SEBASTIÃO LUIZ DOS SANTOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ATO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

CURITIBA 2014

SEBASTIÃO LUIZ DOS SANTOS

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ATO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Artigo científico apresentado à disciplina de Metodologia da Pesquisa Científica como requisito parcial para a conclusão do Curso de Pós-Graduação Lato Sensu – Especialização em Direito Administrativo Disciplinar do Núcleo de Pesquisa em Segurança Pública e Privada da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Prof. Guilherme Alves

CURITIBA 2014

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ATO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

RESUMO

O presente trabalho visa analisar o elemento que torna o ato de improbidade administrativa em responsabilidade civil objetiva ou subjetiva. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência divergem a respeito, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa (LIA) não trata com exatidão a qualificação penal dos atos de improbidade administrativa, ou seja, não se refere a culpa ou a dolo. Os princípios constitucionais da legalidade, moralidade, publicidade, eficácia e impessoalidade estão diretamente ligados à improbidade administrativa e quando o administrador público desrespeita qualquer um destes princípios o mesmo será considerado ímprobo, tendo agido com dolo e responderá pelo ato. Palavras-chave: Ato de Improbidade. Lei de Improbidade Administrativa. Princípios Constitucionais. Responsabilidade Civil.

CIVIL LIABILITY ACT ADMINISTRATIVE MISCONDUCT

ABSTRACT

The present work analyzes the element that makes the act of improper conduct on objective or subjective liability. Both doctrine and jurisprudence regarding diverge, since the Administrative Misconduct Act (LIA) is not exactly the criminal status of the acts of administrative misconduct, ie, not about guilt or guile. The constitutional principles of legality, morality, transparency, efficiency and impersonality are directly linked to administrative misconduct and when the public official violates any of these principles it will be considered unjust, having acted intentionally and liable for the act. Keywords: Misconduct Act. Administrative Misconduct Act. Constitutional principles. Liability.

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 6 2 REVISÃO DE LITERATURA ................................................................................... 8 2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA .............................................................. 8 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA ............................................................ 9 2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................ 9 3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................... 12 4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA ............................. 15 CONCLUSÃO ........................................................................................................... 19 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 21

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RESPONSABILIDADE CIVIL DO ATO DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Sebastião Luiz dos Santos1

1 INTRODUÇÃO

A Administração Pública é baseada em princípios constitucionais como a

legalidade, impessoalidade, eficácia, publicidade, e moralidade. Estes princípios

prezam pela transparência dos atos públicos, onde o administrador deverá prestar

contas aos cidadãos, sujeitos principais desta relação.

Todo ato omisso ou não, doloso ou culposo, deve ter sua responsabilidade

apurada, seja de modo objetivo ou subjetivo. Diferente não ocorre na administração

pública que tem na Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa (LIA) os

requisitos necessários para o fiel cumprimento da legislação.

Entretanto, a LIA inspira desajustes anotados tanto pela doutrina quanto pelo

Poder Judiciário, uma vez que não há convergência se a responsabilidade objetiva

ou subjetiva.

A divergência se dá no fato de que a LIA não aponta, com precisão, se os

atos de improbidade são culposos ou dolosos, uma vez que os artigos 9 e 11 da

referida lei falam em dolo, e o artigo 10 indica a forma culposa como ato principal da

conduta de improbidade.

A pergunta de pesquisa se faz no sentido de saber se a responsabilidade do

ato de improbidade administrativa é objetiva ou subjetiva?

A hipótese de pesquisa representa o reconhecimento da responsabilidade

civil para punir, com eficácia, o administrador ímprobo.

O objetivo geral está em verificar qual o elemento que caracteriza a

responsabilidade do ato de improbidade administrativa.

Como objetivos específicos elencam-se:

- identificar as hipóteses que classificam a improbidade administrativa como

objetiva;

- identificar as hipóteses que classificam a improbidade administrativa como

subjetiva;

1 Policial Militar do Estado do Paraná. Email: ludi42@hotmail.com

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- analisar a importância dos princípios constitucionais nos atos administrativos.

Foi realizada uma pesquisa bibliográfica com base nas doutrinas e julgados

encontrados.

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2 REVISÃO DE LITERATURA

Importante destacar que a responsabilidade civil evoluiu a partir da

responsabilidade penal, ante ao fato de que inicialmente o dano era ressarcido

através da pena corporal, sendo que no Brasil a obrigação de indenizar era prevista

no Código Criminal de 1830.

Por responsabilidade civil entende-se “[...] a obrigação que pode incumbir

uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de

pessoas ou coisas que dela dependam” (SAVATIER apud PRATA, 2008, p. 464).

Em 1.966 o Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu pela primeira vez a

reparação do dano moral2, mas foi a Constituição Federal de 1.988 que possibilitou

a reparabilidade do dano moral se concretizou de forma incontestável em seu artigo

5º incisos V e X, que estabelecem o seguinte:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Atualmente, o ordenamento jurídico abrange tanto os conceitos de

responsabilidade objetiva como de responsabilidade subjetiva, porque ao longo do

tempo percebeu-se que o elemento culpa não basta para que se consiga solucionar

todos os casos concretos. A teoria subjetiva é adotada como regra geral no

ordenamento, enquanto que a objetiva aplica-se a casos de exceção.

2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA

A responsabilidade civil objetiva é fundada na teoria do risco e tem previsão

no art. 927 do CC: “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de

culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente

2 RTJ – nº. 39/38-44

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desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de

outrem”.

De acordo com Enoque Ribeiro dos Santos (apud THOME, 2009, p. 137-

138): Os riscos em potencial à vida, à integridade, à saúde, aliados aos perigos e às vicissitudes da vida moderna, a multiplicidade, a diversidade de acidentes e de doenças do trabalho, a crescente dificuldade de se provar a causa de grande parte dos sinistros e mesmo a culpa do autor do ato, seja ele ilícito ou lícito [...], estes fatos, entre outros, foram responsáveis pelo aparecimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, como para colocar uma pá de cal na dialética de que o direito surge dos fatos econômicos, sociais, políticos, culturais, históricos etc., que constituem as fontes materiais do Direito.

A responsabilidade objetiva requer, para sua configuração, uma conduta

contrária à norma jurídica.

2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A responsabilidade subjetiva está prevista no art. 186 do CC: “aquele que,

por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar

dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Assim, a

principal característica desta responsabilidade está na necessidade da prova da

culpa do agente causador do dano.

2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os pressupostos da responsabilidade civil se encontram no art. 186 do CC:

"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Os pressupostos para que a responsabilidade civil se manifeste são: ação

ou omissão; culpa do agente; relação de causalidade; dano experimentado pela

vítima, no ensinamento de Rodrigues (2002, p. 309).

A ação, como o nome indica, requer um ato humano que represente um agir.

A omissão em contrapartida, refere-se ao não agir.

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A culpa é conceituada por Kelsen (apud PRATA, 2008, p. 466): O momento que chamamos culpa é uma parte integrante específica do fato ilícito: consiste numa determinada relação positiva entre o comportamento (atitude) íntimo, anímico, do delinquente e do evento produzido ou não impedido através da sua conduta externa; consiste na sua previsão ou na sua intenção, àquele evento dirigida. Estamos perante uma responsabilidade pelo resultado onde não existe uma tal relação, onde o evento não é previsto nem intencionalmente visado.

Pode-se dizer, portanto, que a culpa é a violação de um dever jurídico que

pode ser praticado através de uma ação ou de uma omissão, sendo que para a sua

caracterização, é necessária a existência do dano.

Em relação ao nexo de causalidade tem-se que este é o liame entre o

prejuízo e a conduta. Portanto, sem o nexo de causalidade não há indenização.

No ensinamento de Mauricio Godinho Delgado (apud THOME, 2009, p. 133)

é: “decisivo que haja evidência bastante da relação de causalidade entre a conduta

do empregador ou de seus prepostos e o dano sofrido pelo empregador”.

Portanto, é importante verificar, antes de se aferir a culpa, se há nexo causal

entre a conduta e o prejuízo, conforme disposição jurisprudencial: Responsabilidade civil do empregador – Requisitos. O art. 186 do Código Civil dispõe que, para a configuração da culpa ensejadora da reparação do dano, necessária se faz presença de três requisitos: o ato apontado como lesivo, o efetivo dano e o nexo causal entre o ato e o dano. No presente caso, o conjunto probatório aponta a coexistência desses requisitos, o que justifica a responsabilidade civil do empregador (TRT 3ª R. – 7ª T. – RO n. 1181/2006.129.03.00.9 – Relª Taísa Maria M. de Lima – DJ 13.2.07 – p. 17).

O dano, por sua vez, abrange todas as perdas, inclusive aquilo que se

deixou de lucrar.

Ensina José Affonso Dallegrave Neto (apud THOME, 2009, p. 126) sobre

dano patrimonial e extrapatrimonial: O dano é patrimonial, ou material, se repercute sobre o patrimônio da vítima e exige prova concreta do prejuízo e é extrapatrimonial, se implica violação de direito geral de personalidade, não exigindo prova do prejuízo moral, que é presumido pela violação em si.

Na lição de Eduardo Oliveira Leite (apud THOME, 2009, p. 124) o “dano é a

lesão (efeito) de um ato humano ilícito, comissivo ou omissivo, decorrente de dolo ou

culpa, que fere interesse alheio juridicamente protegido”.

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O dano é pressuposto da responsabilidade civil e tanto pode ser patrimonial

quanto extrapatrimonial, conforme disposição do art. 402 do CC: “salvo as exceções

expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem,

além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar”.

Os atos da improbidade administrativa importam em responsabilidade civil

objetiva ou subjetiva, conforme se verá a seguir.

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3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A administração pública é regida por princípios que estão previstos no art.

37 3 da Constituição Federal. São eles: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência.

Sobre a importância dos princípios da administração pública, discorre

Bandeira de Mello (apud PAZZAGLINI FILHO, 2000, p. 17):

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustém e alui-se toda a estrutura neles esforçada.

O princípio da legalidade está previsto no art. 5º, II da Constituição Federal:

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de

lei”. E para o doutrinador Bandeira de Mello (1999, p. 58) “[...] o princípio da

legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como

raiz a ideia de soberania popular de exaltação da cidadania”.

Ensina Pazzaglini Filho (2000, p. 25-26) sobre o princípio da legalidade: O princípio da legalidade, pois, envolve a sujeição do agente público não só à lei aplicável ao caso concreto, senão também ao regramento jurídico e aos princípios constitucionais que regem a atuação administrativa. [...] A legalidade é a base matriz de todos os demais princípios constitucionais que instruem, condicionam, limitam e vinculam as atividades administrativas. Os demais princípios constitucionais servem para esclarecer e explicitar o conteúdo do princípio maior ou primário da legalidade.

É dever do administrador público, dentro das mais diversas funções, atuar

em conformidade com a legislação, sob pena de se tornar ímprobo. Assim, se o agir

do administrador não estiver de acordo com o previsto em lei, cabe aos

administrados, ou seja, aos cidadãos, não cumprir a determinação ilegal, bem como,

recorrer ao Poder Judiciário e solicitar uma ação que proíba o agir ilegal.

Em relação ao princípio da impessoalidade, tem-se que está relacionado à

atuação onde não pode o agente usar sua função pública de administrador em

3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...].

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benefício próprio ou de terceiros, sendo que seu agir deve se voltar tão somente

para o interesse público.

O princípio da impessoalidade está relacionado ao fato de que o

administrador somente poderá contratar aquele que estiver apto ao cargo mediante

aprovação em concurso público.

Relaciona-se também a contratação de serviços ou aquisição de bens que

somente se fará mediante contrato de licitação.

Finalmente, diz respeito ao cumprimento dos precatórios que devem seguir a

ordem cronológica de apresentação. Desta forma, o administrador não pode

privilegiar seus interesses ou interessados.

O princípio da impessoalidade também é chamado de princípio da finalidade,

onde se busca evitar o abuso de poder, uma vez que o administrador público tem a

finalidade de agir em prol dos administrados, ou seja, da sociedade visando tão

somente o interesse público.

O princípio da publicidade, como o próprio nome indica, exige transparência

dos atos administrativos e importa em eficácia destes, uma vez que o administrador

público está trabalhando e zelando pelos interesses da sociedade como um todo.

Sobre o princípio da publicidade na administração pública, o entendimento

do Ministro Ayres Britto em julgamento no Supremo Tribunal Federal (apud DIAS,

2013, p. 1): A prevalência do princípio da publicidade administrativa outra coisa não é senão um dos mais altaneiros modos de concretizar a República enquanto forma de governo. Se, por um lado, há um necessário modo republicano de administrar o Estado brasileiro, de outra parte é a cidadania mesma que tem o direito de ver o seu Estado republicanamente administrado. O ‘como’ se administra a coisa pública a preponderar sobre o ‘quem’ administra – falaria Norberto Bobbio –, e o fato é que esse modo público de gerir a máquina estatal é elemento conceitual da nossa República. O olho e a pálpebra da nossa fisionomia constitucional republicana. A negativa de prevalência do princípio da publicidade administrativa implicaria, no caso, inadmissível situação de grave lesão à ordem pública.

A publicidade, no âmbito administrativo, é fundamental, pois permitirá que a

Administração Pública proporcione aos cidadãos a transparência dos seus atos e

evitará que o Poder Judiciário tenha que agir dentro da lei para coibir e punir a

desordem.

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O princípio da eficácia está ligado ao princípio da publicidade que traduz a

transparência e o zelo pelo bem comum, pelo interesse social que preza a ética e a

moral, conforme ensina Alexandre de Moraes (1999, p. 294): Assim, princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum.

A eficiência, na Administração pública, viabiliza garantias essenciais à

população, onde esta poderá usufruir dos serviços disponibilizados por aquela, de

forma rentável e transparente.

O princípio da moralidade, por sua vez, indica que além de se voltar para a

legalidade, o administrador precisa estar correlato à ética e à moral, conforme

indicação de Pazzaglini Filho (2000, p. 29): A moralidade significa a ética da conduta administrativa; a pauta de valores morais a que a Administração Pública, segundo o corpo social, deve submeter-se para a consecução do interesse coletivo. Nessa pauta de valores insere-se o ideário vigente no grupo social sobre v.g., honestidade, boa conduta, bons costumes, equidade e justiça. Em outras palavras, a decisão do agente público deve atender àquilo que a sociedade, em determinado momento, considera eticamente adequado, moralmente aceito.

A administração pública requer, para que um fiel cumprimento das funções e

atos, o acatamento a todos os princípios constitucionais.

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4 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA

Importante descrever o entendimento de Beccaria (2003, p. 90) sobre a

importância do cumprimento das leis: Cada cidadão pode realizar tudo quanto não contrarie as leis, sem temer outros inconvenientes senão os que podem advir de sua atividade em si mesma. Tal dogma político deveria ser inscrito no espírito dos povos, proclamado pelos juízes supremos e defendido pelas leis. Sem tal dogma sagrado, toda sociedade legítima não pode existir por muito tempo, pois ele é justo prêmio do sacrifício que os homens fizeram de sua independência e da sua liberdade.

A Constituição Federal em seu art. 37, parágrafo 6º, dispõe que as pessoas

de direito público e de direito privado que prestam serviços públicos são

responsáveis por seus atos: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 trata da improbidade administrativa.

Considera como atos de improbidade os seguintes: enriquecimento ilícito, prejuízo

ao erário e a violação aos princípios da administração pública, todos previstos nos

arts. 94, 105 e 116 da Lei de Improbidade Administrativa (LIA).

O ato lesivo e o dano, na administração pública igualmente no demais

setores privados, importam em ressarcimento, conforme preconizam Alexandrino &

Paulo (2008, p. 620):

4 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, [...]. 5 Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, [...]. 6 Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, [...].

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na ação de indenização, bastará ao particular demonstrar a relação de causa e consequência entre o fato lesivo e o dano, bem assim o valor patrimonial desse dano [...] cabe à Administração para eximir-se da obrigação de indenizar, comprovar, se for o caso, que a vítima concorreu com dolo ou culpa para o evento danoso, podendo resultar três situações: 1) se não conseguir provar, responderá integralmente pelo dano, devendo indenizar o particular; 2) se comprovar que a culpa foi do particular, ficará eximida da obrigação de reparar; 3) se comprovar que houve culpa recíproca a obrigação será de atenuada proporcionalmente.

Os atos de improbidade se mostram na forma culposa ou dolosa, conforme

se verifica no artigo 10 e nos artigos 9 e 11, respectivamente, gerando assim, a

possiblidade de indenização.

Neste sentido, a manifestação da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO OU CULPA GRAVE) NA CONDUTA DO DEMANDADO. 1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que ‘Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10’ (AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27.09.2011). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 975540 / SP. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2007/0180690-1. Relator(a): Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124). Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 17.11/2011 Data da Publicação/Fonte: DJe 28.11.2011). ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL INDEVIDA NO CEMITÉRIO LOCAL POR OCASIÃO DO FERIADO DE FINADOS. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) NÃO CONFIGURADO. AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de má-fé no trato da coisa pública, assim tipificando o enriquecimento ilícito (art. 9º), o prejuízo ao erário (art. 10) e a violação a princípios da Administração Pública (art. 11); a modalidade culposa é prevista apenas para a hipótese de prejuízo ao erário (art. 10). 2. Não se tolera, porém, que a conduta culposa dê ensejo à responsabilização do servidor por improbidade administrativa; a negligência, a imprudência ou a imperícia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passíveis de sanção, não são suficientes para ensejar a punição por improbidade; ademais, causa lesão à razoabilidade jurídica o sancionar-se com a mesma e idêntica reprimenda demissória a conduta ímproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92), como se fossem igualmente reprováveis, pois objetivamente não o são. 3. O ato ilegal só adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública

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coadjuvada pela má intenção do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicação das severas sanções previstas na Lei 8.429/92 é aceitável, e mesmo recomendável, para a punição do administrador desonesto (conduta dolosa) e não daquele que apenas foi inábil (conduta culposa). 4. No presente caso, a conduta imputada ao agravado consiste na suposta realização de promoção pessoal indevida no cemitério local por ocasião do feriado de Finados que, utilizando-se de funcionários públicos municipais, fez com que estes, na madrugada do dia 2 de novembro de 2003, distribuíssem por todos os túmulos existentes no cemitério municipal um botão de rosa acompanhado de cartão (fls. 10). 5. Na linha da orientação ora estabelecida, a sentença de primeira instância julgou improcedente o pedido do Ministério Público por ter entendido ausentes o dolo ou a má-fé do recorrente. 6. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência do elemento subjetivo (dolo) ao afirmar que, muito embora, a princípio, não se vislumbre má-fé na atitude do prefeito apelado, nem se tenha evidências de que teriam sido utilizados recursos financeiros públicos na empreitada motivadora do ajuizamento da presente ação, ao contrário (fls. 372), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa. 7. Não tendo sido associado à conduta do recorrente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propósito desonesto, não há que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 8. Agravo Regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL desprovido. (AgRg no AREsp 21662/SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0078141-5. Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133). Órgão Julgador: T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento: 07.02.2012. Data da Publicação/Fonte: DJe 15.02.2012).

Verifica-se que o entendimento acima está voltado à responsabilidade

objetiva, onde o dolo é conduta exigida, entretanto, a doutrina entende que a

responsabilidade na improbidade administrativa é subjetiva, conforme ensinamento

de Fazzio Junior (2007, p. 80):

A subsunção do agente às hipóteses da Lei nº 8.429/92 reclama a presença de dolo e culpa. Sobre o vínculo subjetivo que liga o agente ao fato ilícito, Nelson Hungria (1959, p. 112) lembra que ‘somente com a averiguação in concreto desse nexo subjetivo se pode atribuir ao agente, para efeito de punibilidade, uma conduta objetivamente desconforme com a ordem ético-jurídica, ou reconhecer sua incidência no juízo de reprovação’. Estendendo esse fundamento penal para o plano dos atos de improbidade, para que se considere um ato como passível de sofrer sanções, não é suficiente a existência da conexão causal objetiva (entre a ação [ou omissão] e o resultado) nem sua subsunção típica (em um artigo da LIA). É imprescindível a culpabilidade (culpa lato sensu) do agente público. Não se pune com fulcro na responsabilidade objetiva. O mínimo de responsabilidade por ato de improbidade administrativa é a culpa (dolo e culpa), uma vez que nulla poena sine culpa.

Há que se agir com culpa no ato de improbidade administrativa,

caracterizando assim, a responsabilidade como subjetiva, onde o dolo é presumido,

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conforme se verifica no entendimento doutrinário de Denílson Feitoza Pacheco

(2005, p. 845): A jurisprudência construiu a interpretação segundo a qual o dolo é presumido, mas se trata de presunção relativa, a qual pode ser afastada, competindo ao réu provar que não agiu com dolo. Por exemplo, se o réu subtraiu um carro apenas para passear, sem ânimo de se tornar proprietário, presume-se que agiu dolosamente para praticar o crime de furto, competindo ao réu demonstrar que não tinha dolo de furto (...). Generalizando, a acusação basicamente deve demonstrar a existência do fato típico nos seus aspectos subjetivos. A conduta objetiva do agente, por exemplo, de sacar um revólver e matar uma vítima, permite supor, de maneira razoável, que o agente atuou dolosamente, ou seja, com consciência e vontade de matar. Se a acusação tivesse que provar que o agente não tem dolo nessa conduta objetiva, isso equivaleria à prova de fato negativo, pois ainda não há meios técnicos ou científicos de se demonstrar cabalmente o que alguém efetivamente pensa. A mera alegação pela defesa de justificativas da ilicitude ou dirimentes da culpabilidade (impropriamente denominadas causas de exclusão) não faz com que a acusação tenha o ônus de demonstrar que não ocorreram, pois novamente equivaleria a fato negativo, isto é, provar que um fato não ocorreu. Ora, presume-se razoavelmente que a infração penal existiu a partir da demonstração do fato típico no seu aspecto objetivo.

Agindo o administrador com dolo ou com culpa será responsabilizado de

forma subjetiva.

No entendimento de Alexandrino & Paulo (2008, p. 605): “o que interessa

para caracterizar a responsabilidade da Administração, é o fato de o agente

prevalecer-se da condição de agente público para o cometimento do dano [...]”.

Verifica-se que há uma divergência bastante considerável a respeito do

elemento do ato de improbidade administrativa que caracterizará a responsabilidade

como objetiva ou subjetiva.

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CONCLUSÃO

A Administração Pública é um dos setores que mais preocupa os

contribuintes, uma vez que representa os anseios da sociedade.

Para que a transparência se sobressaia na administração pública esta deve

seguir princípios constitucionais como a legalidade, a publicidade, a eficácia, a

moralidade e impessoalidade. Tais princípios são essenciais para o cumprimento

dos requisitos no âmbito administrativo público.

O descumprimento de qualquer um dos princípios do ordenamento

constitucional por parte do administrador público impõe sanção a este. O

descumprimento deverá, conforme doutrina ser doloso.

Uma parte da doutrina e da jurisprudência entende que a responsabilidade

do ato de improbidade administrativa será subjetivo, pois requer a culpa e entende

que tanto o ato doloso quanto o culposo se enquadram na culpa.

A outra parte, de modo contrário, exige o dolo e caracterizará a

responsabilidade objetiva.

A ausência de disposição a respeito do tipo que envolve as infrações que

caracterizam a improbidade administrativa causa as divergências doutrinárias e

jurisprudenciais.

Algumas infrações exigem culpa ou dolo. Outras exigem apenas o dolo.

Ainda há a que não se refere nem a culpa e nem ao dolo.

Neste sentido, verifica-se que a falta de indicação mais precisa dos tipos

inerentes às infrações no texto da LIA, impossibilita a classificação do elemento do

ato de improbidade administrativa como sendo subjetivo ou objetivo, fazendo com

que o magistrado análise a matéria em conformidade com sua convicção.

Importa salientar que o Estado, representado por seus administradores,

quando causar danos a terceiros, deverá responder, seja de forma culposa, seja de

forma dolosa.

O Estado será responsabilizado pelos atos dos seus funcionários, sejam

eles da administração pública ou da administração privada que presta serviços

públicos.

Essa responsabilização está relacionada ao fato de que se os administrados

têm o dever de cumprir os preceitos legais, não menos tem a Administração Pública,

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o dever de ser responsabilizada quando seus agentes descumprem normas e

garantias constitucionais e de todas as legislações previstas no ordenamento jurídico.

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REFERÊNCIAS

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