RESUMO DE AULA DA PÓS GRADUAÇÃO EM DIREITO

MILITAR FADISP – em 03/06/2017

Professor:

Paulo Lopes de Ornellas – Advogado militante há 29 anos – Sócio Diretor

da Paulo Ornellas Sociedade de Advogados – Especialista em Direito

Militar pela UNICASTELO – RJ, curso patrocinado pelo Exército

Brasileiro. Foi membro consultor da Comissão de Direito Militar da

OAB/SP, Vice-Presidente da Comissão de Direito Militar – Presidente da

Comissão de Direito Administrativo da OAB/SP e palestrante do

Departamento de Cultura da OAB/SP.

Contatos: 11 999901332 ou 11 95328.7691 – 5587.1624 ou 5587.1519

www.pauloornellas.com.br

EMENTA DA AULA:

“Pratica do PPM- As técnicas de sustentações orais nos julgamentos de 1ª

instância e nos tribunais; os casos polêmicos envolvendo as partes, os apartes

e o calor do plenário. Riscos de se abandonar o plenário, os recursos orais no

momento dos debates e votação do colegiado”.

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DISPOSITIVOS LEGAIS REGULADORES DO JULGAMENTO

MILITAR EM PLENÁRIO

Artigos 431 a 434 do CPPM

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Técnicas de sustentação oral em 1º Grau de Jurisdição:

Possíveis teses a serem sustentadas oralmente:

Preliminares:

As preliminares devem ser arguidas antes da sustentação da acusação para

que se manifeste o Órgão da Acusação, em contraditório, salvo se for

determinado pelo juiz presidente que a matéria seja incluída na sustentação

da Defesa, porém, nesse caso, é necessário que seja registrado em ata que a

Defesa suscitou a preliminar e a denegação do pedido visando afastar

alegação de surpresa pelo ex adverso.

Matérias preliminares:

Toda matéria prejudicial suscitada em alegações escritas, na fase do artigo

428, do CPPM, e decididas monocraticamente, pois a competência para tal

decisão é do Conselho e não do juiz presidente, art. 125, alínea “b”, do

CPPM;

(Art. 125. A competência para resolver a questão prejudicial caberá: b) ao Conselho de

Justiça, em qualquer fase do processo, em primeira instância)

Exemplo: ausência de laudo pericial nos crimes que deixam vestígios (art.

328, CPPM); ilegalidade da interceptação telefônica; ilegalidade da busca e

apreensão, suspeição e impedimento de juiz, etc.

Questões de ordem pública como a Incompetência do Juízo ou do Colegiado;

Fato ocorrido após o despacho saneador (art. 430, CPPM) Exemplo: questão

de fato que leve à suspeição ou impedimento de juiz militar ou togado,

comprometendo a isenção do Conselho; prova nova capaz de influir no

resultado do processo.

Nulidades:

- Cerceamento do direito de defesa (fato ocorrido após o saneamento)

- Juntada ou exibição de documentos no dia do julgamento – art. 378 CPPM

(Art. 378. Os documentos poderão ser apresentados em qualquer fase do processo, salvo

se os autos deste estiverem conclusos para julgamento, observado o disposto no art. 379)

- ausência da leitura de peças obrigatórias;

(Art. 432. Iniciada a sessão de julgamento, o presidente do Conselho de Justiça ordenará

que o escrivão proceda à leitura das seguintes peças do processo: a) a denúncia e seu

aditamento, se houver; b) o exame de corpo de delito e a conclusão de outros exames ou

perícias fundamentais à configuração ou classificação do crime; c) o interrogatório do

acusado)

- indeferimento da leitura de peça indicada por qualquer das partes;

(d) qualquer outra peça dos autos, cuja leitura for proposta por algum dos juízes, ou

requerida por qualquer das partes, sendo, neste caso, ordenada pelo presidente do

Conselho de Justiça, se deferir o pedido)

- ausência do interrogatório de réu revel, quando presente;

(Art. 431. No dia e hora designados para o julgamento, reunido o Conselho de Justiça e

presentes todos os seus juízes e o procurador, o presidente declarará aberta a sessão e

mandará apresentar o acusado. 1º Se o acusado revel comparecer nessa ocasião, sem ter

sido ainda qualificado e interrogado, proceder-se-á a estes atos, na conformidade dos arts.

404, 405 e 406, perguntando-lhe antes o auditor se tem advogado. Se declarar que não o

tem, o auditor nomear-lhe-á um, cessando a função do curador, que poderá, entretanto,

ser nomeado advogado)

TESES DEFENSÓRIAS PRINCIPAIS:

- Inexistência do crime – art. 439, “a”, 1ª parte CPPM:

a) estar provada a inexistência do fato...

- Inexistência de provas do crime – Art. 439, “a”, 2ª parte CPPM

“...não haver prova da sua existência...”

- não constituir o fato infração penal – Art. 439, “b”; CPPM

“...não constituir o fato infração penal...”.

- não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal – Art.

439, “c” – CPPM

“...não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração penal...”

- existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou

imputabilidade do agente (arts. 38, 39, 42, 48 e 52 do Código Penal Militar)

– Art. 439, “d” CPPM

- não existir prova suficiente para a condenação – Art. 439, “e” CPPM

- estar extinta a punibilidade, Art. 439, “f” CPPM

Excludentes de ilicitude: art. 42 CPM

- legitima defesa - art. 44 CPM

- legitima defesa putativa – art. 36 COM

É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a

inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato

que tornaria a ação legítima

- estado de necessidade – art. 39 CPM ( inexigibilidade de conduta diversa)

Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está

ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não

provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior

ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.

- estado de necessidade – art. 43 CPM

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou

alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde

que o mal causado, por sua natureza e importância, é consideravelmente inferior ao mal

evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo

- exercício regular de direito – art. 42 CPM

- estrito cumprimento do dever legal – art. 42 CPM

Teses secundárias:

- crime impossível – art. 32 COM

Quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do

objeto, é impossível consumar-se o crime, nenhuma pena é aplicável

- arrependimento eficaz – art. 31 CPM

O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o

resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

- desistência voluntária – art. 31 CPM

- tentativa – art. 30, II CPM

- coação irresistível – art. 38, “a” CPM

sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade

- obediência hierárquica – art. 38, “b” CPM

em estrita obediência a ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços

- Erro culposo ou provocado – art. 36, §§ 1º e 2º CPM

1º Se o erro deriva de culpa, a este título responde o agente, se o fato é punível como

crime culposo.

2º Se o erro é provocado por terceiro, responderá este pelo crime, a título de dolo ou

culpa, conforme o caso.

- atenuantes – art. 72 CPM

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Sustentação oral em 1º Grau:

A abertura em plenário sempre deve ocorrer de forma solene, com

homenagem ao Juízo, de preferência traçando encômios à pessoa do juiz

togado e dos juízes militares; na sequência deve-se elogiar a atuação do ex-

adverso e cumprimentá-lo pelo trabalho realizado no processo, lealdade

processual, e estender os cumprimentos aos demais presentes, inclusive os

funcionários e policiais que realizam a segurança da sessão plenária.

Embora a lei faculte bastante tempo para a Acusação e para a Defesa, o

melhor é utilizar o tempo necessário para explorar as teses definidas durante

o curso do processo, seja pelo acusador ou pelo defensor.

(Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará a palavra, para

sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em primeiro lugar ao

procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se houver, e, finalmente, ao

defensor ou defensores, pela ordem de autuação dos acusados que representam, salvo

acordo manifestado entre eles. 1º O tempo, assim para a acusação como para a defesa,

será de três horas para cada uma, no máximo. 2º O procurador e o defensor poderão,

respectivamente, replicar e treplicar por tempo não excedente a uma hora, para cada um.)

O Acusador tem por obrigação esclarecer os termos da denúncia ao

Conselho, sua pertinência à luz dos dispositivos legais ditos violados,

demonstrar a comprovação dos fatos alegados na denúncia, eventual

presença de circunstâncias agravantes e postular a aplicação da pena de

forma simples ou agravada, bem como o regime a ser aplicado. Acaso não

tenha sido possível a comprovação dos fatos, por ausência ou insuficiência

de provas; por não ter sido delineada a autoria; ou por ter sido comprovada

excludente de ilicitude; deverá propor a absolvição por força de atribuição

legal como fiscal da lei.

Ao defensor resta contrariar a sustentação da Promotoria quando sustentado

o libelo e pleiteada a condenação, para tanto deve sustentar a negativa de

autoria ou a inexistência do crime, ou excludente de ilicitude; espancar o

conjunto probatório amealhado durante a instrução criminal, as provas

periciais, as diligências encetadas, as apreensões, interceptações telefônicas

e toda a matéria que possa autorizar a absolvição do réu, mesmo que a prova

não o favoreça. Deve sustentar tese subsidiária clamando pela

desclassificação do tipo, bem como a atenuação de eventual pena ou regime

a ser imposto.

É muito proveitosa a técnica de arguir uma tese principal absolutória e outra

subsidiária, seja visando a absolvição plena ou por insuficiência probatória,

no primeiro caso, ou uma pena mínima ou atenuada, no segundo caso,

postulando sempre o regime inicial mais favorável.

Caso o Defensor concorde com a tese ministerial e pregue a condenação,

ainda que de forma atenuada, o réu deve ser declarado indefeso e dissolvido

o Conselho com a destituição do defensor abrindo-se ao réu a possibilidade

de contratar novo defensor, ou dando-lhe defensor dativo caso se negue ou

não tenha condições financeiras de contratar novo advogado.

A sustentação oral não deve ser maçante a ponto de cansar o Conselho, o que

ocorre quando a parte passa a repetir pontos já abordados, passa à leitura de

longos trechos de doutrina, documentos ou jurisprudência; mas não pode ser

tão econômica a ponto de suprimir o exame detalhado das provas, o

enfrentamento da tese ministerial ou do assistente de acusação, o orador deve

ter a sensibilidade de ir analisando o comportamento dos juízes olhando-os

nos olhos, atentar para seus movimentos, quando sentir que estão

convencidos é o melhor momento para encerrar sua tese.

Os apartes, segundo o artigo 433, § 8º, CPPM, podem ser concedidos

mediante venia do orador. A parte deveria se restringir, no aparte, a solicitar

esclarecimento acerca da indicação da folha onde se encontra determinado

texto lido pelo orador; em relação a determinado depoimento referido, laudo,

ou questão de ordem para impugnar alegação inexistente nos autos e

levantada pelo orador; no entanto, no calor dos debates as partes acabam por

discutir pontos controversos, até de forma ardorosa e muitas vezes grosseira,

com tonalidade de voz alta, situação que atrai a atenção do Conselho para

determinado ponto crucial para a melhor decisão da lide. O aparte é salutar

quando travado de forma respeitosa e com argumentos que não fujam do

contexto processual, até um breve debate destemperado contribui, embora

ataques pessoais devam ser coibidos pelo juiz presidente, uma vez que nessa

hipótese nada de produtivo poderá ser produzido em favor da acusação ou

da defesa. Em qualquer caso, não é possível cassar a palavra de qualquer dos

debatedores sem anular o julgamento, pois não haveria como substituí-lo no

mesmo ato, por outra banda estar-se-ia cerceando a acusação ou a defesa e o

julgamento restaria prejudicado, comumente, nesses casos raros, uma

simples suspensão dos debates e do tempo, com reunião do juiz togado e as

partes resolve a questão e o julgamento pode ser retomado. Eventuais

excessos poderão ser comunicados aos órgãos competentes para adoção das

medidas disciplinares cabíveis.

(8° Durante os debates poderão ser dados apartes, desde que permitidos por quem esteja

na tribuna, e não tumultuem a sessão)

Não deve o defensor reservar qualquer bom argumento para a tréplica, eis

que se o Promotor não aceitar o prosseguimento dos debates em réplica,

estará encerrada a oralidade das partes, seguindo à fase do julgamento, com

prejuízo para o réu.

Concluída a primeira fase, abre-se a palavra à Acusação para a réplica por

menor tempo, pois a ideia do Legislador seria que em tal hipótese apenas

pontos obscuros ou controversos, discutidos pelas partes, fossem

enfrentados, contradições debeladas e esclarecimentos prestados sob a ótica

ministerial, consumando-se o contraditório, entrementes nem sempre é o que

acontece em virtude de na maioria das vezes haver apenas a reiteração dos

argumentos já sustentados. A mesma situação comumente ocorre na tréplica,

contudo, há episódios onde a Acusação é surpreendida com tese não arguida

pela Defensoria na sua sustentação anterior, ceifando o contraditório, eis que

após a tréplica não poderá o Órgão Ministerial usar da palavra, situação que

poderá anular o julgamento caso a tese sustentada na tréplica seja acatada

para absolver o réu. Todavia, o Órgão Ministerial deve se insurgir e pedir a

consignação em ata do seu protesto para evitar a alegação de preclusão pela

inércia.

Durante a sustentação oral as partes devem explorar a prova pericial, se

houver, pois a mesma, via de regra, permite interpretação forte acerca da

consumação ou não do crime, em especial os laudos de lesão corporal,

necroscópico, documentoscópico, de local, residuográfico, de balística, de

eficácia do armamento, enfim a prova oral nem sempre é capaz de reproduzir

a forma como os fatos verdadeiramente ocorreram, mormente porque a

testemunha pode ser vil, interessada, ou ter tido uma percepção deturpada do

evento dito delituoso.

Essa a tônica que se espera da sustentação oral, respeitosa, inteligente,

técnica e eficaz, não um teatro de horrores onde imperam os ataques pessoais

das partes, ou em desfavor do réu, honradez de testemunhas ou peritos, ou

até chegando às vias de fato.

Encerrados os debates passa-se à fase de julgamento na forma do artigo 433,

CPPM, oportunidade em que as partes poderão arguir questão ordem para

registro e apreciação do Conselho, após segue-se a ordem de julgamento e

quem discordar resta a interposição do recurso de apelação como medida

cabível.

ABANDONO DO PLENÁRIO:

Há quem entenda que abandonar o plenário também se constitua numa

técnica de defesa ou de acusação, pois já tivemos a oportunidade de

participar de ambas as situações, com nosso abandono do plenário e também

já atuamos num caso que o Promotor abandonou o plenário.

Quando o Promotor abandona o plenário a situação é muito crítica, pois se

isso ocorre em meio à sustentação oral ou no seu término, corre o risco de

não surtir o efeito esperado uma vez que o defensor pode insistir na

continuidade do julgamento, pois a fala ministerial se perfez e ao encerrar a

fala da defesa proceder-se-á de forma válida ao julgamento da causa.

No caso da Defesa é preciso tomar muito cuidado, pois se ocorrer ao final do

tempo a ela destinado ou quando já tenha enfrentado a tese ministerial, o juiz

pode prosseguir validamente com o julgamento. Obviamente, que com o

abandono de uma das partes em condições de continuidade do julgamento, é

preciso que sejam nomeados um promotor ou um defensor ad hoc.

Em qualquer caso, tanto a OAB quanto o Ministério Público serão oficiados

para analisar sob a ótica disciplinar a conduta do faltoso.

VOTAÇÃO:

Na Justiça Militar a votação segue a ordem estabelecida no artigo 434, do

CPPM.

(O presidente do Conselho de Justiça convidará os juízes a se pronunciarem sobre as

questões preliminares e o mérito da causa, votando em primeiro lugar o auditor; depois,

os juízes militares, por ordem inversa de hierarquia, e finalmente o presidente)

Primeiramente vota o juiz togado, presidente do Conselho, depois em ordem

inversa de hierarquia os juízes militares.

Já vai longe o tempo em que o então Juiz Auditor declinava seu voto e os

juízes militares mal se continham, para anunciar o horroroso jargão:

“Acompanho o voto de Vossa Excelência”. Voto despreparado, sem

motivação, descompromissado com o juramento de análise das provas,

verdadeira ofensa ao inciso IX, do artigo 93 da Carta Magna.

Para felicidade do Direito Militar os juízes militares, atualmente, com raras

exceções, estudam o processo, a legislação, a doutrina e a jurisprudência, não

raro, divergem do voto do juiz presidente, seja para absolver ou condenar,

com ou sem substancia é bem verdade, porém com independência o que é

elogiável.

A diversidade de votos influi no resultado, tal qual previsto no parágrafo

único, artigo 435 do CPPM:

(Quando, pela diversidade de votos, não se puder constituir maioria para a aplicação da

pena, entender-se-á que o juiz que tiver votado por pena maior, ou mais grave, terá

virtualmente votado por pena imediatamente menor ou menos grave)

A interpretação desse texto causa grande polêmica, pois há quem defenda

que a verificação deva ser feita de forma gradual, de cima para baixo,

comparando-se o voto benéfico com o voto mais grave para atingimento do

voto médio, enquanto que outros defendem que o voto mais benéfico deva

prevalecer em benefício do réu sem qualquer escalonamento, é nosso singelo

entendimento.

SUSTENTAÇÃO ORAL NOS TRIBUNAIS:

Tal qual no primeiro grau o orador deve saudar a Corte, o Relator e demais

juízes, deve saudar os presentes e iniciar rapidamente seu discurso, pois o

tempo para sustentação oral normalmente é exíguo e regido pelo Regimento

Interno dos tribunais, variando de 15 a 20 minutos, razão pela qual o orador

deve concentrar seus esforços em pontos críticos do recurso que está

defendendo, ou escorando-se na cota ministerial quando for favorável ao

recorrente.

A sustentação, desta feita, é eminentemente técnica razão pela qual o orador

tem obrigação de ser preciso, cirúrgico e ater-se em precedentes da mesma

Corte ou de Corte Superior, se possível da mesma câmara e do mesmo

relator, pois isso assegurará o sucesso da sustentação oral.

Há casos, como o de um advogado que nos assessora em Brasília, que ao se

inclinar pela sustentação oral, passa a acompanhar os julgamentos da Turma,

em especial as preferências do Relator, analisa os código e livros que o

mesmo eventualmente mantenha sobre sua mesa, ou editado, pesquisa

julgados recentes e antigos, e quando vai para a tribuna causa quase sempre

a retirada dos autos de pauta para melhor exame, isso quando não obtém

sucesso na primeira empreitada.

Sabemos que essa conduta é a excelência, porém nem sempre é possível

assim agir, pois isso demanda tempo um tempo que o defensor não dispõe e

um custo que normalmente o cliente não pode suportar.

Legislação:

Abertura da sessão

Art. 431. No dia e hora designados para o julgamento, reunido o

Conselho de Justiça e presentes todos os seus juízes e o procurador, o

presidente declarará aberta a sessão e mandará apresentar o acusado.

Comparecimento do revel

1º Se o acusado revel comparecer nessa ocasião, sem ter sido ainda

qualificado e interrogado, proceder-se-á a êstes atos, na conformidade dos

arts. 404, 405 e 406, perguntando-lhe antes o auditor se tem advogado. Se

declarar que não o tem, o auditor nomear-lhe-á um, cessando a função do

curador, que poderá, entretanto, ser nomeado advogado.

Revel de menor idade

2º Se o acusado revel for menor, e a sua menoridade só vier a ficar

comprovada na fase de julgamento, o presidente do Conselho de Justiça

nomear-lhe-á curador, que poderá ser o mesmo já nomeado pelo motivo da

revelia.

Falta de apresentação de acusado preso

3º Se o acusado, estando preso, deixar de ser apresentado na sessão de

julgamento, o auditor providenciará quanto ao seu comparecimento à nova

sessão que for designada para aquele fim.

Adiamento de julgamento no caso de acusado solto

4º O julgamento poderá ser adiado por uma só vez, no caso de falta de

comparecimento de acusado solto. Na segunda falta, o julgamento será feito

à revelia, com curador nomeado pelo presidente do Conselho.

Falta de comparecimento do advogado

5º Ausente o advogado, será adiado o julgamento uma vez. Na segunda

ausência, salvo motivo de força maior devidamente comprovado, será o

advogado substituído por outro.

Falta de comparecimento de assistente ou curador

6º Não será adiado o julgamento, por falta de comparecimento do

assistente ou seu advogado, ou de curador de menor ou revel, que será

substituído por outro, de nomeação do presidente do Conselho de Justiça.

Saída do acusado por motivo de doença

7º Se o estado de saúde do acusado não lhe permitir a permanência na

sessão, durante todo o tempo em que durar o julgamento, este prosseguirá

com a presença do defensor do acusado. Se o defensor se recusar a

permanecer na sessão, a defesa será feita por outro, nomeado pelo presidente

do Conselho de Justiça, desde que advogado.

Leitura de peças do processo

Art. 432. Iniciada a sessão de julgamento, o presidente do Conselho de

Justiça ordenará que o escrivão proceda à leitura das seguintes peças do

processo:

a) a denúncia e seu aditamento, se houver;

b) o exame de corpo de delito e a conclusão de outros exames ou

perícias fundamentais à configuração ou classificação do crime;

c) o interrogatório do acusado;

d) qualquer outra peça dos autos, cuja leitura for proposta por algum

dos juízes, ou requerida por qualquer das partes, sendo, neste caso, ordenada

pelo presidente do Conselho de Justiça, se deferir o pedido.

Sustentação oral da acusação e defesa

Art. 433. Terminada a leitura, o presidente do Conselho de Justiça dará

a palavra, para sustentação das alegações escritas ou de outras alegações, em

primeiro lugar ao procurador, em seguida ao assistente ou seu procurador, se

houver, e, finalmente, ao defensor ou defensores, pela ordem de autuação

dos acusados que representam, salvo acordo manifestado entre eles.

Tempo para acusação e defesa

1º O tempo, assim para a acusação como para a defesa, será de três horas

para cada uma, no máximo.

Réplica e tréplica

2º O procurador e o defensor poderão, respectivamente, replicar e

treplicar por tempo não excedente a uma hora, para cada um.

Prazo para o assistente

3º O assistente ou seu procurador terá a metade do prazo concedido ao

procurador para a acusação e a réplica.

Defesa de vários acusados

4º O advogado que tiver a seu cargo a defesa de mais de um acusado

terá direito a mais uma hora, além do tempo previsto no § 1º, se fizer a defesa

de todos em conjunto, com alteração, neste caso, da ordem prevista no

preâmbulo do artigo.

Acusados excedentes a dez

5º Se os acusados excederem a dez, cada advogado terá direito a uma

hora para a defesa de cada um dos seus constituintes, pela ordem da

respectiva autuação, se não usar da faculdade prevista no parágrafo anterior.

Não poderá, entretanto, exceder a seis horas o tempo total, que o presidente

do Conselho de Justiça marcará, e o advogado distribuirá, como entender,

para a defesa de todos os seus constituintes.

Uso da tribuna

6º O procurador, o assistente ou seu procurador, o advogado e o curador

desenvolverão a acusação ou a defesa, da tribuna para esse fim destinada, na

ordem que lhes tocar.

Disciplina dos debates

7º A linguagem dos debates obedecerá às normas do art. 429, podendo

o presidente do Conselho de Justiça, após a segunda advertência, cassar a

palavra de quem as transgredir, nomeando-lhe substituto ad hoc.

Permissão de apartes

8° Durante os debates poderão ser dados apartes, desde que permitidos

por quem esteja na tribuna, e não tumultuem a sessão.

Conclusão dos debates

Art. 434. Concluídos os debates e decidida qualquer questão de ordem

levantada pelas partes, o Conselho de Justiça passará a deliberar em sessão

secreta, podendo qualquer dos juízes militares pedir ao auditor

esclarecimentos sobre questões de direito que se relacionem com o fato

sujeito a julgamento.