RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E RESPONSABILIZAÇÃO … · Dosar as propostas/decisões levando...
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RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E
RESPONSABILIZAÇÃO DE AGENTES À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
LUCIA DE FATIMA RIBEIRO MAGALHÃES
AUDITORA FEDERAL DE CONTROLE EXTERNO
FEVEREIRO DE 2018
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Atuação do Controle Externo
Noção de responsabilidade e sua abordagem jurídica
Tipo de responsabilidade apurada pelos Tribunais de Contas
Responsabilidade administrativa e seus requisitos
Referencial de Combate a Fraude e Corrupção
Atuação para Mitigar Riscos
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exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
Legalidade Legitimidade EconomicidadeAplicação de Subvenções
Renúncia deReceitas
Art. 70 da Constituição Federal
Fiscalização contabil, financeira, orçametária, operacional e patrimonial da Uniãoe das entidades da administração direta e indireta será
LEGISLAÇÃO
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PrestaráContas
Qualquer pessoaFÍSICA OUJURÍDICA
PÚBLICA OUPRIVADA
QueUTILIZE,
ARRECADE,GUARDE,
GERENCIE ouADMINISTRE
Dinheiros, bens e valores públicos
ParágrafoÚnico – art 70 CF
(Redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998)
LEGISLAÇÃO
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LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 71 - O controle externo, a cargo doCongresso Nacional, será exercido com oauxílio do Tribunal de Contas da União, aoqual compete:
II - julgar as contas dos administradores edemais responsáveis por dinheiros, bens evalores públicos da administração direta eindireta, incluídas as fundações e sociedadesinstituídas e mantidas pelo Poder Públicofederal, e as contas daqueles que derem causaa perda, extravio ou outra irregularidade deque resulte prejuízo ao erário público.
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LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 75 - As normas estabelecidas nesta seçãoaplicam-se, no que couber, à organização,composição e fiscalização dos Tribunais deContas dos Estados e do Distrito Federal, bemcomo dos Tribunais e Conselhos de Contasdos Municípios.
Parágrafo único. As Constituições estaduaisdisporão sobre os Tribunais de Contasrespectivos, que serão integrados por seteConselheiros.
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Fiscalização dos Estados e Municípios
Poder Executivo Municipal
• Sistema de Controle Interno
Poder Legislativo Municipal
Tribunal de Contas da União
Tribunal de Contas do Estado ou do
Município
Recursos
federais
Município
Recursos
municipais
ou estaduais
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Funções Básicas dos Tribunais de Contas
Judicante - julga contas;
Fiscalizadora - audita/fiscaliza, aprecia ato;
Sancionadora - aplica sanção/penalidade;
Corretiva - determina, fixa prazo;
Consultiva - responde consulta, parecer prévio;
Informativa - presta informações ao CN, MPF;
Normativa - expede normativos, fixa coeficientes;
Ouvidoria - examina denúncia e representação.
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Resultados
Julgamento da gestão
Determinações
Recomendações
Sanções
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Resultados
O Tribunal de Contas da União formula juízo acerca da gestãodos responsáveis por bens e valores públicos, podendocondenar em débito e aplicar àqueles que praticaramirregularidades sanções de natureza pecuniária e restritivas dedireitos que encontram paralelo na esfera penal.
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Resultados
Se a irregularidade cometida tiver nexo de causalidade com oprejuízo causado ao Erário: os agentes podem serresponsabilizados em débito solidariamente com os demaisresponsáveis, podendo ser apenados com a multa prevista noart. 57 da Lei 8.443/1992.
Caso a irregularidade cometida não tenha contribuído para odébito, mas constitua infração a norma legal ou regulamentar,ou, ainda, aos princípios que regem a Administração Pública,surge a possibilidade de aplicação da sanção prevista no art.58 da Lei 8.443/1992.
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Responsabilidade perante os Tribunais de Contas
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INTRODUÇÃO À RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
É o dever de assumir as consequências provenientes
de atos ilícitos praticados pelo agente.
O que é responsabilidade?
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Dar Fazer Não fazer
RESPONSABILIDADEOBRIGAÇÃO
Consequência Violação Ato ilícito
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LEGISLAÇÃO
Constituição Federal de 1988
Art. 37, § 6º - As pessoas jurídicasdireito público e as de direitoprivado prestadoras de serviçospúblicos responderão pelos danosque seus agentes, nessa qualidade,causarem a terceiros, assegurado odireito de regresso contra oresponsável nos casos de dolo ouculpa.
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LEGISLAÇÃO
Código Civil de 2002
Art. 43 - As pessoas jurídicas direitopúblico interno são civilmenteresponsáveis por atos de seusagentes que nessa qualidadecausem danos a terceiros,ressalvado o direito regressivocontra os causadores do dano, sehouver, por parte destes, dolo ouculpa.
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Responsabilidade Objetiva
Nexo causal
Ação ou omissão
Ilícito
Responsabilidade Objetiva
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
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Responsabilidade Subjetiva
Nexo causal
Ação ou omissão
Ilícito
Culpa
Responsabilidade Subjetiva
RESPONSABILIDADE CIVIL DOS AGENTES
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RESPONSABILIDADE APURADA PELOS TRIBUNAIS DE
CONTAS
A responsabilidade nos processos dostribunais de contas se origina deconduta comissiva ou omissiva doagente, dolosa ou culposa, cujoresultado seja a violação dos deveresimpostos pelo regime de direitopúblico aplicável àqueles queadministram recursos do Estado ouainda aos que, sem deter essacondição, causarem prejuízo aos cofrespúblicos.
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ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 8.560/2012 – 2ª Câmara
“9. Com efeito, a jurisprudência desta Corte deContas há muito consolidou o entendimento deque constitui ônus do gestor a produção dasevidências necessárias para comprovar oadequado uso dos recursos públicos que lheforam confiados, consoante disposições contidasno art. 70, parágrafo único, da ConstituiçãoFederal, e no art. 93 do Decreto-lei nº 200/1967,não cabendo a este Tribunal, portanto, realizardiligência para a obtenção de provas em favor doaludido gestor (Acórdãos 1.599/2007-Plenário,611/2007-1ª Câmara e 1.098/2008-2ª Câmara).”
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ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 433/2012 – Plenário
“Acerca dos fatos constantes nosautos, nota-se que, se o responsávelnão agiu com dolo, agiu, ao menos,com culpa por negligência, e isso bastapara que esta Corte de Contas, combase na responsabilidade subjetiva,cujo elemento essencial é a culpa,comine-lhe a multa prevista no artigo58, inciso II, da Lei 8.443/1992.”
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Agente público
• Agente privado
• Gestão de recursos públicos
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Conduta antijurídica
• Danoso ou não
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Ação e resultado
• Liame causal
• Individualização da conduta
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
• Dolo
• Culpa estrito senso
• Culpa in vigilando
• Culpa eligendo
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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REQUISITOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA
Ação ou Omissão
Ato Ilícito
Nexo Causal
Culpa
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ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdãos 6.235/2013-2C, 4.392/2009-1C, 1.194/2009-1C, 390/2009-P, entre outros
“O gestor pode ser responsabilizado, quandorestar comprovada a omissão no dever deprestar contas, a não comprovação daaplicação dos recursos repassados pelaUnião, a ocorrência de desfalque ou desviode dinheiros, bens e valores públicos, ou,ainda, a prática de qualquer ato ilegal,ilegítimo ou antieconômico de que resultedano ao erário.”
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ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 2.062/2014 – Plenário
Alegações em grau de Recurso:
23. Asseveram que do relatório e voto do acórdãocondenatório não há como extrair as condutasindividualizadas dos recorrentes, a exemplo de qualfoi a medição a maior atestada pelos fiscais, o queafrontaria o contraditório e a ampla defesa.
Afirma, a propósito, que a perfeita descrição daconduta é requisito da responsabilização subjetiva,pois sem este elemento não há como se exercer osagrado direito de defesa. Assim, entende que afrontaaos princípios do contraditório e da ampla defesa aausência da individualização e completa descrição daconduta de cada um dos apenados.
Individualização da Conduta
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Responsabilidade do Gestor Político
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ENTENDIMENTO DO TCU
Acórdão 1.016/2013 – Plenário, outrasdeliberações: Acórdão 3402/2013 – Plenário e1429/2014 2ª Câmara
Quando não há a prática de atos administrativosde gestão, via de regra, não cabe imputação deresponsabilidade a agentes políticos. Estes, noentanto, podem ser responsabilizados, mesmoquando não há a prática direta de atosadministrativos, se as irregularidades tiverem umcaráter de tal amplitude e relevância que, nomínimo, fique caracterizada grave omissão nodesempenho de suas atribuições de supervisãohierárquica, o que não é a situação do casoconcreto. Razões de justificativa acatadas.
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Responsabilidade do Gestor Público
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Responsabilidade do Dirigente
Extrair dos atos que se examina as consequências de naturezacivil ou administrativa e ponderar o elemento subjetivo daconduta do responsável.
Dosar as propostas/decisões levando em consideração oreferencial do “administrador médio”, frente às condiçõesconcretas que circundavam a realidade vivenciada pelo agente(razoabilidade da conduta).
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Delegação de Competência
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ENTENDIMENTO DO TCU
É entendimento pacífico no Tribunal que oinstrumento da delegação de competência nãoretira a responsabilidade de quem delega, vistoque remanesce a responsabilidade do níveldelegante em relação aos atos do delegado (v.g.Acórdão 56/1992 – Plenário; Acórdão 54/1999 -Plenário; Acórdão 53/2001 - Segunda Câmara).
Cabe, por conseguinte, à autoridade delegante afiscalização dos atos de seus subordinados,diante da culpa in eligendo e da culpa invigilando. Acórdão 1.619/2004 Plenário
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RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA
CONTRATADA PELA ADMINISTRAÇÃO
É pacífico no TCU o entendimento de que a pessoa jurídica de direito
privado contratada pelo Poder Público responde em caso de
prejuízos ao erário frutos dessa relação.
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LEGISLAÇÃO
Lei 8.443/1992Art. 16. (...)§ 2º Nas hipóteses do inciso III, alíneas “c”e “d” deste artigo, o Tribunal, ao julgarirregulares as contas, fixará aresponsabilidade solidária:a) do agente público que praticou o atoirregular, eb) do terceiro que, como contratante ouparte interessada na prática do mesmoato, de qualquer modo haja concorridopara o cometimento do dano apurado.
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Acórdão 946/2013-TCU-Plenário
Trecho do Voto:
“O agente particular que tenha dadocausa a um dano ao erário está sujeitoà jurisdição desta Corte de Contas,independentemente de ter atuado emconjunto com agente da AdministraçãoPública, conforme o a art. 71, inciso II,da Constituição Federal”
ENTENDIMENTO DO TCU
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LEGISLAÇÃO
Lei 8.443/1992
Art. 46. Verificada a ocorrência defraude comprovada à licitação, oTribunal declarará a inidoneidade dolicitante fraudador para participar, poraté cinco anos, de licitação naAdministração Pública Federal.
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LEGISLAÇÃO
Lei 12.846/2013
Dispõe sobre a responsabilizaçãoadministrativa e civil de pessoasjurídicas pela prática de atoscontra a administração pública,nacional ou estrangeira, e dáoutras providências.
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COMBATE A FRAUDE E CORRUPÇÃOCom base no Referencial do TCU
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Ajudando as organizações públicas a se capacitarem.
https://portal.tcu.gov.br/biblioteca-digital/referencial-de-combate-a-fraude-e-corrupcao.htm
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Organizações Públicas
• Orgãos públicos
• Autarquias
• Agências
• Fundações
• Empresas públicas e de economia mista
• Organizações sociais
• Conselhos profissionais
• Consórcios públicos
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De qualquer esfera
Federal
MunicipalEstadual
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Agentes responsáveis
• Autoridades
• Gestores
• Servidores ou empregados
• Auditores internos
• Terceirizados
• Fornecedores
• Outras “partes interessadas”
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Mais recursos ou
estancar os
desvios?
Qual a abordagem
mais eficiente para
melhorar os serviços
públicos ?
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Cada organização precisa erigir suas muralhas
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A responsabilidade primária por combater a
fraude e a corrupção pertence à organização
pública.
Não há bala de prata para isso. É preciso lançar
mão de todas as ferramentas disponíveis.
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CORRUPÇÃO...
AFETA AS POLÍTICAS PÚBLICAS
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Na legislação penal brasileira, em sentido estrito,a corrupção se apresenta de duas formas:corrupção ativa e corrupção passiva, querespectivamente e sucintamente significamoferecer ou solicitar alguma vantagem indevida
Entretanto, no cotidiano, a corrupção é umtermo guarda-chuva que abriga diversas outrascondutas
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Transparência Internacional: “corrupção é o abuso do poderconfiado para ganhos privados”.
Fraude x Corrupção
“Em face das diversas definições, no referencial os termos‘fraude’ e ‘corrupção’ são usados em conjunto, com umbinômio para expressar tanto o abuso de poder quanto ofalseamento ou ocultação da verdade, com vistas aenganar terceiros, sendo ambos para obter vantagemindevida para si ou para terceiros”
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Gestão de Riscos
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GESTÃO DE RISCO
Desde 2011, o TCU vem estabelecendo objetivos estratégicosvoltados para a promoção e indução de práticas de gestão deriscos na administração pública. O plano estratégico em vigor(PET 2015-2021) contém o objetivo de:
Induzir o aperfeiçoamento da gestão de riscos e controlesinternos da Administração Pública
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PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE)TC 011.770/2015-5, Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário) - SecexSaúde
O levantamento indica que acima de 70% da governança em saúde nosestados e municípios está em estágio inicial de capacidade no que serefere a “controle”. 47. As maiores deficiências foram verificadas nasseguintes práticas: 47.1. Realizar gestão de riscos; 47.2. Estabelecer afunção de auditoria interna; 47.3. Dar transparência às partesinteressadas, admitindo-se o sigilo como exceção.
De acordo com as respostas aos questionários, 77% dos conselhosmunicipais de saúde e 89% dos conselhos estaduais de saúde estariamno estágio inicial de capacidade de gestão de risco, sendo que destes,mais de 50% estaria no subnível “inexistente”, ou seja, não realizaqualquer gestão de risco.
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PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE) - TC 011.770/2015-5,Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário)
9.4.recomendar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/cRITCU, art. 250, inciso III, ao Ministério da Saúde que:9.4.1.com fundamento no art. 16, XIII, da Lei 8.080/90 c/c a QuintaDiretriz, X, da Resolução CNS 453/2012, elabore, em articulação com oConselho Nacional de Saúde, um modelo de governança organizacionala ser tomado como referência pelas direções nacional, estadual emunicipal do SUS (Ministério da Saúde e secretarias de saúde) ,prevendo:(...)
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PERFIL DE GOVERNANÇA E GESTÃO EM SAÚDE DAS ADMINISTRAÇÕESPÚBLICAS ESTADUAL E MUNICIPAL (IGGSAÚDE) - TC 011.770/2015-5,Acórdão 1130/2017-TCU-Plenário)
9.4.1.4.estabelecimento da estrutura de gerenciamento de riscos,contendo a definição da política e do processo de gerenciamento deriscos, o qual incluirá a necessidade do estabelecimento, manutenção,monitoramento e aperfeiçoamento dos controles internos necessáriosà redução dos riscos considerados não aceitáveis;9.4.1.5.estabelecimento, ou aprimoramento, em cada nível de governo,de unidade de auditoria interna, buscando garantir que suasatribuições contemplem a avaliação da eficácia dos processos degerenciamento de riscos, controle e governança, não lhe cabendoconceber, implementar ou executar esses processos, pois são deresponsabilidade dos gestores;
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MAS O QUE É GESTÃO DE RISCO?
Gestão de riscos é a identificação, avaliação e priorização de riscosseguida de uma aplicação coordenada e econômica de recursos paraminimizar, monitorar e controlar a probabilidade e o impacto deeventos negativos ou maximizar o aproveitamento deoportunidades.
O objetivo da gestão de riscos é promover meios para que asincertezas não desviem os esforços da organização de seus objetivos.
O risco da ocorrência de uma fraude e corrupção deve serconsiderado pela organização em suas atividades. A forma como issoé realizado assume comumente o nome de gestão de risco de fraudee corrupção.
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