PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE Turma ... · Demanda indenizatória movida contra...

PROF. DR. JOSEVAL MARTINS VIANA

PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE

Turma Presencial 12 (2019.1) + 14 (2019.20 + 16 (2020.1)

Aula 09/05/2020

AULA N. 04 –

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CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL

As pesquisas com células-tronco embrionárias para fins

terapêuticos são legítimas respeitando o constitucionalismo fraternal.


3

O Ministro Fachin afirma que a fraternidade está relacionada ao

diálogo entre o direito e a vida pública.

Por sua vez, o então Ministro Carlos Ayres Britto explica que a

fraternidade é o “ponto da unidade a que se chega pela conciliação

possível entre os extremos da liberdade e da igualdade.”



4

Continua ainda o então Ministro Carlos Ayres Britto explicando o

constitucionalismo fraternal, afirmando que consiste na “fase em que as

constituições incorporam às franquias liberais e sociais de cada povo

soberano a dimensão da fraternidade; isto é, a dimensão das ações estatais

afirmativas, que são atividades assecuratórias da abertura de oportunidades

para os segmentos sociais historicamente desfavorecidos como, por

exemplo, os negros, os deficientes físicos e as mulheres, para além da mera

proibição de preconceitos”


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A operadora do plano de saúde é obrigada a cobrir o tratamento com

células-tronco?

Exemplo: Doença de Crohn




Aula 09/05/2020

AULA N. 04 –


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A operadora do plano de saúde é obrigada a cobrir o tratamento com

células-tronco?



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Relação de consumo

SÚMULA 608 STJ. Súmula 608 – Aplica-se o Código de Defesa do

Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados

por entidades de autogestão.


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Art. 10 da Lei n. 9.656/98

É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura

assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e

tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de

enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a

internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística

Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da

Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas

estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:


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O caput do art. 4º da Lei nº 8.078/90 é claro ao estabelecer que o

objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua

dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos,

a melhoria de sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia

nas relações de consumo.


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O artigo 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor afirma que

se deve reconhecer a vulnerabilidade do consumidor no mercado de

consumo.

• Fática

• Técnica

• Jurídica




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Como se pacificou na jurisprudência, cabe ao médico assistente

determinar o procedimento necessário e que mais se adequa ao paciente,

sempre visando o bem maior que é a vida, tal como ocorreu. Também não

se pode cogitar ou exigir do profissional que, diante da necessidade de

adotar procedimentos imprescindíveis para debelar a doença, fique

condicionado a agir mediante a autorização do convênio.


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Plano de Saúde – Obrigação de Fazer – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Paciente portador

de "mucopolissacaridose Tipo I", sendo indicado procedimento de transplante de células-tronco

hematopoiéticas (TCTH) – Sentença de improcedência – Insurgência do requerente, sob a alegação de que a

negativa em custear o tratamento se revela abusiva e foge do objeto do contrato; que o menor é portador de

doença extremamente grave e letal; que o tratamento foi prescrito por médicos especialistas e possui

indicação do Ministério da Saúde, como forma de cura da doença e manutenção da vida do paciente, não

podendo haver negativa sob o argumento de ausência de previsão no rol da ANS, que é exemplificativo –

Abusividade que deve ser reconhecida, pois negar-se tal cobertura, implicaria na negação da própria

finalidade do contrato que é assegurar a continuidade da vida e da saúde, deixando o prestador de serviços

de atuar com o cuidado próprio à sua atividade, especialmente em função da natureza a ela correspondente,

cautela que tem a ver com a própria dignidade humana e o quanto dela resulta, no tocante ao

convencionado– Expressa indicação médica para o tratamento – Danos morais configurados – Sentença

reformada – Recurso parcialmente provido. (TJSP; Apelação Cível 1046134-90.2018.8.26.0114; Relator

(a): A.C.Mathias Coltro; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Campinas - 2ª Vara Cível;

Data do Julgamento: 11/09/2019; Data de Registro: 12/09/2019)


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AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO PARA TRATAMENTO. PREVISÃO

CONTRATUAL PARA COBERTURA DA DOENÇA. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU

CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. NEGATIVA DE

COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURADO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO

DESPROVIDO.

1. Delineado pelas instâncias de origem que o contrato celebrado entre as partes previa a

cobertura para a doença que acometia o autor, é abusiva a negativa da operadora do plano

de saúde de utilização da técnica mais moderna disponível no hospital credenciado pelo

convênio e indicada pelo médico que assiste o paciente.

2. A orientação desta Corte Superior é de que a recusa indevida ou injustificada pela

operadora de plano de saúde em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a

que esteja legal ou contratualmente obrigada gera direito de ressarcimento a título de

dano moral, em razão de tal medida, agravar a situação tanto física quanto

psicologicamente do beneficiário. Caracterização de dano moral in re ipsa.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 1534265/ES, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA

TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019)


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Dano Moral com Base na Perde de uma Chance de Cura




Aula 09/05/2020

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Dano Moral com Base na Perde de uma Chance de Cura


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RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. PERDA DE UMA CHANCE.

DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO DE COLETA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS

DO CORDÃO UMBILICAL DO RECÉM NASCIDO. NÃO COMPARECIMENTO AO HOSPITAL.

LEGITIMIDADE DA CRIANÇA PREJUDICADA. DANO EXTRAPATRIMONIAL

CARACTERIZADO.

1. Demanda indenizatória movida contra empresa especializada em coleta e armazenagem

de células tronco embrionárias, em face da falha na prestação de serviço caracterizada pela

ausência de prepostos no momento do parto.

2. Legitimidade do recém nascido, pois "as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus

à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à

integralidade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua

violação" (REsp. 1.037.759/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, TERCEIRA TURMA, julgado em

23/02/2010, DJe 05/03/2010).

3. A teoria da perda de uma chance aplica-se quando o evento danoso acarreta para alguém

a frustração da chance de obter um proveito determinado ou de evitar uma perda.


21

4. Não se exige a comprovação da existência do dano final, bastando prova da certeza da

chance perdida, pois esta é o objeto de reparação.

5. Caracterização de dano extrapatrimonial para criança que tem frustrada a chance de ter

suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se for preciso, no futuro, fazer

uso em tratamento de saúde.

6. Arbitramento de indenização pelo dano extrapatrimonial sofrido pela criança

prejudicada.

7. Doutrina e jurisprudência acerca do tema.

8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

(REsp 1291247/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA,

julgado em 19/08/2014, DJe 01/10/2014)

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

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https://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwje4qXrgv_KAhWJkJAKHY8dDE4QjRwIBw&url=https%3A%2F%2Fbiogilde.wordpress.com%2F2010%2F11%2F16%2Fbiotecnologia-em-reproducao-humana-assistida%2F&psig=AFQjCNFuWzQwvHBO_EHBiq84oO2rgkIQvw&ust=1455806184827394


RESOLUÇÃO CFM nº 2.168/2017

Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução assistida – sempre

em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e

bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e

procedimentos médicos –, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos

médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no D.O.U. de 24

de setembro de 2015, Seção I, p. 117.

23


A infertilidade humana é um problema de saúde,

com implicações médicas e psicológicas.

24


http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjbjKrzgYrLAhWDFJAKHUsJBdoQjRwIBw&url=http%3A%2F%2Fwww.gazetadopovo.com.br%2Fviver-bem%2Fsaude%2Finfertilidade-em-mitos%2F&bvm=bv.114733917,d.Y2I&psig=AFQjCNHdgH8UVrQgswYxKOk0CMr5EBRGlg&ust=1456183881770206


As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de

auxiliar na resolução dos problemas de reprodução humana,

facilitando o processo de procriação.

25


http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi41-jUgYrLAhUBgZAKHSO8BNgQjRwIBw&url=http%3A%2F%2Fblog.ivi-fertilidade.com%2Fpt-br%2Fcategory%2Ftecnicas-reproducao-humana%2F&psig=AFQjCNECVBvcPWi2iudI4jW61LbOta6eeQ&ust=1456183826816430

http://www.google.com.br/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwi41-jUgYrLAhUBgZAKHSO8BNgQjRwIBw&url=http%3A%2F%2Fblog.ivi-fertilidade.com%2Fpt-br%2Fcategory%2Ftecnicas-reproducao-humana%2F&psig=AFQjCNECVBvcPWi2iudI4jW61LbOta6eeQ&ust=1456183826816430

Art. 35-C da Lei n. 9.656/98

É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

III - de planejamento familiar.

26


LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996.

Regula o § 7º do art. 226 da Constituição

Federal, que trata do planejamento familiar, estabelece

penalidades e dá outras providências.

27


http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei 9.263-1996?OpenDocument

Art. 226 da Constituição Federal: A família, base da sociedade, tem especial proteção

do Estado:

(...)

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado

propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada

qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

28


Art. 1º da Lei n. 9.263/96

O planejamento familiar é direito de todo cidadão, observado o disposto nesta

Lei.

29


Art. 2º da Lei 9.263/96

Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o

conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos

iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo

homem ou pelo casal.

30


Art. 4º da Lei n. 9.263/96

O planejamento familiar orienta-se por ações preventivas e

educativas e pela garantia de acesso igualitário a informações, meios,

métodos e técnicas disponíveis para a regulação da fecundidade.

Parágrafo único: O Sistema Único de Saúde promoverá o

treinamento de recursos humanos, com ênfase na capacitação do

pessoal técnico, visando a promoção de ações de atendimento à saúde

reprodutiva.

31


32

Art. 5º - É dever do Estado, através do Sistema Único de Saúde, em associação, no que

couber, às instâncias componentes do sistema educacional, promover condições e recursos

informativos, educacionais, técnicos e científicos que assegurem o livre exercício do

planejamento familiar. LEI Nº 9.263, DE 12 DE JANEIRO DE 1996.


33

ATENÇÃO

A operadora de plano de saúde não é obrigada a cobrir

tratamento de inseminação artificial.

Artigo 10, inciso III, da Lei n. 9.656/98





Aula 09/05/2020

AULA N. 05 –

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

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RESOLUÇÃO CFM nº 2.168/2017

Adota as normas éticas para a utilização das técnicas de reprodução

assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da

observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior

segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos –,

tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos

brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.121, publicada no D.O.U.

de 24 de setembro de 2015, Seção I, p. 117.

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A infertilidade humana é um problema de saúde,

com implicações médicas e psicológicas.

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Aula 09/05/2020

AULA N. 05 –

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- Ler os considerando das Resoluções

- Verificar se a resolução não desrespeita a legislação

40


• A idade máxima das candidatas à gestação por técnicas de RA é de 50

anos.

• As exceções a esse limite serão aceitas baseadas em critérios técnicos

e científicos fundamentados pelo médico responsável quanto à

ausência de comorbidades da mulher e após esclarecimento ao(s)

candidato(s) quanto aos riscos envolvidos para a paciente e para os

descendentes eventualmente gerados a partir da intervenção,

respeitando-se a autonomia da paciente.

41


• O consentimento livre e esclarecido será obrigatório para todos os

pacientes submetidos às técnicas de RA. Os aspectos médicos

envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica

de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos

naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações

devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico e ético.

42


• O documento de consentimento livre e esclarecido será elaborado em

formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito,

obtida a partir de discussão bilateral entre as pessoas envolvidas nas

técnicas de reprodução assistida.

43


• As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de

selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer

outra característica biológica do futuro filho, exceto para evitar doenças

no possível descendente.

44


• É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos

homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito a objeção de

consciência por parte do médico.

45


• É permitida a gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em

que não exista infertilidade. Considera-se gestação compartilhada a

situação em que o embrião obtido a partir da fecundação do(s) oócito(s)

de uma mulher é transferido para o útero de sua parceira.

• Os ovócitos ou oócitos, são células germinativas femininas ou células

sexuais produzidas nos ovários.




Aula 09/05/2020

AULA N. 05 –

47


• A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

• Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-

versa.

48


• A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de

50 anos para o homem.

49


• Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores

de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações

especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem

ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a

identidade civil do(a) doador(a).

50


• Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da

equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços participar

como doadores nos programas de RA

51


• O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado

aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a

fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes, viáveis,

devem ser criopreservados.

52


• No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua

vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões

criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável,

doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando

desejam doá-los.

53


• Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser

descartados se esta for a vontade expressa dos pacientes.

54


• Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais

poderão ser descartados.

Parágrafo único: Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis

descumpriram o contrato pré-estabelecido e não foram localizados pela

clínica.

55


• As técnicas de RA podem ser aplicadas à seleção de

embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas

causadoras de doenças – podendo nesses casos ser doados

para pesquisa ou descartados, conforme a decisão do(s)

paciente(s) devidamente documentada em consentimento

informado livre e esclarecido específico.

56


• O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de até 14

dias.

• A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos

parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau

– mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto

grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho

Regional de Medicina.




Aula 09/05/2020

AULA N. 05 –

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• A doação não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

• Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-

versa.

59


• A idade limite para a doação de gametas é de 35 anos para a mulher e de

50 anos para o homem.

60


• Será mantido, obrigatoriamente, sigilo sobre a identidade dos doadores

de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações

especiais, informações sobre os doadores, por motivação médica, podem

ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a

identidade civil do(a) doador(a).

61


• Não será permitido aos médicos, funcionários e demais integrantes da

equipe multidisciplinar das clínicas, unidades ou serviços participar

como doadores nos programas de RA

62


• O número total de embriões gerados em laboratório será comunicado

aos pacientes para que decidam quantos embriões serão transferidos a

fresco, conforme determina esta Resolução. Os excedentes, viáveis,

devem ser criopreservados.

63


• No momento da criopreservação, os pacientes devem manifestar sua

vontade, por escrito, quanto ao destino a ser dado aos embriões

criopreservados em caso de divórcio ou dissolução de união estável,

doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando

desejam doá-los.

64


• Os embriões criopreservados com três anos ou mais poderão ser

descartados se esta for a vontade expressa dos pacientes.

65


• Os embriões criopreservados e abandonados por três anos ou mais

poderão ser descartados.

Parágrafo único: Embrião abandonado é aquele em que os responsáveis

descumpriram o contrato pré-estabelecido e não foram localizados pela

clínica.

66


• As técnicas de RA podem ser aplicadas à seleção de

embriões submetidos a diagnóstico de alterações genéticas

causadoras de doenças – podendo nesses casos ser doados

para pesquisa ou descartados, conforme a decisão do(s)

paciente(s) devidamente documentada em consentimento

informado livre e esclarecido específico.

67


• O tempo máximo de desenvolvimento de embriões in vitro será de até 14

dias.

• A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos

parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau

– mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto

grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho

Regional de Medicina.

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