alerta, estar de sentinela, cuidar, interessar-se grandemente, proteger,


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patrocinar, o que inclui promover ao, evidentemente entre os atos fiscais, tem o MinistrioPblico a faculdade de pleitear as medidas mais convenientes para corrigir os erros de umaadministrao danosa e malversao do patrimnio, culminando com o afastamento dosdiretores, at que medida definitiva seja instaurada" (STF, 2 Turma, 1976, rel. Min. Moreira

Alves - Jurisprudncia Brasileira, 52/50-4 - grifo nosso).

II- DO MRITO

A FUNDAO (X) foi instituda pelos Drs. (A), (C), (H), (E), (D) e (B), com a devidaaprovao do Ministrio Pblico, por esta Promotoria Especializada de Fundaes, nos idos

de 1987.

Seus objetivos encontram-se descritos no artigo 2 de seu Estatuto, nos seguintes termos:

"Art. 2 - Tem a Fundao por objeto promover a manter, em carter beneficiente, serviosassistenciais, culturais e cientficos do Hospital Prontocor, sediado nesta Capital, na ruaSergipe, 1.456, tais como:

a) prestar assistncia mdica gratuita, dentro das disponibilidades tcnicas, a pessoascarentes de recursos financeiros;

b) incentivar estudos e pesquisas mdico-cientficas, bem como promover aperfeioamentocultural e profissional do corpo clnico e de enfermagem do Hospital;

c) promover congressos, reunies e conferncias cientficas;

d) manter, dentro das possibilidades, bolsas de estudo para estudantes de medicina;

e) promover campanhas de sade pblica. (doc. 3 - original sem grifos).

Conforme guias de importao em anexo (doc. 4), dentre os bens que constituem opatrimnio da Fundao encontra-se um EQUIPAMENTO DE RESSONNCIAMAGNTICA SUPERCONDUTIVA MODELO SMT 100, IMPORTADO, composto de:Gamtry (com magneto de autoproteo), cama de pacientes, unidade de fora, amplificador


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2. (B) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ......... 18 V. .......

............ 1. (G) (devedor)

2. (C) (avalista)

3. (A) (avalista) R$ ............ ... Cvel ......

............ 1. (A) (devedor)

2. (D) (avalista)

3. (E) (avalista) R$ ......... .. V. Cvel .

Restou consignado, mais, na citada ata a "relevncia da garantia de bens da Fundao para

penhora nos processos acima contra seus scios fundadores, uma vez que, sendo estaFundao sem fins lucrativos, os mesmos scios contraram, em seus nomes estas dvidaspara adquirirem bens em prol da prpria Fundao, uma vez que esta no tem cadastrosuficiente para contrair emprstimos bancrios." (sic - original sem grifos).

Cumpre salientar que referidos bens foram efetivamente nomeados penhora, conformepeties atravessadas nos autos das execues em questo (doc. 7).

Necessrio acrescentar que o prprio exequente, ciente da temeridade e ilegalidade dareferida nomeao, como se ver mais adiante em tpico prprio, cuidou de recusar referidanomeao em todas as execues, nos seguintes termos: "3. Mais alm. Impossvel aceitar-se que uma fundao, mesmo que privada, oferea bens seus para garantir dbitos de seudiretor presidente. 4. Sabendo-se que o patrimnio de uma fundao, pblica ou privada,tem natureza pblica, sendo velado por rgo especfico do Ministrio Pblico - Curadoriade Fundaes, impossvel querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou deseu conselho, em benefcio de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca emrisco o prprio objeto da fundao, ou seja, a consecuo de um fim, amparada por seu


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patrimnio a lhe dar respaldo financeiro. 6. Outro problema inseparvel estaria na evidenteevaso fiscal que se pretende perpetrar. Como as fundaes possuem isenes tributriasdiversas e no podem distribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia dedvidas destes pelo patrimnio daquela poder representar, ao final, transgresso da norma

tributria, transferindo-se indevidamente patrimnio obtido por receitas isentas de tributaos pessoas de seus diretores ou conselheiros.." (sic - doc. 8).

III- DO DIREITO

1- DA DESVINCULAO DOS BENS/PATRIMNIO DA FUNDAO DO

PATRIMNIO DE SEUS INSTITUIDORES

Quando um patrimnio vem a constituir uma fundao - a dotao inicial, ele se desvinculado instituidor, adquire personalidade jurdica prpria, deixando de ter qualquer atribuio ouvnculo com aquele.

Significa que, uma vez registrados o estatuto e a escritura de instituio da fundao no

Cartrio de Registro Civil de Pessoas Jurdicas, o patrimnio, ou dotao, deixa de pertenceraos instituidores. Ser ento administrado por rgos componentes da fundao, que deverocumprir a vontade descrita no ato de instituio.

Nesse sentido, nos ensina VICENTE RO:

"... quando a lei fala em dotao de bens livres, no se refere, apenas, a bens corpreosmveis ou imveis, em sentido estrito, mas a todos os valores patrimoniais, inclusive aosdireitos desta natureza que no sentido genrico da expresso 'bens' se compreendem... osbens das fundaes, por afetados a um destino certo, so, de sua natureza, inalienveis. Suainalienabilidade , sem dvida, relativa e comporta a substituio por outros bens, mediantesub-rogao processada em juzo e fiscalizao do Ministrio Pblico. (TOMZ DEAQUINO RESENDE. Novo Manual de Fundaes, Ed. Indita, BH, 1997, p.33 - grifonosso).

O mesmo se diz em relao aos bens posteriormente adquiridos ou incorporados aopatrimnio de uma fundao por doao ou qualquer outra forma de aquisio.


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Neste mesmo sentido, arguta observao do Em. Procurador de Justia do Rio Grande doSul, Dr. Luiz Carlos Ziomkowski:

"Alm disso, observa-se que, uma vez instituda a Fundao, seus bens tornam-se

inalienveis, independente de qualquer manifestao expressa de seu instituidor.

Com efeito, o art. 69, do Cdigo Civil, dispe que 'So coisas fora do comrcio asinsusceptveis de apropriao e as legalmente inalienveis'. As primeiras (...). As segundas,por seu turno, so as que o direito subtrai de circulao ou, no dizer de Clvis, as que 'porconsideraes diversas de ordem social e proteo s pessoas, a lei probe de alienar', como:os bens dotais (art. 293 do CC), o bem de famlia (art. 72 do CC), as inalienveis por

imposio do testador ou doador (art. 1.676 CC) e, por fim, as coisas inalienveis em razode seu destino, como nas fundaes, o que, embora no expresso em nenhum texto de lei,decorre, na lio de Vicente Ro: ' ... lgica e juridicamente, da permisso legal de vincularbens a um destino certo e determinado' (RT 138/18-21). (...). Quanto inalienabilidade,ainda, Washinton Monteiro de Barros preleciona que: ' ... normalmente, esses bens soinalienveis, porque sua existncia que assegura a concretizao dos fins visados peloinstituidor (RT 52/661), No podem eles, portanto, ser desviados de seu destino." (Das

fundaes e dos seus bens, Fundaes 5/17-18).

Assim, patente a nulidade do citado ato dos Diretores da Fundao, corroborado por seuConselho Curador.

3 - DA TEMERIDADE DO ATO PRATICADO PELOS ATUAIS DIRETORES DAFUNDAO, IMPLICANDO EM INEQUVOCA DEMONSTRAO DE GESTODISSOCIADA DOS INTERESSES DA FUNDAO E EM RISCO AOPATRIMNIO E, AFINAL, PRPIRA EXISTNCIA DA FUNDAO.

Segundo entendimento jurisprudencial corrente,

"Os simples administradores da fundao no tm a faculdade de livre alienao de bens quelhes foram confiados para a realizao de finalidades determinadas." (excerto de ac. doTJSP, ap. n 30.095, 12/06/47, rel. Des. Clvis de Moraes Barros, RT 169/127).


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Pois bem.

Ao convocarem Assemblia Geral Extraordinria da Fundao para deliberar sobreautorizao para nomeao de bens de seu ativo permanente penhora em execues em

que figuravam os rus - pessoas fsicas -como executados (doc. 09) e/ou concordaremtcita ou expressamente com referida convocao de AGE (posteriormente ratificando talconcordncia, na medida em que votaram favoravelmente referida nomeao de bens daFundao penhora), os rus, administradores da Fundao, praticaram, alm de ato ilegalem funo da indisponibilidade de tais bens - conforme anteriormente salientado, inequvocoato de gesto temerria e desvinculada dos interesses da Fundao, visando apenas e tosomente o seu interesse particular.

Isto porque referidas execues contra as pessoas fsicas dos rus, inclusive contra pessoaestranha aos quadros administrativos da Fundao - presumivelmente esposa de seuPresidente, repita-se, tm como supedneo contratos de abertura de crdito entre osrus/executados e exequente, firmados em .......... (doc. 10).

Nem mesmo a singela desculpa de que referidos emprstimos teriam sido contratados para a

compra de equipamentos para a Fundao se presta a minimizar a gravidade e temeridade doquestionado ato, na medida em que:

1. referidos contratos foram firmados em .......... e a compra do aparelho da Fundao dadobem garantia nas execues data de anos antes, conforme Guia de Importao do referidoaparelho, datada de .......... (doc. 04).

2. do cotejo de todas as atas de reunies de Assemblias Gerais da Fundao, desde suacriao, no se faz meno, em momento algum, tomada de qualquer emprstimo daFundao e muito menos de pessoas fsicas diretoras da Fundao para a aquisio dequalquer bem em nome da Fundao (doc. 11).

Praticaram os rus ato nocivo aos interesses da Fundao e capaz de inviabilizar seu futuro,na medida em que o bem em questo o principal e mais caro bem que compe seupatrimnio, conforme se infere de prestao de contas da Fundao anteriormente entregueao Ministrio Pblico (doc. 12).


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Percebe-se claramente, in vero, que o ato em questo teve como motivao nica osinconfessveis interesses particulares dos rus.

A propsito de tal fato, a anlise da questo trazida aos autos das execues pelo exequente:

4. Sabendo-se que o patrimnio de uma fundao, pblica ou privada, tem natureza pblica,sendo velado por rgo especfico do Ministrio Pblico - Curadoria de Fundaes,impossvel querer dele dispor qualquer dos membros de sua diretoria ou de seu conselho, embenefcio de qualquer um deles, ou mesmo terceiros. 5. Isto coloca em risco o prprioobjeto da fundao, ou seja, a consecuo de um fim, amparada por seu patrimnio a lhe darrespaldo financeiro. 6. Outro problema inseparvel estaria na evidente evaso fiscal que se

pretende perpetrar. Como as fundaes possuem isenes tributrias diversas e no podemdistribuir lucros entre os diretores ou conselheiros, a garantia de dvidas destes pelopatrimnio daquela poder representar, ao final, transgresso da norma tributria,transferindo-se indevidamente patrimnio obtido por receitas isentas de tributao spessoas de seus diretores ou conselheiros.. (original sem grifo).

4 - DA COMPROVAO DE PLANO DA VEROSSIMILHANA DASALEGAES FEITAS - FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORAEM RELAO PROVIDNCIA MAIS ADIANTE SOLICITADA

sabido que entre a interposio da demanda e a providncia satisfativa do direito de ao(sentena ou ato executivo) medeia necessariamente um certo espao de tempo, que pode sermaior ou menor conforme a natureza do procedimento e a complexidade do caso concreto.

indubitvel, portanto, que o transcurso do tempo exigido pela tramitao processual podeacarretar ou ensejar variaes irremediveis no s nas coisas como nas pessoas e relaes jurdicas.

Da, ento, surge a possibilidade da tutela cautelar que, segundo HUMBERTOTHEODORO JNIOR:

"Consiste no direito de provocar, o interessado, o rgo judicial a tomar providncias queconservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e bens), eliminando a


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ameaa de perigo ou prejuzo iminente e irreparvel ao interesse tutelado no processoprincipal; vale dizer: a ao cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possaconseguir um resultado til' (Enrico Tulio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile.Ed. 1968, v. I, n. 36, p. 92)". (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, RJ: Forense, 16

ed., 1996, p. 362 - grifo nosso).

Comprovado documentalmente que: 1) o bem dado em garantia s execues ajuizadascontra os rus pertence ao patrimnio da Fundao (X); 2) referido bem inalienvel pordestinao que lhe foi dada, prestando-se garantia de servio de grande abrangncia socialprestado pela Fundao; 3) o ato de dar tais bens em garantia implica em inequvocaadministrao temerria e desvinculada aos interesses da Fundao, levando em conta

apenas os interesses pessoais de seus administradores.

Assim, encontra-se presente a fumaa do bom direito invocado, traduzida naverossimilhana das alegaes colocadas e provadas de plano, junto inicial.

Por seu turno, o perigo na demora da obteno da medida judicial ora postulada concreto ereal. Decorre ele da possibilidade de que tal nomeao seja aceita pelo exequente e/ou em

funo de deciso judicial em 1 ou 2 Instncias nas execues mencionadas, com aenorme possibilidade de prejuzo material em caso de serem improcedentes os embargos aexecuo a serem aviados pelos rus/executados, suportando a Fundao prejuzo materialde grande monta que inviabilizaria em parte, no mensurvel, a consecuo de seusobjetivos estatutrios.

5 - DA NECESSIDADE DE DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA, NOSTERMOS DO ART. 273, DO CPC

O Cdigo de Processo Civil, em seu art. 273, dispe:

"Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitosda tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca, se convena daverossimilhana da alegao e:

I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou


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II - fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio doru."

Em relao antecipao da tutela sem a oitiva do ru, doutrina ,E1>NELSON NERYJNIOR:

"Quando a citao do ru puder tornar ineficaz a medida, ou, tambm, quando a urgnciaindicar a necessidade de concesso imediata da tutela, o juiz poder faz-lo inaudita alterapars, que no constitui ofensa, mas sim limitao imanente do contraditrio, que ficadiferido para momento posterior do procedimento." (Cdigo de Processo Civil Comentado,

RT, SP, 3 ed., 1997, p. 545, original sem grifos).

No que pertine liminar pleiteada, alm da inegvel presena dos pressupostos para aconcesso da medida cautelar, quais sejam a verossimilhana das alegaes - fumus boniiuris e a irreparabilidade do prejuzo - periculum in mora, h de ser considerada apossibilidade de que o simples decurso do prazo, objetivamente considerado, ser, por simesmo, suficientemente capaz de tornar prejudicado ou incuo o resultado da lide. Percebe-

se, portanto, que um dos aspectos fundamentais dessa tutela cautelar initio litis reside numfator temporal objetivo, pois caso no seja concedida a tutela cautelar antecipadamente,poder ocorrer a penhora do bem dado em garantia nas execues em funo de deciso dainstncia originria ou recursal.

Segundo recomendao de FREDERICO MARQUES:

"Para conceder liminarmente a medida cautelar inaudita altera pars deve o juiz proceder comprudncia e cuidado; todavia no lhe dado esquecer que da antecipao e rapidez dependequase sempre o resultado eficaz da medida cautelar" (Manual de Direito Processual Civil,Saraiva, 1976, 4 ed., p. 369 - grifo nosso).

Em brilhante artigo publicado, nos ensina o i. Prof. DARCI GUIMARES RIBEIRO:

"Um processo para ser justo, instrumental, no deve ser encerrado num nico procedimento,pois ao nivelar os direitos ele se refugia em uma resposta globalmente injusta. este osentido do ressuscitado artigo 75 do Cdigo Civil, que diz que a cada direito corresponde


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uma ao que o assegura. Nota-se que a lei fala em assegurar, no satisfazer, declarar. (AInstrumentalidade do Processo. RJ n 206. Dez/94., p. 05)." (JURIS n 14 - grifo nosso).

Mais uma vez nos ensina o eminente jurista HUMBERTO THEODORO JNIOR:

"Haver, contudo, sempre situaes de fronteira, que ensejaro dificuldades de ordemprtica para joeirar com preciso uma e outra espcie de tutela. No deve o juiz, na dvida,adotar posio de intransigncia. Ao contrrio, dever agir sempre com maior flexibilidade,dando maior ateno funo mxima do processo, a qual se liga meta dainstrumentalidade e da maior e mais ampla efetividade da tutela jurisdicional. preferveltransigir com a pureza dos institutos do que sonegar a prestao justa a que o Estado se

obrigou perante todos aqueles que dependem do Poder Judicirio para defender seus direitose interesses envolvidos em litgio... (Tutela Antecipada. RJ 232. Fev/97, p. 05)". (JURIS n14 - grifo nosso).

IV- DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer o Ministrio Pblico, por seu Curador de Fundaes:

1. Seja deferido, LIMINARMENTE e inaudita altera pars, tutela antecipada declarando nulaa deciso dos rgos de administrao e deliberao da Fundao (X) que deliberaram sobrea nomeao penhora de bens da Fundao em garantia de execues ajuizadas contra seusDiretores/rus, com imediata comunicao aos r. Juzos desta comarca onde tramitam osprocessos de execuo anteriormente mencionados;

2. A citao dos rus para eventuais consideraes de suas partes;

3. A confirmao posterior e definitiva da tutela antecipada pleiteada;

4. Aps regular trmite processual, o afastamento dos rus/Diretores da Fundao em faceda prtica de ato inequvoco de gesto temerria e descompromissada com os interessesmaiores da Fundao, com a conseqente nomeao de pessoas idneas para o exerccio detais cargos.


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D-se causa o valor de R$ .....

Nesses Termos,Pede Deferimento.

[Local], [dia] de [ms] de [ano].

[Assinatura]


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2. Agravo de Instrumento

EXMO SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DOESTADO DO .....

O ESPLIO DE ......, representado por ....., brasileiro (a), (estado civil),profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente edomiciliado (a) na Rua ....., n. ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu(sua) advogado(a) e bastante procurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio

profissional sito Rua ....., n ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebenotificaes e intimaes, vem mui respeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

AGRAVO DE INSTRUMENTO

em face de

no se conformando com a respeitvel deciso de fls. ....... a .........., publicada no Dirio daJustia de ..... de ........... do corrente ano, com fundamento nos art. 522 e seguintes doCdigo de Processo Civil e demais dispositivos legais aplicveis espcie, requerendo o seuprocessamento e julgamento por esse egrgio TRIBUNAL DE JUSTIA, atravs de suaColenda Cmara Cvel, a quem couber por distribuio, cujas razes inclusas ficam fazendoparte integrante da presente.

Em cumprimento ao disposto no art. 525, I e II do Cdigo de Processo Civil, instrui opresente recurso com cpia devidamente autenticada das peas obrigatrias do processo.


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Em cumprimento ao disposto no art. 524, III, do Cdigo de Processo Civil, informam que oadvogado do Agravante o Dr. ......., Inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do..............., sob n ..........., com endereo nesta .........................., Av. ............. N ......., conj............, sendo que os procuradores do Agravado so os Drs. .................. e ................,

respectivamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do ..............., sob os ns................. e ................, conforme instrumento de mandado de fls. ........ .

Por fim, juntam, em anexo, conforme determina o art. 525, 1, do Cdigo de ProcessoCivil, o comprovante do pagamento das respectivas custas.

RAZES

COLENDA TURMA DISTRIBUENDA DO TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADODO ........

I- DOS FATOS

A presente ao de desapropriao foi julgada procedente, tendo a r. Sentena de primeirograu adotado o laudo pericial para o clculo da indenizao, conforme se infere da decisode fls. .... e seguintes.

A citada deciso sofreu parcial reforma em grau de recurso da apelao, tendo os v. Acrdode fls. ...... e seguintes e fls. ..... e seguintes transitado em julgado, nos termos da certido defls. ....... v. (Carimbo de numerao TJ).

Pela r. Deciso de fls. ....... v., foi homologado o clculo de fls. ...../......, de R$ ............ em....... de ........., que considerou o valor do saldo devedor remanescente.

Efetuado o pagamento, o Agravante requereu o prosseguimento da execuo de ttulo judicial, nos termos da petio de fls. ....... e seguintes, uma vez que os pagamentos quehaviam sido realizados anteriormente estavam incompletos, sobretudo porque a contahomologada deixou de computar os ndices de IPC de ............ e ............ de .............., ..........


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e ............ de .........., nos percentuais respectivos de ...........%, ............% ..............% e...........%, bem como os juros moratrios.

Levando-se em considerao tais ndices, a execuo requerida pelo Agravante chegou ao

montante de R$ ...................., em ................ de ........ . A pretenso foi impugnada pelaAgravada (fls. ......./........, mas foi devidamente acatada pela deciso de fls. ......., quedeterminou a incluso do IPC de ........ e ............ de ......... e ......... e ......... de .........,determinando ainda a remessa dos autos ao Contador Judicial.

Desta forma, o Contador Judicial apontou como saldo remanescente o valor de R$..................., conforme clculo de fls. ....... e ......, sendo que as fls. ...... e seguintes a

Agravada manifestou-se contrria ao perodo de aplicao do juros moratrios. O juzosingular, baseando-se inclusive em outra conta elaborada pela Procuradoria Geral de Justia,considerou correto o clculo e determinou a citao da Agravada para pagamento em 24horas (deciso de fls. ....).

s fls. ......., citada para pagamento, a Agravada simplesmente informou no dispor de benslivres para oferecer penhora, pois seu patrimnio todo ele pertencente ao seu entre

controlador, o Municpio de ............... Por sua vez, devidamente citado, o Municpioconcordou com o pagamento da dvida, requerendo, no entanto, sua citao de acordo com oart. 730, do Cdigo de Processo Civil, nos termos da manifestao de fls. ...... .

A pedido do Agravante, foi penhorado numerrio (insuficiente para garantir a dvida) emcontas correntes da Agravada, tendo ento sido opostos embargos execuo, os quais at opresente momento no tiveram regular prosseguimento, justamente em razo da no garantiado quantum exequendo, o que ensejou determinao judicial para complementao dodepsito.

Ocorre que, mesmo aps a oposio de seus embargos execuo, a Agravada formuloupedido de exceo de pr - executividade, tendo s fls. ..... e seguintes, aduzido e requerido,em resenha, o seguinte:

a) Nulidade processual, por falta de publicao da deciso de fls. ....., que determinou aaplicao dos ndices do IPC e remessa dos autos ao contador;


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b) Precluso e coisa julgada sobre a matria, pelo fato de outras contas terem sidohomologadas anteriormente, as quais no previram o cmputo dos IPCs e,

c) Extino da execuo, pelos dois motivos citados acima.

Aps a manifestao do Agravante, consubstanciado na petio de fls. ....... e seguintes,sobreveio a deciso recorrida, lanada nos seguintes termos:

P2>"(...) 5. A objeo de pr - executividade sob comento (fls. ......./........) merece acolhidaparcial. Seno vejamos.6. Primeiramente, de se dizer que da deciso de fls. ......, o Executado no foi intimado,

razo pela qual os atos processuais que se lhe seguiram e que foram desencadeados em razoda mesma, devem ser reputados nulos, conforme j anotou o Ministrio Pblico (fls. .......),amparado na lio de HUMBERTO THEODORO JNIOR, "h cominao expressa denulidade para esses atos quando feitos sem observncia das prescries legais."7. Ademais, assiste razo ao Executado quando afirma que, diante da homologao da contarealizada anteriormente deciso de fls. ...... ( a qual no foi impugnada pelo Exequente noprazo legal, atravs do competente recurso ), operou-se a precluso, no havendo mais a

possibilidade de se falar na incidncia do IPC....9. Encaminhe-se ao Contador a fim de que informe se ainda existe saldo remanescente,observando-se que o clculo no deve incluir o IPC, conforme j anotado acima."

Enfim, esta a deciso agravada, que em suma acatou a exceo de pr - executividade, aqual, data venia, no deve prosperar.

Seno vejamos

II- DO DIREITO

Conforme j se destacou, a tese da Agravada reside basicamente em dois fundamento, saber; (I) falta de intimao da deciso de fls. ........ e (II) precluso e coisa julgada dasdecises homologatrias proferidas anteriormente.


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Ambos os apontamentos, despeito de terem sido integralmente acatados pelo douto juzoagravado, que o fez sem qualquer apreciao das razes apresentadas oportunamente peloAgravado, so improcedentes.

Comecemos pela suposta nulidade processual.

A deciso de fls. ......, proferida aps a provocao do Agravante contida em sua petio defls. ..... e seguintes, se no foi efetivamente publicada (pois no se tem prova disto nos autos) j era de pleno conhecimento da Agravada, de sorte que a suposta ausncia de intimaono lhe gerou nenhum prejuzo, podendo-se at mesmo falar em precluso para suaimpugnao.

Isto porqu,

Do clculo fls. ..../......., que foi realizado em decorrncia, frise-se, do despacho de fls. .......,a Agravada foi formalmente intimada e definitivamente apresentou sua manifestao(petio de fls. ......./.......), na qual no teceu nenhum comentrio acerca daquela deciso.No a impugnou e nem com ela expressamente concordou; resumindo-se entretanto, a se

inconformar com a conta.

Assim, admitindo-se apenas por hiptese que a deciso de fls. ........ no restou publicada, certo que a Agravada deixou de apresentar sua manifestao, ou qui inconformismo, naprimeira oportunidade que lhe surgiu para falar nos autos, tal como preceitua nosso Cdigode Processo Civil, em seu:

"Art. 245: A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber aparte falar nos autos, sob pena de precluso."

A Agravada, no entanto, deixou de faz-lo na primeira oportunidade, pois, como j se viu,apresentou apenas sua impugnao com relao ao clculo (fls. .......), que foi elaborado justamente em atendimento a deciso de fls. ......., sendo certo ainda que at a apresentaode sua exceo de pr - executividade diversas foram as vezes em que a Executada falou nosautos, sem nunca ter levantado qualquer sorte de nulidade:


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- Fls. ........, requerimento da Agravada, fazendo breve relatrio do processo, e concluindocom a impugnao do clculo de fls. ......., notadamente com relao ao perodo de aplicaodos juros moratrios;- Fls. ......, pedido da Agravada para substituio nas intimaes de seu procurador;

- Fls. ......, pretenso da Agravada no sentido de transferir a obrigao de pagamento para oMunicpio de .............;- Fls. ......, certido dando conta que os autos estavam carga ao procurador da Agravadadesde a data de ..../..../......., tendo somente sido devolvido aps intimao de cobrana (mandado de fls. .......) e,- Fls. ....., novo pedido da Agravada para substituio nas intimaes de seu procurador.

Veja-se, que em todas essas manifestaes, a Agravada mesmo tendo feito carga dos autos,tanto que foi intimada a devolv-los (fls. .....), jamais levantou a existncia de algumanulidade. Teve oportunidade para faz-lo, no o fez, da porque a matria est preclusa, ex vido dispositivo processual supra citado.

O colendo Superior Tribunal de Justia j teve oportunidade de emitir seu posicionamentosobre este tema, tendo assentado que a alegao de nulidade deve ser feita oportunamente,

sob pena de precluso, valendo destacar neste sentido o julgamento do RESP n 325.211/TO, em cujo feito foi relator o Min. Jos Delgado, de cujo V. Acrdo, publicado no DJ de03.09.2001, extrai-se a seguinte ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. JUNTADA DE DOCUMENTOS (LAUDOS AVALIATRIOS).MANIFESTAO NOS AUTOS, POR TRS VEZES, ANTERIOR SENTENA.AUSNCIA DE INTERVENO SOBRE FALTA DE INTIMAO PARA FALAR DAJUNTADA. PRECLUSO. PRECEDENTES.

1. Recurso Especial interposto contra v. Acrdo que entendeu que "no h cerceamento dedefesa a ensejar a nulidade da sentena, quando, aps a juntada dos laudos de avaliaes,houve a interveno da apelante nos autos e esta nada alegou".2. O art. 162, em seu 4, do CPC, dispe que "os atos meramente ordinrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio peloservidor e revistos pelo juiz quando necessrios"(de acordo com a Lei n 8.952/94).3. Os documentos (laudos avaliatrios dos imveis) que ensejaram o pedido de nulidade soos constantes das fls. 82/85.


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4. Aps a juntada, a recorrente teve trs oportunidades para alegar a nulidade da falta deintimao para se manifestar sobre os documentos (na petio de fls. 108/109; na audinciade Instruo e julgamento, s fls. 111/116; e quando da apresentao do memorial s fls.125/128). Em todos estes momentos processuais o patrono da recorrente no formalizou

qualquer protesto acerca dos laudos juntados aos autos.5. Tais fatos assinalaram a no ocorrncia do aduzido cerceamento de defesa, pois noexistiu, no momento oportuno, alegao para tanto.6. Inexiste nulidade do acrdo a quo e da r. Sentena pelo fato de no ter sido aberto vista recorrente sobre os documentos juntados aos autos, se ela, no decorrer das intervenes, nose manifestou contra o ato, nem mesmo quando tomou cincia do mesmo.7. Precedentes desta Corte Superior.

8. Recurso improvido.-

E nossa mais balizada doutrina conjuga do mesmo entendimento, tal como se observa dalio de Fbio Gomes, in "Comentrio ao Cdigo de Processo Civil", ed. RT. Vol. 3.2000,pag. 44 e 45:

"(...) Alis, quanto percusso importa que se ressalve no se operar apenas pelo decurso do

prazo. Poder ocorrer tambm a chamada precluso lgica, ou seja, pela prtica de um outroato incompatvel com o primeiro, e bem assim precluso consumativa, decorrente esta dofato de haver sido exercido o direito de praticar o ato, mas de forma defeituosa ouincompleta, com o que restar inviabilizada a sua repetio ou completamente, mesmo que oprazo no tenha fluido por inteiro (...)"

E mais adiante, conclui o mesmo autor, agora citando Antonio Janyr Dall'Agnol Jnior, que:

"A perda do direito prtica dos atos processuais em decorrncia da precluso coaduna-se dinmica do processo, na medida em que integrado por um conjunto de atos tendentes aum determinado objetivo que a prestao jurisdicional. O procedimento desdobra-se emetapas que vo se fechando s partes."

Por outro lado, no se admite a declarao de nulidade de um ato processual, quando no sevislumbra prejuzo parte, no havendo prova nos autos de que a Agravada tenha sesubmetido a algum prejuzo.


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Como se viu, a Agravada teve assegurado seu direito a ampla defesa e somente no usou deforma completa por opo prpria, estando comprovado que no alegou a suposta nulidadena primeira oportunidade que lhe cabia falar nos autos.

Mas tambm sob outro enfoque no se encontra o necessrio prejuzo. que o pagamento dadvida em favor do Agravante no ser realizado pela Agravada, mas pelo seu entecontrolador, vale dizer, pelo Municpio de ............, que j expressamente concordou com aassuno do dbito, tanto assim que no formulou impugnao, seja atravs de embargos execuo, seja por meio da exceo de pr - executividade. Da porque pode-se aproveitar oentendimento de que a parte deve demonstrar legitimidade e interesse para figurar noprocesso, cujos requisitos no se acham presentes no caso em tela, pois imaginando-se que a

deciso agravada seja reformada, o que se espera, resta a indagao: A que sorte de prejuzoestar a Agravada vulnervel? Nenhum, pois como j se ressaltou, o pagamento ser feitopela Municipalidade, atravs de precatrio requisitrio.

Sobre a necessidade do prejuzo para o pronunciamento da nulidade, a jurisprudncia iterativa, conforme se observa dos seguintes arestos:

"NULIDADE. Prejuzo inexistente. Requerimento feito pela parte que lhe deu causa.Decretao. Inadmissibilidade. Aplicao dos art. 243 e 249. 1, do CPC. No sepronunciar a nulidade quando no houver prejuzo e quando requerida pela parte que lhe deucausa, sob pena de se conferir proveito prprio a quem deu margem irregularidade." - (2TASP, 1 Cm. Cvel, rel. Juiz Franklin Neiva, Apelao Cvel n 221.854).E"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALEGAES FINAIS. FALTA DE OPORTUNIDADE.NULIDADE NO ALEGADA NA AUDINCIA DE INSTRUO NEM O PRAZO DEAGRAVO NESTA SURGIDO. PERCUSSO. AUSNCIA DE INSTRUO NEM NOPRAZO DE AGRAVO NESTA SURGIDO. PRECLUSO. AUSNCIA DE PREJUZO.NULIDADE NO DECLARADA. CONTRATO ESCRITO. DESFAZIMENTO PORACORDO TCITO. EXISTNCIA DESTE NO AFIRMADA PELAS INSTNCIASORDINRIAS. REEXAME INVIVEL NA INSTNCIA ESPECIAL. ENUNCIADO N7 DA SMULA / STJ. DIVERGNCIA JURISPRUDENCIAL NO CARACTERIZADA.RECURSO DESACOLHIDO.


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I - Em princpio, a regra do art. 454, CPC adota a oralidade como regra na instruo e julgamento, sucedendo instruo a faculdade de as partes sustentarem, oralmente e namesma audincia, suas razes finais antes do julgamento. A substituio dessa fase oral pormemoriais vincula-se s "questes complexas de fato ou de direito" mencionadas no

dispositivo, traduzindo-se assim, em exceo regra.II - Ainda a admitir-se a possibilidade de suscitar-se a falta de oportunidade para asalegaes finais, por memoriais, meses aps a audincia, apelao, certo que a decretaode nulidade, no sistema processual brasileiro, deve atender demonstrao de prejuzo, oque no ocorreu, na espcie. Trata-se na verdade, da relao ente a forma a ser dada aos atosdo processo e a finalidade a que visam.III - A lei, prelecionava o grande Amilcar de Castro, embora nunca ao arrepio do sistema

jurdico, deve ser impetrada em termos hbeis e teis. Com os olhos voltados, aduza-se comRecasens Siches, para a lgica do razovel....(RESP. 167.383, 4 turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo, j. 08/05/2001, DJ: 15/10/2001,pg. 265)

Diante do exposto, ; de rigor concluir que no h nenhuma irregularidade a ser sanada,

estando portando afastada a hiptese de nulidade processual, primeiro, porquanto houve aprecluso, gerada pela inrcia da Agravada e, segundo, porque no se comprovou aocorrncia de prejuzo em desfavor da recorrida.

O segundo argumento lanado pela Agravada para desconsiderar a r. Deciso de fls. ....... foia precluso e coisa julgada com relao as decises anteriores, que j haviam homologado oclculo do saldo devedor.

Mas ao contrrio do que decidiu o douto juzo ad quo, possvel sim a incluso dos ndicesdo IPC, dos meses de ............ e ................ de .............. e ............. e ............. de ..........,mesmo aps j ter sido proferida a deciso homologando a conta do saldo devedor, sem queisso possa-se falar em ofensa os institutos da precluso e coisa julgada.

Em verdade, a confirmao da deciso de fls. ....., que foi revogada pela deciso oraagravada, ainda que sem a interposio de recurso, valendo dizer, sem a interveno dosegundo grau de jurisdio, est ligada ao princpio constitucional da justa indenizao na


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III- DOS PEDIDOS

EX - POSITIS:

Reportando-se aos demais pronunciamentos juntos por cpia no presente agravo deinstrumento, espera e requerer o Agravante que seja dado provimento a este recurso, a fimde que reste reformada a deciso agravada e julgada improcedente a exceo de pr -executividade oposta pela Agrada, confirmando-se a deciso da fls. ...... e determinando-se oregular prosseguimento da execuo, tudo por ser de direito e JUSTIA.

Nesses Termos,

Pede Deferimento.


[Assinatura do Advogado][Nmero de Inscrio na OAB]


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3. Mandado de Segurana

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DAFAZENDA PBLICA, FALNCIAS E CONCORDATAS DE ....

FULANO DE TAL, brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de .....,portador (a) do CIRG n. ..... e do CPF n. ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n......, Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., por intermdio de seu (sua) advogado(a) e bastanteprocurador(a) (procurao em anexo - doc. 01), com escritrio profissional sito Rua ....., n

....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem muirespeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

MANDADO DE SEGURANA

em face de

DEPARTAMENTO DE TRNSITO DO ....... -DETRAN - pessoa jurdica de DireitoPblico, com sede e foro na Rua .... n ...., Bairro ...., nesta ...., com fulcro nos artigos 282 e283 do Cdigo de Processo Civil, artigo 5 da Constituio Federal, Lei 5.172/66, Lei1.533/51 e demais dispositivos aplicveis espcie, especialmente o Cdigo Nacional deTrnsito, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.


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I- DOS FATOS

O impetrante, em .../.../..., adquiriu de ...., um automvel de marca ...., modelo ...., ano ....,de cor ...., placa ...., Chassis n ...., conforme documento em anexo.

Para sua surpresa, ao tentar efetuar a transferncia do veculo para o seu nome, o impetrantedeparou-se com uma extensa listagem de infraes anteriormente cometidas e supostamentenotificadas, que vieram obstar o direito lquido e certo do impetrante de regularizar talsituao bem como realizar o emplacamento do referido veculo em virtude da incidnciadas multas aplicadas.

Quando da alienao do veculo, em nome do impetrante, a Sra. .... alegou desconhecerqualquer infrao, notificao ou qualquer irregularidade relativa ao veculo que estavavendendo, como tambm afirmou o proprietrio anterior Sra. ...., que desconhece taisinfraes, sendo que no recebeu nenhum tipo de notificao de alguma multa por elecometida quando era proprietrio do veculo em questo.

A listagem fornecida pelo DETRAN descreve .... infraes por estacionar o veculo em

desacordo com a regulamentao, cometidas no perodo compreendido entre .../.../... e.../.../..., quando tal veculo se encontrava na propriedade do Sr. ...., sendo que constam comonotificadas e vencidas. (listagem do DETRAN/.... em anexo).

Diante de tal situao, o Diretor do rgo impetrado se manifestou no sentido da quitao detodas as multas como requisito indispensvel para o emplacamento e transferncia doveculo citado.

II- DO DIREITO

O impetrante se v na obrigao de insurgir-se contra a forma abusiva utilizada pelo Diretordo DETRAN para suprir seus cofres, pois no pode nem deve pagar infraes que nocometeu, e que, de acordo com o proprietrio anterior, nem foram notificadas.

Ora, Eminente Julgador, o impetrante desconhece por inteiro a natureza de tais infraesnem tampouco teve qualquer tipo de notificao quando da compra do carro. Ademais, no


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possui o impetrante condies financeiras para quitar estas multas, uma vez que somadasultrapassam o valor do prprio veculo.

Causa surpresa o fato do rgo impetrado no haver reclamado o pagamento de tais

pendncias, quando da transferncia da propriedade do veculo, de .... para .... Pois talprocedimento foi realizado aps a ocorrncia das multas, sem qualquer manifestao porparte do DETRAN no sentido de que estas fossem quitadas.

O Decreto-Lei n 237, de 28 de fevereiro de 1967, que modificou o cdigo Nacional deTrnsito, em seu artigo 112, condiciona que a penalidade da multa decorre de julgamento,aps a notificao do autuado:

"As Autuaes por infrao previstas neste Cdigo sero julgadas pela autoridadecompetente para a aplicao da penalidade nelas inscritas."

Vale ressaltar o entendimento de nossos tribunais:

"Omitida a formalidade na notificao, viciado estar o processo de autuao" (Ap. Cvel

53/77-TJPR).

Acresce revelar a norma disciplinar do Conselho Nacional do Trnsito - CONTRAN, queversa sobre a cobrana de multa extrada revelia do condutor:

"Uma via do auto de infrao lavrado sem a presena do condutor....Ser remetida ao respectivo proprietrio, diretamente ou por via postal, para que fique cientedo ocorrido e identifique o faltoso" (resoluo n 437/74.)

Com efeito, nota-se a arbitrariedade do ato impugnado, bem como a coatividade na cobranade tais multas, uma vez que nem o impetrante, nem o antigo proprietrio do carro, receberamqualquer notificao pessoal ou via postal, sendo que s souberam da existncia destasinfraes quando da tentativa da regularizao do veculo.


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Ora, Excelncia, a no notificao das multas no se justifica, pois o rgo impetrado detmo endereo conhecido de todos os proprietrios de veculos do Estado, sendo que no h dese falar em aplicabilidade, j que sequer oportunidade de defesa lhe foi concedida.

No tocante apresentao da defesa, violou ainda o rgo impetrado a Lex Magna, que emartigo 5, inc. LV, preceitua:

"Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral soassegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Nestas condies, visto que a autoridade impetrada violou e omitiu a formalidade necessria

validade do ato jurdico, tornou nulas de pleno direito, e de nenhum efeito, as infraesque, via de conseqncia, apresentam-se abusivas e coativas na cobrana exigida.

A Constituio Federal, em seu artigo 5, LXIX, ampara o pedido do impetrante, posto que oseu direito de emplacar e transferir o veculo est obstado pela incidncia das multas, quealm de haverem sido aplicadas a pessoas diversas do impetrante, no foram devidamentenotificadas, tornando-as inexistentes.

Conseqentemente, possui o impetrante direito lquido e certo em insurgir-se contra atoadministrativo do diretor do DETRAN/...., por estar amparado pela Lei e Direito.

III- DOS PEDIDOS

Face ao exposto, e tendo em vista o procedimento coercivo e abusivo pelo diretor do rgoimpetrado, e para assegurar o seu direito lquido e certo, impetra o presente MANDADO DESEGURANA e requer:

- Se digne o Eminente Julgador, em conceder, "in limine", a segurana requerida,suspendendo a exigncia do diretor do rgo impetrado, necessrio regularizao dolicenciamento do veculo do impetrante, bem como que se abstenha o rgo aludido deproceder quaisquer atos tendenciosos ao lanamento de novas autuaes e/ou apreenso deveculo, de relevante interesse para evitar leso de difcil e incerta reparao.


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- Concedida a liminar, determine o MM. Juiz, a notificao da autoridade coatora para,querendo, prestar as informaes que julgar necessrias.- Requer, afinal, a concesso da segurana, e, como corolrio, declara a inexigibilidade dasmultas irregularmente impostas ao impetrante, com a condenao do rgo impetrado ao

pagamento dos honorrios advocatcios e custas processuais.

D-se causa o valor de R$ ......





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Segundo alegam, o Estado pagava como vencimento valor inferior ao salrio mnimo,complementando-o com abono, o que era inconstitucional e ilegal.

II PRELIMINARMENTE: FALTA DE INTERESSE DE AGIR

inegvel que o pedido poderia muito bem ter sido aviado na seara administrativa, e no ofoi.

Desta forma, e considerando-se que os demandantes tm a possibilidade legal, asseguradapela Lei Complementar Estadual 122/94, de protocolizarem os seus pedidos administrativos,

pergunta-se onde presente o binmio necessidade-utilidade que d suporte ao seu interessede agir, acionando a via jurisdicional?

J imaginaram os demandantes a hiptese de todos os pedidos administrativos seremajuizados diretamente perante o Poder Judicirio (?), ao qual, no bastasse a sua funoprecpua, teria tambm que administrar, embora por via transversa?

Ou seja, o binmio acima citado, que deve ter preenchido os seus requisitosconcomitantemente, no ter sido arranhado? H realmente necessidade de o Judiciriointervir, se o pedido poderia ter sido fcil e efetivamente atendido na seara Administrativa?No dependeria, por exemplo, de trnsito em julgado, precatrio etc.

Assim, ausente o interesse de agir, incide a previso do inciso VI do art. 267 do Cdigo deProcesso Civil, devendo o processo, no particular enfocado, ser extinto sem julgamento domrito, o que de logo se requer.

III PRESCRIO TOTAL FUNDO DE DIREITO

sabido que as aes contra a Fazenda Pblica prescrevem em 5 (cinco anos), contados dadata do ato ou do fato.

O artigo 1. do Decreto n. 20.910/32 estabelece claramente, verbis:


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Art. 1. As dvidas passivas da Unio, dos Estados e dos Municpios, bem assim todo equalquer direito ou ao contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for asua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou do fato do qual se

originarem.

A matria, inclusive, j se encontra sumulada pelo e. Pretrio Infraconstitucional. Diz aSmula n. 85 do Superior Tribunal de Justia:

Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a fazenda pblica figure como devedora,quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as

prestaes vencidas antes do quinqunio anterior a propositura da ao.

Ocorre, alm de a Administrao negar o direito pretendido, conforme se ver adiante, essamesma smula, vem sendo revista pelo prprio STJ, o qual, abrandando sua tese, aplica,agora, a prescrio TOTAL, do FUNDO DE DIREITO, conforme estampado no seguinte julgado:

EMBARGOS DE DIVERGNCIA ATO ADMINISTRATIVO REVISO DEENQUADRAMENTO LEI 7.293/84 PRESCRIO DO FUNDO DE DIREITO SMULA 85 DO STJ INAPLICABILIDADE

1- Esta Seo tem entendido que em se tratando de ao ordinria que objetiva a reviso deenquadramento funcional, determinado pela Lei n. 7.293/84, do servidor do IPASE comoFiscal de Constituies Previdencirias do INSS no se aplica a smula 85/STJ.2- Outrossim, ocorre a prescrio do prprio fundo de direito.3- Precedentes da Eg. Terceira Seo: (EREsp. 117.614/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ23.11.98; EREsp 150.286/PB, Rel. Min. Vicente Leal, DJU 02.08.99; EREsp 180.769, Rel.Min. Gilson Dipp, DJ 04.10.99).4- Embargos conhecidos e acolhidos para afastar a aplicao da Smula 85/STJ e determinara prescrio do prprio fundo de direito.(ERESP 209464/PB, Min. JORGE SCATERZZINI, j. 14.06.2000, DJU de 07.08.2000).


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O pagamento pelo Estado do vencimento com base no salrio mnimo, alm de ter previsoem lei, a Lei que estabelece o oramento do Rio Grande do Norte, vem sendo efetuado hmais de quinze (15) anos[1] .

Portanto, como o fato originador da presente ao se deu muito alm de cinco anos atrs,dvida no h de que o direito de ao est prescrito, posto que decorrido o qinqnioanterior propositura da ao, uma vez que os autores somente procuraram a tutela jurisdicional do Estado em 30 de dezembro de 2002.

Por esse fundamento, requer a Vossa Excelncia se digne decretar a prescrio total dapresente ao, extinguindo o processo com julgamento de mrito (art. 269, IV, CPC).

IV DE MERITIS

Inicia-se dizendo que devem ser atendidas, e obedecidas, as premissas constitucionais.

O Estado do Rio Grande do Norte pobre, e tem autonomia administrativo-financeira que

serve a atender s suas peculiaridades (art. 18 da Constituio Federal[2] ), bem como podeadotar a Constituio e as leis que se lhe permitirem (art. 25 da Constituio Federal[3] ),acorde as suas idiossincrasias, o que o caso presente, tratando-se de normas dirigidas aservidor pblico estadual.

Pois bem, alm dos aspectos constitucionais alinhados atrs, h ainda o preceitoconstitucional segundo o qual a ningum dado fazer ou deixar de fazer algo seno porpreceito de lei, consoante a dico do inciso II do art. 5o da mesma Carta Federal. Conformese demonstrar, no h lei que autorize o pedido dos demandantes, mormente lei estadual,que seria o caso, Estatuto dos Servidores ou Lei de Oramento.

Ademais, o pedido deveria observar limitao do art. 169 da Constituio Federal, segundoo qual:

"A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao, a criao de cargos,empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem coma admisso ou


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contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ouindireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas:

I - se houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de

pessoal e aos acrscimos dela decorrentes;

II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes oramentrias, ressalvadas asempresas pblicas e as sociedades de economia mista.

O vencimento com base no salrio mnimo, alm de no ter previso em qualquer

dispositivo de lei estadual, tem como bice apreciao judicial o entendimento cristalizadopelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL segundo o qual ao Poder Judicirio, que no temfuno legislativa, no dado conceder aumento a ttulo de tratamento isonmico (Smula339).

O que regula o vencimento (ou bsico, no popular) dos autores o Regime Jurdico nicodo Estado do Rio Grande do Norte, a Lei Complementar Estadual 122/94, de 30.06.94, que

atravs de seus arts. 53 e 54, prescrevem:

Art. 53. Vencimento o valor certo, fixado em lei, como retribuio pelo exerccio decargo pblico.

Art. 54. vedado pagar a servidor pblico remunerao inferior ao salrio mnimo,excludas as vantagens previstas na parte final do artigo 43[4] .

Pargrafo nico. Ressalvado o disposto neste artigo, no lcito sujeitar o vencimento a pisopreestabelecido ou a fator de indexao, de que possa resultar a elevao automtica do seuvalor.

Ora, a remunerao dos autores bem superior ao salrio mnimo (cerca de R$ 400,00 emmdia), e entenda-se aqui o termo como abrangente do vencimento e todos os outrospenduricalhos vencimentais, como bem sustentado e colocado na pea proemial. Logo, noh ofensa nenhuma Lei Estadual.


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No que diz respeito ao vencimento, especificamente, dos demandantes, deve o mesmoobedecer ao que preconiza o pargrafo nico do art. 54 do RJU/RN, acima transcrito. Ouseja, no pode vincular-se ao salrio mnimo, porquanto unidade mnima que afetariasubstancialmente tanto as finanas do Estado, como sua prpria autonomia. inegvel que

tal parcela sofre reajustes peridicos e automticos, conferidos pelo Governo Federal, no quese teria ofensa realidade oramentria do Rio Grande do Norte[5] , fosse o mesmo ter queobedecer poltica salarial da Unio.

A lei no contm palavras inteis.

interessante notar que a vedao da vinculao do salrio mnimo expressa na

Constituio Federal (parte final do inciso IV do art. 7o da Constituio Federal).

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL j atirou uma p de cal no debate, ao se pronunciar,PELO SEU PLENRIO, em mais de uma vez, no sentido de que o vencimento (bsico) doservidor pblico no pode vincular-se ao salrio mnimo, bastando citar o que ficouassentado nos seguintes Recursos Extraordinrios:

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Servidor pblico. Piso de vencimento. Salriomnimo.- O Plenrio desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hipteseanloga presente, firmou o entendimento de que o artigo 27, I, da Constituio do Estadode Santa Catarina, para compatibilizar-se com os artigos 7o, IV, e 39, 2o, da Carta MagnaFederal, s pode ser entendido no sentido de que se refere ele remunerao total recebidapelo servidor e no apenas ao vencimento-base. (RE 247208/SC, Relator: MinistroMOREIRA ALVES). salientado.

EMENTA: - Recurso extraordinrio. Piso de vencimento. Salrio mnimo.- O plenrio desta Corte, ao julgar os RREE 197.071 e 199.098, que trataram de hipteseanloga presente, firmou o entendimento de que o artigo 7o, IV, combinado com o artigo39, 2o, ambos da Constituio, se refere remunerao total recebida pelo servidor e noapenas ao vencimento-base. Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 299075/SP, Rel.:Ministro MOREIRA ALVES, DJU de 01.06.2001).


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Termos em que,

Espera deferimento.

............, em 24 de ......... de 20......

.................................Procurador do Estado Matr. ......OAB/ ......


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5. Ao de anulao de ato

EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA .... VARA DAFAZENDA PBLICA, FALNCIAS E CONCORDATAS DA COMARCA DE ....


....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem muirespeitosamente presena de Vossa Excelncia propor

ORDINRIA DECLARATRIA DE NULIDADE DE ATO JURDICO, C/CREINTEGRAO EM CARGO PBLICO E INDENIZAO

em face de

ESTADO DO...., pessoa jurdica de direito pblico interno, o qual dever ser citado napessoa do Excelentssimo Senhor Procurador Geral do Estado, pelos motivos de fato e dedireito a seguir aduzidos.


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assinaturas do Presidente da comisso, do membro, do secretrio e da testemunha, faltando,portanto, a presena do sindicado e de seu defensor.

Novamente, apesar do despacho do presidente da comisso (fls. ....) determinar a presena

do sindicado e o defensor, para ouvida e inquirio de novas testemunhas, isto no foiobedecido, conforme se constata pelos termos de fls. .... e ata da 3 Sesso de fls. .... dasindicncia.

Dessa forma, evidente cerceamento de defesa foi cometido contra o sindicado, oraRequerente, posto que, as Leis n 6961, de 28 de novembro de 1977 e a Lei 8115, de 25 de junho de 1985, que regulamentou os Conselhos de Justificao e de Disciplina, so leis que

mencionam ser assegurado ao acusado amplo direito de defesa, sendo o processoacompanhado por um Oficial, sendo a amplitude da defesa assegurado pela viaConstitucional, pargrafo artigo 5, LV da Constituio Federal, o que vale dizer, tambmaplicvel mesmo nos procedimentos dos Conselhos de Justificao e Disciplina eSindicncias.

A ausncia de defensor habilitado, quer constitudo quer nomeado, implicou em inconteste

prejuzo ao acusado, eis que o Oficial nomeado pela comisso, no contestou as penasaplicadas ao Sindicado, no produziu provas, sendo que ao final de suas razes de "defesa",desejou a comisso de Sindicncia, votos de sucesso.

Nota-se que a sindicncia fora dirigida para um determinado fim, qual seja, excluso doRequerente, posto que, no lhe fora dado oportunidade para indicao de provas, seudefensor nomeado no contestou, no reperguntou, inclusive, sempre ausente nasoportunidades das inquiries, nem alegou que pelas transgresses disciplinares oRequerente j teria cumprido penas de advertncia e priso.

A ausncia de defensor, como j dissemos anteriormente, quer constitudo, quer nomeado,implica em inconteste prejuzo ao acusado, posto que a Lei n 42115,d e 27 de abril de 1963,declara taxativamente, verbis: (Lei 8.906/94 art 4)

" - So nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas no inscritas na OAB,sem prejuzo das sanes civis ou penais em que incorrem."


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Que, diante da inexistncia do contraditrio, nem a participao de defensor, nas sees deouvida de testemunhas, com direito a reperguntas e portanto, inexistindo ampla defesa, nohavendo dvida, que o ato no pode e nem deve prevalecer, eis que contrrio determinaolegal, visceralmente nulo.

Diante de tal circunstncia, o Requerente no tendo outra alternativa do que, aps tamanhainjustia a que foi submetido por parte do Requerido, recorrer ao Poder Judicirio, aocontencioso jurisdicional, como nica forma de ser restabelecido o direito, eis que, alm detudo, a Comisso de Sindicncia apurou que o sindicado fora advertido de sua ltimaoportunidade para melhorar seu comportamento sob pena de ser submetido a sindicncia,no constando que tenha cometido, aps essa oportunidade, transgresso que estaria sujeito

as sanes a que foi submetido.

II- DO DIREITO

Que, a legislao ptria em vigor aplicvel espcie, a que tomamos a liberdade, como sev:

CONSTITUIO FEDERAL

"Art. 5 - ....Pargrafo LV - A lei assegurar aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.XXXVII - No haver foro privilegiado, nem Tribunais de exceo.XXXIX E XL Pargrafo 16 - A instruo criminal ser contraditria, observada a leianterior, no relativo ao crime e penal, salvo quando agravar a situao do ru."

CDIGO CIVIL BRASILEIRO

"Art. 104 - A validade do negcio Jurdico requer:I - agente capazII - objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel;III - forma prescrita ou no defesa em lei."


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"Art. 122 - So lcitas em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ouaos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito onegcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes."

"Art. 166 - nulo o negcio jurdico quando:....inc. IV - no revestir a forma prescrita em lei."

DECRETO ESTADUAL N .... de .... de .... (Regulamento interno e de servios gerais daPolcia Militar)

"Art. - Na Polcia Militar do Estado, ter aplicao o Regulamento Disciplinar em vigor noExrcito Nacional, com as alteraes constantes deste Regulamento."

Que, a lei clara, e no foi obedecida pelo Poder Pblico, que deve, em tese ser o primeiro adar o exemplo do fiel cumprimento da legislao vigente, e nunca ao contrrio, j que quem promulga e faz, necessariamente, valer o preceito do "jus scriptum".

Que, na demonstrao que faz-se nesta oportunidade, evidencia-se de longa margem, que oRequerido passou por cima de tudo o que determina o preceito legal, tornando-se umtransgressor aberto e as claras das mais comezinhas normas jurdicas, que por sua prpriaformalidade, que resguarda os sagrados direitos do ora suplicante.

Que, ser acusado, como foi, sem qualquer direito de defesa, como ocorreu, e ser penalizadoadministrativamente, para tambm ser excludo, aps a concluso da Comisso, o cmulodo absurdo, pois o ato cometido crime, preceituado na legislao penal, ou simplesmentetransgresso disciplinar, nunca os dois ao mesmo tempo, sob pena de aplicar-se uma duplapenalizao.

Que, porm, o Requerido, na sua nsia descomedida, de querer aplicar Justia aos seusprprios olhos e maneira, acaba finalmente por cometer a barbaridade que ora se v, de atos jurdicos visceralmente nulos, sem qualquer efeito legal, pela pressa, pela desconsiderao,pelos preceitos legais.


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Que, ser julgado, em procedimento administrativo, sem qualquer defesa, sem qualquerproduo de provas (documental, testemunhal e pericial), sem qualquer oportunidade decontraditar testemunhas de acusao, forma imperialista, desumana e antijurdica, senoditatorial, na promoo de tais atos, e, estas atitudes, que por si s falam mais alto, do que

dissemos nesta ocasio, uma pequena demonstrao dos atos do Requerido, no abuso deautoridade cometida contra os direitos do autor.

Que, a doutrina, por seus ilustres mestres do direito, nos ensinam o seguinte:

PONTES DE MIRANDAComentrios Constituio de 1967, 2 Edio, Tomo V, p. 235:

"O direito de defesa deve ser assegurado em qualquer processo penal, administrativo oupolicial."

HELY LOPES MEIRELESDireito Administrativo Brasileiro, Ed. Revista dos Tribunais - SP. 1981, p. 569."Essa garantia constitucional se estende a todo e qualquer procedimento acusatrio, judicialou administrativo e se consubstancia no devido processo legal (due process of law), de

prtica universal nos estado de Direito. a moderna tendncia da jurisdicionalidade dopoder disciplinar que impe condutas formais e obrigatrias para garantia dos acusadoscontra arbtrios da administrao, assegurando-lhes no s a oportunidade de defesa, como aobservncia de rito legalmente estabelecido para o processo."

Que, nem poderia ser diferente diante dos textos legais, eis que a doutrina em consonnciacom a lei, pois que analisa friamente a aplicao desta, tambm no pode estar distante da jurisprudncia, que vem a ser a aplicao do texto legal frente aos fatos e atos jurdicosocorridos, quando os Tribunais, so chamados a se pronunciarem, como veremos a seguir:

Que, para tanto, trazemos nesta ocasio, algumas decises, que em muitos so aplicveis presente causa:

"O julgamento da legalidade dos atos administrativos, est includo na competncia jurisdicional que protege qualquer leso de direito individual." (STF, in RDA 110/243).


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"Ainda que discricionrio o ato administrativo, deve conformar-se com a finalidade legal."(TJSP, in RDA 36/121).

"A motivao jurisdicional do ato administrativo, tem seus limites no formalismo que cerca

o ato." (TFR, in RDA 61/135).

"A faculdade discricionria no pode ser usada abusivamente sob pretexto de penadisciplinar." (TJBA, in RDA, 105/150).

Portanto, Nobre Julgador, caracterizado est dentro da lei vigente da doutrina e da jurisprudncia, a ilicitude civil praticada pelo Requerido, contra os direitos do Requerente, e

que, nada mais resta, a bem da JUSTIA, do que decretar a nulidade do ato administrativo.

III- DOS PEDIDOS

Que, diante do que ficou exposto, requer pela citao do Requerido, j qualificado para quetome conhecimento da presente ao, e querendo em tempo hbil, venha a Juzo proceder a

sua defesa, sob pena de assim no o fazendo, serem tidos como verdadeiros os fatosarticulados nesta inicial, e correrem sua inteira revelia processual e conseqentecondenao.

Que, protesta provar o acima exposto, por todos os meios de prova em direito admitidas,quer sejam documentais fora os que inclusos vo, testemunhais, cujo rol declinaroportunamente e tempestivamente, pericial, se necessrio for, bem como, pelo depoimentopessoal do representante legal do Requerido, na forma do que dispe o art. 343, pargrafo1, do C.P.C.

Que, aps os trmites legais, requer pela inteira procedncia da presente ao, para decretar,por sentena de mrito, a nulidade do ato jurdico, que excluiu o Requerente das fileiras daPolcia Militar do Estado ...., e via de conseqncia, reintegr-lo mesma, na condio dedireito que dispunha como funcionrio pblico estadual, Soldado ...., com todos os direitosadvindos de tal declarao judicial, tais como, contagem de tempo de servio, promoes evantagens pecunirias, e a condenar ainda o Requerido ao pagamento dos salrios no


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recebidos, desde data de .... para c, acrescidos de juros de mora, correo monetria edemais cominaes legais aplicveis espcie, por ser de direito e de justia.

Que, pede ainda, pela condenao do Requerido, nas custas processuais, em devoluo,

honorrios advocatcios base usual de 20% sobre o montante final apurvel em execuode sentena, e demais cominaes legais.

Requer os benefcios da JUSTIA GRATUITA, de conformidade com a Lei 1060/50 ealteraes posteriores, eis que se trata de pessoa reconhecidamente pobre na acepo jurdicado termo, conforme declarao anexa.






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6. Ao Civil Pblica

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,ESTADO DO .....

O MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE.............., por seu Promotor deJustia Curador do Meio Ambiente, vem, presena de V. Exa., com fundamento nas leisns. 6.938/81, art. 14 e seguintes e 7.347/85, propor

AO CIVIL PBLICA AMBIENTAL PELO RITO ORDINRIO, COM PEDIDODE LIMINAR

em face de

....., pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n. ....., com sede na Rua .....,n. ....., Bairro ......, Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada neste ato por seu (sua)scio(a) gerente Sr. (a). ....., brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador(a) do CIRG n ..... e do CPF n. ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

A empresa r est localizada s margens do Rio .............., onde exerce a explorao decascalho, tendo sido decretado pelo poder pblico local a suspenso das atividades.


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Contudo, tem-se notcia que tanto esta cascalharia como outras tem desrespeitado taldeterminao.Na regio objeto da explorao, h uma ampla rea de campos hidromrficos,do tipo "covoal", com vegetao nativa de gramneas e ciperceas e do tipo "vrzea", sendouma rea brejosa em plancie aluviomar decorrente da deposio de sedimentos e seixos

(cascalho) depositados pelo rio, havendo grande quantidade de cascalho nas camadas de soloprximas superfcie.As reas de campo hidromrfico localizadas acima da estao detratamento de gua do ............., exercem influncia direta sobre a qualidade e quantidade dagua que abastece a Cidade de .............., especialmente em relao aos seguintes fatores:

l. Turbidez e contaminao:Os brejos ou campos hidromrficos, com sua cobertura vegetalnativa composta por espcies de gramneas e ciperceas adaptadas ao ambiente mido,

exercem o papel de filtro para as guas das chuvas que escoam das lavouras para o leito dorio. Sem esse filtro, as guas das chuvas causaram turbidez das guas, devido carga desedimentos em suspenso, bem como a contaminao por substncias agroqumicas,fertilizantes e agrotxicos.

2. Vazo:A rea da bacia do .............. est sujeita a um regime pluvial de forte alternnciasazonal das estaes chuvosa e seca. As chuvas ocorrem concentradas nos meses de outubro

a maro, sendo que, geralmente, apenas os meses de dezembro e janeiro so responsveispor cerca de 50% do total anual. Nos meses de ...... a ........, o ndice pluviomtrico extremamente reduzido. Assim, no fosse a grande quantidade de brejos encharcados, quegradativamente liberam gua alimentando os crregos formadores do rio, nos pontos decaptao de gua das estaes de tratamento de gua ........ e ........, estaria afetada a captaode gua durante a estao seca.

Alm desses aspectos diretamente relacionados com a questo do abastecimento pblicourbano de gua potvel, os campos hidromrficos possuem grande importncia no que dizrespeito biodiversidade, por abrigarem espcies de flora e fauna prprias de ambientesmidos e que contribuem para o equilbrio ecolgico da regio do cerrado.

A r ao exercer a extrao de cascalho no local, agiu de forma irregular, provocandoeroses, arraste de barreiras das margens do Rio .............., dando continuao a um grandecanal que desvia o leito original do rio.


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Em consequncia do arraste do material areno-argiloso, a formao de covoal foi destruda,tendo sido aberta uma grande cratera para extrair cascalho.

Ainda, em razo do canal aberto, o arraste de areia responsvel pelo assoreamento da

represa de ............., local de captao de gua da Cidade de ...............

Considerando que as dragas so abastecidas de lubrificantes e combustveis, estes tambmso arrastados pela gua, contaminando-a, sendo que servida na Cidade.Seno o bastante,o Cdigo Florestal, Lei n. 4.771/65, art. 2, c, considera rea de preservao permanente,vegetao natural siruada nas nascentes, ainda que intermitentes e nos chamados "olhosd'gua", num raio mnimo de 50 metros de largura.

II- DO DIREITO

A Resoluo CONAMA n 004/85, no seu art. 3, b, III, reza que so reservas ecolgicas asflorestas e demais formas de vegetao natural situadas nas nascentes permanentes outemporrias, incluindo os olhos d'gua e veredas, seja qual for sua situao topogrfica, com

uma faixa mnima de 50 m. a partir de sua margem, de tal forma que proteja, em cada caso,a bacia de drenagem contribuinte.

No mesmo sentido art. 214, 7, da Constituio Estadual de .............., art. 210, II, a, da LeiOrgnica Municipal, Lei Complementar n. 17/91, art. 162, II e pargrafo 2 e art. 172.

Em assim agindo, a empresa r vem continuamente degradando e poluindo o meio ambiente,prejudicando inclusive a sade, o bem estar da populao, afetando desfavoravelmente abiota, tudo isto acontecendo em rea de preservao permanente, sem evidentemente arealizao de Estudo de Impacto Ambiental -EIA e Relatrio de Impacto Ambiental -RIMA,em consonncia com os diplomas legais acerca do Meio Ambiente, razo pelo qual, requerliminarmente, "Inaudita Altera Parte", a suspenso das atividades da empresa r, isto porque,mais do que o "fumus boni iure" est materializado na legislao ambiental, laudos edocumentos comprobatrios, o direito que se pleiteia, e o "periculum in mora" concentra-sena agresso, degradao e poluio (conceitos ambientais diversos) do Meio Ambiente, quetorna impossvel ou de difcil reparao a rea de preservao permanente lesada, pondo estaatividade nociva inclusive em perigo a populao de .............. em razo dos leos, graxas e


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combustveis, que lana para as guas do Rio .............., art. 12, da Lei n. 7.347/85, sob penade incidir na multa diria, "astreintes", de 100 salrios mnimos dirios em caso dedescumprimento do preceito.

III- DOS PEDIDOS

De todo o exposto, requer seja julgado procedente o pedido, para condenar a r obrigaode recompor o meio ambiente que lesou, realizando estudos prvios com tcnicosespecializados, s condies naturais, e condenao em dinheiro, que estima em R$ ..... cfe.art. 13, da lei n. 7.347/85, alm das custas e despesas processuais que se fizerem necessrias.

Requer ainda que, seja realizada a citao da empresa r, na pessoa de seu representantelegal, para querendo, contestar o feito.

Protesta provar o alegado por todas as provas em direito admitidas, em especial pelainspeo judicial e percia.




[Assinatura]


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7. Ao Ordinria

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA ..... VARA CVEL DA COMARCA DE .....,ESTADO DO .....


....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., onde recebe notificaes e intimaes, vem muirespeitosamente presena de Vossa Excelncia propor:

AO DE ANULAO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR C/CCONDENAO EM REINTEGRAO DE CARGO E PAGAMENTO DE

VENCIMENTOS ATRASADOS COM TUTELA ANTECIPADA

em face de ....., pessoa jurdica de direito pblico, com sede na Rua ....., n. ....., Bairro ......,Cidade ....., Estado ....., CEP ....., representada por seu (sua) scio(a) gerente Sr. (a). .....,brasileiro (a), (estado civil), profissional da rea de ....., portador (a) do CIRG n ..... e doCPF n. ....., pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

I- DOS FATOS

Tendo o promovente logrado aprovao em concurso pblico realizado pelo Municpio de.................., para preenchimento de vagas de professor da rede municipal de ensino


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fundamental, foi nomeado para o exerccio da referida funo em .... de ........ de .........,conforme o ato n. ..../..., cuja cpia segue em anexo.

Aps mais de dois anos exercendo normalmente a sua funo na Escola ..............., teve

contra si instaurado pela Secretaria de Educao Municipal, em meados do ano passado, ummalsinado processo administrativo disciplinar visando a apurao de supostas falhas queteria cometido o autor no exerccio da sua funo.

Depois de praticados alguns atos de instruo do processo, foi o promovente demitidosumariamente sem que lhe tenha sido concedido o direito de defender-se regularmente notranscorrer do feito administrativo. Tampouco teve cincia das reais acusaes que lhe

foram imputadas, desconhecendo, destarte, os dispositivos legais que respaldaram o ato desua ilegal demisso, eis que de forma abusiva e arbitrria no lhe foi dada a oportunidade deconhecer com amplitude as provas contra si apuradas, atravs de vista dos autos, alm doque ficou tolhido no seu direito de produzir as provas suficientes contrariedade daacusao lhe imputada.

Est, portanto, o processo instaurado em seu desfavor repleto de falhas e irregularidades, a

comear pela Portaria inaugural, que no obedeceu aos preceitos legais, porquanto foiomissa quanto explicitao dos dispositivos legais que supostamente teriam sidoinfringidos pelo autor. impossvel algum exercer com plenitude a sua defesa sem quetenha cincia do tipo de acusao que est lhe sendo atribuda.

II- DO DIREITO

Fatos desse jaez, cedio, configuram grave ofensa aos ditames constitucionais,notadamente regra insculpida no inciso LV do Art. 5 da Carta da Repblica, que comtodas as letras determina que aos acusados em geral, quer nos procedimentosadministrativos, quer em processos judiciais, ser assegurado o exerccio da mais ampladefesa e do contraditrio. Seno vejamos:

"Art. 5 - (...)..........


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LV- aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral soassegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

Eis a jurisprudncia do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA acerca do tema:

"A portaria inaugural e o mandado de citao, no processo administrativo, devem explicitaros atos ilcitos atribudos ao acusado. Ningum pode defender-se eficazmente sem plenoconhecimento das acusaes que lhe so imputadas. Apesar de informal, o processoadministrativo deve obedecer s regras do devido processo legal." (STJ, RDA 188/136,RMS 1.074, Rel. Min. Peanha Martins).

Alm da manifesta agresso nossa atual ordem constitucional, mostrou-se o ato dedemisso do autor em indisfarvel descompasso com o posicionamento que o SUPREMOTRIBUNAL FEDERAL j firmou a respeito da matria, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos, "in verbis":

"Somente depois de concluda a fase instrutria (na qual o servidor figura como "acusado"), que, se for o caso, ser tipificada a infrao disciplinar, formulando-se a indicao do

servidor, com a especificao dos fatos a ele imputados e das respectivas provas, sendo,ento, ele, j na condio de "indiciado", citado por mandado expedido pelo presidente daComisso, para apresentar defesa escrita, no prazo de 10 (dez) dias (que poder serprorrogado pelo dobro, para as diligncias indispensveis), assegurando-se-lhe vista doprocesso na repartio. MANDADO DE SEGURANA DEFERIDO." (MS, n. 21721-9 -RJ, Pleno, DJ de 10.06.1994).

"A Carta da Repblica, com todas as letras, garante a ampla defesa tambm ao acusado emforo administrativo, em apurao disciplinar." (MS 21. 579 - DF, STF - pleno, RTJ146/535).

importante no esquecer, outrossim, que o procedimento administrativo envolvia servidormunicipal admitido por concurso pblico e com ESTABILIDADE NA FUNO, condioesta que j havia adquirido o promovente. Assim, alm de encontrar-se o mesmo sob aproteo da regra contida no supracitado art. 5, item LV, da Carta Magna, tambm est alhe albergar outra importante norma constitucional, que trata das garantias asseguradas aoservidor estvel, expressa no art. 41, 1 da CF, atravs da qual torna-se indispensvel para


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a demisso de servidor estvel, a concesso de chance ao acusado para ilidir a imputao emprocesso administrativo.

Diz o citado dispositivo:

"Art. 41- So estveis, aps dois anos de efetivo exerccio, os servidores nomeados emvirtude de concurso pblico.

1- O servidor pblico estvel s perder o cargo em virtude de sentena judicial transitadaem julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa" -destaque nosso.

Alis, diga-se de passagem, que o promovente no recebeu sequer nenhum comunicadooficial e formal do ato de demisso. Simplesmente teve o seu nome excludo da folha depagamento dos funcionrios, em ........ de ....... Ao procurar inteirar-se do motivo que ensejouo no recebimento do seu contra cheque relativo ao predito ms, o autor recebeu a simplriainformao, fornecida pelo setor de recursos humanos da Prefeitura, dando conta que haviasido demitido. Da solicitou que lhe fosse fornecida a declarao que segue em anexo.

No mesmo sentido se posicionou o nosso Colendo Tribunal de Justia do Estado do Cear,no processo n.98.04435/4, quando recentemente a 3a. Cmara Cvel, por unanimidade,negou provimento a recurso que havia sido interposto pelo Estado do Cear, contra decisoproferida pelo douto juiz da 6a. Vara da Fazenda Pblica. Seno vejamos:

"Na atual ordem constitucional a exonerao de servidor pblico, embora no estvel, spode ser realizada aps instaurao de procedimento administrativo disciplinar em que sejagarantido o contraditrio e a ampla defesa. Smula n 21 do STF. Apelao improvida."

De ressaltar-se, sobremais, que aps o advento da atual Carta Constitucional foi posto fim "verdade sabida", que antes prevalecia nos procedimentos administrativos para a apuraode faltas cometidas por servidores pblicos. Assim, no dizer de CRETELLA JNIOR "essesprocedimentos deixaram de ser sumrios, sem a defesa do servidor acusado, paratransformarem-se em verdadeiros processos administrativos bilaterais com a presena departes no processo; de um lado a administrao em evidente posio de superioridade, e dooutro lado o funcionrio, a quem, para suplantar a sua posio de desigualdade, deve-se-lhe


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reintegrao na funo de professor com todas as vantagens que deixou de receber durante operodo de afastamento.

Tanto que, conforme o parecer em anexo, o prprio representante do Ministrio Pblico,

instado a manifestar-se sobre o pedido do autor nos autos do mandado de segurana, quetramitou perante o r. juzo da ... vara, tombado sob o n.............. , posicionou-se quanto aomrito a favor da concesso do "mandamus", diante da prova documental que revelou aclarividncia da ilegalidade do ato de demisso, em face da nulidade gritante do processoadministrativo que ora se combate, prova documental essa que no outra seno a mesmaque o autor ora apresenta, com a qual instrui o presente pedido, mostrando do mesmo modoa certeza do seu direito.

Desta forma, Excelncia, acha-se patenteada s inteiras a verossimilhana das alegaes doautor atravs de prova inequvoca preconstituda, que apresenta-se suficientemente apta demonstrao do seu direito, permitindo, destarte, que lhe seja adiantada a prestao jurisdicional almejada na presente ao.

Alm disso, a demora normal da marcha do processo acarretar danos maiores do que aquele

j sofrido pelo autor em face da indisponibilizao dos seus vencimentos, os quais para ele(autor) constituem-se verbas de natureza alimentar, sem as quais no pode passar, j que no detentor de nenhum outro ofcio, alm do de professor, para garantir a sua sobrevivn

Pr†Tica de Direito Administrativo - OAB Segunda Fase

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