Resumo aulas bruno wanderley disciplina contratos internacionais

Resumo da disciplina “Contratos Internacionais do Comércio”. UFMG – 2009. Prof. Dr. Bruno Wanderley. Monitor da disciplina e autor do resumo: Adler Martins

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DISCIPLINA: CONTRATOS INTERNACIONAIS DO COMÉRCIO

Matéria optativa ministrada pelo Professor Dr. Bruno Wanderley na Universidade Federal de Minas Gerais durante o primeiro semestre de 2009.

Monitor: Adler Martins

Este resumo é baseado em anotações feitas durante as aulas e foi elaborado pelo monitor da disciplina.

RESUMO ESQUEMÁTICO DAS AULAS

CONTRATOS INTERNACIONAIS

. Conceitos básicos

. Comércio Exterior

. Contrato Internacional de Comércio

. Autonomia técnica

. Princípio

Nossos contratos (brasileiros) não são 10% baseados no Dr. Romano (cláusulas inflexíveis).

Nossos contratos têm base na era moderna (cláusula baseadas na vontade. Flexíveis.)

Prof. Daury Fabriz: A Estética do Direito – Sociedade esquizofrênica/Falta de privacidade.

1648 – Ocorre a Paz de Westphalia – Marco do Direito Internacional Público

Consolidação do estado. Controle das atividades econômicas, desacopladas de garantias aos cidadãos.

1789 – Rev. Francesa – Consequência do excesso de regulação sobre os burgueses.

Problemas com o comércio internacional.

Venda: comerciantes, mercadoria, negociação interna.

No início, Lex mercatoria não sofria controle estatal nenhum. Depois, foi massacrada pelo estado absoluto, que negava a autonomia da vontade e controlava, diretamente,


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grandes setores de mercado. Também não garantia, contra o estado, a propriedade privada.

Revolução

Se. XIX – Transforma o Estado em Estado Liberal, que permite a vontade, garante a individualidade e a propriedade. Não há limites ao contrato.

Consequência: Excessos. Desvirtuamento das regras do comércio. Monopólios.

Sec. XX – Contratos passam a ser regulados pelo Estado.

Consequência: Intervenção, boa-fé, rebus sic stantibus.

1ª Guerra –

Fortalecimento do socialismo. Enfraquecimento do comércio entre as guerras. Criação de sindicatos socialistas – Brasil: 1920 – Carlos Prestes Revolução Socialista na Rússia.

Consequência: Estados ocidentais ofereceram alternativas ao estado liberal: O estado social, onde há liberdade e propriedade, mas controles contra o excesso de concentração econômica, garantias trabalhistas, etc.

Estado só baliza, não controla. Partiu de freios para gaiola.

Teste no México em 1917 – A Constituição deu o básico, mas não educou o provo.

Nessa fase:

Na maioria dos países a autonomia da vontade e a “LEX MERCATORIA” foram excluídos como elementos de conexão. Os contratos internacionais ficaram engessados.

A exclusão da capacidade de escolher livremente a lei aplicável aos contratos levou a novos meios de negociação entre o setor privado e o Estado.

. Câmaras de Comércio de áreas específicas . ICC – International Chamber of Commerce, sediada em Paris. . Nova Lex Mercatoria . Organizações industriais (ex: pesca) . Zonas de livre comércio. Feiras


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O “NEW DEAL” levou os EUA de 5ª a 1ª potência, apesar de os EUA terem iniciado a crise de 1929. Influência estatal.

Eleição de Barack Obama: O “Brand New Deal”? Inovações com estatais, empresas públicas, energia verde, etc.

Equilíbrio: fim da Segunda Guerra Mundial.

Absolutismo – Estado Burocrático (Tudo é Lei: problemas sérios. Não dá para inovar. Lentidão)

Contraposto ao Estado Gerencial: Privatização, PPP, Contrato de Gestão (saúde, pesquisa, OSCIP).

Liberdade de contratar: É a liberdade que as pessoas têm de realizar o acordo por meio do Contrato.

Liberdade Contratual: Poder de estabelecer as cláusulas do Contrato e o Direito que o rege.

Nota: Os títulos de créditos foram uniformizados > Necessidade dos países industrializados.

Conceitos básicos:

Comércio Exterior: É a própria existência da atividade de compra e venda internacional, entendida como a negociação entre

(1) partes localizadas em países diferentes (Partes privadas. Uma, pelo menos);

(2) mercadorias passíveis de serem transportadas entre dois ou mais países (mercadorias ou serviços. Vide GATT e GATS);

(3) oferta e aceitação reguladas por ordenamentos jurídicos diferentes (potencialmente regidas por ordenamentos diferentes) e

(4) pagamento internacional

Só a transferência da mercadoria representa câmbio/troca. Para ser comércio é preciso haver todos os elementos.

Contrato Internacional do Comércio: Instrumento que formaliza o Comércio Exterior. Tem os mesmos elementos que o próprio Comércio Exterior.

E como determinar a lei?

1º problema: estabelecer o foro.

Nos contratos em geral, o foro apresenta as regras para determinar a lei.


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Uma vez no foro: (Ex: no Brasil) A lei processual é sempre a do Estado. Já as normas materiais serão determinadas pelas normas daquele estado pra a aplicação do Direito Estrangeiro

Nota: No Brasil, a parte deve provar o direito estrangeiro. Mas, se não tiver recursos financeiro, o juiz (ou, mais propriamente, o juízo ou o Estado) tem que dar um jeito de descobrir. Ex.: internet, livros, consulados, Câmaras de Comércio.

GRANDE DIFERENCIADOR DO CONTRATO INTERNACIONAL: Autonomia Técnica

O contrato escolhe seu foro, sua lei. Deve ser reconhecida sua autonomia especial extraordinária.

A base da autonomia técnica é a Lex Mercatoria, criada pelo mercado e pelas entidades privadas. Ex: Câmaras de mercadores.

PRINCÍPIOS

. Autonomia da vontade

Estado: Âmbito de validade das normas.

Conexão Internacional: circunstância de fato (nacionalidade, domicílio, local do objeto, local de assinatura) situada fora do Brasil.

A norma estrangeira, mesmo os tratados, não tem validade direta e imediata no território. (Segue raciocínio)

Topografia normativa das leis/normas brasileiras

Artigo: objeto.

Inciso: subdivisão. Parte do caput. Lista, enumeração.

Parágrafo: Auxílio à interpretação, caso especial ou exceções.

Alínea: subdivisão do inciso

Número: subdivisão da alínea.

Os parágrafos do Art. 5º são parágrafos de todo o título 2º da constituição: “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

§ 1º Direitos fundamentais tem aplicação imediata.

Aplicação imediata: Eficácia plena> aplicável de imediato.

ou Eficácia contida> Nasce plena até ser contida por outra.


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Ex.: inc. XII do Art. 5º, exercício livre de trabalho, atendidas as regulações próprias da profissão.

Art. 12 – Direitos da nacionalidade tem aplicação imediata.

12, II, a: os que, na forma da lei, forem naturalizados.

(Parece de eficácia limitada, pois precisaria de lei. Mas, de acordo com o §1º do art. 5º, tem aplicação imediata. A lei, portanto, só regula, não é pré-requisito. Portanto, a eficácia desta norma é contida).

Art. 5º, §2º - (Ambas tem aplicação imediata)

Normas expressas na constituição + Normas não escritas na Constituição. (Ex.: princípios e tratados).

A jurisprudência decidiu que, embora o Art. 5º diga aplicação plena, os tratados ainda precisão ser ratificados.

O § 3º permite que os tratados incorporem-se à Constituição e tenham, realmente, validade com status constitucional.

Resumo: Nenhuma norma estrangeira (material ou tratado) tem aplicação imediata no Brasil.

Digressão sobre aplicação de norma estrangeira no Brasil/ internalização de normas estrangeiras:

Constituição da República (C.R) Art. 84, VIII> O Presidente celebra, o Congresso (Art. 49, I) autoriza e depois o Presidente publica ou não. No final, o Presidente decide. Se o Presidente revogar o decreto, fica revogado o tratado.

Normas:

1- Norma de aplicação. Também chamadas indiretas ou sobredireito. 2- Materiais: Norma, geral, abstrata, obrigatória, inovadora. 3- Processuais: São de ordem pública. São a expressão do princípio da

legalidade. Regulam a atuação da jurisdição. As regras processuais de exceção devem ser expressas.

As normas de aplicação dizem como aplicar o direito material e qual direito material aplicar. São dirigidas ao juiz enquanto agente dentro do processo.

Obs.: a data da publicação da lei não está no título, mas na assinatura.

Lei de Introdução ao Código Civil (LICC). Art. 9º: Contratos regidos pela lei do local de celebração.


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Exceção do §2º do Art. 9º da LICC: O local de celebração é o domicílio do proponente. (Exceção aplicável a contratos entre ausentes, entre partes em locais diferentes, sejam cidades ou países.)

Há uma possibilidade de aplicação da lei estrangeira.

No Comércio Exterior não há dúvida entre quem é o proponente e o aceitante. Deve haver uma proposta (PRO FORMA INVOICE) que deve ser aceita.

Se uma das partes é estrangeira, pode-se aplicar o direito brasileiro ou o direito estrangeiro.

Dúvida: LICC, Art. 9, §2º: Sempre domicílio ou pode ser residência temporária?

Considerações gerais sobre as leis:

Eficácia: estar pronta para poder ser aplicada.

Efetividade: ser aplicada.

O direito estrangeiro nunca tem vigência aqui. No máximo tem eficácia ou efetividade.

Objeto de conexão: Aquilo sobre o quê o juiz aplica a lei. O instituto. Só há objetos de conexão se os objetos/fatos estão relacionados, de fato, ao direito estrangeiro.

Para cada objeto há um critério, para escolher a lei que é o ELEMENTO DE CONEXÃO.

A lei escolhida às vezes regula, às vezes regula e qualifica o objeto.

No Brasil a escolha das partes não é elemento de conexão. Ou seja, as partes não podem escolher livremente a lei aplicável aos contratos.

A arbitragem vem contornar essa limitação.

Lei 9.307/96 – Art. 1º: Contratos privados

Art. 2º: Escolha da lei é livre. O elemento de conexão é a vontade.

Art. 2º, §2º - Interessante: Escolha dos usos e costumes e das regras internacionais de comércio. Noutras palavras: “LEX MERCATORIA”.

Nota: Convenção sobre investimentos (ICSID) e a Lei Brasileira. Sugestão de estudo.

O Direito Brasileiro dá pistas sobre a importância da vontade das partes nos contratos e sobre a importância dos princípios. Vide Código Civil:

Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.


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Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. (Esse artigo cristaliza a Boa Fé)

Contrato: Produto, Preço, Condições.

PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS CONTRATOS.

Boa-Fé

Outro princípio dos Contratos Internacionais. A base da boa-fé é a lealdade.

Lealdade: as pessoas querem o que estão declarando, não estão escondendo armadilhas.

Dever de informação: As partes realmente devem saber o que está sendo contratado.

O “pacta sunt servanda” é limitado pela boa-fé, pela ordem pública e pela teoria da imprevisão: “Rebus sic stantibus”. (Embora corriqueiro hoje, esse fato é uma revolução histórica em termos jurídicos)

Ninguém é obrigado a contratar: Nem o estado, depois da licitação ou concurso, é obrigado a contratar.

Modificações externas podem até mudar ou forçar a mudança do contrato, mas nunca o dolo unilateral será causa de modificação.

Princípio da Relatividade

O contrato é lei entre, e só entre, as partes. Embora, muitas vezes o contrato viole direito de terceiros.

CONTRATOS INTERNACIONAIS

Retrospectiva: Direito Internacional Público

Maior princípio: Segurança (Também o maior princípio dos contratos internacionais).

Inclusive é um dos Grupos de Direitos do Art. 5º.

Sociedade é diversidade – pessoas distintas buscando o interesse comum. Reflexos no D. Empresarial. Reflexos na Ciência da Administração (conceito de entidade).

Conceitos do Pós-guerra:

Influenciam o termo Sociedade Internacional e apropriam concepções desta.

Estados diferentes.


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Liberdades

Liberdade de circulação: Pessoas, bens, serviços, capital.

A liberdade precisa de 5 direitos amplos. (Esses direitos são baseados em leis históricas, naturais no sentido de valores instintivos, naturais na sociedade, mesmo antes do Estado, da lei)

VIDA

LIBERDADE: condição intrínseca do indivíduo. A liberdade sempre se manifesta no indivíduo. Liberdades básicas: ir e vir; conhecer, expressão, crença

IGUALDADE

SEGURANÇA e

PROPRIEDADE

Sociedade Nacional: tem autoridade do estado, mediante a Constituição

Sociedade Internacional: não tem poder central, mas é conseqüência lógica da existência de vários estados.

Teoria da pessoa jurídica do estado: O Estado é pessoa, ainda que pequeno, pobre ou fraco. São pessoas participando de uma sociedade em formação. São pessoas iguais.

O que é comunidade? O que é a Pedreira Padre Lopes? (nota: Professor refere-se a uma favela de Belo Horizonte)

As comunidades possuem Igualdade de condições exógenas e ação em comum. É uma espécie, dentro da sociedade que admite a diversidade.

Índios: comunidade. “Todo” igual. Objetivos iguais.

Em contraponto ao conceito de comunidade está o de sociedade. Veja-se:

Sociedade: Contém objetivos conflitantes: Empresário X Trabalhador.

Dentro de um “FRAMEWORK” comum, de uma moldura comum.

A sociedade internacional cria instituições para lidar com os conflitos.

Instituições da Organização das Nações Unidas:

UNCITRAL: Comissão para Direito Internacional do Comércio


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UNCTAD: Conselho para Comércio e Desenvolvimento

UNIDROIT: Objetivo é harmonizar o Direito Privado. Sede em Roma apesar do nome francês. (Normas são muito usadas pela Câmara Internacional de Comércio)

Notas: Drawback é praxe no Mercado Internacional. Mas no MERCOSUL há ocasiões em que não é adotado, classificado como subsídio proibido.

Subsídios são classificados pela Organização Mundial do Comércio (OMC).

OMC > Caixa verde

Caixa azul

Caixa amarela > subsídios controlados, sociais.

Caixa vermelha > proibidos

UNIFORMIZAÇÃO DOS TERMOS INTERNACIONAIS COMERCIAIS

Fundamento: Segurança Jurídica

Instrumento de Uniformização:

Regulações Internacionais uniformizantes/padronizadoras

1- Uniform Rules

2- Standard Contracts

3- General Terms

Brasil se posiciona na Sociedade Internacional com serenidade. Negocia muito. Ótimos diplomatas.

Ex.: Celso Antônio Vieira de Mello, que era embaixador da ONU.

Brasil é um dos países que mais adotam normas e contratos, Convenções Internacionais.

Ex.: Declaração Dos Direitos Humanos, “Soft Law” está toda na CR 1988.

Guerras: Legítima defesa preventiva

Igualdade entre estados: Expressão da soberania; Reflexo da liberdade.


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Segurança na nossa Constituição e nas relações internacionais

A principal segurança é a jurídica. A segurança física vem em segundo lugar.

Constituição. Art. 5º, XXXIV – Dir. de petição aos cidadãos.

Da mesma forma, estados também tem cortes para solucionar conflitos.

Segurança é princípio que foi transformado em direito.

As instituições são instrumentais, adotadas pelos estados. Com o tempo e costume, quem não as usa se auto-exclui. Por exemplo, muitos vendedores só vendem através de Incoterms.

Considerações importantes para o raciocínio posterior:

Regulamentar: criar obras que limitam

Regular: Ajustar detalhes

A regulação internacional não anula o valor do Estado, mas dá alternativa.

Arbitragem: instrumento da segurança jurídica, pois:

Eficaz – pronta pra ser aplicada

Efetiva – vai ser aplicada

Eficiente – vai resolver

UNIFORM RULES: (São modelos adotados por vários países – Ex.: Lei de Genebra: Títulos de crédito são uniformizados no mundo todo).

As Uniform Rules servem para harmonizar os interesses objetivos, visando à realização do negócio, harmonizando as vontades.

O contrato tem que ter lastro em alguma norma, ainda que não estatal > Model Laws, etc.

A mera nacionalidade não define a Contrato Internacional. Mas o que define? Mandar os correios buscarem algo na Argentina? Possuir 3 fatores locais e um externo? Questão aberta no âmbito do Direito Internacional Privado.

Uniformizar não é igualar. Ex.: Brasil acabou com o cheque ao portador, mas ainda é cheque, um título exigível, uma garantia.

Existem tratados até sobre jurisdição e processo. Se ratificados, entram no Brasil como procedimentos especiais.


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Outros exemplos: Carteira de motorista, que vale internacionalmente. Várias convenções sobre espaço aéreo.

1- Uniform Rules> Adotadas por convenções clássicas, por tratados.

2- Standard Contracts> Preferidos do Professor. Contudo, sofrem o controle do art. 17 da LICC brasileira (Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes). Esse artigo controla a eficácia (tira a validade do que é ilegal).

Várias Convenções ou Model Laws estabelecem modelos. A UNIDROIT estuda os costumes de Direito Privado para criar normas modelo.

3- General Terms

Leis uniformes: Uniformiza conceitos gerais e elementos extrínsecos: o que é garantia, o que é comércio, etc.

Standard Contracts: Estrutura formal dos Contratos

General Terms: Obrigações e responsabilidades específicas

General Terms enfocam atividades básicas:

. Transporte

. Seguro

. Desembaraço (questões tributárias e administrativas)

Contrato tem que ter termos que deem segurança.

INCOTERMS (International Commercial Terms) > Termos internacionais de Comércio. São um tipo de General Terms.

. FONTE : ICC

Nada impede que outros órgãos criem outros Incoterms ou novos Incoterms, mas o costume é que sejam criados pela I.C.C. (Câmara Internacional de Comércio).

Existem os “American Terms”, que não são largamente adotados.

ICC elabora os termos cientificamente, depois de pesquisas históricas e práticas.

OBS. Os Incoterms foram recentemente atualizados e agora devem ser seguidos da expressão “2010”.

. Objetivo: Uniformizar obrigações e responsabilidades.

. Objeto: O contrato.

. Conceito: São “Termos Internacionais de Comércio”, estabelecidos na forma de “General Terms”, compreendendo a elaboração de cláusulas para contratos


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internacionais, objetivando a uniformização de conceitos e impedindo uma interpretação errônea dos dispositivos contratuais. São geralmente voltados para estabelecer a forma de transporte, as obrigações de ambas as partes e a responsabilidade pelo (in)sucesso do negócio.

. Origem dos General Terms: O séc. XIX traz a consolidação do Estado Liberal. Na virada do séc. XVIII para o séc. XIX houve revoluções. (Rev. Francesa. No próprio Brasil, passagem de Dom Pedro para a Constituição).

Nota histórica: O Tenente Coronel inglês T.E. Lawrence, vulgo Lawrence da Arábia, escreveu o livro: “Os 7 Pilares da Sabedoria”, que conta a guerra Turquia X Arábia e formação dos estados árabes. Lawrence foi unificar a Arábia contra a Turquia na década de 20 do século passado. Ele percebe a transição do mundo.

No séc. XIX as regras começam a se tornar internacionais.

Contexto: Momento de expansão dos mercados para as colônias.

Unificação alemã, italiana, proclamação da república no Brasil.

Se não houvesse regras uniformes, guerras seriam catastróficas para o comércio. (Nota: o que hoje não são. O Comércio no Oriente Médio segue acontecendo, apesar de a região enfrentar duas guerras)

Woodrow Wilson – Criou a Liga das Nações, organização de uniformização, regulação e gerência das relações internacionais, principalmente as comerciais. Seguiu o Trabalho de Versalhes, que era péssimo. A Liga das Nações, contudo, em larga medida fracassou.

Mas a Liga das Nações teve um grande mérito. Criou a UNIDROIT, demonstrando que não havia volta para a internacionalização do Direito Comercial, Econômico e Financeiro. De fato, a Liga acabou, mas o UNIDROIT permaneceu.

Barreiras tributárias e subsídios: Situação em que o Estado briga pelas empresas. Negocia em favor delas, na sociedade internacional. As empresas são grupos de pressão importantes na nossa democracia.

Origem dos Incoterms: 1936. ICC. Seguiu o crash de 1929, em razão do qual originaram-se várias quebras de contrato. Começaram exclusivamente para comércio marítimo.

Nota histórica para a compreensão do contexto de criação dos American Terms x Incoterms da ICC:

1941 – Americanos já sabiam da intenções de Hitler e dos ataques alemães a navios.

Comboios de navios. Os alemães só podiam atacar os navios mercantes, não os de guerra, que o protegiam.


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EUA – 2ª Guerra – Revolução feminina. Muitas fábricas. Mulheres nas fábricas.

EUA planejaram o futuro. Investiram na reconstrução da Europa e no financiamento ao Terceiro Mundo para que os países do terceiro mundo e da Europa pudesse absorver a produção das fábricas da guerra.

Bretton Woods – 1944 – EUA organizam a criação do FMI, da ONU, já planejaram o fim da guerra, que se daria em 1945.

O comércio foi essencial para a segunda guerra.

1941 – American Terms, criados nesse contexto.

Fim da nota histórica

A partir de 1980, os Incoterms passam a ser revisados decenalmente.

1990 – Advento do Comércio Eletrônico, ou do comércio material realizado por meios eletrônicos.

2000 – hoje (na verdade, válidos à época da aula. Atualmente já estão em vigor os incoterms 2010)

Incoterms: Utilização facultativa

1- EXW – Ex. Works. No Brasil: chão da fábrica.

2- FAS – Free Alongside Ship ( Na porta, ao lado do navio que vai transportar, embaixo do guindaste. Verificar responsabilidade pelo içamento).

3- FOB

4- CFR

5- CIF

6- DES – (Não há responsabilidade de o vendedor desembarcar bens do navio, no porto de destino.).

7- DEQ – Entregue no cais. O desembaraço é por conta do vendedor.

Conflito de Leis no Espaço

. Norma estrangeira: Norma interna de um outro país. As duas nunca estão no mesmo âmbito de validade, nunca valem em outro país ou internacionalmente. O conflito é sempre de determinação/escolha/aplicabilidade.


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Conflito Internacional: Vem das convenções entre estados soberanos. Não é criada dentro de um país.

O conflito possível é o da norma internacional conta a norma interna. Mas isso é Direito Internacional Público. O âmbito de validade pode ser o mesmo espaço.

Entre norma internacional e norma estrangeira nunca há conflito. Ou se aplica uma, ou outra.

Só se aplica se DI Privado Brasileiro se o conflito for resolvido dentro do Brasil.

As normas de DIP são inafastáveis pelo juiz. É proibido o reenvio.

A Lei de Arbitragem é, também, norma de DIP, norma de aplicação.

100% das normas de DIP/aplicação referem-se à possibilidade de aplicação de lei brasileira ou não.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Objeto de conexão + Elemento de conexão

Lei 9.307 (Lei de Arbitragem)– Objeto: contrato

Art. 2º: Elemento de conexão (Obs. Elemento em artigo diferente do art. do objeto)

Segundo o professor, se a competência for Inglaterra a propositura de ação lá preclui a propositura aqui. Princípio da boa-fé e segurança jurídica.

Outros doutrinadores seguem a lei mais literalmente, sem atender aos princípios referidos pelo professor, e proclamam que “Não há litispendência internacional”. Ou seja, a propositura de ação em outro país não impede a propositura de ação concomitante aqui.

Capacidade das partes: Isso a lei de arbitragem não define.

No Brasil: Art. 7º da LICC diz que a lei do domicílio regula a capacidade.

3 teorias:

1- Teoria da territorialidade – “Lex fori”. A lei aplicável à capacidade do estrangeiro é sempre a lei do País em que ele está de passagem.

Destrói a segurança. È contra as 5 liberdades. Está praticamente em desuso.

2- Teoria da nacionalidade - “Lex Patriae”. Tradição mais antiga. Em geral utilizam o “jus sanguinis”. A capacidade é sempre regida pela nacionalidade.


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3- Teoria do domicílio – “Lex Domicili”. É a nossa. Quem vive em um país quis submeter-se às normas daquele país, incluindo normas sobre a capacidade. Por isso os domicílio deve reger a capacidade

Nos casos 2 e 3 é possível pluralidade de domicílios.

Várias nacionalidades: Em geral usa-se nacional + domicílio.

Vários domicílios: O primeiro que vale é a residência, podendo ser também o da atividade econômica.

Capacidade da Pessoa Jurídica – Importante

3 teorias e ½ (meia)

1- Teoria da incorporação: (usada no Brasil)

Leva em conta o país onde a empresa foi legalmente constituída. Onde ganhou personalidade. Ainda que mude a sede para outro país, se mantiver a capacidade originária, a nacionalidade originária, é a lei do país original que regerá a capacidade.

Considera a sede administrativa real: onde são tomadas as decisões

Ex.: Mudança no capital da GM nos EUA não alterou a composição das filiais no mundo.

Holding: Participa e comanda outras empresas.

O problema da holding é que ignora a sede administrativa real. Uma empresa com sede real no Brasil, mas com registro em Cayman, terá a capacidade regida pelas leis de Cayman.

Código Bustamante: Brasil é signatário (DECRETO N. 18.871 – DE 13 DE AGOSTO DE 1929 - Promulga a Convenção de direito internacional privado, de Havana)

O Código Bustamante prevê como residência da pessoa jurídica o Local dos estatutos.

1984 – Convenção interamericana sobre personalidade e capacidade das pessoas jurídicas no direito internacional privado (Convenção organizada pela Organização dos Estados Americanos – OEA): Também define local dos estatutos.

Art. 11 da LICC – Autorização para empresas estrangeiras funcionarem e teoria da incorporação.

Aplicação no Brasil, da teoria da fraude à lei para evitar uso abusivo de “offshores”.

Conceito de materialidade da empresa.

2- Teoria da sede social.

Lei aplicável é a da sede administrativa real.


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Problema: desrespeito ao direito que os sócios escolheram.

Bom: combate a fraude à lei.

3 – Teoria da sobreposição – Alemã

Em primeiro lugar a Teoria da Incorporação. Mas, em cada país que atue usar-se-á a lei daquele país.

4 – Teoria da Pessoa Física do Sócio

Criado na II Guerra. Empresas de alemães, criadas nos EUA, França, etc.

Essa teoria queria ligar a empresa a seu sócio (P.F. ou P.J.). Evitar boicotes, conflitos de interesses.

Contratos Internacionais Comerciais

Cláusula Hardship

Origem

-Pacta sunt servanda - Dir. Romano: Absoluto

Princípio da Imprevisão

- Rebus sic stantibus

. No Digesto: “conventio omnis intelligitur rebus sic stantibus et in eodem statu manentibus

(A interpretação de todos os pactos segue a situação de sua elaboração, se estas permanecerem). Não era aplicado na prática.

Direito Canônico (São Tomás de Aquino) “Rebus sic se habentibus”.

"Quando ocorre alguma coisa de maior importância que impeça a execução fiel de minha promessa, eu não quis mentir, mas apenas não pude cumprir o que prometi”.

Regras Unidroit 6.2.2. – Definição de Hardship


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Há hardship no momento em que sobrevierem acontecimentos que alterem fundamentalmente o equilíbrio das prestações, sendo que o custo da execução das obrigações tenha aumentado, ou o valor da contraprestação tenha diminuído, e:

a) os acontecimentos sejam supervenientes, ou foram conhecidas pela parte lesada após a conclusão do contrato.

b) que tenha sido impossível prevê-los (Obs.> na data da assinatura).

c) que sejam incontroláveis e inevitáveis.

d) que o risco não tenha sido assumido pela parte lesada.

Elementos característicos:

1) Imprevisibilidade

2) Inevitabilidade

3) Involuntariedade (exterioridade)

4) Tenha dificultado a execução do contrato

5) Onerosidade excessiva

6) Desequilíbrio contratual.

Efeitos (Unidroit 6.2.3)

1) A parte lesada deve, em tempo hábil, demandar informalmente, privadamente, a abertura das negociações;

2) A demanda não gera imediata suspensão da execução; IMPORTANTE!!!

3) A falta de acordo, em tempo razoável, gera, a qualquer das partes, o recurso à jurisdição (agora sim, demanda pública, formal);

4) O órgão julgador, se considerar a incidência de hardship, pode:

a) adaptar o contrato para restabelecer o equilíbrio contratual

b) por fim ao contrato. Caso extremo.

Comentários

Bartolo – Teoria da imprevisão. Largamente usada na idade Média

Medieval: Padrão era “Rebus sic stantibus”, era muito forte.

XIX Liberalismo: Não admitia a imprevisão

Adam Smith: Devemos abandonar o homem à sua própria sorte, porque na busca de seus interesses ele alcançará o interesse coletivo.


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XX: Estado Social: visava a, por exemplo, combater os monopólios, trusts e cartéis. Combatia a desigualdade gerada pelo estado liberal.

Ressurge a “Rebus sic stantibus”, relativizada.

Leo Huberman: História da Riqueza do Homem. Obra essencial para os que lidam com o Comércio internacional.

O Estado Social do Século XX buscava evitar abusos. Ex.: Ferrovias nos EUA tinham o poder de criar cidades fantasmas, bastando excluí-las das rotas férreas.

Idade Média – Imprevisão era cláusula exoneratória, próxima da atual força maior. Determinava a não execução do contrato.

Hoje: Cláusula de recomposição do equilíbrio, de ajustamento. Hoje se favorece a execução, sempre que possível.

Reflexos do estado social: Direito econômico, que regula monopólios e ineficiências;

Direito do consumidor.

São 2 as causas clássicas de hardship.

Em caso de concentração de poder ou onerosidade excessiva, deve-se modificar o contrato.

I) Fato superveniente, que altere as circunstâncias do cumprimento do contrato: imprevisível, incontrolável e inevitável.

Não chega à impossibilidade da força maior. Só gera uma excessiva onerosidade no cumprimento.

Vladmir Silveira – PUC SP – Autor que explora bem o tema das cláusulas Hardship.

Crítica: A cláusula tenta prever tudo, para evitar a imprevisão.

Unidroit: Criado com apoio da Liga das Nações

1940 – Reaberto de forma independente.

Cláusula de Hardship: É uma cláusula que visa à possibilidade de alteração das condições de execução do contrato, tendo em vista a ocorrência de fato superveniente, imprevisível, inevitável e incontrolável, causando excessiva onerosidade para uma das partes. Seu objetivo é o reequilíbrio contratual, preservação do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade, com base no princípio da boa-fé e tendo em vista a função social do contrato.

Cláusula modificadora, não exoneratória.

Câmbio: tema difícil. Varia, e todo mundo sabe que varia. É melhor que haja cláusula específica.


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Art. 478 a 480 do Código Civil: Imprevisão.

Em complemento às aulas: Palestra de Adler Martins (Monitor), sobre o tema Contratos Internacionais. Disponível em http://www.slideshare.net/Adlermartins/palestra-contratos-internacionais-adler-martins

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