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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O ESTUDO DOS ELEMENTOS QUE POSSIBILITAM CARACTERIZAR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO

JAILTON ROGÉRIO DE BONA

BIGUAÇU, MAIO DE 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE BIGUAÇU CURSO DE DIREITO

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O ESTUDO DOS ELEMENTOS QUE POSSIBILITAM CARACTERIZAR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO


Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Profa. MSc. Dirajaia Esse Pruner

BIGUAÇU, MAIO DE 2008

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha esposa, Carla Cristina Souza Ramos de Bona, à minha orientadora, Dirajaia Esse Pruner, aos meus sogros, Iracema Marta Ramos, Manoel Verissímo Ramos, e também a todos os professores da UNIVALI, em especial àqueles que tive o prazer em ter aula, e também aos meus amigos, principalmente, ao Gilmar Zanini e Julío Guilherme Muller, pelo apoio e motivação que me prestaram para que esse momento se tornasse realidade.

3

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho à minha esposa, Carla Cristina Souza Ramos de Bona, aos meus pais, Salute Maria Rogerio de Bona, e José Martinelli de Bona, aos meus irmãos, Joelson Rogerio de Bona, Joelza Rogerio de Bona e Mateus França de Bona, pelo grande apoio que prestaram na constância dessa jornada.

4

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

BIGUAÇU, 30 DE MAIO DE 2008.


GRADUANDO

5

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Jailton Rogério de Bona, sob o título

“REPRESENTAÇÃO COMERCIAL: O estudo dos elementos que possibilitam

caracterizar o vínculo empregatício”, foi submetida em 17 de junho de 2008, à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Moacir José Cerpa, Marcio

Roberto Hargar, sob a orientação da Professora, Dirajaia Esse Pruner, e aprovada

com a nota 10,0 (nota dez).

BIGUAÇU, 17 DE JUNHO DE 2008

DIRAJAIA ESSE PRUNER Orientadora e Presidente da Banca

HELENA NASTASSYA PASCHOAL PÍTSICA Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica

6

ROL DE ABREVIATURAS OU DE SIGLAS

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CLT Consolidação das Leis do Trabalho

CF/88 Constituição da República Federativa do Brasil

EC-45/04 Emenda Constitucional 45 do ano de 2004

CPC Código de Processo Civil

TRT 12 Tribunal Regional do Trabalho da Décima Segunda Região

CORE Conselho Regional dos Representantes Comerciais

CONFERE Conselho Federal dos Representantes Comerciais

ART Artigo

7

ROL DE CATEGORIAS

Apresenta-se, a seguir, o Rol de Categorias consideradas estratégicas à

compreensão do trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Empregador: “Será empregador todo ente para quem uma pessoa física presta

serviços continuados, subordinados e assalariados”.1

Empregado: “Empregado é a pessoa física que com ânimo de empregado trabalha

subordinadamente e de modo não-eventual para outrem, de quem recebe salário”.2

Relação de trabalho: Relação de trabalho é gênero, englobando a prestação de

serviços do funcionário público, de empregado, do avulso, do autônomo, do

eventual, do empresário.3

Relação de emprego: Definimos relação de emprego como a relação jurídica de

natureza contratual tendo como sujeitos o empregado e o empregador e como

objeto o trabalho subordinado, continuado e assalariado.4

Exercício da representação comercial: “Art. 1º. Exerce a representação comercial

autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que

desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a

mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou

pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados

com a execução dos negócios”.5

Continuidade: “[...] há um trato sucessivo na relação entre as partes, que perduram

no tempo. A continuidade é da relação jurídica, da prestação de serviço”.6

1 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p.461. 2 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 2001, p.410. 3 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 125. 4 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 352. 5 BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008. 6 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 127.

8

Subordinação: “Prefiro definir subordinação como uma situação em que se

encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da vontade,

para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que

desempenhará”.7

Pessoalidade: “O contrato de trabalho é intuitu personae, ou seja, realizado com

certa e determinada pessoa. Não pode o empregado fazer-se substituir por outra

pessoa, sob pena de o vínculo forma-se com a última”.8

Onerosidade: “Onerosidade significa que só haverá contrato de trabalho desde que

exista um salário, convencionado ou pago”.9

Poder diretivo: O poder de direção desenvolve-se em tríplice dimensão.

Compreende o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar.10

Princípio da realidade fática: “No direito do trabalho os fatos são muito mais

importantes do que os documentos. Por exemplo, se um empregado é rotulado de

autônomo pelo empregador, possuindo contrato escrito de representação comercial

com o último, o que deve ser observado realmente são as condições fáticas que

demonstrem a existência do contrato de trabalho. [...] São privilegiados, portanto, os

fatos, a realidade, sobre a forma ou a estrutura empregada”.11

7 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 422. 8 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 128. 9 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 416. 10 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho, 2001, p. 428. 11 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 99.

9

SUMÁRIO

RESUMO...........................................................................................12

ABSTRACT.......................................................................................13

INTRODUÇÃO ..................................................................................14

CAPÍTULO 1 .....................................................................................17

CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO17

1.1 A DIFERENÇA ENTRE A RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE

EMPREGO........................................................................................................... 17

1.2 DO EMPREGADO.......................................................................................... 19

1.3 DO EMPREGADOR ....................................................................................... 28

CAPÍTULO 2 .....................................................................................32

DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL..............................................32

2.1 DA DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL DO

CONTRATO DE AGÊNCIA, BEM COMO DO VENDEDOR PRACISTA OU

VIAJANTE ............................................................................................................ 32

2.2 DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL................................ 38

2.3 DAS OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE COMERCIAL.......................... 50

CAPÍTULO 3 .....................................................................................53

AMOSTRAGEM JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO DA 12ª REGIÃO...........................................................53

3.1 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO

TRABALHO DA 12ª REGIÃO............................................................................... 54





10

CONCLUSÃO ...................................................................................77

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................83

12

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo geral investigar quais os elementos, apontados pela jurisprudência, que possibilitam a caracterização do vínculo empregatício do representante comercial autônomo. Com este propósito, fez-se uso do método de investigação dedutivo. No primeiro capítulo, expõe-se a diferença da relação de trabalho e da relação de emprego, aquela se trata de gênero, esta de espécie. A palavra empregado deve ser utilizada para quem tem um contrato de trabalho. Trabalhador é gênero da espécie empregado. A conceituação e caracterização do empregado, conforme art. 3, da CLT, são constituídas de: prestação de serviço por pessoa física, a não-eventualidade na prestação de serviço, remuneração, ou seja, pagamento de salário, prestação pessoal do serviço, e a dependência, isto é, subordinação. Este último instituto, na representação comercial, se dá pelo fato de o representante ter metas, rotas preestabelecidas, sanções, contato diariamente com o representado, controle de horário, fiscalização pelo supervisor, exigência de que o representante compareça na sede do representado, instruções sobre o aproveitamento da zona de trabalho, ajuda de custo, material timbrado da empresa dentre outras. As características que permeiam o empregador encontram-se no art. 2, da CLT, no qual este pode ser pessoa física ou jurídica, e basta existir de fato, não sendo necessário estar legalizado para figurar no pólo passivo de uma demanda judicial. Ele também é credor da prestação de serviço e devedor do salário, assume os riscos da atividade, lucros e prejuízos, sobretudo, dirige o empregado. As instituições beneficentes, associações recreativas, profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos, dentre outras, são equiparadas ao empregador. Já no segundo capítulo, aborda-se a representação comercial e o contrato de agência, sendo que uma corrente sustenta que há diferença entre ambos os contratos, outra não. Por outro lado, a diferença entre a representação comercial do vendedor pracista ou viajante é que o primeiro exerce seu trabalho com autonomia e é disciplinado pela Lei 4.886/65, enquanto o segundo exerce seu trabalho com subordinação regulado pela CLT. No contrato de representação, são necessários fazer-se presentes todos aqueles assuntos tratados pelo art. 27 da Lei 4.886/65. O representante comercial tem várias obrigações, dentre elas, manterem segredos profissionais, prestação de contas, requisitos a serem observados para fazer propagandas, informações detalhadas sobre a região, e muitas outras. O último capítulo apresenta uma amostragem jurisprudencial do TRT da 12ª Região, publicadas em 2007, focadas em esclarecer e ressaltar os elementos que caracterizaram o vínculo empregatício, e os que impediram essa configuração, com destaque nas provas que o magistrado utilizou para fundamentar sua decisão. O estudo das jurisprudências revelou que, em alguns casos, a relação de representação comercial foi desconfigurada, por tratar-se de uma relação de emprego em virtude da condução equivocada da mesma.

Palavras-chave: Empregado. Representação comercial. Subordinação.

13

ABSTRACT

The aim of this research is to investigate which elements are pointed out by the jurisprudence which enables the characterization of the self employed commercial representative working alliance (link). In the first chapter we show (expose) the difference between the working and the employment relationship. The first one is about gender and the other one about kind. The word employee must be used for those who have a contract. The worker is the gender of the employment kind. The concept and characterization of the employee, in accordance with the third article from CLT, is constituted by: services provided by a non juridical person, steadiness in the provision of service, the income, or, in other words, salary payment, personal service performance, reliance or subordination. This last institute in the commercial representation occurs because the representative has goals, pre-established routes, sanctions (penalties), daily contact with the one represented, schedule control, supervised surveillance, demanding that the representative shows up at headquarters, instructions about the exploitation of the work area, costing funds, company stamped material among other things. The characteristics that define the employer can be found in CLT´s article number 2, in which he can be either a physical or a legal person, he just has to exist as a matter of fact, not necessarily legalized to be part of the passive pole of a judicial quest (demand). He also is responsible of the service performance and salary debtor, he takes on the risks, profits and disadvantages, overall he directs the employee. Benevolent institutions, recreational associations, liberal workers, non lucrative associations, amongst others, are comparable to the employer on the other hand, in the second chapter we approach the commercial representation and the agency contract, a chain claims that a difference exists between both contracts, others do not. However, the difference between the commercial representation of the salesman and the traveling salesman is that the first one carries out his job with autonomy and is disciplined by the law 4.886/65, as the second one is subordinated by CLT´s regulations. In the representation contract it is necessary to take accountable all the matters treated by the article 27 of the law 4.886/65. The commercial representative has several obligations, among them, keep professional secrecy, reports, requisites to observe in order to make propaganda, detailed information about the region etc. The last chapter presents a jurisprudential sample from TRT 12th Region, published in 2007, focused on highlighting the elements which characterize the employment bond and the one that opposed to that kind of configuration, staring the proofs which the magistrate used in order to sustain his decision.

Key words: Employee. Commercial representation. Subordination.

14

INTRODUÇÃO

No ano de 1943, houve a Consolidação das Leis do Trabalho, Decreto Lei n.

5.452, de 1º de maio de 1943, regulando as relações de emprego. Logo depois, foi

aprovada a Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, com escopo de regulamentar as

atividades dos empregados vendedores, viajantes e pracistas, para só,

posteriormente, em 1965, ser aprovada a lei que cria e disciplina a figura do

representante comercial autônomo, Lei n. 4.886, de dezembro de 1965.

A figura do representante comercial desonerou o empregador em função de

não utilizar um contrato celetista de emprego, mas sim um contrato civil de prestação

de serviços.

A contratação de representantes comerciais no Brasil foi intensificada, não só

para venda de produtos acabados, mas, também, para serviços.

Hoje, nas indústrias, nas revendedoras, nas distribuidoras, dentre outras,

presencia-se que grande parte dos contratados, para atuar na área de vendas, está

sob o regime de representação comercial autônoma.

Diante dessa contextualização, com base nas particularidades e no

desenvolvimento das atividades, não é difícil evidenciar discussões judiciais nas

quais o representante comercial pleiteia o vínculo empregatício com a representada.

Cabe destacar que, muitas vezes, as decisões surpreendem a representada,

pois não é rara a condenação da mesma em um montante pecuniário altíssimo

levando em consideração o tempo laborado e a remuneração auferida pelo

representante. Às vezes, diante da situação financeira do representado, a

condenação chega a colocá-lo em dificuldades, tendo que buscar recursos fora para

pagá-la.

Para a realização da pesquisa, optou-se pela utilização do método dedutivo,

ou seja, aquele que procede do geral para o particular, do princípio para a

conseqüência, cujo objetivo é “estabelecer uma formulação geral e, em seguida,

buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral”.12

12 PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. OAB/SC, 2001, p. 87.

15

Nas diversas fases da pesquisa foram acionadas as Técnicas do Referente,

da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica e Jurisprudencial,

mantendo-se a originalidade dos textos e a adaptação de idéias.

Assim sendo, traçou-se como objetivo geral do trabalho o estudo para

“esclarecer os institutos que permeiam a relação de emprego e a representação

comercial autônoma, bem como os elementos que, se presentes na atividade do

representante comercial autônomo, podem levar ao reconhecimento do vínculo de

emprego”.

Com o fim de atingir o objetivo geral acima, foram elaborados os objetivos

específicos, quais sejam:

- caracterizar a relação de trabalho e de emprego;

- descrever a representação comercial autônoma;

- apresentar a posição jurisprudencial do TRT da 12ª Região sobre a

configuração de vínculo empregatício nas relações do representante comercial.

Para o desenvolvimento da pesquisa, o trabalho foi estruturado em três

capítulos, de tal modo que:

O primeiro capítulo trata sobre as relações de emprego e trabalho. O primeiro

subitem versa sobre as características que diferenciam a relação de trabalho da

relação de emprego, discorrendo sobre a “zona de grise”, bem como outros

institutos.

No segundo subitem desse mesmo capítulo, aborda-se a caracterização do

empregado, discorrendo sobre a remuneração, a não-eventualidade, pessoalidade

e, sobretudo, a despeito da subordinação, esta de forma geral e também com

enfoque na atividade do representante comercial.

O terceiro subitem trata dos elementos que revestem o empregador, tais

como: a conceituação, a sociedade de fato, os riscos assumidos, sua equiparação

com outras entidades, a solidariedade, dentre outros elementos.

Já no segundo capítulo o estudo apresenta uma visão sobre a representação

comercial, seu contrato e suas obrigações.

No primeiro subitem, é apresentada a diferença existente entre o contrato de

representação comercial do contrato de agência e o contrato do vendedor pracista

ou viajante, em que se versa sobre a lei específica do representante comercial em

paralelo ao código civil, bem como a lei específica do vendedor pracista e viajante,

respectivamente.

16

O segundo subitem discorre sobre as cláusulas indispensáveis ao contrato de

representação comercial, bem como os institutos que são necessários, sua

observância, tal como: indenização, zona, exclusividade, del credere, prescrição,

competência judicial, rito, dentre outras.

No terceiro subitem, trata-se sobre as obrigações do representante comercial

para com o representado, tais como: segredos profissionais, propaganda, obrigação

de prestar informações, dedicação, dentre outras.

O último capítulo está compreendido em uma amostragem jurisprudencial do

TRT da 12ª Região sobre as lides que tenham como objeto o pleito do

representante comercial, até então autônomo, no reconhecimento do vínculo

empregatício.

Em razão dos inúmeros julgados no período de 2007, resulta-se inviável o

estudo de todos; por isso, nomeou-se 12 jurisprudências, sendo 4 de cada turma do

TRT 12ª Região, motivo pelo qual será dividido esse capítulo em três subitens, onde

cada um compreenderá uma turma.

Não obstante a apresentação dos julgados, a análise jurisprudencial

compreenderá apenas os elementos que caracterizaram ou não o vínculo

empregatício, ou seja, não serão apreciadas as verbas do contrato de trabalho, bem

como os institutos da prescrição, a decadência, dentre outros, para não desviar,

assim, do objetivo final da pesquisa.

A pesquisa foi encerrada com as Considerações Finais, nas quais foram

apresentados pontos conclusivos baseados nos capítulos, seguidos da estimulação

à continuidade dos estudos e das reflexões sobre os elementos que possibilitam

caracterizar o vínculo empregatício do representante comercial autônomo.

Enfim, passa-se ao desenvolvimento da pesquisa.

17

CAPÍTULO 1

CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO E TRABALHO

1.1 A DIFERENÇA ENTRE A RELAÇÃO DE TRABALHO E DA RELAÇÃO DE

EMPREGO

Neste subitem, tem-se como finalidade esclarecer a diferença entre a relação

de trabalho e a relação de emprego, com enfoque no posicionamento doutrinário.

Maurício Godinho Delgado aponta ser clara a diferença entre relação de

trabalho e relação de emprego, pois aquela se trata de gênero, e esta de espécie.13

O supracitado doutrinador aduz, ainda, que a relação de trabalho abrange os

trabalhadores avulsos, eventuais, estagiários, bem como as relações dos

trabalhadores autônomos e as relações de empregos.14

Dessa forma: “A relação de emprego, entretanto, é, do ponto de vista técnico-

jurídico, apenas uma das modalidades específicas de relação de trabalho

juridicamente configuradas”.15 Não obstante a esta relação jurídica, é um dos tipos

distintos das demais relações de trabalho.

Alice Monteiro de Barros, sobre o assunto, valendo-se dos ensinamentos de

Domingues de Andrade, faz a seguinte ponderação:

Tanto a relação de trabalho como a relação de emprego são modalidades de relação jurídica, isto é, de ‘situação da vida social disciplinada pelo Direito, mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um direito subjetivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição’. Sua estrutura é constituída de sujeitos, objeto, causa e garantia (sanção).16

Assevera, ainda, a doutrinadora, que os elementos preponderantes para a

configuração da relação de emprego são: 1) pessoalidade; 2) não eventualidade; 3)

subordinação; 4) e a remuneração. Com efeito, depreende-se que nem todas as

13 Cf. DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 5. ed. São Paulo: Ltr, 2006, p. 287. 14 Cf. DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 288. 15 DELGADO, Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 288. 16 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 3 ed. ver. e ampl. São Paulo: Ltr. 2007, p. 216.

18

relações de trabalho são reguladas sob a égide do Direito do Trabalho; contudo,

para serem tutelados por este, deverão estar presentes os quatro elementos

ventilados acima.17

Corroborando com as considerações até então apresentadas, Orlando Gomes

e Élson Gottschalk observam que:

O termo empregado deve ser reservado para quem trabalha em virtude de um contrato de trabalho. Assim, trabalhador é gênero de que empregado é espécie. O empreiteiro, por exemplo, é trabalhador, mas não é empregado [...].18

Cumpre relembrar que as relações de trabalho abarcam os trabalhadores

autônomos e as relações de emprego. Diante disto, pode-se constatar, em alguns

casos, o que a doutrina chama de “zonas de grise”, as quais Alice Monteiro de

Barros conceitua:

A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na chamada ‘zona de grise’, isto é, zona cinzenta ou fronteiriça habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. A jurisprudência tem sustentado que a questão deverá ser resolvida em face das circunstâncias específicas de cada caso concreto.19

�

A figura do vendedor é uma das atividades que pode estar dentro da “zona de

grise”, porque a subordinação é o instituto que distingue, por exemplo, se é um caso

de o empregado vendedor pracista e viajante, ou representante comercial

autônomo.20

Por outra banda, cumpre registrar, galgado nos ensinamentos de Maurício

Godinho Delgado, que, com o advento da relação de emprego estar cada vez mais

presente em face das demais, no costume do mundo jurídico, consolidou-se a

tendência de denotar a espécie mais preponderante do gênero relação de trabalho.21

E, por fim, complementa-se que:

[...] utiliza-se a expressão relação de trabalho (e, conseqüentemente, contrato de trabalho ou mesmo Direito do

17 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.216. 18 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. Ver. e atual. por PINTO, José Augusto Rodrigues. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 75. 19 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 309. 20 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.309. 21 Cf. DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 286.

19

Trabalho) para se indicarem típicas relações, institutos ou normas concernentes à relação de emprego, no sentido específico. 22

Apesar de a respectiva expressão ser questionada pelo prisma técnico-

jurídico, encontra-se totalmente consolidada nos dias atuais.

1.2 DO EMPREGADO

Neste subitem do primeiro capítulo serão abordados os institutos que

permeiam a configuração da condição de empregado, bem como suas

características.

Na relação jurídico-trabalhista de emprego, a rigor, existem duas partes: uma

figurando como empregador e outra na qualidade de empregado. Neste momento,

será discorrido sobre o empregado. Desta forma, colhe-se o conceito do

ordenamento jurídico, exteriorizado pela CLT, no art. 3: “considera-se empregado

toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob

a dependência deste e mediante salário”.23

Oportuno se faz buscar os ensinamentos de Sergio Pinto Martins24, o qual

analisa cinco elementos essenciais do artigo supracitado, que se compreendem em:

a) pessoa física; b) não eventualidade na prestação de serviço; c) pagamento de

salário; d) prestação pessoal do serviço; e) dependência.

a) Da pessoa física: não pode ser empregado um animal ou uma pessoa

jurídica; contudo, as pessoas jurídicas são tuteladas pelo Código Civil.25

b) Da não eventualidade: a prestação de serviço deve ser contínua, vedando-

se a ocasional. A periodicidade, neste caso, é essencial, demonstrada pela duração,

pois não se exaure em uma única prestação. A rigor, a prestação de serviço é

realizada diariamente pelo empregado; porém, pode ser constituída de outra

maneira. É o caso do obreiro que desenvolve seu trabalho uma ou duas vezes toda

semana, dia e horário iguais.26

22 DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 286/289. 23 SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 877. 24 Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.166. 25 Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166. 26 Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166.

20

Corroborando com esse entendimento, Alice Monteiro de Barros aduz que “É

o que ocorre com os professores que comparecem aos estabelecimentos de ensino

para ministrarem determinada disciplina durante dois ou três dias na semana”.27

De sorte que, estando diante dessas situações, concretiza-se a não

eventualidade na prestação de serviço.28

c) Do salário: O pagamento do salário, pelo trabalho prestado pelo

empregador ao empregado, caracteriza a onerosidade, cujo conceito “é um encargo

bilateral próprio da relação de emprego”.29

Alice Monteiro de Barros salienta que o salário é “a contraprestação devida e

paga diretamente pelo empregador ao empregado em virtude do contrato de

trabalho. Poderá ser pago em dinheiro ou in natura (alimentação, habitação, etc.)”.30

Com mais propriedade, sobre salário, cita-se o posicionamento doutrinário:

Significa, para o empregado, o dever de exercer uma atividade por conta alheia cedendo antecipadamente ao beneficiário os direitos que eventualmente teria sobre os resultados da produção, em troca de uma remuneração. Com efeito, frisa Manuel Alonso Olea que ‘a grande singularidade do trabalho como objeto de um contrato – e do direito do trabalho que tem o próprio contrato como núcleo – está em que, em tal situação, está inserido o sujeito que o executa’. Este é o sentido jurídico da alienação que deriva do fato de trabalhar para uma terceira pessoa que, por força do contrato, possui um título prévio que torna exigível a prestação do trabalho e em virtude do qual faz seus os frutos dele resultantes, que careceriam de valor se considerados isoladamente, em virtude da divisão do trabalho.31

Cumpre consignar que a alienação é abrir mão do resultado das suas

atividades, do empregado ao empregador, pelo salário. Onerosidade quer dizer que

apenas haverá um contrato de trabalho, se existir salário, constituindo, desta forma,

a natureza bilateral na relação jurídica do trabalho.32

d) Da pessoalidade: a prestação pessoal do serviço se formaliza pelo fato do

contrato de trabalho ser constituído por pessoa certa, por isso a expressão intuitu

personae. O empregador espera a prestação de serviço daquela pessoa certa.

27 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 258. 28 Cf. MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 2005, p.166. 29 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 16. ed. ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 396. 30 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.258. 31 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 396. 32 Cf. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 399.

21

[...] Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. Esse elemento é encontrado na parte final da definição de empregado (art.2 da CLT).33

A CLT não coloca como pressuposto, para a concretização da relação de

emprego, o fato de o empregado ter que exercer suas atividades na sede do

empregador; por isso é que existe o empregado em domicílio, ou seja, aquele que

desenvolve seus trabalhos em sua residência.34

Por outro lado, sobre a substituição do empregado, Orlando Gomes faz a

seguinte observação:

Esta é a razão pela qual não tem o empregado à faculdade de prestar o serviço por intermédio de outrem. Não pode fazer-se substituir na empresa em que trabalha – salvo se o empregador consente. Mas, ainda neste caso, os efeitos do contrato se suspendem em relação à sua pessoa, para se produzirem na pessoa do substituto. A obrigação de prestar o serviço é, pois, personalíssima e, portanto, intransferível.35

Denata-se que não pode o empregado se fazer substituir por vontade própria,

a menos que o empregador consentir, motivo pelo qual os benefícios da prestação

de serviço serão em prol do substituto. É mister afirmar que:

A exclusividade da prestação de trabalho não é propriamente condição de existência do contrato de trabalho, mas, sim, decorrência normal do estado de subordinação que esse contrato cria para o empregado.36

A esse propósito, a doutrina se divide em duas correntes: a) a exclusividade

na prestação de serviço que veda a pluralidade na relação de emprego, no qual “não

é possível considerar como empregado que presta uma metade, um terço ou um

décimo da atividade profissional, senão toda sua atividade, ou pelo menos uma

atividade predominante”.37 b) Todavia, esse posicionamento não corresponde ao

entendimento majoritário, pois evoluiu pelas opiniões de Barassi, Deveali, Ballela e

Sanseverino, “rumo a negar fosse elemento da exclusividade indispensável para

caracterizar a figura do empregado”.38

33 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 170. 34 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 171. 35 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 71. 36 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74. 37 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74. 38 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74.

22

Destarte, o que se constata é a impossibilidade física ou material da

acumulação de mais de um emprego para certas categorias de trabalhadores. Em

alguns países, como na França, nos trabalhos de espécies domésticas, profissional

liberal, na agricultura, dentre outras, o empregado pode trabalhar para mais de um

empregador.39

Com lastro nas ponderações acima, bem como na realidade brasileira, não é

ilícito afirmar que:

[...] com a atual recessão e desemprego que o Brasil atravessa, talvez seja chegada a hora da adoção legal de multiempregos, como medida apta à colocação de milhares de desempregados, com o trabalho a tempo parcial.40

No que se refere ao tópico seguinte, “subordinação”, deve-se deixar claro, ao

leitor, que será enfrentado com enfoque mais detalhado e com mais atenção, pois se

trata de suma importância para o propósito assumido no trabalho, sobretudo, para o

entendimento e conclusão do último capítulo.

e) Subordinação:

A despeito da subordinação, Amauri Mascaro Nascimento expõe:

Prefiro definir subordinação como uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos serviços deve pautar-se por certas normas que não serão por ele traçadas. 41 (grifos do autor)

Sergio Pinto Martins aduz que “Subordinação é a obrigação que o empregado

tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do

contrato de trabalho”.42 Com efeito, há várias espécies de subordinação, tais como:

econômica, técnica, moral, social, hierárquica, jurídica, objetiva, subjetiva, direta ou

imediata, indireta ou mediata, bem como a típica e atípica.

Subordinação econômica se dá pelo fato do obreiro depender

economicamente do empregador, para manter sua própria subsistência. Contudo, o

empregado pode ser rico, trabalhando apenas para se ocupar. Também pode haver

39 Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74. 40 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 74. 41 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 1999, p. 404. 42 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 166.

23

contrato sem exclusividade, tendo o trabalhador outro empregador. Pode ter

investimentos dos quais obtenha rendimento. Portanto, para propiciar reflexões, “[...]

essa orientação não é precisa, pois o filho depende economicamente do pai até

certa idade, porém, a primeira vista, não é empregado deste último”.43

De sorte que Alice Monteiro de Barros, a despeito da subordinação

econômica, assevera que “o critério é falho, porque se baseia em um elemento extra

jurídico. Poderá ocorrer de o empregado possuir capacidade econômico-financeira e

não necessitar de seu contrato de trabalho para sobreviver”.44

Subordinação técnica coaduna com a situação na qual o empregador tem a

técnica, e o empregado depende de suas orientações específicas. Isso ocorre na

área tecnológica, por exemplo, programação de computadores. Entretanto, verifica-

se que, em algumas profissões, a situação se inverte, como no trabalho do

executivo, outros tais como “o médico e engenheiro muitas vezes têm total

autonomia técnica, pois empregam sua técnica no respectivo mister que é

desenvolvido em prol do empregador, mas são subordinados”. 45

Cabe ressaltar que o empregado tem a incumbência e o encargo de ser útil,

cooperar para o fim da empresa, influenciar, ter comprometimento, ter lealdade,

esses são alguns deveres do obreiro, perfazendo a subordinação moral. 46

Já na subordinação social, a doutrina observa que:

Jean Savatier afirmava que certos trabalhadores seriam dependentes sociais de seus empregadores, no sentido da subsistência do trabalho proporcionado pelo empregador, dos instrumentos oferecidos e no fato de não assumir riscos de sua atividade. A subordinação social seria uma segunda etapa da subordinação econômica. O empregado dependeria socialmente do empregador para poder realizar seus compromissos sociais. Essa teoria foi defendida no Brasil por Oliveira Viana, na condição de consultor jurídico do Ministério do Trabalho, indústria e comércio. 47

Nessa linha, Alice Monteiro de Barros confirma que o precursor desse critério

é Savatier, mas acrescenta ser impróprio.

Na verdade, descreve a situação do trabalhador como sujeito de um contrato de trabalho; entretanto, focaliza apenas no aspecto social

43 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 167. 44 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.259. 45 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 167-168. 46 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p.168. 47 VIANA, Oliveira. Boletim do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, nº 33, p. 101; Revista dos Tribunais (1937, p. 161 apud MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168).

24

da questão, sem passar à análise do título jurídico que autoriza o empregador a dar ordens ao empregado.48

Subordinação hierárquica diz respeito ao âmbito em que o trabalhador está

inserido na organização empresarial, respondendo perante o seu superior, e

também se dirigindo ao mesmo.49

A despeito da subordinação jurídica, o empregado e o empregador ficam

obrigados, mediante a celebração de um contrato, pacto laboral, motivo pelo qual

nasce para o empregado a subordinação jurídica, “sendo proveniente do poder

direção do empregador, de seu poder de comando, que é a tese mais aceita”.50

Alice Monteiro Barros, respaldada pelos doutrinadores Colin, Riva, Sidaqui,

entende a subordinação jurídica, como sendo:

Um estado de dependência real criado pelo direito de o empregador comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Por essa razão, chamou-se essa subordinação de jurídica. Esse poder de comando do empregador não precisa ser exercido de forma constante, tampouco torna-se necessária a vigilância técnica contínua dos trabalhos efetuados, mesmo porque, em relação aos trabalhadores intelectuais, ela é difícil de ocorrer.51

Trata-se de subordinar a prestação do serviço e não o trabalhador. A mesma

doutrinadora acrescenta que é primordial, à faculdade do empregador, fiscalizar,

mandar, dirigir e controlar as atividades do empregado.52

No que se refere à subordinação objetiva, é aquela que decorre da lei, pois,

com o pacto laboral delimitando as funções, o empregado tem o encargo de prestar

o serviço ali assumido, sob tais condições.53

Todavia, Alice Monteiro de Barros aduz que: “A subordinação objetiva não

vem sendo admitida como critério autônomo para definir a existência de um contrato

de trabalho”.54

Já a subordinação subjetiva é fruto do poder diretivo do empregador, no qual

ele tem o poder e o dever de fiscalizar, comandar, dirigir o empregado. A

48 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 259. 49 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168. 50 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168. 51 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260. 52 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260. 53 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168. 54 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260.

25

subordinação subjetiva é caracterizada pelo fato de o trabalhador ficar sob as ordens

e comando do empregador.55

Por essa perspectiva, a subjetividade da subordinação se exterioriza através

de três modalidades: pessoal, econômica e técnica.

Pessoal, quando o empregado acolhe ordens do empregador, chega no

horário e fica à sua inteira disposição. Econômica, porque seu custeio familiar e

patrimônio são propiciados pela sua remuneração. Técnico, quando observa as

normas para execução de trabalho.56

A subordinação indireta ou mediata se enquadra na hipótese do contrato de

trabalho ter a figura do tomador de serviço.

Da súmula 331 do TST depreende-se a existência de subordinação indireta com o tomador de serviços, que estabelece como o serviço deve ser feito, mas quem dirige efetivamente o trabalho do empregado é o empregador.57

No que atine à subordinação típica, colhe-se da doutrina:

É a inerente ao contrato de trabalho. Ocorre com o empregado urbano, rural, doméstico, o trabalhador temporário, o diretor empregado, o aprendiz e nos contratos de trabalho especiais. O trabalhador temporário durante aos três meses da prestação de serviço. É a empresa que determina onde o trabalhador deve prestar o serviço. Em contratos especiais pode haver subordinação diferenciada, como de artistas (Lei nº 6.533/78), jogador de futebol (Lei nº 9.615/98), treinador de futebol (Lei nº 8.650/93), etc.;58

Por outro lado, a título de exemplo, a subordinação atípica se enquadra ao

trabalhador eventual, voluntário, representante comercial, dentre outros.

A subordinação é a raiz dos deveres e diretos dos contratantes, mediante

quaisquer das formas, “[...] mais ou menos rigorosamente, exercidos de fato, mas

sempre, potencialmente, existentes, os seguintes direitos do empregador” 59, que na

visão de Délio Maranhão podem ser:

a) de direção ou comando, cabendo-lhe determinar as condições para a utilização e aplicação concreta da força de trabalho do empregado, nos limites do contrato;

55 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168. 56 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 260. 57 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 168. 58 MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 169. 59 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. Vol.1, 21. ed. atual. SUSSEKIND, Arnaldo e FILHO, João de Lima Teixeira. São Paulo: LTr, 2003, p.242-243.

26

b) de controle, que é o de verificar o exato cumprimento da prestação de trabalho; c) de aplicar penas disciplinares, em caso de inadimplemento de obrigação contratual. Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade.60 (grifos do autor)

Não obstante esses direitos, o poder disciplinador do empregador pode

legitimar aplicações de sanções; para isso, o empregado tem que incorrer no

descumprimento de alguma obrigação. Todavia, essas obrigações devem ser

limitadas e correlacionadas com o trabalho prestado; logo, para tal, a culpa deve ser

do empregado. Uma sanção como suspensão ou despedida do empregado, pode,

em certos casos, ser excessiva, caracterizando abuso de direito.61

É mister salientar que, ao lado do poder disciplinador do empregador, anda o

direito de resistência do empregado, no qual deve ser observado o limite do contrato

de trabalho, sobretudo os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana,

bem com a liberdade, porque se sobrepõem a quaisquer obrigações.62

Dessa forma, o empregado pode, ou melhor, deve se opor ao cumprimento

de qualquer função que corra risco de vida, que o humilhe, seja imoral, ou ilegal, ou

de difícil execução.63

Cumpre registrar que, na análise da configuração do empregado, o

entendimento sobre a subordinação é o fator preponderante para o objetivo do

presente trabalho; por isso, faz-se patente o estudo da subordinação atípica com

enfoque na atividade do representante comercial. Isto se justifica por suas

peculiaridades.

Maurício Godinho Delgado aduz que a subordinação no exercício da

representação comercial se concretiza pelo fato do representado dar ordens com

freqüência ou diariamente ao representante, a fim de comandar suas funções,

contudo, mantendo contato diariamente entre os dois, para descrever rotas, tarefas a

executar, horários de trabalho, bem como aplicação de sanções disciplinares.64

60 SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. Vol.1, 2003, p.242-243. 61 Cf. SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de direito do trabalho. Vol.1, 2003, p. 244. 62 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p.263. 63 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 227. 64 Cf. DELGADO. Maurício Goldinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 598.

27

Para Guedale Saitovitch, a subordinação está ligada ao fato de o

representado exigir do representante o comparecimento em sua sede, assim como

do cumprimento de cota, preenchimento de relatórios, controle de quilometragem,

dentre outros.65

Com efeito, Rubens Edmundo Requião observa que a subordinação está

ligada ao fato da presença de comunicações compulsórias do representante para

com o representado, bem como à fiscalização do trabalho por supervisores ou

gerentes, viajando junto com estes, obrigação de cumprir metas de vendas,

apresentação de estatísticas de venda, sobretudo, o fato de o representado exigir o

comparecimento do representante, em sua sede, para treinamento, convenções,

análise do fechamento de suas vendas e perspectiva, dentre outras.66

Em contrapartida, Alice Monteiro de Barros67 faz a seguinte explanação sobre

a subordinação na atividade do representante comercial, apresentando três espécies

de elementos, expostos no quadro 1:

Elementos de certeza Elementos indícios Elementos excludentes � trabalho controlado pela empresa em certo lapso. � comparecimento periódico obrigatório. � obediência a métodos de vendas. � fixação de viagens pela empresa. � recebimento de instruções sobre o aproveitamento da zona de vendas e obediência a regulamento da empresa.

� recebimento de quantia mensal, � utilização de material e papel timbrado da empresa. � obrigação de produção mínima. � recebimento de ajuda de custo e pessoalidade na prestação.

� existência de escritório próprio e admissão de auxiliares. � substituição constante do representante na prestação dos serviços. � pagamento de ISS. � registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais e utilização do tempo de forma livre.

Quadro 1: Espécies de elementos da subordinação na atividade do representante comercial Fonte: BARROS (2007, p. 499).

Por fim, Rubens Requião assevera que os elementos que concretizam a

subordinação são indicativos, e dependem das particularidades do exercício da

função, sendo que os elementos variam de acordo com a natureza da atividade-fim

do representado. “A solução dependerá da prevalência de uma ou de outra categoria

de elementos”.68

65 Cf. SAITOVITCH, Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 106. 66 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 50. 67 Cf. BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 2007, p. 499. 68 REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 64-65.

28

1.3 DO EMPREGADOR

Nesse subitem, tem-se como escopo uma análise do empregador, bem como

de suas características.

O empregador, no Direito do Trabalho, diz-se ser pessoa jurídica ou pessoa

física, que se beneficia, dirige e assalaria os serviços de outrem, tendo como

fundamento o contrato de trabalho.69

Desse modo, pode-se afirmar que o conceito de empregador é: “Devedor da

contraprestação salarial e outras assessórias; credor da prestação de trabalho e de

sua utilidade; é ele a figura central da empresa, no seu dinamismo econômico, social

e disciplinar”.70

O legislador infraconstitucional positiva o conceito de empregador, por meio

da CLT, que preceitua o seguinte:

Art. 2. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços. §1 Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. §2 Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle e administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.71

A empresa é o empregador; contudo, essa afirmação é muito questionada,

pois a “empresa é o conjunto de bens materiais, imateriais e pessoais para a

obtenção de certo fim”72; tecnicamente, ela é vista de duas universalidades parciais,

a de bens e a de pessoas, com mecanismos focados a um fim último.73

69 Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso Direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p.97. 70 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso Direito do trabalho. 1999, p.97. 71 SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Consolidação das Leis do Trabalho: Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 877. 72 CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 29. ed. Atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26. 73 Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 29. ed. Atual. Por Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 26.

29

O caput do artigo 2, da CLT, já apresentado, menciona empresa individual ou

coletiva, em que a primeira pode ser a pessoa natural ou física, não tendo a

formação de uma sociedade; entretanto, a coletiva pode ser todas aquelas previstas

em lei, tais como: a anônima, limitada, dentre outras. Outro ponto importante, é que,

se a sociedade ocultar uma verdadeira relação de emprego entre os pretensos

sócios, levará a responsabilidade trabalhista do sócio capitalista. 74

Em uma análise mais profunda, é correto afirmar que não é necessária a

personalidade jurídica para ser empregador, bastando a sociedade existir de fato, ou

mesmo estar ou ser irregular, sem registro nos órgãos competentes. A título de

exemplo, será empregador o condomínio de apartamentos que contrata empregada

sob o regime da CLT, mesmo não tendo personalidade jurídica, consoante a Lei

2.757/56.75

Ademais, poderão figurar, ativa ou passivamente em juízo, por força do art.

12, VII, do CPC, “as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem

couber a administração dos seus bens”, sendo que estas não poderão alegar sua

irregularidade de sua constituição, inteligência do art. 12, IX, §2, do mesmo diploma.

Cumpre salientar que os riscos assumidos pelas atividades desenvolvidas são

por conta do empregador. Com efeito, este assume os lucros e prejuízos, admitindo,

demitindo, remunerando e dirigindo os empregados, bem como fiscalizando o

trabalho desenvolvido pelo obreiro, sobretudo, penalizando ou advertindo os

mesmos, razões pelas quais a responsabilidade sobre os riscos concernentes ao

desenvolvimento das atividades é do empregador.76

O conceito de empresa não abrange todas as funções desenvolvidas na vida

civil; contudo, muitas sociedades civis, fundações, associações nascem dia após dia.

Estas são reguladas pelo Direito Civil, bem como pelo Direito do Trabalho, não

podendo deixar de ser fontes de trabalho, contratando empregados, e que, muitas

vezes, adquirem personalidade jurídica, “[...] não raro, até o reconhecimento legal de

utilidade pública, de registro em órgãos públicos para receber doações, ou para

cadastro fiscal, de funções públicas delegadas”.77 (grifos do autor)

74 Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2004, p. 26. 75 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 212. 76 Cf. CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 2004, p. 26-27. 77 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93.

30

Diante disso, surge uma organização, autoridade, certo número de

empregados, um fim ou uma tarefa a realizar, sendo que a CLT confere tratamento

igualitário ao empregador para algumas dessas instituições ou pessoas naturais.78

E, ainda, o art. 2, §1, da CLT, dispõe que:

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. 79

Acrescente-se, também, que esse rol não é exaustivo, podendo ser

empregador toda instituição sem fim lucrativo.

Nesse sentido, colhe-se os ensinamentos do Orlando Gomes:

Assim, são empregadores por assimilação: os sindicatos, federações, confederações, associações esportivas, recreativas, educacionais, científicas, profissionais, asilos, ordens religiosas, conventos, colégios, instituições de caridade, de assistência, de socorro mútuo, sociedades de proprietários civis, urbanos e rurais; o SENAI, SENAC, SESC, SESI, LBA, Bolsa de Valores, Ordem dos Advogados, CREA, CRRC; cooperativas de consumo e de produção; bolsas mercadorias, câmaras de corretores e associações comerciais etc. 80

O Estado figura, muitas vezes, como empregador, bem como outras

instituições. Mesmo sendo pessoa jurídica de direito público, são categorias

especiais, portanto, são equiparadas para o Direito do Trabalho.81

O princípio da continuidade da empresa é de grande relevância no Direito do

Trabalho, pois estabelece que, mesmo que altere o quadro societário da empresa ou

até mesmo esta seja vendida para outra empresa, não alterará o contrato de

trabalho; todavia, o contrato se extingue com a dissolução da sociedade. “[...] a

morte, a venda, a fusão, etc., não determinam a ruptura das relações de trabalho. A

personalidade do empregador é indiferente para a empresa de que é titular”.82

Sobre o princípio da solidariedade das empresas, Orlando Gomes faz a

seguinte ponderação:

O princípio da solidariedade de empresas é a resultante jurídica de um fenômeno econômico-social contemporâneo. De fato, foi a constatação da existência de grupos econômicos e financeiros

78 Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93. 79 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93. 80 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93. 81 Cf. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 93. 82 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 223.

31

controladores de poderosos setores da economia que levou o legislador a essa inovação jurídica. [...] Como se sabe, a complicada entrosagem das sociedades anônimas no mundo capitalista determinou a formação de grandes e poderosos consórcios econômicos e financeiros, reunindo dezenas e às vezes centenas de sociedades juridicamente independentes, mas, na realidade, controladas pela sociedade-matriz ou pela super-holding.83

No Direito do Trabalho, os grupos de empresas respondem solidariamente,

concretizando, deste modo, o princípio da solidariedade legal, que permeia a relação

de emprego. Para tanto, mesmo que sejam várias empresas, com personalidades

jurídicas próprias, que tenham uma só direção, estas são solidariamente

responsáveis.

[...] assim, a transferência do empregado de uma das filiais das empresas consorciadas para outra pertencente ao mesmo grupo econômico, não lhe prejudica a contagem do tempo de serviço para aquele efeito.84

São essas as mais importantes características que permeiam a figura do

empregador.

83 GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Élson. Curso de direito do trabalho. 2000, p. 99. 84 Cf. MARTINS, Sergio Pinto. Direito do trabalho. 2005, p. 215.

32

CAPÍTULO 2

DA REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

2.1 DA DIFERENÇA ENTRE CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

DO CONTRATO DE AGÊNCIA, BEM COMO DO VENDEDOR PRACISTA OU

VIAJANTE

A atividade do representante comercial está regulamentada na Lei 4.886/65,

com alterações introduzidas pela de n. 8.420/92. Mas, antes de se tratar diretamente

sobre o contrato de representação comercial85, é mister tecer alguns comentários a

despeito da diferença entre o representante comercial e o agente comercial, bem

como do vendedor viajante ou pracista. Desde logo, se informa que será refutado

discorrer sobre o contrato de distribuição, sob pena de se desviar dos objetivos

conclusivos do presente trabalho.

A Lei 4.886/65, em seu art.186, conceitua o representante comercial aquele

que mediante remuneração se obriga a realizar negócios mercantis, em prol de outra

pessoa, em caráter não eventual. O representante comercial é a parte que tem o

85 Art.3º da Lei 4.886/65- “O candidato a registro, como representante comercial, deverá apresentar:a) prova de identidade;b) prova de quitação com o serviço militar, quando a ele obrigado; c) prova de estar em dia com as exigências da legislação eleitoral; d) folha-corrida de antecedentes, expedida pelos cartórios criminais das comarcas em que o registrado houver sido domiciliado nos últimos dez (10 anos) ; e) quitação com a contribuição sindical. · Alínea "e" com redação modificada pelo Decreto Lei nº 27, de 14 de novembro de 1966. § 1º- O estrangeiro é desobrigado da apresentação dos documentos constantes das alíneas "b" e "c" deste artigo.§ 2º - Nos casos de transferência ou de exercício simultâneo da profissão, em mais de uma região, serão feitas as devidas anotações na carteira profissional do interessado, pelos respectivos Conselhos Regionais.§ 3º - As pessoas jurídicas deverão fazer prova de sua existência legal. Art. 4º - Não pode ser representante comercial: a) o que não pode ser comerciante;b) o falido não reabilitado; c) o que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, roubo, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público;d) o que estiver com seu registro comercial cancelado como penalidade”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008). 86 “Art. 1. Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando proposta ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Parágrafo único: quando a representação comercial incluir poderes atinentes ao mandato mercantil, serão aplicáveis, quanto ao exercício deste, os preceitos próprios da legislação comercial”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).

33

encargo de realizar ou agenciar proposta ou pedidos em favor do representado, em

caráter não eventual, e sem dependência.87

O contrato de agência e de distribuição é regido nos moldes dos arts. 71088 a

721 do CC/02.

Maurício Godinho Delgado, ao tecer alguns comentários sobre o assunto,

observa o seguinte:

Regulado há quatro décadas pela lei n. 4.886/65, tal pacto recebeu repercussões normativas do novo Código Civil, no instante em que este regulou o contrato de agência e distribuição (arts. 710 a 721, CCB/2002). É que os dois contratos, na prática jurídica, tanto podem estar assimilados (especialmente as noções de agência e de representação comercial), como podem preservar distinção entre si, em consonância com o formato de sua operação concreta. De toda maneira, a normatização promovida pelo CCB não alterou a estrutura central da clássica representação mercantil, que continua a se reger, naquilo que permanecer compatível, pela antiga lei n. 4.886/65 (art.721, in fine, CCB/2002).89 (grifos do autor)

Aponta Murilo Tadeu Medeiros que, seguindo a tendência mundial, sugere

que o nome representação comercial seja modificado para agente comercial.

Assevera, também, que, com o advento do Código Civil de 2002, houve a

modificação do contrato de representação comercial para o contrato de agência

comercial, alterando alguns elementos que permeiam a atividade, dentre eles, o

aviso prévio para rescisão indireta imotivada de 30 para 90 dias. 90

Ricardo Nacim Saad91 observa que, na corrente sustentada por não haver

distinção entre representantes e agentes comerciais, se filiam Fran Martins92,

Orlando Gomes93, Arnoldo Wald94.

87 Cf. MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais, 4. ed. Rio de Janeiro: Forense (1976, p.337 apud MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Curitiba: Juruá, 2006, p. 19). 88 “Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando a distribuição quando o agente tiver à disposição a coisa a ser negociada”. (SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Código Civil: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 213). 89 DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 594. 90 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e obrigações do representante comercial. 2006, p. 119. 91 Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo com CC/02. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2. 92 “Alguns códigos já regulamentaram esse contrato, com nome de agência ou agência comercial. Assim, o Código Civil italiano lhe dá a primeira dominação, regulando-o nos arts. 1742 a 1753. O Código Comercial da Colômbia, entrado em vigor em 1-1-1972, denominando-o agência comercial,

34

Sobre o assunto, Miguel Reale, na exposição e motivos do anteprojeto de

Código Civil, anota que:

Reformulação do contrato de agência e distribuição para atender à lei especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de “representação comercial”. As ponderações feitas pelos interessados foram levadas na devida conta, o que vem, mais uma vez, confirmar a diretriz seguida no sentido de se procurar sempre a solução normativa mais adequada aos distintos campos de atividade, conciliando-se os interesses das categorias profissionais com as exigências da coletividade. 95

Todavia, Pontes de Miranda é precursor da corrente doutrinária que defende

que o representante comercial e o agente comercial são figuras distintas, pelas

palavras, a saber:

O agente, rigorosamente, não medeia, nem intermedeia, nem comissiona, nem representa: promove conclusões de contrato. Não é mediador, posto que seja possível que leve até aí a sua função. Não é corretor, porque não declara a conclusão dos negócios jurídicos. Não é mandatário, nem procurador. Donde a expressão ‘agente’ ter, no contrato de agência, senso estrito.96

Muitos doutrinadores, fundamentando seus posicionamentos entre a distinção

dos institutos, se socorrem na Lei de Introdução ao Código Civil, pois o art. 2, § 2,

preceitua que: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das

já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.97 A Lei 4.886/65, que rege a

representante comercial em seu art.1, refere-se a negócios mercantis, sendo que o

Código Civil de 2002, em seu art. 710, traz apenas negócios. Com efeito, Maria

regulando-o nos arts. 1.317 e 1.331” (MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 269). 93 Orlando Gomes, ao tratar da matéria, utiliza as expressões como sinônimas contrato de agência ou contrato de representação comercial. (GOMES, Orlando. Contratos. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 415). 94 “Contrato de agência ou representação comercial é aquele pelo qual uma pessoa jurídica ou física, sem relação de dependência, se obriga realizar negócios por conta de outra, em zona determinada e mediante retribuição”. (WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 503) 95 REALE, Miguel. História do Novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005, p. 96. 96 MIRANDA, Pontes de. Tratato de direito privado: parte especial. Rio de Janeiro: Borsoi (1963. t. XLIV, p. 42 apud SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo com CC/02. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 2. 97 SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Lei de Introdução ao Código Civil: Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 159.

35

Helena Diniz discorre que “negócio”, para Direito Comercial, tem a semântica de

operação mercantil; já no Direito Civil tem a acepção de atividade econômica.98

Sobre o assunto em tela, Rubens Requião observa:

O Código Civil de 2002, pelo art. 710, não acolheu a proposta do autor ao conceituar o contrato de agência e distribuição, pois manteve o tratamento unitário, englobando no conceito do contrato de agência as atividades de agenciamento de propostas de negócios simplesmente, a serem aceitas e concluídos os negócios pelo próprio proponente, e de agenciamento de proposta com poder de conclusão do negócio intermediado pelo agente. [...] O legislador de 2002, entretanto, não contribuiu para aclarar a questão, tanto que no art. 721 manteve a legislação especializada, ou seja, lei n.4.886 de 1965, o que faz parte da doutrina considerar que o contrato de representação comercial sobrevive ao lado do contrato de agência, permitindo distinguir um do outro e sugerir que operarão como tipos contratuais especializados. 99

Cumpre-se afirmar que a particularidade antagônica do contrato de

representação comercial e de agência está no campo de atuação, sendo que a

representação tem o campo limitado para intermediação de negócios mercantis; já o

contrato de agência tem campo maior, abarcando outras hipóteses de

intermediação, que não sejam reguladas por lei específica, e que tenham conteúdo

estável.100

Apesar disso, poderão ser representantes comerciais pessoas físicas ou

jurídicas; contudo, no contrato de agência apenas pessoa física. Por outro lado, a

despeito do aviso prévio, o representante comercial terá 30 dias, o agente comercial

90 dias, os quais, com lastro na parte final do art. 720 do CC/02, só surtirão efeito se

já tiver transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos

realizados pelo agente. Entretanto, no contrato de representação, o aviso prévio não

ficará submetido à amortização de investimentos.101

Destarte, merece transcrição a norma material Civil supra:

Art. 720 do CC/2002. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.

98 Cf. DINIZ, Maria Helena (apud SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 4). 99 REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 49-50. 100 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 3 ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p. 43-44. 101 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 43-44.

36

Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.102

Resta salientar, por força do supracitado dispositivo, para os que defendem

ser idênticos o contrato de agência e de representação comercial, este último, além

do aviso prévio e a indenização correlata em lei específica, pode pleitear uma

indenização por cliente aberto, que, com sua dispensa, continuará negociando com

o representado, com o fundamento do vulto do investimento exigido do

representante.

Acrescenta Ricardo Nacim Saad, em observância à norma regente, que os

representantes comerciais terão que possuir seus registros no órgão disciplinador da

profissão (Conselho Regional e Federal dos Representantes Comerciais), com

supedâneo no art. 2, da Lei 4.886/65, ao passo que o CC/02, ao regulamentar o

agente comercial, não fez qualquer menção sobre o assunto.103

É mister salientar que tal posicionamento está superado, pois o Conselho

Federal dos Representantes Comerciais, aproveitando a oportunidade, editou a

Resolução n. 396/2006, de 23 de março de 2006, cujo teor ressalta o encargo e

responsabilidade das pessoas jurídicas que constarem atividade de representação

comercial, distribuição, agência, ou intermediação de negócios ou serviços, em seus

objetos sociais. Assim, terão que ser registrados no Conselho Federal dos

Representantes Comerciais.104

Por outro ângulo, a diferença entre o representante comercial do vendedor

pracista ou viajante, é que aquele desenvolve sua atividade autônoma, constituindo

a relação de trabalho, já este é subordinado ao seu superior hierárquico, estando

vinculado a uma relação de emprego com o empregador.105

A Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957, contendo 11 artigos, regulamenta as

atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas, a qual, em seu

102 SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Código Civil: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 214. 103 SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 3 ed. ver. e atual. de acordo com CC/02. São Paulo. Saraiva; 2003, p.4 104 REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p.50. 105 REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 46.

37

art.1106, estabelece que, no que couber, será aplicada a Consolidação das Leis do

Trabalho, Dec. lei n. 5.452/43, e também com observância no art. 10 da referida Lei.

Caracterizada a relação de emprego, aplicam-se os preceitos desta lei a quantos exercerem funções iguais, semelhantes ou equivalentes aos empregados - viajantes, embora sob outras designações.107

Corroborando com o entendimento acima, Maurício Godinho Delgado

assevera que não se aplica ao empregado vendedor a Lei 4.886/65, muito menos os

arts. 710 a 721 do CC/2002, sendo que a norma regente para tal função é a Lei n.

3.207/57 e a Consolidação das Leis do Trabalho, Dec. lei n. 5.452/43.108

Murilo Tadeu Medeiros, sobre o assunto, faz a seguinte observação:

A distinção entre o representante comercial autônomo e o vendedor empregado exige cuidadosa apreciação dos fatos. Sendo comuns às duas relações jurídicas a onerosidade, a não eventualidade e a pessoalidade, será somente a subordinação jurídica, inexistente no primeiro caso e presente no segundo, o ponto básico da distinção. 109

Destarte, tendo a atividade do empregado vendedor, pracista ou viajante,

regime celetista, sobre o assunto, colhe-se, do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª

Região, a seguinte jurisprudência:

VENDENDOR PRACISTA. Impõe-se enquadrar o vendedor pracista na exceção prevista no art. 62, I, da CLT quando existente incompatibilidade entre a natureza preponderantemente externa dos serviços prestados e o controle real de trabalho por ele exercido. (Ac.-2 t-n. 05334/2207. RO 05474-2005-001-12-00-1, Florianópolis, 11 de abril de 2007.110

106 Lei 3.207/57, art.1. As atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas serão reguladas pelos preceitos desta lei, sem prejuízo das normas estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho- Decreto- lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943- no que lhes for aplicável. (BRASIL. Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/legislacao/trabalhista/lei3207_57.htm>. Acesso em: 15 mar. 2008). 107 Lei 3.207/57, art.1. As atividades dos empregados vendedores, viajantes ou pracistas serão reguladas pelos preceitos desta lei, sem prejuízo das normas estabelecidas na Consolidação das Leis do Trabalho- Decreto- lei n. 5.452 de 1 de maio de 1943- no que lhes for aplicável. (BRASIL. Lei n. 3.207, de 18 de julho de 1957. Disponível em: <http://www.normaslegais.com.br/legislacao/trabalhista/lei3207_57.htm>. Acesso em: 15 mar. 2008). 108 Cf. DELGADO. Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 2006, p. 598. 109 MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Curitiba: Juruá, 2006, p. 122. 110 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Ac.-2 t-n. 05334/2207. RO 05474-2005-001-12-00-1, Florianópolis, 11 de abril de 2007. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

38

O acórdão reformou a sentença rechaçando o pleito do autor sobre horas

extras, cuja atividade desenvolvida na área externa é incompatível com o controle de

horas de trabalho.111

Denota-se que o vendedor pracista, a mando do empregador, atende aos

clientes nas redondezas onde está localizado o empregador, já o viajante desloca-se

para vender em regiões mais extensas. Em contrapartida, o representante comercial

não está obrigado a visitar a clientela a mando do representado, nem seguir

itinerários, de sorte que organiza seu tempo como acha melhor.112

O art. 9 da Lei 3.207/57 dispõe que o empregado viajante não poderá ficar em

viagem tempo superior a seis meses, nos quais, obrigatoriamente, terá um descanso

de três dias por mês, não podendo ultrapassar a 15 dias.

O pagamento das comissões e percentagem será efetuado mensalmente,

mas poderá ser estipulada entre as partes até o limite trimestral113, e quando o

vendedor externo tiver exclusividade, em zona determinada, fará jus da

remuneração dos negócios realizados direto pelo empregador.114

Ultrapassado este tópico, passa-se ao seguinte, que trata do contrato de

representação comercial.

2.2 DO CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Neste subitem, serão apresentados os elementos de maior importância que

permeiam o contrato de representação comercial, pousando os entendimentos

doutrinários e jurisprudências a respeito; portanto, mister enfrentar-se

primordialmente as cláusulas que, de forma obrigatória, deverão fazer-se presentes

111 Capítulo II da CLT dispõe sobre duração do trabalho. Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo. I - os vendedores que exercem atividade externa incompatível com fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados; (SARAIVA, Vade Mecum. Obra coletiva de autoria da editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Marcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Livia Céspedes. Consolidação das Leis do Trabalho: Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. 2. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 882). 112 Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 47. 113 Consoante art. 4 e seu parágrafo único da Lei 3.207/57. 114 Consoante art. 2 da Lei 3.207/57.

39

no referido contrato, por força de norma cogente115, consoante art. 27 da Lei

4.886/65.116

No que diz respeito ao contrato de representação comercial, Murilo Tadeu

Medeiros relata que os elementos da alínea “a”, do art. 27, são de ordem subjetiva,

enquanto os da alínea “b” atentam para pressupostos objetivos, em cujo contrato de

representação, sob pena de invalidade, deverão constar os produtos de forma

específica ou genérica, que cotidianamente são descritos pela representada

genericamente; todavia, se optado pelo método nominal e individual, o

representante, não representando alguns dos produtos da representada, com

previsão contratual, poderá trabalhar para outra representada com produto

concorrente daqueles que ele não representa, ou mesmo em efeito contrário, pois a

representada117 pode dividir sua produção em linha de produtos, colocando um

representante por linha.118

O art. 27, alínea “c”, bem como os parágrafos 1,2,3, disciplinam o prazo do

contrato, que poderá ser determinado ou indeterminado, que a despeito do primeiro,

Rubens Edmundo Requião faz o seguinte comentário:

115 “Diga-se, para deixar consignado, que em rigor toda norma jurídica é de ordem pública, porque emana do Estado, com suporte jurídico constitucional estabelecido. Preferimos chamar tais normas de ‘cogente’, para deixar patente sua necessária incidência, em oposições aquelas premissas, cuja prerrogativa de exercício repousa na pessoa que tem o direito subjetiva”. (NUNES, Luis Antônio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do direito. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 196). 116 “Art. 27 - Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão, obrigatoriamente: a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação; d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação dependente da efetiva realização dos negócios e recebimento, ou não pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado; j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 (um doze avos) do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. § 1º - Na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente a média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. § 2º - O contrato com prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. § 3º - Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem determinação de prazo”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008). 117 Nota do autor trabalho: “Ocorre com as indústrias de argamassas, rejuntes e produto especial, pois existem casos em que há um representante para linha de rejuntes e argamassas, outro para impermeabilizantes, e também outro para líquidos especiais, perfazendo três representantes, para vender a produção de um mesmo representado ‘mesmo parque fábril’, em uma única região, e até mesmo em único cliente ou lojista”. 118 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p. 24.

40

Trata-se aqui de contrato a prazo certo que, no antigo texto, não tinha previsão de indenização no caso de descumprimento do prazo. Agora, se o representado romper o contrato antes de findo o prazo, responderá por indenização equivalente à media mensal da paga ou creditada, desde o início do contrato, multiplicada pela metade dos meses que resultarem o prazo contratual. Num contrato de doze meses, o valor mínimo da indenização equivalerá à media mensal da vezes seis independente do tempo que faltar para o termo final do contrato.119

Como já dito, a Lei 4.886/65 foi alterada pela Lei 8.420/92, não obstante tal

alteração, a quebra do contrato por prazo certo anterior ao ano 1992, não havia

indenização, era regulada pelo direito comum, motivo pelo qual o Supremo Tribunal

Federal120, já vinha se posicionando a favor da indenização de perdas e danos.121

Sustenta Murilo Tadeu Medeiros que, chegando ao final do contrato por prazo

certo, não faz jus ambos, representante e representado, ao aviso prévio; aduz ainda

que, antes da vigência da Lei 8.420/92, era comum o fato da renovação do contrato

por prazo certo, anualmente ou semestralmente. Desta forma, não tinha, o

representado, o ônus das verbas indenizatórias. Entretanto, com o advento da Lei

8.420/92, que introduziu os três parágrafos do art. 27 da Lei 4.886/65, com

observância no § 3, impôs a premissa de que “considera-se por prazo indeterminado

todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro contrato, com ou sem

determinação de prazo”. Assim, impediu-se fraudes, respeitando o aviso prévio e a

indenização para aqueles que têm os contratos por prazo certo renovado,

sujeitando-se ao preceito do contrato por tempo indeterminado.122

Para Rubens Requião, o fato de o contrato não ser escrito ou verbal não

significa que se caracteriza por prazo indeterminado, porque as partes podem

contratar pelas formas admitidas em direito, sendo que a lei reconhece o contrato

dessa natureza pactuado verbalmente ou não escrito.123

Posteriormente, nas alíneas “d”, “e” e “i” do art. 27 da Lei 4.886/65, que

primeiro tratam sobre a zona ou zonas, nas quais o representante desenvolve suas

atividades e, em segundo lugar, sobre a garantia ou não, total ou parcial, da

119 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 88. 120 Recursos Extraordinários ns. 81.128, 85.767, (RTJ 86/867) e o 90.841. 121 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 88. 122 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.26. 123 Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 173.

41

exclusividade da zona ou setor desta, e, por último, o trabalho exclusivo ou não da

representação para o representado, respectivamente.

A despeito da zona ou zonas, ensina o doutrinador Ghedale Saitovitch que a

forma clara da estipulação da zona de trabalho do representante é necessária,

coibindo maus entendimentos e constrangimentos futuros, sendo moral e ético a

transparência dos termos. Ressalta, também, que, uma vez contratada a zona de

trabalho, e passada razoável duração, o fato de o representado diminuir a zona de

trabalho, dá azo ao representante a perceber indenização das comissões originadas

na zona que será restringida; contudo, pode-se dizer, ainda, se o representante

efetuar vendas fora de sua zona, não terá direito às comissões.124

Sobre a exclusividade da zona de trabalho, oportuno pousar o

posicionamento do doutrinador Fábio Ulhoa Coelho, que expõe:

Quanto às cláusulas de exclusividade, deve-se atentar para a diferença de tratamento reservada pela lei a cada espécie. A exclusividade de zona é implícita, quer dizer, mesmo em caso de omissão do contrato, o representado não poderá comercializar seus produtos nas zonas de exercício referidas no instrumento contratual (art. 31). A presunção do pacto de exclusividade de zona foi introduzida na reforma da lei de 1992 e, portanto, não alcança os contratos assinados anteriormente. Em relação a estes – salvo se feita renovação escrita já sob a égide do sistema vigente – não haverá exclusividade de zona senão na hipótese de cláusula expressa. Já a exclusividade de representação não é implícita; para que o representante esteja impedido de trabalhar para outro ou outros representados, é indispensável que o instrumento contratual ostente expressa cláusula nesse sentido.125

Corroborando com esse doutrinador, Rubens Edmundo Requião sinaliza que

a representação poderá, ou não, exercer suas atividades com exclusividade para o

representado, e acrescenta que a exclusividade pode ser constante na perduração

do contrato ou não, sendo exclusivo por um tempo, devendo tais situações estar

explícitas nos contratos.126

É importante registrar que o art. 31, da Lei 4.886/65, determina que, no

contrato em que a representação tenha exclusividade, o representante fará jus às

124 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 99/100. 125 COELHO. Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 3. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 116. 126 SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 99/100.

42

comissões dos negócios realizados em sua zona ou zonas efetuados direto pelo

representado.

Com efeito, o representante faz jus à indenização de, no mínimo, 1/12 avos

do total da remuneração percebida na constância do contrato127, forte do art. 27, j,

da Lei 4.886/65, de sorte que perderá tal direito se incorrer nas situações previstas

no art. 35 do mesmo diploma.128

É fato que foram mais de três décadas de constante luta da classe dos

representantes comerciais para aprovar o quantum indenizatório pelo distrato, ou

pela resilição unilateral.129

Nesse momento, é pertinente trazer os entendimentos de Rubens Edmundo

Requião, no qual expõe que há um problema na transição de dois regimes jurídicos

sobre a indenização: um sobre a égide da Lei 4.886/65 até 1992, e outro depois das

alterações a partir da Lei 8.420/92.130

Salienta que, até 1992, a indenização era de 1/20 avos para os contratos

escritos, e 1/15 avos para os contratos não escritos ou verbais, que, com o advento

da Lei 8.420/92, extinguiu as diferenças, fixando a indenização em no mínimo 1/12

avos para os contratos em geral, escritos e não escritos, de representação

comercial.131

A grande questão é que, avaliando um contrato que teve seu início antes de

1992, qual regime aplicar. A lei é clara, a indenização é sobre o total da retribuição

auferida durante o tempo em que exerceu a representação, inteligência do art. 27, j,

parte final da Lei 4.886/65, dando ensejo a contratos que podem estar vigentes a

partir desta data, para só agora, quatro décadas depois, apreciar o instituto da

indenização.

127 Registra-se que há o projeto de Lei n. 1439/07, com a finalidade de alterar a lei n. 4.886/65, reduzindo de 1/12 avos a indenização para 1/20 avos, e a incidência dessa de todo constância do contrato para apenas os últimos três anos da vigência do contrato. 128 “Art. 35 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: ·(a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008). 129 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 108. 130 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 88. 131 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 78/79.

43

Nada melhor do que buscar fielmente a tese apresentada por Rubens

Edmundo Requião, com escopo de resolver a questão:

Lance-se, para a discussão, a tese de que em tal caso prevalecerá a nova taxa, uma vez que, sendo omisso o contrato (e deveria ser expresso, por determinação da Lei n. 4.886/65, art. 27, J e parágrafo único), quanto à indenização, não haverá, no que concerne às disposições da antiga lei, direito adquirido, nem o princípio do respeito ao ato jurídico perfeito consagrará a situação das partes no que toca à indenização. É que o direito a indenização depende de acontecimento futuro e incerto, embora voluntário, que será a ofensa contratual praticada pelo representado. Enquanto não houver a denúncia injusta do contrato, a demora no pagamento das comissões, a alteração abusiva ou impositiva (reduzindo comissões, madando zonas), não haverá o fato gerador da indenização, o direito a ela, ao reparo do dano contratual cometido. Não se incorporou ao patrimônio do representante, que ainda não adquiriu direito à indenização, nem o representado adquiriu o direito de só pagar a indenização segundo a taxa legal prevista na lei da época do fato.132

É mister esclarecer que o doutrinador, na indenização de 1/20 avos, faz

referência à taxa de 5%, na de 1/12 avos a taxa de 8,333%, sobre a remuneração

auferida na constância do contrato, porque assim as representam, não obstante seu

posicionamento tem substrato na decisão adotada pela 16ª Câmara Civil do

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no julgamento da Apelação Civil n.

262.598-1, comarca de origem São José dos Pinhais, a saber:

Assim, deve a mesma ser responsabilizada pela rescisão imotivada do contrato, nos termos do art. 27, letra “j” da lei 4.886/65, posto que embora o contrato tenha sido celebrado sob a égide da Lei 4.886/65, a rescisão se deu já após as modificações trazidas pela lei 8.420/92, tendo a jurisprudência já se consolidado (conforme jurisprudência colacionada) no sentido de que deve prevalecer a norma vigente à época da rescisão.133

A presente posição propicia entendimento de que norma aplicar nos contratos

firmados antes de 1992, cuja indenização venha a ser discutida posteriormente a

esta data.

Outro instituto que anda junto com a indenização é o pré-aviso134, pois

ambos, a rigor, são discutidos no distrato do contrato de representação comercial,

132 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 79. 133 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 79. 134 Art. 34 da Lei 4.886/65. “A denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, no contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com

44

motivo pelo qual, sobre o último, colhe-se dos ensinamentos do Ghedale Saitovitch

que:

Uma delimitação temporal de que deve ser levada em conta pelas partes é o prazo estipulado pelo artigo de seis meses, para que o valor da indenização do pré-aviso obrigue o denunciante a pagar o equivalente a 1/3 da soma atualizada das três últimas comissões. Depreende-se, desse texto, claramente, que antes de seis meses não tem direito o representante ao pré-aviso, a não ser que exista outra garantia qualquer no contrato, que, nesse caso, a própria lei o autorizaria, passando o ajuste a ter força de lei. Mas, em nada constando, será equivalente a um período mínimo de seis meses será equivalente a um período da experiência.135

Dessa forma, pela falta de pré-aviso nos contratos indeterminados, que

tenham transcorrido mais de seis meses, nasce para os contratantes a obrigação da

concessão do pré-aviso, ou respectiva indenização136, sem prejuízo da indenização

do art. 27, j, da Lei 4.886/65137.

Cumpre registrar que as situações que dão ensejo a motivos justos para

rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado, estão

taxativamente esculpidos no art. 35138, e pelo representante estão no art. 36139,

ambos da Lei 4.886/65.

antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a um terço (1/3) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008). 135 SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 132. 136 “A falta de pré-aviso na rescisão imotivada do contrato de representação comercial gera a obrigação de indenizá-lo” (AC 286.319. jurisprudência Brasileira. Ed Juruá. 141:109). 137 “Representação comercial. Rescisão contratual imotivada. Indenização devida. Artigos 27, letra j, e 34 da Lei n. 4.886/65. Ação procedente. Apelação desprovida. A rescisão imotivada de contrato de representação comercial acarreta o pagamento de indenização e aviso prévio” (Ap. Cív. 0079477-8 - Curitiba. 9 VC- Ac. – 6079. Juiz Conv. Rogério Coelho, 2. Câm. Cív., um., j. 8-11-95, DJ, 17 nov. 1995. 138 “Art. 35 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representado: a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato; b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado; c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial; d) a condenação definitiva por crime considerado infamante; e) força maior”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008). 139 “Art. 36 - Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, pelo representante: a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato; b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato; c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular; d) o não pagamento de sua retribuição na época devida;e) força maior”. (BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008).

45

É oportuno lembrar que, na rescisão injusta do contrato de representação por

parte do representado, os pedidos em carteira, ou em fase de execução, as

comissões deverão ser pagas no momento da rescisão, inteligência do art. 32, § 5,

da Lei 4.886/65.

A despeito da natureza indenização, a corrente minoritária salienta que o

representante só terá direito à mesma, se o representado der justo motivo, para a

resilição unilateral, situações prescritas taxativamente no art. 36 da Lei 4.886/65.

Outros afirmam que, pelo distrato, ou seja, de comum acordo as partes resolvem

rescindir o contrato, ou pela resilição unilateral, tem o representante comercial o

direito à indenização respectiva. Esta corrente se justifica porque a finalidade última

do serviço do representante é negociar, ou seja, levar pedido de compra para a

representada, logo, forma uma clientela, incorporando no patrimônio da

representada, porque assim aumenta os ganhos, e também o representado, mesmo

substituindo o representante, ficaria com a clientela, portanto, o não pagamente da

indenização, neste caso, causaria enriquecimento ilícito da representada.140

O representante faz jus aos pagamentos das comissões da representada na

proposta, ou no adimplemento da venda, sendo que o pagamento deve ser efetuado

até dia 15 do mês posterior. É facultado à representação emitir títulos de crédito para

cobrança das comissões.141

A despeito do representante contratante e representante contratado, a

doutrina chama o primeiro de representante principal e o segundo de sub-

representante, tendo como relação jurídica um contrato derivado ou subcontrato,

porque o contrato propriamente dito, ou principal, se faz entre o representante

principal e o representado. Todavia, do ano de 1965 até 1992, o contrato derivado

era visto pela Justiça do Trabalho como uma relação de emprego, mas com o

advento das alterações propiciadas pela Lei n. 8420/92, mais precisamente no art.

42, positivou a permissão do contrato derivado entre o representante principal e o

sub-representante como uma relação de trabalho regida sob os moldes da Lei

4.886/65.142

140 Esta corrente é defendida por: SAITOVITCH. Ghedale (1999, p. 109); REQUIÃO, Rubens. (Forense, 2005, p.198); MEDEIROS, Murilo Tadeu (Curitiba: Juruá, 2006, p. 72); SAAD, Ricardo Nacim (Saraiva, 2003, p.52/53); COELHO. Fábio Ulhoa (São Paulo: Saraiva, 2006, p. 120) 141 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 111 a 117. 142 Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 288.

46

Rubens Edmundo Requião acrescenta que: “Se o contrato principal (travado

entre representante e representado) permitir ou não proibir, o representante pode

contratar sub-representantes [...]”.143

O contrato derivado transmite para os contratantes todos os direitos e

obrigação esculpidos na Lei n. 4.886/65. Cumpre registrar que o sub-representante

também é chamado de preposto.144

Sobre del credere, Ricardo Nacim Saad esclarece que a Lei 4.886/65 não

regulava este instituto; entretanto, com o advento das alterações trazidas pela Lei

8.420/92, uma delas incluiu a cláusula del credere, no art. 43, de sorte que proibiu

expressamente tal prática.145

Neste ínterim, colhe-se nota do Acórdão n. 1.105/86, do Tribunal do Paraná:

O del credere é um instituto semelhante à fiança ou ao seguro, mediante uma adicional, um intermediário como o representante comercial, o comissário ou banco, garante a solvabilidade das operações em que intervier. Só vale através de estipulação escrita e expressa.146

Constata-se que a decisão é a do ano de 1986, e traz, em seu corpo, o

conceito, propiciando reflexão a respeito, no qual permitia tal façanha, desde que

houvesse estipulação expressa. É oportuno explorar as observações de Ghedale

Saitovitch, que expõe que a representação não pode ser responsabilizada pelo

inadimplemento de seu cliente, posto que é a representada que dá o crédito; por

isso, a existência de um setor de crédito e cobrança. Ademais, a representação

ganha apenas uma comissão da venda, sendo cabalmente ilegal a mesma ser

responsabilizada pelos não pagamentos de seus clientes. Contudo, o que pode

acontecer é não ser paga a comissão da venda inadimplida, e se foi paga, fazer o

estorno em favor da representada, desde que previsto em contrato, com espeque no

art. 33, § 1, da Lei 4.886/65.147

143 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 207. 144 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Curitiba: Juruá. 2006, p. 63. 145 Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 84. 146 PARANÁ. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PARANÁ. Acórdão n. 1.105/86 (apud SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 84). 147 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 161/162.

47

Com efeito, a despeito da falência do representado e os créditos do

representante comercial, Rubens Edmundo Requião expõe, de forma clara, a sua

aplicabilidade, merecendo a transcrição fiel:

O art. 44 contém a solução para antigo problema que afetava, de modo bastante comum, o crédito das comissões, indenização pelo rompimento do contrato de representação e indenização de aviso prévio, no caso da falência do representado. Aqueles créditos eram quirografários, sem qualquer garantia ou preferência. Eram pagos apenas se houvesse recursos, após a liquidação dos débitos trabalhistas, fiscais e com garantia real, do representado falido. O legislador, reconhecendo a natureza alimentar da, e, por extensão, das indenizações derivadas do contrato, previstas na lei, equiparou-a ao crédito trabalhista; sendo assim, o valor daquelas deverá ser pago com a mesma propriedade e na mesma proporção do pagamento que se fizer aos ex-empregados do representado falido.148 (Grifou-se).

Destarte, visualiza-se que o legislador reconheceu a natureza alimentar das

comissões percebidas pela representação, dando a mesma classificação do que os

créditos trabalhistas.

Por outra banda, o art. 39, da Lei 4.886/65, dispõe sobre a competência

judicial, bem como o rito a ser processada a demanda, sendo patente a

essencialidade de sua transcrição, a saber:

Art. 39. Para julgamento das controvérsias que surgiram entre representante e representado é competente a justiça comum e o foro do domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do Código de Processo Civil, ressalvada a competência do juizado de pequenas causas.149

A EC-45/04, ao alterar o art. 114 da CF/88, que trata da competência da

justiça do trabalho, incluiu as controvérsias decorrentes da relação de trabalho.

Mesmo assim, não tem competência para julgar conflitos que tenha como parte a

sociedade, pessoa jurídica que atua como representação comercial.150

Sobre o assunto, colhe-se entendimento do TRT. 12ª Região:

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Embora a Emenda Constitucional nº 45/04, que deu nova redação ao artigo 114, da CRFB tenha ampliado a competência da Justiça do Trabalho que

148 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 221/222. 149 BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008. 150 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p.196.

48

passou a ser competente para dirimir litígios em que figurem trabalhadores não empregados, inclusive representantes comerciais, não abarca a novel competência os litígios entre pessoas jurídicas, ainda que dedicadas à representação comercial. Ac.-2ªT-Nº 01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8.151

Com escopo de consolidar o entendimento, extrai-se trecho do acórdão supra,

no qual ensina:

Nesse sentido, destaco lição de Bezerra Leite152 acerca da definição do que vem a ser a relação de trabalho. Relação de trabalho é aquela que diz respeito, repise-se, a toda e qualquer atividade humana em que haja prestação de trabalho, como a relação de trabalho: autônomo, eventual, de empreitada, avulso, cooperado, doméstico, de representação comercial, temporário, sob a forma de estágio, etc. Há, pois, a relação de trabalho pela presença de três elementos: o prestador do serviço, o trabalho (subordinado ou não) e o tomador do serviço.153

E, mais adiante, complementa.

É a que diz respeito a qualquer trabalho prestado, sem vínculo empregatício, por pessoa física a um tomador de seu serviço.154 (Grifou-se).

O acórdão propicia o esclarecido das particularidades sobre a competência,

pois a competência da justiça comum será para apreciar os litígios da representação

comercial, sociedade, pessoa jurídica; contudo, é da competência da Justiça do

Trabalho, conhecer e julgar os conflitos que tenham como parte o representante

comercial, pessoa física.

Sobre a competência territorial, como bem regula a lei, é domicílio do

representante comercial, mesmo que haja outro estipulado no contrato.155

Nesse sentido, colhe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que

assim decide:

151 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº 01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 152 LEITE, C.H. Bezerra. Curso de Direito Processual do Trabalho. 4. ed. São Paulo: LTr 2006. p. 176 153 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº 01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 154 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. 12ª Região. Ac.-2ªT-Nº 01154/2007 RO-V 01643-2006-052-12-00-8. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 155 Cf. REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 2007, p. 200.

49

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. REPRESENTANTE COMERCIAL. A natureza da competência fixada no art. 39 da Lei nº 4.886, de 1965, na redação dada pela Lei nº 8.420, de 1992, é absoluta. Conflito conhecido para declarar competente o MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível Regional de Direito de Jacarepaguá, RJ. (STJ - CC 40585 / ES; CONFLITO DE COMPETENCIA - 2003/0189308-4).156

E ainda:

Agravo no agravo de instrumento. Contrato de representação comercial. Foro de eleição. Representação comercial. - Tratando-se de contrato de representação comercial, há lei expressa que determina o foro do domicílio do representante como o lugar apropriado para dirimir conflitos entre as partes. Agravo não provido. (STJ - AgRg no Ag 724933 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2005/0198652-9).157

Ultrapassado o instituto da competência, passa-se ao rito adequado para ser

processada a demanda judicial.

Ghedale Saitovitch alerta que a lei menciona a aplicação do procedimento

sumaríssimo, previsto no art. 275, do Código de Processo Civil, ressalvada a

competência do juizado de pequenas causas. Mas tal procedimento foi alterado para

o procedimento sumário, por meio da Lei 9.245/95; todavia, mesmo assim a doutrina

e a jurisprudência têm entendido que deve ser aplicado o rito ordinário, pois dada à

complexidade na instrução processual, o rito sumário prejudicaria a apuração da

verdade dos fatos, bem como um julgamento justo.158

Por derradeiro, com espeque no art. 44, § único, da Lei 4.886/65, “prescreve

em cinco anos159 a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que

lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei”.160

A esse propósito, Murilo Tadeu Medeiros salienta que prescreve em cinco

anos a pretenção da ação tão-somente, que ocorre com a perda do direito de ação,

156 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ - CC 40585 / ES; CONFLITO DE COMPETENCIA - 2003/0189308-4. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 abr. 2008. 157 BRASIL. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ - AgRg no Ag 724933 / RS ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2005/0198652-9. Disponível em: <www.stj.gov.br>. Acesso em: 12 abr. 2008. 158 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 151/152. 159 Cumpre registrar que há o projeto de Lei n. 1439/07, com escopo de alterar a Lei n. 4.886/65, no qual o prazo da prescrição de cinco anos busca passar para dois anos. 160 BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008.

50

sendo que as verbas indenizatórias têm como objeto, ou seja, incidência, toda a

constância do contrato, seja dois anos ou trinta anos.161

2.3 DAS OBRIGAÇÕES DO REPRESENTANTE COMERCIAL

Neste subitem do segundo capítulo, tem-se como objetivo apresentar as

obrigações a que são submetidos os representantes comerciais, com enfoque na

Lei, bem como na doutrina, sendo importante esclarecer, desde já, que não será

discorrido sobre o Código de Ética e Disciplina, exteriorizada pela resolução n. 5 do

CONFERE.

O contrato de representação comercial, por sua vez, é bilateral, gerando

obrigações e direitos para ambas as partes; contudo, sua linha mestra é traçada pela

Lei 4.886/65, sendo lícito às partes contratantes estipular outras cláusulas.162

Rubens Requião salienta que o representante tem a obrigação de manter

segredos profissionais, ou seja, aquelas informações que o concorrente não pode

saber, citando, como exemplo, o estoque, a matéria-prima, que podem ser um trunfo

para ganhar espaço no mercado. Dispõe, ainda, que a discrição torna-se uma

virtude do profissional.163

Já Ricardo Nacim Saad salienta que uma das obrigações primordiais é a

prestação de conta, que deve ser feita por meio da apresentação de recibos ou

entrega de documentos, pois, negada tal obrigação, incorre em falta administrativa,

dando azo ao respectivo processo, sem prejuízo da apreciação judicial.164

Sobre a propaganda, Ghedale Saitovitch ensina que o representante, que

fizer propaganda, tem como obrigação fazer constar o número de sua matrícula da

carteira profissional, acrescentando que “não somente deverá constar na

propaganda número de seu registro no Conselho Regional, como também, em todo

e qualquer material impresso para seu uso”.165

161 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.99. 162 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.101. 163 Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p. 148. 164 Cf. SAAD, Ricardo Nacim. Representação comercial. 2003, p. 42. 165 SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 88.

51

Com efeito, sendo propaganda de pessoa jurídica, deverá constar o número

de registro no Conselho Regional desta, bem como o número de seu

representante.166

Por outro lado, o art. 28, da Lei 4.886/65, dispõe que:

Art. 28 - O representante comercial fica obrigado a fornecer ao representado, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se à representação, de modo a expandir os negócios do representado e promover os seus produtos.167

Murilo Tadeu Medeiros, ao comentar o artigo 28, entende que mesmo não

sendo previsto no contrato de representação comercial a obrigação de prestar

informações, ela é impositiva, tendo como teor vários assuntos, desde mercado,

clientela, concorrente, até a situação financeira do cliente, estrutura. Mas o

representado não pode ir muito além, pedindo relatório de visita, rota e outras da

mesma natureza.168

O representante comercial, por suas expensas, também tem como obrigação

dedicar-se com bastante afinco, com escopo de ampliar os negócios do

representado, promover seus produtos, zelar pelo seu nome, prospecção de

contatos e outros da mesma natureza.169

A propósito, assevera Rubens Requião que o representante comercial é

colaborador e não titular do negócio, apenas representa o representado, portanto,

não pode conceder descontos, abatimentos, dilação do prazo, salvo se autorizado

pelo representado.170

A respeito da exigência do mandado expresso para a prática de alguns atos,

cita-se o art. 30, da Lei 4.886/65.

Art. 30 - Para que o representante possa exercer a representação em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso. Incumbir-lhe-á, porém, tomar conhecimento das reclamações atinentes aos negócios, transmitindo-as ao representado e sugerindo as providências acauteladoras do interesse deste.

166 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 89. 167 BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008. 168 MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. Juruá. Curitiba. 2006. p. 102. 169 REQUIÃO, Rubens Edmundo. Nova regulamentação da representação comercial autônoma. 3 ed., São Paulo. Saraiva: 2007. p.98. 170 REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 9 ed., Rio de Janeiro. Forense: 2005. p. 206.

52

Parágrafo único - o representante, quanto aos atos que praticar, responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na conformidade do direito comum.171

Sobre o artigo supra, Rubens Requião registra que é dos advogados

privativamente a representação em juízo, alegando que a lei não foi feliz em

disciplinar o assunto, e ressalta que o representante poderá agir na esfera

administrativa.172

Murilo Tadeu Madeiros resolve a questão, pois entende que o art. 30 diz

respeito à necessidade de mandato expresso para o representante figurar na

qualidade de preposto, e não na qualidade de advogado.173

E, por fim, fica obrigado o representante comercial a não praticar quaisquer

atos que importem ao descrédito do representado, consoante o art. 35, b, da Lei

4.886/65. Entretanto, Ghedale Saitovitch, observa que o dispositivo é amplo e

genérico, dando ensejo ao representado com má-fé, visando o não pagamento da

indenização, alegar motivos de desagrado, pois tal artigo contempla as causas de

rescisão contratual por justo motivo, da representação comercial, pelo

representado.174

171 BRASIL. Lei n. 4.886/65 de 09/12/65 com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.420, de 08/05/92. Disponível em: <http://www.confere.org.br/legis.html>. Acesso em: 17 abr. 2008. 172 Cf. REQUIÃO, Rubens. Do representante comercial. 2005, p.208/209. 173 Cf. MEDEIROS, Murilo Tadeu. Direitos e Obrigações do representante comercial. 2006, p.107. 174 Cf. SAITOVITCH. Ghedale. Comentários à lei do representante comercial: Lei 4.886/65 com as modificações introduzidas pela lei 8.420/92. 1999, p. 136.

53

CAPÍTULO 3

AMOSTRAGEM JURISPRUDENCIAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

Este capítulo tem como escopo fazer uma amostragem do entendimento do

TRT da 12ª Região, sobre quais elementos no exercício da atividade do

representante comercial caracteriza o vínculo empregatício, e os que ilidem essa

configuração.

Para isso, é mister estabelecer alguns critérios no mapeamento

jurisprudencial, que assim se faz:

a) Análise jurisprudencial do TRT da 12ª Região, que foram publicadas na

constância do ano de 2007.

b) Em virtude dos inúmeros julgados neste período, resulta-se inviável o

estudo de todos, por isso, nomeou-se 12 acórdão, sendo 4 de cada turma do TRT

da 12ª Região, motivo pelo qual o capítulo foi organizado em três subitens, onde

cada um compreenderá uma turma.

c) Em cada turma das três do TRT 12ª Região, cinqüenta porcento das

decisões reconheceram o vínculo empregatício, e as outras não. Deste modo, não

se pretende identificar a corrente majoritária ou minoritária sobre o tema, mas expor

os dois posicionamentos sobre o assunto.

d) Assevera-se, desde já, que a análise jurisprudencial compreenderá apenas

os elementos que caracterizaram ou não o vínculo empregatício, ou seja, não serão

apreciadas as verbas do contrato de trabalho, bem como institutos da prescrição,

decadência, dentre outros, para que não se desvie, assim, do objetivo final da

pesquisa.

Enfim, resta salientar que a análise será concentrada nos elementos que

levaram o livre convencimento motivado do julgador no caso concreto, para

reconhecer ou não a relação de emprego do representante comercial autônomo.

54

3.1 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DA 1ª TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL

DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO

a) Acórdão n. 4620/2007.

Trata-se de recurso ordinário interposto pela ré, desafiando sentença que

reconheceu o vínculo empregatício e condenou ao pagamento de outras verbas

pertinentes à relação de emprego.

A recorrente aduz ter mantido, com o recorrido, contrato de representação

comercial, sendo indevidas as verbas postuladas. Alega, ainda, que o mesmo, por

não ter, na contestação, negado a prestação de serviço caracterizada pela

representação comercial, cabe ao autor o ônus da prova, para que seja reconhecida

a relação de emprego, até porque o mesmo postula verbas de representação

comercial.

Afirma, também, que os elementos do art. 3, da CLT, principalmente a

subordinação, não foram comprovados pelo autor.

O acórdão em comento traz a seguinte ementa:

Processo N.: 07867-2005-014-12-00-6 Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EMPREGADO-VENDEDOR. RECONHECIMENTO. Exsurgindo do conjunto probatório o desinteresse do empregador em formalizar a invocada representação comercial, não logrando ele êxito em comprovar o fato impeditivo do pleito de vínculo empregatício e restando comprovado que as atividades exercidas pelo demandante estavam sujeitas ao poder diretivo da reclamada, resulta imperativo concluir pela existência de verdadeira relação de emprego entre os litigantes. Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007.175

O TRT, ao analisar o mérito do processo, entendeu que a ré sustenta que o

autor prestava serviço como representante comercial, comprometendo-se provar tal

fato na instrução processual, bem como a ausência de subordinação jurídica e que

inexistia exclusividade de vendas.

Constata-se que não foi trazido aos autos o contrato de representação

comercial entre as partes, bem como a prova do registro do autor no CORE.

175 SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007. Processo n. 07867-2005-014-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

55

Não obstante a essas faltas, apresenta-se, no teor do acórdão, na parte da

fundamentação, trecho da sentença, que assim descreve:

Nos exatos termos da fundamentação do julgado (fl. 231), esse elemento distintivo revela-se patente, uma vez que ‘[...] não foi produzida prova alguma a demonstrar independência do autor na realização do trabalho, seja sob enfoque jurídico ou técnico [...]’ e tampouco houve comprovação de que ‘[...] o autor não estava obrigado a prestar contas de suas atividades, sendo certo que o trabalhador se sujeitava à observância de tabela de preços’.176

Transcende nos autos os institutos da não eventualidade (traduzida pelas

vendas constantes e freqüentes), a onerosidade (através do pagamento das

comissões) e a pessoalidade.

Pode-se salientar, ainda, que o autor exercia função distinta da natureza da

representação comercial. Neste sentido, colhe-se, do teor do acórdão, o seguinte:

A representação da ré em processos de licitação (fls. 12/15) indica também o desempenho não só da atividade de vendas, mas também do encargo do autor possivelmente de preposto da empresa em transações comerciais, além daquilo que se poderia supor como representação comercial.177

Por fim, pelos defeitos formais no aduzido contrato de representação

comercial, bem como a ausência de contrato escrito, e a inexistência do registro do

autor no Conselho Regional dos Representantes Comerciais, sobretudo, a

comprovação do poder diretivo da ré sobre o autor, o TRT da 12ª Região decidiu

pela manutenção da sentença de primeiro grau no reconhecimento do vínculo

empregatício.

b) Acórdão n. 6552/2007.

Não satisfeito com a sentença que declarou a inexistência do vínculo

empregatício, o autor protocola recurso ordinário, asseverando a presença de

subordinação jurídica no exercício da função, portanto, era vendedor e não

representante comercial.

176 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007. Processo n. 07867-2005-014-12-00-6. Fundamentação. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 177 SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 4620/2007 - Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 20-04-2007. Processo n. 07867-2005-014-12-00-6. Fundamentação. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

56


Processo: N.: 00967-2006-052-12-00-9 Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. MERA APARÊNCIA. COMPROVAÇÃO. RECURSO PROVIDO. Comprovado nos autos que a empresa-ré dispensava ao autor o mesmo tratamento concedido aos empregados vendedores externos, custeando as despesas de alimentação e hospedagem, e, ainda, estipulava metas de vendas e fiscalizava o cumprimento, situação que evidencia a subordinação, a alegada representação comercial, desde o início do ajuste, não passou de mera aparência para encobrir a verdadeira relação jurídica existente, que é a de emprego. Acórdão N. 6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007.178

Resta incontroverso nos autos que a equipe de vendas das rés era composta

por empregados vendedores externos e por representantes comerciais.

No que atine aos empregados vendedores externos, ficou constatado, pelo

depoimento das partes, e prova emprestada, que estes tinham metas de vendas a

serem cumpridas e prestação de contas semanalmente, e que as despesas de

hospedagem e alimentação eram custeadas pelas rés, obrigação de apresentar

relatórios, bem como as rés cediam automóvel ou pagavam o quilometro rodado.

De acordo com depoimento da testemunha das rés, ouvida por carta

precatória, o representante comercial, no caso o autor, não tinha que atingir cotas,

ou fazer relatório, e todas as despesas corriam por conta do representante

comercial.

Por outro lado, a preposta das rés, bem como suas testemunhas, gerente

comercial, afirmaram que o autor usava carro da empresa, bem como prestava conta

semanalmente, sobretudo, que as despesas de hospedagem e alimentação eram

reembolsadas.

No que tange às metas de vendas, colhe-se do teor do acórdão:

Conquanto sustente que o autor não deveria cumprir metas e as suas testemunhas confirmem essa alegação, os documentos das fls. 432-434 e 436-446, contendo a identificação dos litigantes, revelam que havia metas de vendas mensais a serem cumpridas, com a correspondente indicação de percentual já alcançado. Na manifestação das fls. 532-533 as rés apenas disseram que essa documentação ‘não é indicação de metas a serem alcançadas pelo

178 SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n. 00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

57

representante. É tão-somente, conforme o título indica, um relatório das vendas realizadas’. (sic). Todavia, consta nos documentos citados a discriminação de mais de vinte produtos, e, salvo uns poucos, em todos eles foi estabelecido a meta de venda, bem como o saldo cumprido, a percentagem atingida e a que faltavam ser alcançada em relação a cada uma das rés.179

Além da fixação de metas, no contrato de representação comercial, na

cláusula sétima, o autor fica com dever de percorrer periodicamente as praças ali

discriminadas, bem como atingir cotas previamente estipuladas.

Diante disso, a realidade fática revela a presença de subordinação jurídica.

Reforçando ainda mais essa conclusão, tem-se o fato das rés ficarem com encargo

de pagar o registro do autor no Conselho Regional do Representante Comercial, e

depois descontar das comissões, como revela a prestação de contas.

Sobre as constantes visitas do autor na sede da ré, revelam os autos:

A despeito de não confirmar a obrigatoriedade, disse a testemunha das rés, gerente comercial, que o autor comparecia na empresa três ou quatro vezes por mês, verbis (fl. 697): [...] não havia necessidade de o autor comparecer na empresa, mas o autor, por sua vontade, comparecia 3 ou 4 vezes por mês, [...] nestas oportunidades conversava com os outros representantes e se atualizava em relação às empresas que atendia.180

Cumpre salientar que o autor não tinha organização produtiva própria, porém,

necessitava dos meios fornecidos pelas rés, e que as rés tratavam o autor com o

mesmo tratamento dispensado aos empregados vendedores externos.

Destarte, os elementos dos arts. 2 e 3, da CLT, estão visíveis na relação entre

as partes, na presença da pessoalidade, na onerosidade e na não eventualidade,

bem como no requisito da subordinação jurídica.

Ante todo o exposto, foi dado provimento no recurso, para reformar a

sentença de primeiro grau e assim reconhecer o vínculo empregatício com a

primeira ré.

179 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n. 00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 180 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6552/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 27-09-2007. Processo n. 00967-2006-052-12-00-9. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

58

c) Acórdão n. 6791/2007.

Irresignado com a sentença de primeiro grau, o autor interpôs recurso

ordinário pretendendo a reforma da decisão que não acolheu a tese de vínculo

empregatício.

Pugna a nulidade do contrato social e o reconhecimento da relação de

emprego. Aduz que não foi sócio da ré, tampouco representante comercial, sustenta

que foi empregado vendedor.


Processo: N.: 02773-2006-009-12-00-6 Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL AUTÔNOMO. Por serem tênues os aspectos que diferenciam o representante comercial do empregado-vendedor, a vinculação de natureza empregatícia há de restar plenamente demonstrada. Mesmo que estejam presentes a pessoalidade, a não-eventualidade e a onerosidade na relação contratual, a subordinação deve existir de forma inequívoca para que seja possível elidir a caracterização da representação comercial autônoma. Acórdão N. 6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 02-10-2007.181

Constata-se, na sentença, que o autor foi sócio da ré até 18 de junho de

2001, quando vendeu suas cotas, e depois disso começou a trabalhar como

representante comercial para a ré; por outro lado, o autor alega que a sociedade foi

uma fraude, e que era vendedor.

É de ressaltar que não houve contrato escrito de representação comercial,

sendo que o juízo de origem fundamentou sua decisão no conjunto probatório, e o

contrato social revela que o autor era sócio da ré até 18 de junho de 2001; além

disso, baseou-se, o julgamento, nos depoimentos e nas provas dos autos, onde

indica que o autor prestava serviço de forma autônoma.

Com base nos documentos juntados, verifica-se que o autor tem uma

empresa de representação comercial, e que trabalha no ramo, mas não para a ré;

todavia, em seu depoimento, admite que, por determinado tempo, trabalhava para a

ré e ajudava seu irmão, que também é representante comercial.

181 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 02-10-2007. Processo n. 02773-2006-009-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

59

Dessa forma, o autor não trabalhava com exclusividade para a ré, e que

também tinha preposto, e que representava outras empresas.

É certo que o contrato de trabalho e da representação comercial possui traços

comuns, onerosidade, não eventualidade, pessoalidade, remuneração, mas o

elemento preponderante é a subordinação jurídica, que, no caso em tela, não restou

provado pelo autor.

Nesse sentido, colhe-se do teor do acórdão:

Não demonstrou o recorrente que sofria fiscalização além dos limites inerentes à forma contratual da representação, se tinha cotas de venda predeterminada ou se percorria somente eventuais roteiros fixados previamente pela ré. Também não há demonstração nos autos de horário fixo para cumprir ou de exigência de comparecimento na empresa, tampouco havia punição se os produtos não fossem vendidos ou cobrança de produtividade.182

Com base no exposto, mesmo sem contrato escrito de representação

comercial, bem como a inexistência do registro do autor no Conselho Regional dos

Representantes Comerciais, o conjunto probatório do processo revela a prestação

de serviço na modalidade de representação comercial, sobretudo, pela ausência de

subordinação jurídica.

Dessa forma, o acórdão do TRT da 12ª Região manteve a sentença de

primeiro grau, pois concluiu que o autor laborou na qualidade de representante

comercial, porque não ficou comprovada, nos autos, a subordinação jurídica.

d) Acórdão n. 7541/2007.

Inconformado com a sentença que não acatou a tese de vínculo empregatício,

o autor interpõe recurso ordinário, que objetivava a reforma da decisão, asseverando

que as provas comprovam a subordinação jurídica.


Processo: N.: 00741-2005-046-12-00-5 Ementa: RELAÇÃO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Comprovado nos autos que o autor e o seu sócio compareceram na sede da ré para pleitear a representação

182 SANTA CATARINA TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6791/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 02-10-2007. Processo n. 02773-2006-009-12-00-6. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

60

comercial e que, em razão desse fato, alteraram o objeto social da empresa que já possuíam e, ainda, que não havia direção e fiscalização sobre a prestação dos serviços, a relação jurídica existente não era de emprego. Acórdão N. 7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007.183

Consoante as provas nos autos, a atividade do autor era visitar as farmácias,

distribuindo folders de medicamentos em promoção, e, quando havia interesse das

farmácias, estas ligavam direto para a ré e faziam os pedidos.

A ré enviava as encomendas para o autor e este fazia a entrega.

Transcendem nos autos o contrato de representação entre as partes, bem

como a prova do registro do autor no Conselho Regional dos Representantes

Comerciais.

No depoimento pessoal do autor, ele assim responde à pergunta, conforme

teor do acórdão:

[...] trabalhava no hospital de Guaramirim como motorista de ambulância e ali conheceu o Sr. Daniel, que à época era representante dos produtos da ré; [...] quando o Sr. Daniel decidiu parar de trabalhar para a ré, comunicou o depoente que haveria uma vaga; o Sr. Daniel explicou ao depoente que precisava abrir empresa de representação, ter bons antecedentes e se submeter a teste psicológico em Curitiba; o depoente afirma que compareceu junto com seu sócio candidatando-se para a vaga.184

Cumpre esclarecer que o autor sabia que se tratava de trabalho autônomo,

porém, mesmo assim, começou a trabalhar no dia 14 de outubro de 2003; todavia, já

tinha uma empresa desde 06 de janeiro de 2000, com outro objeto de trabalho, mas

para conseguir a vaga teve que alterá-la para representação comercial.

Destarte, o autor era empresário e exercia suas atividades com autonomia,

sem alienação do trabalho, que a ré não o fiscalizava, nem o dirigia, portanto, não

houve subordinação jurídica, apenas o cumprimento das cláusulas contratuais.

183 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Processo n. 00741-2005-046-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 184 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 7541/2007- Juíza Águeda M. L. Pereira - Publicado no TRTSC/DOE em 12-11-2007. Processo n. 00741-2005-046-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

61

Com base em todo o exposto, foi negado provimento ao recurso do autor,

mantendo-se a sentença para declarar a inexistência do vínculo empregatício.



a) Acórdão n. 04327/2007.

Após o indeferimento do pleito de vínculo empregatício pelo julgamento de

primeiro grau, o reclamante protocola recurso ordinário objetivando a reforma da

decisão.

Aduz o reclamante que não estava registrado no CORE, nem tinha contrato

escrito de representação comercial, que o conjunto probatório confirma a presença

de todos os elementos do art. 3, da CLT. Assevera, ainda, que suas atividades foram

despidas de autonomia, e que, na realidade, era vendedor externo, e a reclamada

exercia o poder diretivo, prefixando roteiros, tabela de preços, e os descontos

ficavam sob a fiscalização dos responsáveis.


Processo: N.: 00278-2006-048-12-00-5 Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. Ausente um dos requisitos caracterizadores do contrato de trabalho, ‘in casu’, a subordinação jurídica, impossível falar-se em vínculo empregatício, tratando-se, na espécie, de representação comercial autônoma. Acórdão 4327/2007 - Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007.185

É cinzenta a zona que distingue o representante comercial do vendedor

externo empregado, o primeiro regulado pela lei civil e o segundo pela CLT, sendo

fator determinante averiguar as circunstâncias que revestiram o desenvolvimento

das atividades para se identificar qual regime jurídico aplicar.

Colhe-se do teor do acórdão:

Via de regra, o representante comercial também recebe direcionamentos da empresa para a qual presta serviços, como por exemplo, em procedimentos para a concessão, ou não, de

185 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n. 00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

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descontos, política de vendas, percentual de comissões e cuidados na eleição da clientela quanto ao crédito. O fator determinante capaz de elucidar a controvérsia relaciona-se com a existência ou não de subordinação entre o autor e a empresa-ré, porquanto a onerosidade e a não-eventualidade encontram-se presentes nas duas espécies de liame (de emprego e de representação comercial).186

O fato de não ter, entre as partes, contrato escrito de representação, nem

registro da reclamante no CORE, não acarreta de pronto o reconhecimento do

vínculo empregatício, pois não há proibição no texto legal dessa modalidade de

contrato ser firmado informalmente, restando, portanto, averiguar os elementos

trazidos nos autos, para concluir se há ou não subordinação, a fim de se estabelecer

se o contrato é regido por um ou outro texto legal.

O reclamante, ao depor, deixou claro que as despesas com telefone e

combustível eram pagas pelo depoente, e que trabalhava com carro próprio e

também trabalhava para outras empresas, e a reclamada não fixava metas a serem

cumpridas, não existia um roteiro preestabelecido para visitas, bem como não havia

número mínimo de clientes a serem visitados.

A propósito, extrai-se do corpo do acórdão:

Os demais elementos de relevo para o deslinde da questão, inseridos nos depoimentos das testemunhas (fls. 151-152), nada mencionam a respeito de estabelecimento de horário, de metas a serem cumpridas e exigência de exclusividade na venda dos produtos da reclamada.187

Sendo assim, não ficou comprovada a subordinação nos autos, pois não

estavam presentes todos os elementos do art. 3, da CLT, que evidenciassem a

autonomia nos serviços prestados, reforçando ainda mais essa conclusão o fato de o

reclamante ter estrutura própria.

Ante todo o exposto, a decisão de primeiro grau foi mantida, não

reconhecendo o liame empregatício entre as partes.

186 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n. 00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 187 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 4327/2007- Juíza Teresa Regina Cotosky - Publicado no TRTSC/DOE em 18-04-2007. Processo n. 00278-2006-048-12-00-5. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

63

b) Acórdão n. 06791/2007.

Trata-se de recurso ordinário, interposto pelo reclamante pugnando pela

reforma da sentença, a fim de que se reconheça o vínculo empregatício com a

reclamada.

Aduz que prestou o serviço na qualidade de vendedor externo, de forma

pessoal e subordinada, sendo empregado.

A reclamada em contestação afirmou que os serviços prestados foram como

vendedor autônomo, pois formalizaram contrato de representação comercial.


Processo: N.: 00628-2006-006-12-00-1 Ementa: REPRESENTANTE COMERCIAL. INEXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. É tênue a linha que divisa o representante comercial e o vendedor empregado que exerce atividade externa. O principal aspecto que os diferencia é o da subordinação jurídica, porquanto inclusive a pessoalidade pode se fazer presente no contrato de representação comercial. Assim, a existência de um roteiro de visitas de clientes definido pela representada, por si só, não caracteriza a presença da subordinação jurídica, principalmente quando ausente cláusula de exclusividade e permitido ao representante angariar novos clientes. Além disso, esse roteiro constitui uma vantagem para o representante porque já lhe oferece um mercado de potenciais clientes. Acórdão 6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007.188

Sobre o conjunto probatório, transcende no acórdão:

Impugnada a existência da relação de emprego, mas reconhecida à prestação de serviços, tanto a jurisprudência como a doutrina modernas admitem o vínculo se a empresa não provar a autonomia ou outra circunstância que descaracterize a relação empregatícia (arts. 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC). Portanto, o encargo probatório nesse aspecto é da ré. Verifica-se, às fls. 73/75, o instrumento particular original de contrato de representação comercial firmado entre as partes, devidamente assinado. O referido documento não foi impugnado no momento oportuno.189

188 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n. 00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 189 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n. 00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

64

É mister ressaltar que o reclamante não fez prova que seus serviços

prestados eram feitos de forma subordinada, essencial para o reconhecimento do

vínculo empregatício, em contrário em seu depoimento, disse que podia escolher os

clientes a serem visitados.

Nessa linha, extrai-se do teor do acórdão:

No tocante à alegação de que a ré determinava rota de venda a ser cumprida, não se trata de nenhum procedimento incompatível com o contrato de representação comercial porque, enquanto a representada (ré) tem interesse na continuidade da venda de seus produtos a clientes antigos. O representante (autor) tem uma boa perspectiva de concretização de negócios, dos quais advirão as comissões que receberá. Ademais, ficou caracterizado que, além dos clientes antigos, o autor podia angariar novos clientes.190

Não houve exclusividade do reclamante, podendo representar outras

empresas.

Ficou constatado pelo órgão julgador que o serviço prestado se deu de forma

autônoma, estando legitimado o contrato de representação comercial, não se

falando em vínculo de emprego, portanto, foi conhecido, mas negado provimento ao

recurso.

c) Acórdão n. 06689/2007

A reclamada, inconformada com a decisão que reconheceu o vínculo

empregatício com a reclamante, protocola recurso ordinário pugnando pela reforma.

Aduz que os serviços prestados eram de forma autônoma, sem subordinação,

alegando que a relação que existiu era de representação comercial, de natureza

civil.


Processo: N.: 07868-2005-035-12-00-1 Ementa: REPRESENTANTE COMERCIAL. EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CARACTERIZAÇÃO. Restando configurado o preenchimento dos requisitos formadores do vínculo de emprego à luz dos arts. 2º e 3º da CLT, deve ser mantida a sentença que o reconheceu e deferiu ao trabalhador o pagamento dos consectários legais não satisfeitos pela empregadora.

190 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 6791/2007- Juíza Sandra Márcia Wambier - Publicado no TRTSC/DOE em 23-05-2007. Processo n. 00628-2006-006-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

65

Acórdão N. 06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 23-10-2007.191

A despeito das provas, colhe-se do corpo do acórdão:

No depoimento da testemunha Odirlei de Borba, indicada pela empresa, está confirmada a existência de um supervisor que coordenava o trabalho dos vendedores, fiscalizando e cobrando o atendimento aos clientes e resolvendo os problemas com valores de vendas (fls. 229). Ao depor, o preposto admitiu que o autor poderia vender para qualquer empresa, desde que esta integrasse o cadastro de clientes da reclamada, e que a venda para clientes não cadastrados deveria ter autorização da reclamada. Além disso, afirmou que o controle de trabalho do autor era feito com base no relatório de vendas (fl.233).192

Assim sendo, o reclamante não gozava de autonomia, era subordinado, pois

a reclamada exercia o poder diretivo, fiscalizando e dirigindo o reclamante.

Com base no aqui discorrido, o órgão julgador manteve a decisão de primeiro

grau, no que tange ao reconhecimento do vínculo empregatício entre as partes.

d) Acórdão n. 5752/2007

Inconformada com a sentença que declarou o vínculo empregatício entre as

partes, a reclamada interpõe recurso ordinário, pugnado pela reforma da decisão.

Alega que manteve com o reclamante contrato de representação comercial,

trazendo este aos autos. Afirma que a reclamante não tinha roteiro preestabelecido,

muito menos controle de horário, exercia suas atividades sem exclusividades. Aduz

ainda que a reclamante assumiu os riscos das atividades.

Na inicial, a reclamante assevera que trabalhou para a reclamada, e, ao final,

foi despedido sem justa causa; percebia comissão de 3% (três por cento) sobre as

vendas, R$ 0,60 (sessenta centavos) de ajuda de custo por quilômetro rodado e o

valor de R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) fixo, mensal, inobstantemente,

motivando e respaldando o pleito do reconhecimento do vínculo empregatício.

191 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 23-10-2007. Processo n. 07868-2005-035-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 192 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 06689/2007- Juíza Ione Ramos - Publicado no TRTSC/DOE em 23-10-2007. Processo n. 07868-2005-035-12-00-1. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

66


Processo: N.: 01664-2006-002-12-00-7 Ementa: VÍNCULO DE EMPREGO. REPRESENTANTE COMERCIAL. Admitida a prestação de serviços na defesa, cabia à reclamada comprovar fato impeditivo do direito postulado, qual seja, que ocorreu um contrato de representação comercial válido, ônus do qual não se desincumbiu. Acórdão 5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007.193

A diferença da relação de emprego da representação comercial está na

subordinação apenas, pois em ambos os contratos se fazem presentes a

pessoalidade, não eventualidade e onerosidade.

No que tange à apreciação das provas, colhe-se do corpo do acórdão:

No caso dos autos, incontroversa a prestação de trabalho pelo reclamante, do que resulta presunção positiva quanto à existência do vínculo de emprego, cabia à reclamada comprovar fato impeditivo do direito postulado, qual seja, a ocorrência de contrato de representação comercial, ônus do qual não se desincumbiu. A reclamada apresenta como prova de suas alegações, os documentos juntados às fls. 50-62. Tais documentos se constituem em um contrato de representação comercial (fls. 51-56), um contrato de arrendamento de um Palm Top (fls. 58-60) e um contrato particular de comodato de um aparelho celular (fl. 62).194

Cabe ressaltar que o trabalho prestado pelo reclamante se iguala com o

objeto-fim da reclamada, venda de alimentos, destacando-se que os equipamentos

essenciais eram fornecidos pela reclamada, tais como: Palm Top, telefone celular.

Extrai-se do teor do acórdão o depoimento da testemunha da reclamada:

[...] ao começar a trabalhar a depoente não tinha empresa de representação; entre dois anos e meio a três anos tem uma empresa de representação comercial, logo que começou a trabalhar assinou um contrato de representação; não sabe informar se todos os representantes quando iniciam o trabalho assinam o contrato de representação; ratifica que a mesma ocorreu desta forma; ao que sabe todos os vendedores são representantes comerciais, não havendo empregados; a depoente atua nas seguintes regiões.195

193 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n. 01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 194 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n. 01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 195 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 5752/2007- Juiz Edson Mendes De Oliveira - Publicado no TRTSC/DOE em 30-11-2007. Processo n.

67

Por outro lado, está claro nos autos que a reclamada telefonava

periodicamente para o reclamante, a fim de que este visitasse alguns clientes que

solicitavam a sua visita para a reclamada.

As particularidades no caso em tela coadunam-se com o fato de que o

reclamante não assumiu o risco das atividades, conclusão respaldada pelo critério

na estipulação da remuneração, bem como pela concessão de equipamentos para o

trabalho pela reclamada.

Com base no exposto, o órgão julgador manteve a sentença, nesse tópico

com o reconhecimento do vínculo empregatício.



a) Acórdão 2059/2007

O presente acórdão em análise trata de recurso ordinário interposto pela

reclamada contra sentença que reconheceu o vínculo empregatício do reclamante,

julgando procedentes as verbas de natureza empregatícia.

A reclamada visa à reforma da sentença, asseverando que manteve com o

reclamante contrato de representação comercial, não tendo direito às verbas

concedidas na sentença.


Processo: N.: 07322-2005-001-12-00-3 Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATO ESCRITO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INVALIDADE. Havendo fortes indícios de que a relação de trabalho transcorrida entre os litigantes era subordinada e pessoal, deve-se concluir que a vontade manifestada pelo obreiro na assinatura de contrato de representação comercial foi viciada, por absoluta ausência de liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e condições, em nada importando o fato de se tratar de um ato conscientemente realizado. Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007.196

01664-2006-002-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 196 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007. Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

68

O “pano de fundo” nas relações trabalhistas consiste na segurança dada pelo

ordenamento jurídico, a fim de estabelecer limites no poder das partes no contrato

de trabalho.

A rigor, a contratação de vendedores externos é feita de duas formas: uma na

qualidade de vendedor empregado, cuja subordinação se faz presente, e a outra na

qualidade de representante comercial, como pessoa jurídica ou pessoa física,

verificando-se, em suas atividades, a autonomia.

Sobre os elementos formais e materiais, extrai-se do teor do acórdão:

Vários são os elementos apontados em doutrina e jurisprudência para aferição da espécie negocial adotada. Podemos classificá-los, com intuito meramente didático, em (a) formais e (b) matérias. Na primeira hipótese, enquadram-se os requisitos prescritos pela lei n. 4.886/65 para a consecução do contrato de representação comercial, quais sejam a obrigatoriedade da forma escrita e a inscrição do vendedor no Conselho de Representantes Comerciais (CORE). Isso, para obstaculizar as tentativas de fraude à legislação trabalhista, mediante simples supressão de direitos de trabalhadores externos. De outra banda, sob o aspecto material, teríamos os indícios que evidenciam a existência ou inexistência de subordinação e pessoalidade, considerando que em ambos os contratos – empregado ou representação comercial – sempre há habitualidade e onerosidade.197

O reflexo do princípio da primazia da realidade se dá pelo fato em que deve

se ater às circunstâncias no exercício da atividade, e não para fatos isolados, como

assinatura de um contrato, por exemplo.

A despeito da zona grise, colhe-se do corpo do acórdão:

Justamente nas hipóteses situadas na cognominada ‘zona grise’ pelos doutrinadores se estabelece a maior dificuldade do intérprete no enquadramento. Sob minha ótica, há perquirir da forma de inserção do prestador no empreendimento econômico, ou seja, se agiu ele como absolutos tirocínios, sendo gestor de sua atuação, ou suas faculdades e poderes se restringiam às ordens a ele acometidas.198

197 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007. Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 198 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007. Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

69

Dessa forma, passa-se ao estudo dos elementos trazidos nos autos, onde é

constatado que o autor assinou contrato de representação comercial; porém, não

está registrado no CORE.

O reclamante visitava apenas os clientes estabelecidos pelo reclamado, e os

objetos da venda são os da atividade-fim do reclamado.

Apesar do reclamante não ficar obrigado a usar vestuários com a logomarca

do reclamado, este as fornecia.

Os supervisores faziam reuniões constantemente, permitindo a coordenação

direta das funções, sendo constatada a subordinação jurídica.

Sobre os argumentos aduzidos pelo reclamado, destaca-se dos escritos do

acórdão, o seguinte:

Diante disso e dos demais elementos de convicção anotados, concluo que a vontade manifestada pelo obreiro no ato da assinatura do contrato das fls. 48-49 foi viciada, por absoluta ausência de liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e condições, em nada importando o fato de se tratar de um ato conscientemente realizado. Na mesma linha, o uso de transporte próprio, o recebimento de comissões, a possibilidade de realização de vendas por telefone e a permissão para o exercício de representação de outras empresas certamente não se prestam à negativa do vínculo empregatício.199

Portanto, ante todos os fatos ventilados até aqui, e presentes os elementos

dos arts. 2 e 3, da CLT, o recurso teve seu seguimento negado, mantendo a

sentença de primeiro grau, no reconhecimento do vínculo empregatício.

b) Acórdão 2070/2007.

Contra a sentença que acatou a pretensão do reclamante, reconhecendo o

vínculo empregatício, o reclamado protocolou recurso ordinário, objetivando a

reforma da sentença, respaldado pelo contrato de representação comercial.

Evidencia-se que o reclamante mantinha um contrato de trabalho, regido

pelos moldes celetistas com o reclamado, entre 17 de maio de 1995 e despedido

sem justa causa em 02 de dezembro de 1997, momento em que começou a prestar

serviço na qualidade de representante comercial.

O acórdão em comento traz a seguinte ementa: 199 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2059/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no RTSC/DOE em 09-03-2007. Processo n. 07322-2005-001-12-00-3. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

70

Processo: N : 01886-2005-018-12-00-4 Ementa: VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONTRATO ESCRITO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. INVALIDADE. Havendo fortes indícios de que a relação de trabalho transcorrida entre os litigantes era subordinada e pessoal, deve-se concluir que a vontade manifestada pelo obreiro na assinatura de contrato de representação comercial foi viciada, por absoluta ausência de liberdade quanto à fixação de suas cláusulas e condições, em nada importando o fato de se tratar de um ato conscientemente realizado. Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007.200

A despeito do “pano de fundo” concernente à proteção das relações

trabalhistas, colhe-se o teor do acórdão, onde foi citado Paulo Emílio Ribeiro de

Vilhena:

O processo empregado pela técnica jurídica para lograr os objetivos de proteção ao trabalhador tem seu ponto de apoio na superação das normas puramente supletivas ou dispositivas, porque assentes na livre vontade das partes contratantes. Dá-se, ainda, a apropriação de energias normativas do direito público, que se fundiram nas relações privadas do trabalho, por meio de normas chamadas de interesse público ou de ordem pública. O sistema atuante impregnou-se de imperatividade - jus cogens – em relações contratuais cujo interesse ultrapassou o estritamente individual. A publicização do direito privado – momento de larga dramaticidade entre privatista – é o fenômeno que se observou mais pronunciadamente no direito de trabalho, até pela revisão do alcance de institutos como o da renúncia e da transação.201

Desse modo, passa-se à análise dos elementos do caso concreto.

Registra-se, desde já, que não houve interrupção na prestação de serviço de

empregado para o de representante comercial. Não houve, também, mudança das

funções, sendo refutada a simples mudança ou acréscimo na linha de produtos.

A pessoalidade é constatada pelo fato do reclamante ser primeiro empregado

e depois representante comercial; ademais, os e-mails trocados demonstram que

foram entre ambos, e não com a empresa de representação comercial, e também

pelo fato do reclamante exercer a representação com exclusividade para o

reclamado.

200 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007. Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 201 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007. Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

71

O reclamante tinha que cumprir metas, e ainda fica clara a interferência do

reclamado no exercício da função do reclamante; neste sentido, transcreve-se e-

mail, do trecho do acórdão, ora apreciado:

Srs. Representantes, estou tendo alguma dificuldade de conservar com os senhores no horário das 08:00 às 09:00 hs da manhã. Portanto, gostaria que “todos” estejam com os celulares ligados a partir das 8:00 da manhã, horário propício para nossa comunicação diária, pois a partir das 09:00 estamos iniciando o atendimento ao nosso cliente. [...].202

Em virtude de todos os fatos e elementos que permeiam o processo, denota-

se que os institutos dos arts. 2 e 3, da CLT, fazem-se presentes, e, portanto, foi

reconhecida a continuidade do vínculo empregatício.

Assim sendo, foi negado provimento ao recurso do reclamado.

c) Acórdão 6433/2007

Insurge o reclamante contra sentença de primeiro grau que não acolheu sua

pretensão, onde foi constatado que, na relação jurídica, ora em exame, inexiste

vínculo de emprego com a reclamada, e sim contrato de representação comercial

regida sob os moldes da Lei 4.886/65.

O reclamante aduz que trabalhou para a reclamada entre 06 de maio de 2001

a 25 de agosto de 2005, como vendedor, mas também fazia entrega e cobrança dos

produtos vendidos. Afirma que o preposto da reclamada confessou sobre a

pessoalidade e subordinação, além dos outros requisitos do art. 3, da CLT.

Assevera, também, a incompatibilidade entre a contestação e os documentos

juntados, pois apresentou notas fiscais de vendedor e não de representante

comercial.


Processo: N.: 00443-2006-043-12-00-7 Ementa: CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL X CONTRATO DE EMPREGO. DISTINÇÃO. O contrato de trabalho e o de representação comercial possuem traços comuns, tais como a natureza continuada da prestação do serviço e a onerosidade, distinguindo-se pela subordinação jurídica presente apenas no primeiro. Essa subordinação consiste justamente na limitação contratual da autonomia da vontade do empregado quanto ao modo

202 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão 2070/2007 - Juíza Ligia M. Teixeira Gouvêa - Publicado no TRTSC/DOE em 13-03-2007. Processo n. 01886-2005-018-12-00-4. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

72

da realização do serviço, transferindo-se ao empregador o poder de direção da atividade desempenhada. Demonstrado nos autos que o reclamante atuava com liberdade de horário e na relação com a clientela, impõe-se o reconhecimento da sua autonomia quanto ao modo da realização do serviço. Acórdão N. 6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007.203

É imperioso extrair, do corpo do acórdão, trecho onde foi citado o

ensinamento de Vólia Bonfim, a despeito do empregado e do trabalhador autônomo:

[...] o representante comercial pode ter zona exclusiva, motivo pelo qual recebe uma paga a mais sobre as vendas realizadas na zona, independentemente de quem as realizou – art.31; pode trabalhar no prazo certo ou indeterminado e mediante exclusividade – arts. 27 e 42 da Lei n. 4.886/65; contudo, se dentro da zona (exclusiva ou não) o trabalhador for obrigado a visitar determinado número de clientes por dia (cartela de clientes exclusivamente indicados pelo representado) ou se não puder dispor da clientela de forma que melhor lhe convier, aceitando-a , negando-a, atendendo-a na intensidade que achar melhor, aqui está presente a subordinação inerente aos contratos de emprego que, conjugada com os demais requisitos, pode acarretar o reconhecimento do pacto laboral. (in “Sentença Trabalhista” 2 ed. Edições Trabalhistas, p. 65).204

Ficou constatado, pelo depoimento do reclamante, que este, nos últimos seis

meses, vendeu produtos para outras empresas, bem como não era obrigado a

enviar relatório para o reclamado de suas visitas, sobretudo, o fato de ter liberdade

para fazer suas rotas.

O reclamante não recebia ajuda de custo, e trabalhava com veículo próprio.

Sobre as reuniões e as cobranças, colhe-se do acórdão:

De outra parte, o fato de a reclamada impor normas de procedimentos e exigir por parte do representante dedicação e participação em reuniões não autoriza a ilação de que se trata de relação de emprego, na medida em que a empresa tem o direito contratual de estabelecer normas e solicitar informações detalhadas sobre os negócios.

203 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 00443-2006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 204 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 00443-2006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

73

Por sua vez, a prova testemunhal, tanto do autor como da reclamada, nega que o recorrente tenha feito serviço de cobranças, diferentemente do que foi sustentado nas razões recursais.205

Ante todos os fatos e provas trazidos nos autos, levando-se em conta que o

reclamante não tinha que cumprir meta, e atendia a sua clientela sem ordem

preestabelecida, assim como fazia o seu próprio itinerário, e não apresentava

relatórios para o reclamado, resta, portanto, concluir a favor da autonomia dos

serviços prestados, para declarar a inexistência do vínculo de emprego.

Com base em todo o exposto, foi negado provimento ao recurso nesse tópico.

d) Acórdão 12251/2007.

O reclamante interpõe recurso ordinário, desafiando sentença que declarou a

inexistência de vínculo empregatício com o reclamado, por entender que houve

contrato de representação comercial.

Afirma que, na relação jurídica entre as partes, estão presentes os elementos

do art. 3, da CLT, razão pela qual pugna pela reforma da sentença para o

reconhecimento do vínculo empregatício.


Processo: N.: 00846-2006-029-12-00-0 Ementa: CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. INEXISTÊNCIA. É tênue a distinção entre o trabalho desenvolvido pelo representante comercial autônomo, disciplinado pela Lei nº 4.886/65, e aquele desempenhado pelo vendedor empregado. Nesses casos, o traço distintivo costuma ser a subordinação jurídica. Isso porque, em ambos os casos, a atividade é desenvolvida com pessoalidade, de forma habitual e mediante contraprestação pecuniária. Se os elementos constantes dos autos não deixam evidenciado o traço de subordinação jurídica, ou, ainda, de qualquer outro dos requisitos estabelecidos no art. 3o da CLT, impõe-se indeferir o pedido de reconhecimento do vínculo empregatício. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007.206

205 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 6433/2007- Juíza Lília Leonor Abreu - Publicado no TRTSC/DOE em 08-10-2007. Processo n. 00443-2006-043-12-00-7. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 206 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n. 00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

74

É cinzenta a linha que distingue o representante comercial do empregado

vendedor, pois o primeiro exerce suas atividades com autonomia, já no segundo se

faz presente a subordinação.

A Lei 4.886/65 regula a profissão dos representantes comerciais, sendo que,

em seu art. 28, determina que o representante passe, para o representado,

informações sobre os andamentos dos negócios, focados em expandir e divulgar

seus produtos; o art. 29 contempla o fato de que o representante só pode dar algum

desconto ou abatimento se o representado autorizar; o art. 33, § 1, dispõe que,

mediante insolvência do comprador ou distrato do pedido, não será devida a

comissão dessa venda.

O supervisor de vendas acompanhava o reclamante uma vez a cada 60 dias,

com escopo de visitar clientes, e caso houvesse inadimplência de algum comprador,

ambos faziam cobrança juntos, portanto, seu acompanhamento não tinha o condão

de controlar ou fiscalizar o representante.

Sobre o assunto, colhe-se, do teor do acórdão, o seguinte:

Ora, interessava ao próprio autor fazer a cobrança de eventuais clientes que estivem inadimplentes a fim de não ter prejuízos com eventuais vendas frustradas. Assim, o fato de ele realizar cobranças não implica o reconhecimento de que era ele vendedor interno e cobrador. O contrato firmado entre as partes continha cláusula no sentido de que ‘Nenhuma retribuição será devida à REPRESENTANTE, se o pagamento por parte do cliente exceder a 30 (trinta) dias da data de emissão com descontos ou 50 (cinqüenta) dias liquidado, ocasião na qual o crédito da comissão será estornado. O mesmo se dará se o cliente devolver ou recusar-se a receber a mercadoria’ (fl. 45).207

A despeito da falta de subordinação, a testemunha do reclamante esclareceu

que as despesas com o veículo corriam por conta do representante, que usava carro

próprio, e que este é quem fazia a sua rota de visitas.

Ademais, existe uma cláusula, no contrato de representação comercial,

confirmando o testemunho “As despesas necessárias ao exercício da representação

ora concedidas, ligadas à locomoção, hospedagem, alimentação, etc. Correm por

conta do representante” (fl. 50).208

207 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n. 00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 208 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n.

75

Sobre as metas, colhe-se do acórdão:

No mais, apesar de haver metas a serem cumpridas – o que é normal em um contrato de representação comercial – não havia qualquer punição ao representante que, porventura, não as atingisse. Ele somente deixava de receber os prêmios, pois “a meta era sempre vinculada a um prêmio”, segundo a testemunha Adalberto. Essa ainda afirma que ‘a empresa não tinha como controlar o horário dos vendedores que não estavam acompanhados; que cada vendedor tinha autonomia para decidir a melhor maneira em que fazia a cobertura de sua área’ [...] (fl. 408). Sic.209

As testemunhas, todas no mesmo sentido, asseveram que o reclamante não

era obrigado a participar das reuniões ou desconheciam quaisquer sanções sobre o

não comparecimento.

O contrato entre as partes, mais precisamente na cláusula 5, revela que o

representante poderá trabalhar para outras empresas.

O fato de o reclamante usar microcomputador oferecido em comodato pela

reclamada, não caracteriza a subordinação.

No que tange à pessoalidade, era permitido, por cláusula contratual, que o

reclamante contratasse preposto.

Nesta mesma linha, colhe-se do teor do acórdão:

Essa cláusula abre espaço para que o representante se utilize de pessoas interpostas nas vendas e a serem realizadas. Aliás, o próprio autor afirma que ‘tem um filho chamado Jéferson Zapelline; que este filho não trabalhou em seu lugar e não auxiliou nas vendas entre março de 2003 e março de 2005’ (fl. 431), nada mencionando sobre o restante do período do contrato mantido entre as partes. Além disso, informou ao Juízo que ‘eventualmente o filho do depoente fazia algumas entregas em farmácias’. A segunda testemunha arrolada pela ré afirmou, em seu depoimento, que ‘durante em período, o filho do autor funcionou como preposto; que posteriormente, o filho o autor celebrou contrato de representação com a ré’. (fl.448).210

00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 209 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n. 00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008. 210 SANTA CATARINA. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO. Acórdão N. 12251/2007 - Juíza Gisele P. Alexandrino - Publicado no TRTSC/DOE em 07-12-2007. Processo n. 00846-2006-029-12-00-0. Disponível em: <http://www3.trt12.gov.br/juris/scripts/form-juris.asp>. Acesso em: 14 mar. 2008.

76

Malgrado o fato de o escritório de contabilidade, que presta serviço para o

reclamante, ser o mesmo da reclamada, nada contribui para o reconhecimento do

vínculo empregatício, sendo apenas mera comodidade.

Uma vez não caracterizados, no caso concreto, todos os institutos do art. 3,

da CLT, não prospera o pleito do reconhecimento do vínculo empregatício.

Portanto, com base no exposto, foi negado provimento ao recurso, mantendo-

se a sentença de primeiro grau, que coaduna com a inexistência do vínculo de

emprego.

Ao finalizar o terceiro capítulo, resta, ainda, ressaltar que se presencia o fato

de que, para reconhecer o vínculo empregatício do representante comercial

autônomo, faz-se necessário a presença de todos os elementos do art. 3, da CLT,

quais sejam: a pessoalidade, a não eventualidade, a onerosidade e a subordinação,

onde este último elemento ganha maior relevância, pois, na maioria dos julgados

estudados, a discussão se deu sobre a existência ou não da subordinação para o

reconhecimento do vínculo empregatício.

77

CONCLUSÃO

Tendo em vista o objetivo geral de esclarecer os institutos que permeiam a

relação de emprego e a representação comercial autônoma, bem como os

elementos que, se presentes na atividade do representante comercial autônomo,

podem levar ao reconhecimento do vínculo de emprego, e ante todo o exposto, após

o estudo legislativo, doutrinário e jurisprudencial sobre o assunto, pode-se registrar

as seguintes conclusões, conforme a seguir.

No que tange ao primeiro capítulo, a diferença entre a relação de trabalho e a

relação de emprego, é que esta é espécie e aquela se trata de gênero, motivo pelo

qual empregado é espécie do gênero trabalhador.

Os trabalhadores avulsos, estagiários, eventuais, representantes comerciais,

bem como os autônomos são compreendidos dentro da relação de trabalho.

Por outra banda, os que fazem parte da relação de emprego têm como

elementos: a pessoalidade na prestação de serviço, a não-eventualidade, a

subordinação, e a onerosidade.

O empregado é a pessoa física, não podendo ser pessoa jurídica, e deve

prestar o serviço de forma pessoal, e o empregador espera a prestação do serviço

da pessoa certa, mas a lei não impõe que esse serviço tenha que ser prestado na

sede do empregador. Também deve haver periodicidade, ou seja, continuação na

prestação de serviço, não terminando em uma única prestação, vedando-se a

eventualidade. A remuneração é constatada pela onerosidade do contrato, quer

dizer, só existirá um contrato de trabalho se houver salário, o qual constitui um

encargo bilateral, e o empregado abrir mão dos resultados de sua atividade pela

remuneração.

No que se refere à subordinação, esta pode ocorrer de várias formas: típica,

atípica, técnica, moral, social, hierárquica, dentre outras, mas a que mais interessa é

a subordinação jurídica, que significa o limite na autonomia do empregado, que deve

cumprir ordens do empregador, bem como ser fruto de um contrato de trabalho, no

qual o empregador exerce o poder diretivo nas funções desenvolvidas pelo

empregado, mandando-o, fiscalizando-o, dirigindo-o, e controlando as suas

atividades.

78

Faz-se necessário registrar que o empregador pode ser pessoa física ou

jurídica, que assume os riscos do negócio, lucros ou prejuízos, e paga o salário para

quem presta o serviço, pois se beneficia e dirige esse serviço, sob a égide de um

contrato de trabalho. Na realidade, o empregador é credor da contraprestação

salarial.

Também não é imprudente salientar que é empregador aquele que se

enquadra nas características aduzidas, mesmo que esteja de forma irregular, ou

seja, sem personalidade jurídica, basta existir de fato, motivo pelo qual pode figurar

no pólo passivo de uma demanda judicial, por força do art. 12, VII, do CPC.

No que se refere ao segundo capítulo, foram abordados os elementos que

diferenciam o representante comercial do vendedor pracista ou viajante. O

representante comercial é aquele que exerce as suas atividades com autonomia,

enquanto o vendedor pracista ou viajante desenvolve os seus trabalhos com

subordinação.

O vendedor pracista ou viajante é regulado pelo regime celetista, já o

representante comercial pela Lei 4.886/65. Contudo, a linha divisora desses

contratos pode ser chamada de “zona de grise”, por ser tênue ou cinzenta tal

divisão, pois é difícil e controvertido identificar se o trabalho se desenvolve de forma

autônoma ou subordinada.

Por outro aspecto, com relação à diferença entre o contrato de representação

comercial e o contrato de agência, há duas correntes: uma que afirma serem tais

contratos distintos e a outra entender que são iguais.

Para os que sustentam a diferença dos contratos, asseveram que o

representante comercial é regulado pela Lei 4.886/65, já o contrato de agência é

regulado pelos arts. 710 a 721 do CC/02.

O agente não representa, nem medeia, não é procurador. A diferença está na

área de atuação, pois a representação se restringe à intermediação de negócios

mercantis; já o agente faz intermediação de negócios com conteúdo econômico, que

não estão regulados por lei específica.

O aviso prévio do representante comercial é de 30 dias, e o do contrato de

agência é de 90 dias.

O representante comercial pode ser pessoa física ou jurídica, já o agente

comercial apenas pessoa física.

79

Para os que defendem que são iguais os contratos, de representação e de

agência, aduzem que a mudança do título contrato de agência, ao invés de contrato

de representação, veio em boa hora. Não obstante o fato de esta mudança ser bem-

vinda, o contrato de agência, por força do art. 721, do CC/02, manteve a legislação

especial, no caso a Lei 4.886/65.

Ficou evidenciado, também, que, para os que sustentam serem iguais os

contratos, além de discutir se o aviso prévio é de 30 ou 90 dias, e a indenização de

1/12 avos sobre as comissões recebidas na constância do contrato, pode também

ser levantada outra indenização, fundada no vulto do investimento exigido do

representante, a qual é tratada pela parte final do art. 720, do CC/02.

Além do mais, em todo contrato de representação comercial devem estar

presentes as matérias disciplinadas pelo art. 27, da Lei 4.886/65, quais sejam: a

discriminação dos produtos, prazo, zona de atuação, exclusividade ou não,

retribuição, responsabilidades, indenização, dentre outras.

O representante tem o direito de receber a indenização de 1/12 avos sobre a

comissão recebida na constância do contrato, independentemente se foi pedido ou

não o distrato contratual. A única hipótese que não fará jus a esta indenização é se

incorrer nas situações previstas no art. 35, da Lei 4.886/65, pois constitui justa

causa.

Depois de seis meses de trabalho, ou se o contrato foi pactuado por tempo

indeterminado, ambos contratantes têm que conceder ao outro o aviso prévio de 30

dias, ou o pagamento de um terço das comissões recebidas pelo representante nos

últimos três meses.

Ultrapassados os institutos anteriores, foi feito, no terceiro capítulo, um estudo

jurisprudencial, para verificar quando a relação de representação comercial é

desvirtuada, podendo, assim, ser considerada uma relação de emprego. Neste

sentido, foi verificado que, para invalidar o contrato de representação comercial,

devem estar presentes todos os elementos do art. 3, da CLT, sobretudo a

subordinação. Mas, antes de se apresentar a conclusão deste assunto, é pertinente

se fazer algumas ponderações.

O direito do trabalho tem como “pano de fundo” a proteção às relações

trabalhistas, até porque o empregado, via de regra, é considerado como

hipossuficiente. Apesar de ser um ramo do direito privado o Direito do Trabalho, este

80

tem energias de direito público, sendo visto como de interesse público, onde sua

normatização tem condão de ordem pública, sendo patente sua observância.

Um dos princípios de grande repercussão do direito do trabalho é o da

“primazia da realidade ou realidade fática”, pois visa privilegiar, ou levar em conta, os

fatos, o que realmente aconteceu no exercício das atividades, e não simples

documentos, com escopo de se visualizar a verdade real do caso concreto.

Restou claro que a distinção entre os aspectos formais e os materiais do

contrato de representação comercial se dá pelo seguinte: o primeiro trata sobre as

preconizações feitas pela Lei 4.886/65, para o contrato de representação comercial,

tais como: a) forma escrita do contrato; b) registro no CORE. Já no segundo estão

os elementos materiais, onde ficam as provas ou indícios da presença ou não da

pessoalidade e da subordinação, averiguando de fato como ocorreu o

desenvolvimento do trabalho.

Diante disso, o estudo das jurisprudências do TRT da 12ª Região revelou que,

em alguns casos, a relação de representação comercial foi desconfigurada, por

tratar-se de uma relação de emprego em virtude da condução equivocada da

mesma, conforme a seguir.

Tanto a não-eventualidade como a onerosidade estão presentes no contrato

de representação comercial autônomo e no contrato vendedor pracista ou viajante

celetista, mas a forma incorreta de se estimular a remuneração, junto com outros

elementos, pode ser um motivo para o reconhecimento do vínculo empregatício, pois

o representante comercial é autônomo, assume os riscos econômicos de suas

atividades, tendo estrutura própria. Entretanto, se a representada der ajuda de custo,

pagar despesas de viagem, como hospedagem ou refeição, combustível ou fornecer

veículo, pode-se vislumbrar o reconhecimento do vínculo empregatício, uma vez que

o representado está de certa forma assumindo os riscos econômicos das atividades,

e não o representante comercial, como deveria.

O fato de o representante comercial autônomo prestar serviço para várias

empresas, ao mesmo tempo, não afasta a pessoalidade, porque presta serviço para

todas as empresas de forma pessoal; todavia, se este se fizer representar por outra

pessoa, tal com seu preposto ou funcionário, aí sim pode ser levantada a hipótese

de a prestação de serviço não ser realizada de forma pessoal.

O requisito mais importante, preconizado para o reconhecimento do vínculo

empregatício do representante comercial autônomo, é, sem dúvida, a subordinação.

81

Os elementos que constituem indícios da subordinação são: ajuda de custo,

metas, quantia fixa mensal, pessoalidade na prestação de serviço, trabalhar com

uniforme do representado, utilizar, para suas funções, materiais timbrados da

representada.

Já os elementos que provam a subordinação são: a exigência do

representante fazer viagens, instruções sobre o desenvolvimento e aproveitamento

da zona de trabalho, controle de jornada, rota fixada pelo representado, trabalho

controlado pelo representado, comparecimento periódico na sede do representado,

e obediência a métodos de vendas.

Por outro lado, os elementos que excluem a subordinação são: a utilização

pelo representante do seu tempo de forma livre, possuir auxiliares, prepostos ou

funcionários, escritório próprio, pagamento do INSS e registro no CORE.

Em linhas gerais, a subordinação é constatada pelo fato da empresa

comandar, dirigir ou aplicar sanções ao representante comercial. Isso se exterioriza

pela adoção, da empresa representada, de algumas condutas, repete-se: o

cumprimento de metas estabelecidas, receber ordens diariamente, roteiro de visita

previamente estipulado, a determinação de horário de trabalho, a obrigatoriedade do

comparecimento obrigatório na sede da empresa para treinamento, convenções,

análise do desenvolvimento obtido, e também o preenchimento de relatórios,

controle de quilômetros rodados, comunicações obrigatórias e fiscalização

constantes do gerente ou supervisor, dentre outras.

Com efeito, os elementos acima são indicativos, não sendo necessária a

presença de todos para o reconhecimento do vínculo empregatício do representante

comercial. O que tem que se averiguar são as particularidades do desenvolvimento

das atividades no caso concreto, onde se ficar constatada que a empresa tem ou

teve influência direta nas atividades do representante comercial. Isto de dá pela

presença de alguns dos elementos aduzidos, tornando-se o contrato de

representação comercial inválido, a fim de reconhecer o vínculo empregatício do

obreiro.

Por derradeiro, se presentes, no caso concreto, todos os elementos do art. 3,

da CLT, quais sejam: a onerosidade, a não-eventualidade, a pessoalidade e a

subordinação, na realidade, se está na presença de uma relação de emprego, e não

de um contrato de representação comercial autônomo válido.

82

Diante do exposto, é possível se afirmar, então, que tanto o objetivo geral

quanto os objetivos específicos foram alcançados, acreditando-se que o trabalho

venha a servir de importante instrumento para o entendimento dos institutos que

permeiam a relação de emprego e a representação comercial autônoma, bem como

os elementos que, se presentes na atividade do representante comercial autônomo,

podem levar ao reconhecimento do vínculo de emprego.

83

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