Resumos

Apresentado à:

Welington Pereira

Professor de Direito do Trabalho I

Elaborado por:

Michelle Coura

Curso: Direito

Belo Horizonte, 21 de novembro de 2012

Capítulo XXI

Remuneração e Salário

A onerosidade consiste em um dos elementos fático-jurídicos componentes

da relação empregatícia, que é o recebimento de um conjunto de parcelas

econômicas retributivas da prestação de serviços pelo empregado, com o intuito

contraprestativo (intenção de receber retribuição econômica em virtude da relação

laboral).

Remuneração e salário constituem como o conjunto de parcelas

contraprestativas recebidas pelo empregado (relação de emprego), denunciadoras

do caráter oneroso do contrato de trabalho pactuado.

Salário é o conjunto de parcelas contraprestativas pagas pelo empregador ao

empregado em função do contrato de trabalho. Segundo, José Martins Catharino,

trata-se de um complexo de parcelas e não uma única verba. Pois, no período de

interrupção, o salário continua devido e pago devido à função do contrato.

Há três sentidos diferenciados quanto à remuneração, de acordo com a

cultura justrabalhistas pátria:

1 ª) Conceito remuneração e salário, como expressões sinônimas. A lei, a

jurisprudências e a doutrina referem-se ao caráter remuneratório, enfatizando a

natureza salarial de determinadas figuras trabalhistas.

2 ª) Remuneração seria o gênero de parcelas contraprestativas devidas e

pagas ao empregado em função da prestação de serviços ou da existência da

relação de emprego. Salário seria a parcela contraprestativa principal paga a esse

empregado no contexto do contrato. Ou seja, a remuneração seria o gênero; salário,

a espécie mais importante das parcelas contraprestativas empregatícias.

3 ª) Fundada nos arts. 76 e 457, caput, da CLT:

Salário: conjunto de parcelas contraprestativas devidas e pagas diretamente

pelo empregador ao empregado, em virtude da relação de emprego.

Remuneração: “Compreende-se na remuneração do empregado, para todos

os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como

contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.”

O jurista Amauri Mascaro Nascimento: o “legislador quis que as gorjetas

compusessem o âmbito salarial. Como as gorjetas não são pagamento direto

efetuado pelo empregador ao empregado, a solução encontrada foi introduzir na lei

a palavra remuneração”. Assim, as gorjetas ingressam para diversos fins legais,

repercutindo nas demais parcelas contratuais cabíveis (FGTS, Aviso prévio, por

exemplo).

O salário mínimo é definido: “Salário mínimo é a contraprestação mínima

devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador” (art. 76, da CLT). O

empregado não pode tomar em conta os valores médios recebidos pelo obreiro a

título de gorjetas, neste caso, o montante do salário mínimo legal sempre deverá ser

diretamente pago pelo próprio empregador.

Podemos dizer, o salário é a parcela contraprestativa paga diretamente pelo

empregador, enquanto, a remuneração é paga por terceiros. A Súmula 354 do TST,

aprovada em maio de 1997: “As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de

serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do

empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio,

adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado”.

As gorjetas compõem sim, o salário de contribuição do empregado para fins

de repercussões previdenciárias e FGTS (Lei n°4.090Q, inclusive, constar na sua

CTPS a estimativa razoável ao longo da prestação laboral (art.29, §1°, CLT).

Classifica-se como salário, a parcela central devida ao trabalhador no texto da

relação de emprego.

Denominações impróprias: institutos e figuras jurídicas não só estranho ao

ramo justrabalhistas como aos próprios interesses mais imediatos do próprio

trabalhador. No Direito Previdenciário encontram-se inúmeras dessas denominações

como:

Salário-Contribuição: parâmetro remuneratório da pessoa filiada à

Previdência Social sobre a alíquota de recolhimento previdenciário.

Salário de benefício: parâmetro de prestação previdenciária paga ao

segurado pela Previdência Social.

Salário Família: parcelas monetárias devidas pela Previdência Social ao

empregado de baixa renda, em função dos seus dependentes (pessoas

inválidas ou menores de 14 anos).

Salário Maternidade: renda mensal igual à remuneração integral da obreira

gestante paga pelo empregador pelo período de afastamento previdenciário

para o parto e aleitamento materno, adoção ou guarda judicial – 120 dias.

Salário Social: conjunto de prestações genericamente pagas ao trabalhador

em virtude de sua existência como sujeito da relação de emprego (ex: seguro-

desemprego).

Denominações próprias: à construção de denominações efetivamente

referenciadas à figura do salário (a contraprestação devida e paga diretamente pelo

empregador ao empregado em função da relação empregatícia).

Salário mínimo legal: parâmetro salarial mais baixo que se pode pagar a um

empregado no mercado de trabalho do país.

Salário profissional: parâmetro salarial mais baixo que se pode pagar a um

empregado no contexto de determinadas profissões.

Salário-normativo: parâmetro salarial mais baixo que se pode pagar a um

empregado no contexto de determinadas categorias profissionais.

Salário básico: contraprestação salarial fixa principal paga pelo empregador

ao empregado, despojada das demais parcelas salariais que a ela se somam

(adicionais, gratificações, etc).

Salário isonômico: contraprestações salariais devidas em função de

identidade ou equivalência no exercício de funções e serviços na relação

empregatícia.

Salário equitativo: equivalência de remuneração entre trabalhador temporário

e empregado da mesma categoria da empresa tomadora de serviços

temporários.

Salário Substituição: salário contratual que se considera devido ao

empregado que realize substituição que não tenha caráter meramente

eventual – empregado substituído.

Salário supletivo: salário fixado judicialmente a determinado empregado em

situações de falta de estipulação de salário ou falta de prova sobre a

importância ajustada.

Salário judicial: salário fixado no contexto de um processo.

Salário complessivo: cumulação em um mesmo montante de distintas

parcelas salariais.

Salário condição: o conjunto de parcelas salariais pagas ao empregado em

virtude do exercício contratual em circunstâncias específicas, cuja

permanência seja incerta ao longo do contrato.

Salário adicional: refere-se a adicionais.

Salário prêmio: refere-se ao prêmio assiduidade, etc.

A doutrina e a jurisprudência trabalhistas têm identificado diversas

modalidades específicas de salários ou de parcelas salariais, guardando a

mesma natureza e assumem certas especialidades merecedoras de designativo

especial no plano técnico-jurídico.

O salário (parcela salarial paga ao obreiro) é composto também de outras

parcelas pagas diretamente pelo empregador, dotadas de estrutura e dinâmica

diversas do salário básico, mas harmônicas a ele no tocante da natureza jurídica.

São exemplos desse complexo salarial, segundo José Martins Catharino: salário

básico, comissões, percentagens, gratificações habituais, abonos, 13° salário,

adicionais e prêmios.

As parcelas salariais podem ser classificadas em:

Tipificadas: prevista em regra legal. Ex.: salário básico, abonos,

percentagens, adicionais, gratificações habituais, 13° salário e comissões.

Não tipificadas: instituídas pela criatividade privada, porém se submetem às

regras justrabalhistas cabíveis. Ex.: prêmios e bônus.

Dissimuladas: Embora não haja previsão para cumprimento de função

salarial, fazem-no, de modo disfarçado, na prática contratual trabalhistas. Ex.:

diárias para viagem e ajudas de custo. São verbas indenizatórias que ressarci de

despesas feitas ou a se fazer em função do cumprimento do contrato (art. 457 da

CLT).

As parcelas não salariais, ou seja, sem caráter salarial, embora entregues

pelo empregador a seu empregado, não o são com a qualidade e objetivo

contraprestativos, sendo transferidas efetivamente com distintas natureza e

finalidade jurídicas. Podem ser classificadas segundo distintos critérios:

Natureza indenizatória: há indenizações por despesas reais, já feitas ou a se

fazer decorrente ao cumprimento do contrato. São exemplos: diárias para

viagem, ajudas de custo e vale-transporte.

Natureza meramente instrumental: são as utilidades (bens e serviços)

ofertadas pelo empregador ao obreiro como mecanismo viabilizador da própria

realização do contrato ou do aperfeiçoamento no processo de consecução do

trabalho. Ex.: uniformes, EPIs, outros acessórios transporte para o trabalho e

respectivo retorno, seguro de vida e acidentes pessoais, previdência privada.

Parcelas pagas a título de direito intelectual: são pagas pelo empregador ao

empregado, em decorrência de um direito específico adquirido pelo trabalhador

ao longo do contrato. Ex.: direitos de propriedade industrial e intelectuais

relativos à criação de software.

Parcela de participação nos lucros empresariais: parcela periódica paga pelo

empregador sem ou com qualquer relação com os resultados alcançados pela

empresa. É a figura salarial das gratificações habituais, integrando o salário para

todos os fins.

Parcelas previdenciárias: oriundas da Previdência Social e pagas ao

empregado através do empregado ou da própria Previdência Oficial à segurada.

Ex.: salário-família e salário-maternidade. Parcelas de seguridade social

(PIS/PASEP – uma prestação anual pecuniária no importe de um salário mínimo,

devida a trabalhadores inscritos no programa que recebam até 2 salários

mínimos de remuneração mensal e seguro-desemprego): pagas pelo Estado

diretamente ao trabalhador, mas que podem ter repercussões na esfera de

responsabilidade trabalhista do empregador.

Parcelas pagas ao empregado por terceiros: aproximam-se sumamente do

salário, em virtude de serem parcelas habituais e contraprestativas, em função

do serviço prestado. Ex.: gorjetas consideradas remuneratória (Súmula 354,

TST); honorários de sucumbência do advogado empregado (art. 21, Lei

n.8.906/94) e retribuição por publicidade (contratos de artistas e atletas

profissionais).

As parcelas não salariais devidas e pagas pelo empregador abrangem cinco

tipos de figuras:

a) as parcelas pagas como indenização de despesas. São exemplos de tais

parcelas a ajuda de custo e as diárias para viagem, quando regularmente

concedidas. A seu lado, pode-se incluir, ainda, o vale-transporte;

b) as parcelas pagas como indenização a outros títulos jurídicos: indenização

de aviso prévio não laborado e férias não gozadas; indenização por tempo de

serviço do velho sistema celetista; FGTS; indenização especial do art. 9º da Lei

n. 7.238/84; indenizações convencionais ou normativas por dispensa

injustificada; indenização por não cadastramento no PIS e não recebimento do

“abono anual”; indenização pela frustração do seguro-desemprego; indenização

por danos morais, materiais ou danos acidentários, etc.;

c) parcelas pagas como instrumento in natura, para viabilização ou

aperfeiçoamento da prestação de trabalho: vestuários (uniformes, etc.),

equipamentos (acessórios, EPI’s, etc.) e outras utilidades fornecidas com o

intuito precípuo de viabilizar a Consecução do trabalho contratado ou de

aperfeiçoar a sua realização. Também utilidades cuja norma jurídica regente

exclua sua natureza salarial (art. 458, § 2º, da CLT, conforme Lei n.10.243/2001);

d) parcelas pagas a título de direitos intelectuais, como os direitos da

propriedade industrial, os direitos do autor e os direitos de criação de programas

de computação;

e) parcelas pagas a título de participação nos lucros.

As características centrais do salário são:

1) Caráter alimentar: atende a um universo de necessidades pessoais

e essenciais do indivíduo e de sua família.

2) Caráter “forfetário”: obrigação absoluta do empregador,

independente da sorte de seu empreendimento.

3) Indisponibilidade: circunstância de a verba salarial não pode ser

objeto de renúncia ou de transação lesiva no desenrolar da relação

empregatícia.

4) Irredutibilidade: o salário não pode ser objeto de supressão

(indisponibilidade), ser reduzido por ato unilateral ou bilateral na

dinâmica empregatícia.

5) Periodicidade: marca essencial do salário, na qualidade de

obrigação de trato sucessivo que a verba consubstancia.

6) Persistência ou continuidade: uma prestação de trato sucessivo,

que se repõe, reiteradamente, ao longo do contrato.

7) Natureza composta: o salário não compõe-se apenas de um salário,

mas de diversas outras frações econômicas no conteúdo salarial.

8) Tendência à determinação heterônoma: o salário fixa-se mediante o

exercício da vontade unilateral ou bilateral das partes contratantes ,

mas sob o concurso interventivo de vontade externa, manifestada

por regra jurídica.

9) Pós-numeração: as ordens justrabalhistas acolhem o critério de

pagamento de verbas salariais após o cumprimento da prestação

de trabalho pelo empregado. Os salários são parcelas devidas e

pagas depois de ultrapassada a dilatação temporal correspondente

a seu cômputo.

A contraprestação salarial pode ser classificada em quatro tipologias:

a) classificação quanto ao posicionamento original da parcela no conjunto do

Direito (quanto à natureza da estipulação salarial);

b) classificação quanto à origem de fixação da parcela remuneratória;

c) classificação quanto à forma de pagamento da parcela;

d) classificação quanto ao modo de aferição do salário.

Os tipos dos salários classificam em:

a) Salário por unidade de tempo: o salário por unidade de tempo é computado

adotando a duração do serviço prestado.

b) Salário por unidade de obra: o salário por unidade de obra é computado

adotando a produção alcançada pelo empregado.

c) Salário-Tarefa: o salário-tarefa é aquele que se afere através de fórmula

combinatória do critério da unidade de obra com a unidade de tempo.

O Direito do Trabalho autoriza o pagamento do salário em pecúnia (dinheiro,

moeda nacional) ou em bens ou serviços, designados sob o epíteto genérico de

utilidades (art. 458, caput, CLT), o salário-utilidade ou in natura. São requisitos do

salário-utilidade: a habitualidade ou não do fornecimento do bem ou serviço e à

causa e objetivos contraprestativos desse fornecimento. A caracterização salarial

de uma utilidade fornecida enseja a produção de certos efeitos contratuais, esses

efeitos serão aqueles próprios às parcelas salariais, isto é, sua necessária

repercussão sobre outras verbas contratuais trabalhistas. Vale lembrar, que a

ordem jurídica procura fixar critérios objetivos para cálculo do valor das utilidades

salarialmente fornecidas. A Lei de Trabalho Rural indica certas especificidades

ao salário-utilidade do rurícola, em contraponto às regras celetistas básicas,

como diferenciação no rol taxativo para fornecimento salarial de utilidades na

relação de emprego; o valor de integração ao salário das duas utilidades pode

ser calculado sobre o salário-mínimo e determinar que as deduções em

decorrência da oferta da utilidade salarial “... deverão ser previamente

autorizadas, sem o que serão nulas de pleno direito”.

Na composição do salário existe distintas modalidades de salários (parcelas

salariais). O salário básico ou base constitui a parcela mais relevante entre todas as

salariais existentes no âmbito da relação de emprego (a contraprestação salarial fixa

principal paga pelo empregador ao empregado).

As parcelas salariais distintas do salário básico, mais conhecidas no Direito

Brasileiro são: abono; adicionais; gratificações; 13º salário; comissões e as parcelas

salariais atípicas: prêmios.

Finalmente, há as parcelas salariais dissimuladas, que cumprem efetivo papel

de contraprestação salarial, embora sob disfarce formalístico.

Os abonos consistem em antecipações pecuniárias (adiantamentos salariais)

efetuadas pelo empregador ao empregado. A palavra abono tem sido utilizada pelo

legislador com sentidos equívocos, isto é, acepções absolutamente diversas entre si

e da clássica acima exposta. O chamado abono de férias ou abono pecuniário

(expressões do art. 143, CLT), consistente na parcela pecuniária sem caráter salarial

(art. 144, CLT), derivada da conversão em pecúnia, a requerimento do empregado,

de 1/3 do lapso temporal de suas férias anuais.

Retomado o conceito próprio do abono, como antecipação salarial efetuada

pelo empregador ao empregado, torna-se inquestionável sua natureza jurídica, como

salário (art. 457, § 1º). A jurisprudência firmou-se no sentido de conferir à parcela

todos os efeitos próprios ao salário básico, o que significa que prevalece no Direito

Brasileiro o entendimento de que o abono, depois de concedido, não pode ser

retirado do contrato pelo empregador.

Os adicionais consistem em parcelas contraprestativas suplementares

devidas ao empregado em virtude do exercício do trabalho em circunstâncias

tipificadas mais gravosas (terão sempre caráter suplementar) com respeito à parcela

salarial principal recebida pelo empregado, jamais assumindo (ao contrário das

comissões, por exemplo) posição central na remuneração obreira. De maneira geral,

correspondem a uma expressão pecuniária (o que ocorre com todos os adicionais

legais), embora não seja incompatível com a figura a criação estritamente

convencional de uma parcela dessa natureza paga em utilidades (adicional de

fronteira, por exemplo, pago através de uma utilidade funcional).

Os adicionais, em regra, são calculados percentualmente sobre um parâmetro

salarial.

As gratificações consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como

relevante pelo empregador (gratificações convencionais) ou por norma jurídica

(gratificações normativas). São exemplos as gratificações de festas, de aniversário

da empresa, de fim de ano (a propósito, esta deu origem à gratificação legal do 13º

salário), gratificações semestrais, anuais ou congêneres, etc. Esse fato é escolhido

pela vontade instituidora da gratificação, que é, usualmente, a vontade unilateral do

empregador (contudo, a parcela pode, é claro, ser também criada por norma jurídica,

convencional ou legal).

O 13º salário consiste na parcela contraprestativa paga pelo empregador ao

empregado, em caráter de gratificação legal, no importe da remuneração devida em

dezembro de cada ano ou no último mês contratual, caso rompido antecipadamente

a dezembro o pacto.

As comissões consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo

empregador ao empregado em decorrência de uma produção alcançada pelo obreiro

no contexto do contrato, calculando-se, variavelmente, em contrapartida a essa

produção. O empregado comissionista puro não sofre discriminação no tocante a

outras verbas salariais (repouso semanal remunerado e horas extras, por exemplo):

apenas possui fórmula de cálculo destas verbas compatível com a especificidade da

dinâmica da figura da comissão. São exemplos os vendedores, viajantes ou

pracistas.

Os prêmios consistem em parcelas contraprestativas pagas pelo empregador

ao empregado em decorrência de um evento ou circunstância tida como relevante

pelo empregador e vinculada à conduta individual do obreiro ou coletiva dos

trabalhadores da empresa.

Ao lado das figuras salariais acima examinadas, tipificadas e não tipificadas,

existem outras que se enquadram na natureza jurídica de salário, embora,

formalmente, assim não pareçam. Trata-se das parcelas salariais dissimuladas.

Um dos exemplos mais comuns de parcelas salariais dissimuladas é

fornecido pela própria CLT: trata se das ajudas de custo fraudulentas e diárias de

viagem fraudulentas (art. 457, §§ 1º e 2º). Essas duas parcelas trabalhistas têm, em

princípio, natureza indenizatória; portanto, não salarial. Cumprem, regra geral, a

função de ressarcir ou subsidiar reais despesas efetuadas pelo empregado visando

a execução do contrato de trabalho. Há situações contratuais, entretanto, em que as

diárias de viagem e ajudas de custo podem estar cumprindo efetivo papel de

retribuição salarial ao empregado — e não seu papel regular de verba indenizatória

de despesas.

Capítulo XXIII

Duração do Trabalho – Jornada

Jornada de trabalho é o lapso temporal diário em que o empregado se coloca

à disposição do empregador em virtude do contrato (o tempo de prestação de

trabalho ou disponibilidade perante o empregador). Portanto, ao mesmo tempo, a

medida da principal obrigação obreira (prestação de serviços) e a medida da

principal vantagem empresarial (apropriação dos serviços pactuados).

O tema da jornada ocupa, em conjunto com o tema referente ao salário,

posição de nítido destaque no desenvolver da história do Direito do Trabalho. Salário

e jornada sempre foram, de fato, os temas centrais e mais polarizantes brandidos

ao longo das lutas trabalhistas que conduziram à construção e desenvolvimento

desse ramo especializado do Direito.

Jornada e salário têm estreita relação com o montante de transferência de

força de trabalho que se opera no contexto da relação empregatícia. De acordo com

o jurista Délio Maranhão, seria salário o preço atribuído à força de trabalho alienada,

ao passo que a jornada despontaria como a medida dessa força que se aliena.

Em face das alterações constitucionais de 1988, a Constituição reduziu a

duração semanal padrão de trabalho para 44 horas (art. 7°, XIII), e fixou uma

jornada especial de seis horas para trabalhadores laborando em turnos ininterruptos

de revezamento (art. 7° XIV).

Modernamente, o tema da jornada ganhou importância ainda mais notável,

ao ser associado à análise e realização de uma consistente política de saúde no

trabalho. Os avanços dos estudos e pesquisas sobre a saúde e segurança laborais

têm ensinado que a extensão do contato do indivíduo com certas atividades ou

ambientes é elemento decisivo à configuração do potencial efeito insalubre de tais

ambientes ou atividades. Essas reflexões têm levado à noção de que a redução da

jornada e da duração semanal do trabalho em certas atividades ou ambientes

constitui medida profilática importante no contexto da moderna medicina laboral

(caráter de normas de saúde pública).

É importante enfatizar que o maior ou menor espaçamento da jornada (e

duração semanal e mensal do labor) atua, diretamente, na deterioração ou melhoria

das condições internas de trabalho na empresa, comprometendo ou aperfeiçoando

uma estratégia de redução dos riscos e malefícios inerentes ao ambiente de

prestação de serviços.

A importância do tema da jornada mais se expande, hoje, em virtude de outra

associação sugestiva que se faz a ele: o problema do emprego e seu contraponto, o

desemprego.

Três expressões de conceitos sobre a importância na análise do

fenômeno do tempo de trabalho (tempo de disponibilidade contratual):

1) Duração do trabalho – é a noção mais ampla entre as três correlatas.

Abrange o lapso temporal de labor ou disponibilidade do empregado

perante seu empregador em virtude do contrato, considerados distintos

parâmetros: dia (duração diária, ou jornada), semana (duração semanal),

mês (duração mensal), e até mesmo o ano (duração anual).

2) Jornada de trabalho – é o lapso temporal diário em que o obreiro tem de

se colocar à disposição do empregador em virtude do contrato laboral.

Deve incluir-se, também, não só o tempo trabalhado e à disposição, mas

também o tempo tido como contratual e estritamente por imposição legal

(caso dos intervalos remunerados) — embora neste último lapso o

empregado não labore nem sequer fique à disposição empresarial.

3) Horário de trabalho – é o lapso temporal entre o início e o fim de certa

jornada laborativa. Tem-se utilizado a expressão para abranger também

o parâmetro semanal de trabalho (horário semanal). Os três tipos de

jornada de trabalho:

- laborativa: jornadas controladas (com horário de trabalho definido,

sujeito a controle pelo empregador: art. 74, §§ 2° e 3°, CLT);

- jornadas não controladas (sem efetivo controle do horário de trabalho

pelo empregador: art. 62, I e II, CLT);

- jornadas não tipificadas (caso específico do empregado doméstico, que

não tem jornada padrão fixada por norma jurídica estatal: art. 7°, a, CLT;

Lei n. 5.859/72; art. 7°, parágrafo único, CF/88).

São três os critérios principais de cálculo da extensão da jornada de

trabalho:

- Tempo efetivamente laborado: Em suma, exclui-se do cálculo da

jornada todo e qualquer lapso temporal que não consista em direta

transferência da força de trabalho em benefício do empregador.

- Tempo à disposição no centro de trabalho: Agrega-se ao tempo

efetivamente trabalhado também aquele tido como à disposição do

empregador.

- Tempo de deslocamento residência-trabalho-residência: não há

efetiva prestação de serviços (“horas deslocamento”). Considera-se integrante

da jornada laborativa o período que o obreiro despenda no deslocamento ida-

e-volta para local de trabalho considerado de difícil acesso ou não servido por

transporte regular público, desde que transportado por condução fornecida

pelo empregador (art. 58, § 2°, CLT).

Os critérios especiais de cômputo da jornada de certas categorias

profissionais brasileiras (ex.categoria dos ferroviários –art. 244, CLT) são

dois:

- o do tempo de prontidão: compreende-se o período tido como

integrante do contrato e do tempo de serviço obreiro em que o ferroviário fica

nas dependências da empresa ou via férrea respectiva.

- o do tempo de sobreaviso: compreende-se o período tido como

integrante do contrato e do tempo de serviço obreiro em que o ferroviário

“permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o

chamado para o serviço” (art. 244, § 2°, CLT). O avanço tecnológico tem

propiciado situações novas que suscitam debate acerca da possibilidade de

incidência analógica da figura especial do tempo sobreaviso. É o que se

passa com a utilização, pelo empregado, fora do horário de trabalho, de

aparelhos de comunicação, como BIPs, pagers ou telefones celulares —

instrumentos que viabilizariam seu contato imediato com o empregador e

conseqüente imediato retorno ao trabalho.

Em relação ao Tempo Residual à Disposição, a jurisprudência

elaborou concepção relativa a pequenos períodos residuais de disponibilidade

do empregado em face de seu empregador, nos momentos anteriores e

posteriores à efetiva prestação de serviços, em que o trabalhador aguarda a

marcação do ponto, já ingressando na planta empresarial. Isso significa que

as pequenas variações, até cinco minutos, totalizando dez ao dia, não serão

consideradas para qualquer fim.

A jornada de trabalho compõe-se de um tronco básico e de alguns

componentes suplementares. O tronco básico é elemento natural do contrato

de trabalho, os componentes suplementares são elementos acidentais desse

contrato, que existem apenas em decorrência de a prestação de serviços

concretizar-se sob determinadas circunstâncias ou normas especiais.

A) Tronco Básico — o lapso temporal situado nos limites do horário de

trabalho pactuado entre as partes.

B) Componentes Suplementares — todos os demais períodos

trabalhados ou apenas à disposição plena ou mesmo parcial do empregador

reconhecidos pelos critérios de composição de jornada que caracterizam o

Direito do Trabalho do país e que não se situam dentro das fronteiras do

horário de trabalho primitivo obreiro. Além de tais componentes, há que se

citar, também, os chamados intervalos remunerados (horas extras, horas à

disposição, horas itinerantes, etc).

As normas jurídicas estatais que regem a estrutura e dinâmica da

jornada e duração do trabalho são, de maneira geral, no Direito brasileiro,

normas imperativas. O caráter de obrigatoriedade que tanto qualifica e

distingue o Direito do Trabalho afirma-se, portanto, enfaticamente, neste

campo juslaboral. Em conseqüência dessa afirmação, todos os princípios e

regras associados ou decorrentes de tal imperatividade incidem,

soberanamente, nesta seara. Por essa razão, a renúncia, pelo trabalhador, no

âmbito da relação de emprego, a alguma vantagem ou situação resultante de

normas respeitantes à jornada é absolutamente inválida.

O debate acerca das possibilidades e limites da transação e

flexibilização no tocante à jornada e duração do trabalho deve passar pela

análise dos critérios gerais informadores desse tema no conjunto do ramo

justrabalhista.

A) Critérios Gerais Informativos — Essa análise sobre as

possibilidades e limites jurídicos da transação e flexibilização no que concerne

à duração do trabalho.

B) Flexibilização e Compensação de Jornada — O regime em exame

traduz mecanismo flexibilizatório importante ressalvado pela Constituição no

conjunto de suas regras imperativas concernentes à duração do trabalho.

Permanecem, contudo, ainda hoje, na doutrina e jurisprudência significativas

divergências acerca do tratamento que a ordem constitucional teria fixado

como pertinente ao regime de compensação de jornada.

O banco de horas criado pela Lei n. 9.601/98 somente será válido,

como visto, caso se pactue por convenção ou acordo coletivo do trabalho (ou

contrato coletivo de trabalho, se houver), observados os critérios

procedimentais de fixação de cada tipo de diploma normativo negociado. A

nova figura (no período de vigência do texto original da Lei n. 9.601/98,

naquilo que ela alterava o art. 59, § 2o, CLT) permitia estabelecer blocos

temporais de 120 dias para o regime compensatório, ao longo dos quais

deveriam ocorrer os excessos e as respectivas reduções de jornada

laborativa. Registrem-se que tais excessos não poderiam (como ainda não

podem) ultrapassar o montante de duas horas suplementares ao dia ou,

sendo a jornada inferior a 8 horas, o teto global de 10 horas diárias.

A presença ou não de controle e fiscalização pelo empregador é, desse

modo, um marco distintivo fundamental entre as jornadas laborativas obreiras.

Em conseqüência, o Direito do Trabalho diferencia entre jornadas controladas

e não controladas. As primeiras (jornadas controladas), em que a prestação

do trabalho é submetida a efetivo controle e fiscalização do empregador,

podem ensejar a prestação de horas extraordinárias, caso evidenciada a

extrapolação da fronteira temporal regular da jornada padrão incidente sobre

o caso concreto. A regra geral, no Direito brasileiro, é que são controladas as

jornadas laborativas do empregado. E isso é lógico, à medida que incide em

benefício do empregador um amplo conjunto de prerrogativas autorizadoras

de sua direção, fiscalização e controle sobre a prestação de serviços

contratada (art. 2°, caput, CLT). Nesse quadro, presume-se que tal poder de

direção, fiscalização e controle manifestar-se-à, cotidianamente, ao longo da

prestação laboral, quer no tocante à sua qualidade, quer no tocante à sua

intensidade, quer no tocante à sua freqüência.

As segundas (jornadas não controladas), em que a prestação do

trabalho não é submetida a real controle e fiscalização pelo empregador, não

ensejam o cálculo de horas extraordinárias, dado que não se pode aferir

sequer a efetiva duração do trabalho no caso concreto. O critério é

estritamente prático: trabalho não fiscalizado nem minimamente controlado é

insuscetível de propiciar a aferição da real jornada laborada pelo obreiro —

por essa razão é insuscetível de propiciar a aferição da prestação (ou não) de

horas extraordinárias pelo trabalhador. Nesse quadro, as jornadas não

controladas não ensejam cálculo de horas extraordinárias, dado que não se

pode aferir sequer a efetiva prestação da jornada padrão incidente sobre o

caso concreto.

A ordem jurídica brasileira exclui, ainda, da regência normativa geral

concernente à duração do trabalho uma única categoria específica de

empregados: os domésticos. Tais trabalhadores, estejam ou não submetidos

a fiscalização e controle de horário, não recebem a incidência de normas

jurídicas relativas à duração do trabalho (por exemplo, jornada, intervalos

intrajornadas, intervalos interjornadas). Sua jornada não é, pois, legalmente

tipificada.

O Direito brasileiro prevê a existência de uma jornada padrão de

trabalho, com a respectiva duração padrão semanal de labor, que se aplicam,

como regra, ao conjunto do mercado laboral. A seu lado, porém, há módulos

especiais de jornadas e de duração semanal de trabalho, que se aplicam a

certas categorias específicas (bancários, por exemplo) ou a trabalhadores

submetidos a sistemática especial de atividade ou organização do trabalho

(trabalho em turnos ininterruptos de revezamento, por exemplo). A jornada

padrão de trabalho é, hoje, de 8 horas ao dia, com a conseqüente duração

semanal de trabalho de 44 horas (art. 7O, XIII, CF/88).

A duração mensal padrão de labor, hoje, é de 220 horas (em

contraponto há 240 horas antes da Carta de 1988). Nesse montante já se

encontra incluída a fração temporal equivalente ao repouso semanal

remunerado (Lei n. 605, de 1949). Ao lado da duração padrão de trabalho (8

horas ao dia, 44 horas na semana, 220 horas no mês), aplicável ao conjunto

do mercado laborativo do país, há módulos temporais de caráter especial,

regidos por parâmetros distintos do genérico acima enunciado. Os módulos

especiais de duração do trabalho existentes dizem respeito, na maioria das

vezes, a certas categorias profissionais que, por força de circunstâncias

particulares de sua atividade laborativa (mineiros de minas de subsolo, por

exemplo), ou por força de sua capacidade de organização (bancários, por

exemplo), alcançaram a construção de diplomas legais especialmente a elas

dirigidos.

2. Categorias Específicas As jornadas especiais aqui referidas são

aquelas estabelecidas por norma jurídica heterônoma estatal • lei, em

sentido estrito. Sabe-se, contudo, que a criatividade privada pode,

evidentemente, também criar jornadas especiais mais favorávei6 aos

trabalhadores envolvidos. Há pequeno grupo de jornadas especiais, criadas

por lei, que extrapolam o padrão diário fixado para o mercado de trabalho no

país (8 horas). O debate acerca de sua validade mantém-se aberto nos

tribunais trabalhistas, conforme já referido. E forte o entendimento de que a

duração diária também tem de se ajustar ao teto de 8 horas fixado na Carta

Magna (assim como ao teto de 44 horas semanais, é claro). A seu lado, há

também o entendimento pela adequação parcial de regras, isto é, o

parâmetro diário legal mais elevado permaneceria válido, em respeito às

circunstâncias especiais valorizadas pela lei, mas desde que se incorporasse

o padrão semanal básico fixado pela Carta de 1988(44 horas). Noutras

palavras, para esta segunda vertente, a especificidade diária preservar-

se-ia, respeitado, porém, o parâmetro semanal imposto pela

Constituição. É o que se passa com um reduzido número de categorias

profissionais (ou determinadas frações dessas categorias), que, em face das

peculiaridades do setor, tendem a se submeter à fixação de lapsos temporais

diários mais amplos de trabalho (sem prejuízo do padrão geral semanal de

44 horas, repita-se). São exemplos significativos dessas categorias que têm

jornadas eventualmente superiores a 8 horas ao dia os aeronautas; os

trabalhadores nos setores de petróleo, petroquímica e indústria de xisto;

os eletricitários; os ferroviários. O que é mais usual, entretanto, no caso de

jornadas especiais de determinadas categorias, é que consistam em lapsos

temporais diários (e, conseqüentemente, semanais) inferiores ao padrão

constitucional mencionado: portanto, jornadas mais favoráveis do que o

parâmetro genérico do país. Observem-se alguns exemplos expressivos

dessas jornadas especiais inferiores ao padrão constitucional:

empregados em frigoríficos; telegrafistas e telefonistas com horários

variáveis; radialistas do setor de cenografia e caracterização (todos com

jornada de 7 horas e conseqüente duração semanal reduzida de labor). Outro

bloco de expressivos exemplos: cabineiros de elevador; artistas; bancários e

economiários; telegrafistas e telefonistas; operadores cinematográficos;

telegrafista ferroviário; revisores; aeroviário em pista; professores; atividades

em minas de subsolo (todos com jornada de 6 horas e conseqüente duração

semanal reduzida). Um terceiro grupo de categorias com jornadas ainda mais

reduzidas: jornalistas profissionais e radialistas — estes do setor de autoria e

locução (todos com jornada de 5 horas e parâmetro semanal equivalente).

São poucos os exemplos hoje existentes de jornadas especiais em virtude

da submissão, pelo trabalhador, a determinada modalidade de organização

do trabalho ou determinada sistemática especial de atividade laborativa. No

primeiro caso (modalidade especial de organização do trabalho) encontra-se

o trabalho em turnos ininterruptos de revezamento; no segundo

(sistemática especial de atividade laborativa), encontra-se o trabalho em

esforço contínuo de digitação.

Os trabalhadores submetidos ao sistema de turnos ininterruptos de

revezamento vivenciaram curiosa evolução no Direito brasileiro: em um

primeiro instante, ainda na década de 1940, sofreram clara discriminação

jurídica (a teor do texto do art. 73, caput, CLT, que lhes negava algumas

vantagens trabalhistas); em um segundo instante histórico, conseguiram

superar essa discriminação, sendo tratados como iguais aos empregados

situados em sobrejornada ou labor noturno (a teor de interpretação

jurisprudencial construída anos após a Carta Constitucional de 1946);

finalmente, em um terceiro momento, que culminou com a Constituição de

1988, sentiram o despertar de uma fase de real vantagem jurídica

comparativa.

A Constituição de 1988 completou o ciclo de evolução, criando clara

vantagem jurídica comparativa para os trabalhadores submetidos a essa

sistemática de organização de trabalho: a jornada especial de 6 horas ao

dia (e, conseqüentemente, duração do labor de 36 horas na semana) — art.

7°, XIV, CF/88.

O salário hora correspondente a 8 horas diárias de trabalho (e 44

horas na semana) é significativamente inferior ao salário hora relativo a 6

horas diárias de trabalho (e 36 horas na semana).

As jornadas especiais de trabalho são criadas pelo Direito em função

de fundamentos distintos, que eventualmente se combinam em certa

situação normativa concreta. Porém, entre esses fundamentos, dois se

destacam:

O primeiro diz respeito à categoria profissional dotada de forte poder

sociopolítico, hábil a ampliar, topicamente, seus direitos trabalhistas (caso, de

certo modo, da categoria bancária, embora aqui haja também a presença de

outros fundamentos convergentes).

O segundo fundamento reside na percepção, pelo Direito, da

existência de atividades laborativas especiais ou circunstâncias especiais de

trabalho, que, por sua natureza ou ambientação, produzem forte desgaste

nas condições físicas e psicológicas do trabalhador envolvido.

Assim, a redução da jornada surge como mecanismo eficaz de

diminuição do desgaste produzido no respectivo trabalhador. Este segundo

fundamento, como se percebe, é estruturalmente atado a considerações

típicas da área de saúde e segurança do trabalho, uma vez que a restrição

da exposição do obreiro à atividade ou ambientação maléficas constitui um

dos instrumentos mais eficazes de profilaxia e/ou enfrentamento de tais

fatores nocivos. Neste segundo grupo de jornadas especiais inscrevem-se,

por exemplo, as jornadas especiais de algumas categorias, como os

trabalhadores em minas de subsolo (art. 293, CLT), os telefonistas (art. 227 e

seguintes, CLT) e os trabalhadores em contato com o interior de câmaras

frigoríficas (art. 253, CLT).

A jornada extraordinária é o lapso temporal de trabalho ou

disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a

jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a

jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação

empregatícia concreta. A noção de jornada extraordinária não se estabelece

em função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto é, pelo

pagamento do adicional de horas extras). Estabelece-se em face da

ultrapassagem da fronteira normal da jornada.

A remuneração adicional é apenas efeito comum da sobrejornada,

mas não seu elemento componente necessário. Por essa razão, é viável a

existência de sobrejornada sem o respectivo adicional. É o que ocorre, por

exemplo, no regime compensatório, em que há ultrapassagem da fronteira

padrão da jornada em certos dias (com compensação em outro ou outros

dias), sem pagamento de adicional de horas extras. Diversas expressões

vinculadas à noção de sobrejornada têm sido utilizadas, pela cultura

justrabalhista, como sinônimas: jornada extraordinária, jornada suplementar

(ou trabalho extraordinário suplementar), sobrejornada, horas extras,

sobretempo, etc.

As prorrogações de jornada de trabalho no cotidiano trabalhista podem

ser regulares ou irregulares, conforme sua harmonização às normas jurídicas

incidentes sobre o tema. Regulares são aqueles acréscimos de jornada que

se enquadram em alguma das modalidades de prorrogação fixadas pela

ordem jurídica. Irregulares, em contrapartida, são as dilações que se verificam

no cotidiano trabalhista sem atendimento aos requisitas fixados em lei.

As jornadas extraordinárias previstas na ordem jurídica brasileira

podem ser reunidas, classificadas, segundo três pontos comuns principais: a

causa (ou fator concreto ensejador) da prorrogação perpetrada; o titulo

jurídico autorizador da referida prorrogação; o tempo lícito (normativamente

autorizado) para a prorrogação enfocada.

A tipologia construída segundo a causa de prorrogação da jornada

considera, como elemento classificatório, o fator concreto motivador da

prorrogação produzida. São cinco esses fatores previstos no Direito brasileiro:

o acordo de simples prorrogação de jornada; o acordo de regime de

compensação de jornada; a força maior ensejadora da prorrogação; o

atendimento a serviços inadiáveis, cuja inexecução possa acarretar prejuízos

manifestos, com o fator da prorrogação; a reposição de paralisações

empresariais, como fator ensejador da prorrogação.

No tocante ao acordo de prorrogação de jornada, tal modalidade foi

prevista em texto celetista especifico (art. 59, caput). A previsão tradicional

da CLT estipulavas necessidade de documento escrito, permitindo, contudo,

que o pacto de prorrogação fosse meramente bilateral (além, é claro, do

coletivamente negociado).

No tocante ao regime compensatório, tal modalidade está prevista em

texto celetista (§ 2° do art. 59) e constitucional (inciso XIII, art. 7°)

específicos. A partir de 22 de janeiro de 1988, o texto celetista (art. 59) foi

alterada pela Lei n. 9.601 e, em seguida, por dezenas de medidas

provisórias, a contar da MP n. 1.709, publicada em 6.8.1998, também

denominado banco de horas. (compensação de horas de trabalho).

A modalidade de prorrogação para atendimento a necessidade

imperiosa derivada de motivo de força-maior está prevista no texto celetista

(art. 61, caput e § 2°, CLT). É evidente que tal fator de prorrogação é

excepcional, não ordinário, incomum, ensejando horas suplementares

efetivamente extraordinárias(na linha do art. 7°, XVI, da Constituição, que

fala em serviço extraordinário.

A modalidade de prorrogação pana atendimento a necessidade

imperiosa vinculada à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja

inexecução possa acarretar prejuízo manifesto está prevista também no texto

celetista (art. 61, caput § 2°, CLT). Do mesmo modo que o fator precedente,

também esta causa de prorrogação é excepcional, não ordinária, incomum,

ensejando horas suplementares efetivamente extraordinárias(igualmente na

linha do art. 7O, XVI, da Constituição, que fala em serviço extraordinário).

A modalidade de prorrogação para reposição de paralisações

empresariais também está prevista exclusivamente no texto celetista(§ 3°

do art. 61). A legislação fala em dilação para recuperação do tempo perdido

em virtude da ocorrência de interrupção do trabalho resultante de causas

acidentais ou de força maior que tenham impossibilitado a prestação de

serviços. Fica claro, portanto, que tal fator de prorrogação também é objetivo,

impessoal e excepcional (como os dois anteriores): não se confunde,

portanto, este tipo de paralisação com eventuais recessos do

estabelecimento, licenças ou férias coletivas ou qualquer outro fator

provocado pela própria vontade empresarial.

A tipologia construída segundo o título jurídico autorizador da

prorrogação considera, como elemento classificatório, o instrumento

reconhecido pelo Direito como hábil a detonar a dilação lícita da jornada de

trabalho. São três esses instrumentos: o ato (ou vontade) unilateral do

empregador, no exercício do chamado jus variandi; o ato (ou vontade)

bilateral das partes; e, finalmente, o ato (ou vontade) coletivamente

negociado no contexto da relação de emprego.

A tipologia pelo Tempo Lícito de Prorrogação considera, como

elemento classificatório, o tempo lícito de prorrogação admitido pelo Direito

brasileiro. Evidentemente que, se esse tempo máximo de prorrogação for

ultrapassado ingressar-se-à na dilação irregular de jornada de trabalho. A

irregularidade na prorrogação não impede a incidência de todos os direitos

trabalhistas para o empregado prestador de sobrejornada, mas pode gerar

sanções administrativas específicas para o empregador faltoso (art. 75, CLT).

São cinco os tipos de prorrogação existentes, considerado o tempo regular

permitido à dilação de jornada: em primeiro lugar, a prorrogação por regime

compensatório de horas, em sua modalidade padrão, autorizativa de uma

dilação extra de duas horas diárias, caso submetido o obreiro à jornada

padrão de 8 horas (ou outro sistema negociado intra-semanal ou

intersemanas), sem efetiva ampliação da jornada mensal do obreiro.

Toda jornada extraordinária (exceto a resultante de regime de

compensação) cumprida pelo obreiro no contrato será devida com sobre-

remuneração específica — o adicional de horas extras (art. 7°, XVI, CF/88).

As horas extras recebidas habitualmente pelo obreiro (e seu respectivo

adicional) integram seu salário para todos os fins, refletindo-se em parcelas

trabalhistas (13o Salário, férias com 1/3, FGTS, aviso prévio — se for o

caso, etc.) e parcelas previdenciárias (salário-de-contribuição). Se não

houver, entretanto, habitualidade na prestação de sobretrabalho, não ocorrerá

essa integração contratual da parcela recebida. As horas extras e seu

adicional têm caráter de salário condição, conforme jurisprudência hoje

dominante (o Enunciado 76 que expressava entendimento contrário foi,

desde 1989, revisado pelo Tribunal Superior do Trabalho — Resolução

01/89, publicada em 14.4.1989).

O adicional de horas extras mínimo no Direito brasileiro, hoje, é de

50% (art. 7O, XVI, CF/88, revogando antigo percentual do art. 59, §1o, CLT),

salvo índice mais favorável previsto em regra jurídica especial (inclusive

coletiva negociada) ou, até mesmo, em cláusula de contrato, inclusive

regulamento de empresa.

O Direito do Trabalho sempre permitiu a pactuação de jornada parcial

de trabalho no mercado laborativo do país ou duração semanal reduzida

(com jornada diária padrão, em menor número de dias na semana.

O trabalho em regime de tempo parcial, pelas novas regras (art. 58- A,

CLT), é tipificado como “aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas

semanais” (grifos acrescidos). O tipo legal celetista passa a ter limites

máximos precisos: 25 horas semanais. Isso significa que um contrato com

duração semanal de labor de 30 horas — portanto, abaixo do padrão

vigorante no país, 44 horas, mas acima do tipo legal do art. 58/A da CLT —

não se submete às regras restritivas de direitos estabelecidas pelos diplomas

normativos mencionados (por exemplo, redução dos dias de férias anuais).

O regime mencionado não abrange, é óbvio, empregados que tenham

jornada especial reduzida por força de norma jurídica própria

(ilustrativamente, jornalistas profissionais e radialistas — estes do setor de

autoria e locução —, todos com duração diária de trabalho de 5 horas). É que

nestes casos a jornada foi reduzida pela lei em vista do trabalho

especialmente desgastante de tais profissionais —, o que não ocorre na

situação aventada pelo regime de tempo parcial.

No tocante à proporcionalidade salarial, trata-se de efeito jurídico

clássico a qualquer sistema de jornada contratualmente reduzida, cujo salário

seja estimado à base horária — conforme já exposto. Aqui, inclusive, não há

efetiva inovação legal em face da ordem jurídica anterior a agosto de 1998.

De todo modo, o novo art. 58-A, § 1°, da CLT, dispõe que o “salário a ser

pago aos empregados sob o regime de tempo parcial será proporcional à sua

jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções,

tempo integral”.

No tocante às férias anuais remuneradas, dispõe o novo art. 130-A, da

CLT, que a duração deste instituto relativamente aos obreiros submetidos a

regime de tempo parcial será menor do que o padrão temporal estabelecido

para os demais trabalhadores (ou seja, 30 dias: art. 130, CLT). Tal prazo será

de 18 dias, para duração laborativa semanal superior a 22 horas e até 25

horas; 16 dias, para duração laborativa semanal superior a 20 horas e até 22

horas; 14 dias, para duração laborativa semanal superior a 15 horas e até 20

horas; 12 dias, para duração laborativa semanal superior a 10 horas até 15

horas; 10 dias, para duração laborativa semanal superior a 5 horas até 10

horas; finalmente, 8 dias, para duração do labor semanal igual ou inferior a 5

horas.

No tocante à extrapolação da jornada laborativa obreira, dispõe o novo

§ 4o do art. 59 da CLT (inserido pelas mencionadas medidas provisórias, a

contar da n. 1.709-1, de 1998) que os “empregados sob o regime de tempo

parcial não poderão prestar horas extras” (grifo acrescido).

As alterações redutoras da duração do trabalho decorrentes de ato

unilateral do empregador ou bilateral das partes somente serão lícitas, regra

geral, se não produzirem qualquer correspondente diminuição no salário do

empregado (conjugação do art. 468, CLT, com o art. 7°, VI, da Constituição, a

par do princípio da inalterabilidade contratual lesiva).

Portanto, a presente alteração contratual somente poderá se fazer caso

permitida por instrumento negocial coletivo, e na forma neste estipulada.

A prestação de trabalho pode concretizar-se, em princípio, em qualquer

fase do dia ou da noite. Contudo, a prestação noturna de trabalho é,

obviamente, mais desgastante para o trabalhador, sob o ponto de vista

biológico, familiar e até mesmo social. De fato, o trabalho noturno provoca no

indivíduo agressão física e psicológica intensas, por supor o máximo de

dedicação de suas forças físicas e mentais em período em que o ambiente

físico externo induz ao repouso. Somado a isso, ele também tende a agredir,

com substantiva intensidade, a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo

nas micro e macrocomunidades em que convive, tornando especialmente

penosa para o obreiro a transferência de energia que procede em benefício

do empregador. Por essas razões o Direito do Trabalho sempre tendeu a

conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, em contrapartida ao

trabalho realizado durante o dia. Esse tratamento diferenciado abrange regra

geral, duas dimensões: de um lado, um conjunto de restrições à própria

prestação do trabalho no turno da noite (de que é exemplo mais expressivo a

vedação a labor noturno de menores de 18 anos). De outro lado, o

favorecimento compensatório no cálculo da jornada noturna (através da

redução ficta da hora noturna, por exemplo), e/ou o favorecimento

compensatório no cálculo da própria remuneração devida àquele que labora

à noite (mediante o pagamento de um adicional específico, por exemplo).

O conceito de noite, para a física, situa-se na ideia concernente ao

lapso temporal diário terrestre não iluminado pela luz solar; ou o “espaço de

tempo em que o Sol está abaixo do horizonte”. Para a CLT a jornada noturna

urbana compreende o lapso temporal situado entre 22:00 horas de um dia

até 5:00 horas do dia seguinte (art. 73, § 2°, CLT). Essa jornada noturna

urbana abrange, contudo, 8 (oito) horas jurídicas de trabalho (e não 7, como

aparente), já que a CLT considera a hora noturna urbana menor do que a

hora diurna (hora ficta noturna), composta de 52’30” (e não 60’) — art. 73, §

1o, CLT.

Para a Lei de Trabalho Rural a jornada noturna será distinta, conforme

a atividade realizada no campo. Em atividades de lavoura, estende-se a

jornada noturna de 21:00 horas de um dia até 5:00 horas do dia seguinte. Em

atividades de pecuária, estende-se a jornada noturna rural de 20:00 horas de

um dia até 4:00 horas do dia seguinte (art. 7°, Lei n. 5.889/73).

A posição do Direito do Trabalho perante o labor prestado à noite

caminha em duas direções diferenciadas, mas combinadas, conforme já se

apontou: de um lado, na direção restritiva da prestação do trabalho noturno;

de outro, se efetivamente prestado o trabalho em tais circunstâncias, na

direção ampliativa das vantagens jurídicas derivadas dessa prestação.

A vedação ao trabalho noturno dos menores é plena, no Direito

brasileiro. O trabalho noturno das mulheres, não tem, contudo, qualquer

restrição especial.

O trabalho noturno é proibido, regra geral, no segmento bancário (art.

224, § 1o, CLT). Mas a própria CLT já estabelece inúmeras exceções à regra

geral que enuncia. A vedação, portanto, não se aplica aos trabalhadores

exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e

equivalentes ou ocupantes de outros cargos de confiança, desde que

observada a percepção de gratificação não inferior a 1/3 do salário do cargo

efetivo (§ 2° do art. 224).

Referências bibliográficas:

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª edição, Remuneração e Salário. São Paulo: LTr, 2010. Cap.XXI, p.643-705

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 9ª edição, Duração do Trabalho-Jornada. São Paulo: LTr, 2010. Cap.XXIII, p.782-860