RETA FINAL 2017 - CEI · Grupo de Trabalho de Infância e Juventude do IBCCrim (2015-2016) e...

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1ª RODADA - 25/10/2017

CEI-DPE/PERETA FINAL 2017

MATERIAL ÚNICOQuestões totalmente inéditas

ACESSÍVELComputador, Tablet, Smartphone

40 QUESTÕES OBJETIVASPor rodada

1 PEÇA JUDICIALPor rodada

25/10/2017 A 24/01/2018DURAÇÃO

IMPORTANTE: é proibida a reprodução deste material, ainda que sem fins lucrativos. O CEI possui um sistema de registro de dados que marca o material com o seu CPF ou nome de usuário. O descumprimento dessa orientação acarretará na sua exclusão do Curso. Agradecemos pela sua gentileza de adquirir honestamente o curso e permitir que o CEI continue existindo.

CEI-DPE-PERETA FINAL

2017

1 QUESTÃO DISSERTATIVAPor rodada


1ª RODADA - 25/10/2017

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Páginas: 983Edição: 2ªAno: 2017ISBN: 978-85-93614-00-2 Dimensões: 16x23cm Acabamento: Flexível

O estudo da jurisprudência internacional de direitos humanos tem se tornado cada vez mais indispensável, tratando-se de um conhecimento que se conecta com os mais diversos ramos do... CONTINUE LENDO EM EDITORACEI.COM

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Páginas: 176Edição: 1ªAno: 2016ISBN: 978-85-442-1286-8 Dimensões: 14x21cm Acabamento: Brochura

Pretendo, com esta obra, trazer uma reflexão moderna sobre a tutela coletiva de direitos com enfoque na atuação do Defensor Público, à luz no novo perfil institucional que tem como marco a... CONTINUE LENDO EM EDITORAJUSPODIVM.COM.BR

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PROFESSORES

Caio Paiva. Coordenador do curso e professor de Direito Processual Penal. Defensor Público Federal, chefe da Defensoria Pública da União em Campinas. Especialista em Ciências Criminais. Autor dos livros Audiência de Custódia e o Processo Penal Brasileiro e Prática Penal para Defensoria Pública, além de coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos.

E-mail: [email protected]

Alexandre Cabral. Professor de Direito Administrativo e Direito Tributário. Defensor Público Federal. Especialista em Direito Público. Especialista em Segurança Pública. Ex-Secretário-Geral Executivo da DPU. Aprovado para Defensor Público do Distrito Federal. Professor universitário. Mestrando em Administração Pública pelo IDP.


Nayrene Souza. Professora de Direito Civil e Direito do Consumidor. Defensora Pública Federal. Foi Defensora Pública do Estado de Pernambuco. Aprovada nos concursos de Analista do TJMG e do MPMG, DPE/MG, DPE/PB e do TJDFT ( juiz). Pós-graduada em Direito Administrativo.


Thimotie Aragon Heemann. Professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional. Promotor de Justiça do Estado do Paraná (primeiro lugar na prova oral e primeiro lugar até a prova de títulos do último concurso do MPPR). Graduado em Direito pela Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul/ESFMP. Especialista em Processo Penal Internacional. Coautor do livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. Professor de Direitos Humanos e Direito Constitucional do Curso CEI. Palestrante. Autor de artigos publicados em revistas especializadas.


Páginas: 983Edição: 2ªAno: 2017ISBN: 978-85-93614-00-2 Dimensões: 16x23cm Acabamento: Flexível

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Giancarlo Silkunas Vay. Professor de Direito da Criança e do Adolescente. Defensor Público do Estado de São Paulo, com atuação na área da infância e juventude. Foi membro do Núcleo Especializado de Infância e Juventude da DPE/SP (2014/2015). Presidente do Grupo de Trabalho de Infância e Juventude do IBCCrim (2015-2016) e coordenador-auxiliar da unidade de Santo André da DPE/SP (2015-2016). É autor de diversos artigos disponíveis na internet e em periódicos.


André Ribeiro Giamberardino. Professor de Direito Penal e Direito das Execuções Penais. Defensor Público do Estado do Paraná, Professor da UFPR e da UP, doutor em Direito (UFPR) e Mestre em Direito (UFPR) e Criminologia (Università di Padova). Coautor com Massimo Pavarini do livro “Teoria da Pena e Execução Penal – Uma Introdução Crítica” (Lumen Juris).


Franklyn Roger. Professor de Direito Institucional. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro, mestre e doutorando em Direito Processual pela UERJ e coautor do livro “Princípios Institucionais da Defensoria Pública”. Ex-examinador da DPE/PR.


Edilson Santana. Professor de Direito Processual Civil. Defensor Público Federal. Ex Defensor Público do Estado do Maranhão. Coautor do livro Dicionário de Ministério Público e autor dos livros A Eficácia Horizontal dos Direitos Fundamentais – sua vinculação às relações particulares. Especialista em Direito Processual e Defensoria Pública e a Tutela Coletiva de Direitos.


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CRONOGRAMA

Publicação rodada

Limite para resposta

Limite para correção

Publicação espelho

1ª. Rodada 25/10/2017 30/10/2017 06/11/2017 07/11/20172ª. Rodada 06/11/2017 11/11/2017 18/11/2017 20/11/20173ª. Rodada 16/11/2017 21/11/2017 26/11/2017 27/11/20174ª. Rodada 27/11/2017 02/12/2017 09/12/2017 11/12/20175ª. Rodada 07/12/2017 12/12/2017 19/12/2017 20/12/20176ª. Rodada 18/12/2017 23/12/2017 04/01/2018 05/01/20187ª. Rodada 08/01/2018 13/01/2018 20/01/2018 22/01/20188ª. Rodada 18/01/2018 9ª. Rodada 24/01/2018

CAIO PAIVACoordenador do CEI-DPU

[email protected]

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SUMÁRIO

QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO ...................................................................7DIREITO ADMINISTRATIVO ...............................................................................................................7DIREITO TRIBUTÁRIO ...........................................................................................................................8DIREITO CIVIL .........................................................................................................................................9DIREITO DO CONSUMIDOR..............................................................................................................11DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE .............................................................................. 13DIREITO INSTITUCIONAL ................................................................................................................. 15DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................... 16DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................ 18DIREITO PENAL ....................................................................................................................................20EXECUÇÃO PENAL ..............................................................................................................................22DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................23DIREITOS HUMANOS ........................................................................................................................ 24

GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS ..................................................................................................27

QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO ...............................................................28DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................28DIREITO TRIBUTÁRIO .........................................................................................................................37DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................... 42DIREITO DO CONSUMIDOR.............................................................................................................65DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ..............................................................................72DIREITO INSTITUCIONAL .................................................................................................................78DIREITO PROCESSUAL CIVIL ...........................................................................................................82DIREITO PROCESSUAL PENAL ........................................................................................................92DIREITO PENAL ...................................................................................................................................101EXECUÇÃO PENAL ............................................................................................................................105DIREITO CONSTITUCIONAL ..........................................................................................................108DIREITOS HUMANOS ........................................................................................................................121

QUESTÕES DISSERTATIVAS ...................................................................................................................... 138DIREITO INSTITUCIONAL ...............................................................................................................138

PEÇA JUDICIAL ............................................................................................................................................. 139DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS ..............................................................................................139

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QUESTÕES OBJETIVAS SEM O GABARITO COMENTADO

ORIENTAÇÃO: procure responder todas as questões com agilidade, sem consulta a nenhum material, a fim de simular a situação encontrada em prova.

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Considerando a jurisprudência prevalente e atual do STJ e do STF, assinale a alternativa CORRETA:

A) JOSÉ, servidor público, foi punido em processo administrativo disciplinar com a pena de demissão. Inconformado, recorreu tempestivamente da decisão à autoridade superior administrativa, mas, antes do julgamento de seu recurso, o estado já suspendeu o pagamento de seu salário e o afastou de suas funções. Segundo o STJ, tal situação é ilegal.

B) Segundo o STF, ocorrendo greve no serviço público, desde que não abusiva, a Administração não pode efetuar descontos salariais ou “corte do ponto” por significar tal medida restrição indevida a direito assegurado constitucionalmente.

C) É possível a contratação temporária, sem concurso, por excepcional interesse Público mesmo para atividades permanentes da Administração, como na função de professores, desde que fundamentada a emergencialidade para adoção de tal medida atípica pelo legislador infraconstitucional, como entende o STF.

D) Não é possível que edital de concurso público estabeleça restrições a candidato(a) tatuado(a), em nenhuma hipótese, como decidiu recentemente o STF.

E) CAIO é servidor público comissionado. Sendo seu vínculo estatutário, está sujeito a quase todas as disposições pertinentes aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo em decorrência de concurso público, tais como na responsabilidade penal por seus atos e na aposentadoria compulsória, aplicáveis a CAIO, conforme entendem STJ e STF em mesmo sentido.

2. Com relação ao regime constitucional e legal das Licitações públicas, é CORRETO afirmar que:

A) Para análise de eventual inexigibilidade de licitação pertinente à contratação de artistas consagrados o requisito pode ser avaliado tendo por base a crítica especializada ou a opinião pública, sendo irrelevante o local específico onde se dará a contratação.

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B) As hipóteses de inexigibilidade de licitação trazidas na lei 8.666/93, até por representarem dispensa de procedimento administrativo previsto constitucionalmente e serem excepcionais, são taxativas.

C) Na modalidade licitatória denominada “Concurso”, que não se confunde com concursos públicos, o julgamento é realizado por uma comissão especial formada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sendo possível até mesmo uma comissão integralmente formada por não servidores.

D) As agências reguladoras, em razão das previsões legais específicas a elas pertinentes, podem utilizar da modalidade especial denominada “Consulta” para licitar suas contratações, inclusive de serviços de engenharia.

E) Os Serviços Sociais autônomos, integrantes do chamado Sistema “S”, devem se submeter aos procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666/93.

3. Tendo em mente as origens, fontes e a conceituação do Direito Administrativo e da Administração Pública, assinale a alternativa INCORRETA:

A) Apesar de influenciado por forte tradição jurídica francesa, inclusive na doutrina brasileira, a primeira obra considerada como tratado de Direito Administrativo foi o manual italiano de autoria de Giandomenico Romagnosi.

B) A tradição francesa, diferentemente da “jurisdição una” ou sistema inglês – adotado no Brasil, contempla um sistema administrativo diferenciado, chamado de contencioso administrativo, no qual há verdadeira dualidade de jurisdição.

C) A administração pública em sentido introverso é instrumental e a Administração pública em sentido extroverso é finalística.

D) A Administração pública em sentido subjetivo se refere ao universo de órgãos que desempenham a função administrativa enquanto a Administração pública em sentido objetivo traduz a própria função administrativa.

E) Apesar de certo debate doutrinário e desde que se excetuem os que sejam contra legem, é possível afirmar que os costumes são fonte primária de Direito Administrativo.

DIREITO TRIBUTÁRIO

4. Considerando a jurisprudência atual do STJ e do STF, assinale a alternativa CORRETA.

A) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes

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deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência integral ao princípio da anterioridade tributária.

B) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência apenas ao princípio da noventena.

C) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência apenas ao princípio da anualidade.

D) Sobre a indenização percebida a título de danos morais não incidirá imposto de renda.

E) Os descontos incondicionais integram a base de cálculo do IPI.

5. Com relação ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU, é CORRETO afirmar:

A) Sendo imposto municipal, o IPTU deve ser instituído por lei ordinária de município, o que encontra exceções, como no caso do Distrito Federal, em que a competência cumulativa do ente público autoriza que crie, via lei distrital, tal tributo, e do eventual território não dividido em municípios, em que o IPTU deverá ser criado por lei da União.

B) O locatário, como possuidor do imóvel a justo título, pode impugnar lançamento de IPTU indevido, bastando que haja previsão contratual de ser sua a responsabilidade do pagamento.

C) É constitucional a fixação de adicional progressivo do IPTU em função do número de imóveis de propriedade do contribuinte.

D) É inconstitucional a lei do município que reduza IPTU sobre o imóvel ocupado pela residência do proprietário, que não possua outro.

E) O IPTU não poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel.

DIREITO CIVIL

6. Sobre a aplicação das leis, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, marque a questão correta.

A) A antinomia decorre da existência de duas ou mais normas relativas ao mesmo

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caso, imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis, a qual pode ser resolvida pelos critérios da hierarquia, da especialidade e cronológico, sempre nesta ordem.

B) Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação do texto legal para correção de erros, o prazo de vigência retroagirá à data da publicação da lei, assim como ocorre com texto objeto de derrubada de veto parcial do Presidente da República pelo Congresso Nacional, o qual retroagirá à data em que a lei entrou em vigor.

C) Havendo revogação da lei revogadora, os dispositivos da lei revogada automaticamente voltam a ter vigência, em fenômeno conhecido como efeito represtinatório.

D) A Constituição Federal de 1988 e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro adotaram a teoria subjetiva de Gabba.

E) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) adota o princípio da territorialidade, de modo que não é admissível a aplicação de leis estrangeiras em solo brasileiro, sob pena de ofensa à soberania nacional.

7. Em relação ao tema união estável, marque a alternativa correta:

A) Como à união estável se aplicam os impedimentos previstos para o casamento, aquele que se encontra separado de fato ou judicialmente não pode constituir união estável.

B) Segundo a jurisprudência, como o regime de bens da união estável é a comunhão parcial, na ausência de pactuação diversa pelos cônjuges, deve ser exigida vênia do companheiro para validade e eficácia da fiança.

C) O direito real de habitação, que independe de registro no Cartório de Registro de Imóveis, é garantido ao companheiro supérstite pelo Código Civil de 2002.

D) O pacto de convivência deve ser celebrado por escrito, mediante escritura pública, dispensando-se, todavia, o seu registro perante o Cartório de Registro Civil da Pessoas Naturais.

E) A obrigação de prestar alimentos a sua ex-companheira decorrente de acordo celebrado em razão do encerramento da união estável é personalíssima, extinguindo-se com a morte do alimentante.

8. Sobre os contratos em espécie previstos no Código Civil, marque a alternativa correta:

A) Conforme jurisprudência, como a fiança é um contrato benéfico, que se interpreta restritivamente, é inválida a cláusula que prevê prorrogação automática da fiança em

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caso de prorrogação do contrato principal.

B) Nos contratos de mútuo e financiamento, o devedor não possui interesse de agir para a ação de prestação de contas em face da instituição financeira.

C) Se o suicídio ocorrer depois dos dois primeiros anos do contrato será devida a indenização, salvo se existir cláusula expressa em contrário ou se se tratar de suicídio premeditado.

D) Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, independentemente de prévia notificação, uma vez que a mora se configura após o vencimento da apólice.

E) A embriaguez caracteriza agravamento intencional do risco apta a ensejar a perda do direito à garantia tanto no seguro de vida, quanto no seguro de automóvel.

9. Marque a alternativa correta:

A) As taxas de manutenção criadas por associações de moradores obrigam os não associados e também aqueles que a elas não anuíram, desde que usufruam de seus serviços, sob pena de enriquecimento sem causa.

B) O registro da pessoa jurídica, diferentemente do registro pessoa física, tem natureza constitutiva.

C) As fundações, entidades de direito privado, são formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizar fins não econômicos, enquanto as associações resultam da afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, destinado a determinado fim.

D) A desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil deve ser deferida ante a prova de insolvência da pessoa jurídica ou da dissolução irregular da empresa, que deixa de funcionar no seu domicílio, podendo ser aplicada às empresas individuais de responsabilidade limitada - EIRELI.

E) As normas que regem as sociedades simples são aplicadas, de forma subsidiária, às associações civis, de modo que, se os bens da associação não lhe cobrirem as dívidas, respondem os seus administradores pelo saldo.

DIREITO DO CONSUMIDOR

10. Dispõe o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto

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ou serviço como destinatário final. (...)

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...)

Considerando as afirmativas acerca das teorias sobre a definição de consumidor, assinale a alternativa incorreta.

A) Para a teoria finalista, destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço. Não basta ser destinatário fático do produto, é necessário ser destinatário final econômico do bem. Não é destinatário final do bem aquele que o adquire para revenda ou uso profissional.

B) Para a teoria maximalista, a definição de destinatário final é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e utiliza, consome.

C) Para a teoria finalista aprofundada, em se tratando de pessoa jurídica que comprove sua vulnerabilidade e atue fora do âmbito de sua especialidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente.

D) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista, não admitindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relação que envolva pessoa jurídica quando não seja destinatária final e econômica do bem.

E) Em face do art. 2.º e do art. 4.º, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços.

11. Com base no Código de Defesa do Consumidor e no entendimento dos Tribunais Superiores acerca das relações entre bancos e clientes, assinale a alternativa correta:

A) Em razão de estarem os bancos submetidos às normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional (CNM), a eles não se aplicam as disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor.

B) Viola o Código de Defesa do Consumidor a cobrança de tarifas relativas a saques em conta corrente por instituições financeiras, mesmo que estes excedam o quantitativo

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de quatro realizações por mês.

C) Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

D) A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior a doze vezes a taxa mensal não é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

E) É lícita a cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios, desde que observada a taxa média do mercado.

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

12. Não está de acordo com o entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores a afirmação de que:

A) Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores.

B) A mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho.

C) À militar que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança de até 1 (um) ano de idade serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo será de 30 (trinta) dias.

D) A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

E) Não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”.

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A) O disposto no art. 186, § 4°, do Estatuto da Criança e do Adolescente não impõe como obrigatória a juntada aos autos de relatório polidimensional, elaborado por equipe interprofissional, para a realização da audiência de instrução, sendo que tal relatório não é peça obrigatória ao prosseguimento do feito.

B) A despeito de a lei n. 12.594/12 dispor em seu art. 49, inciso II, que é direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de internação no domicílio de sua residência familiar, mencionado direito não é absoluto, podendo ser relativizado diante das circunstâncias do caso concreto.

C) A aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade cumulada com remissão ministerial não configura constrangimento ilegal, por não implicar restrição de liberdade ao adolescente.

D) O regramento previsto no art. 399, § 2º, do CPP não se aplica ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece procedimento fracionado de apuração de ato infracional em várias audiências, sem fazer qualquer menção ao princípio da identidade física do juiz.

E) A comprovação do delito de corrupção de menores deve se dar à luz da certidão de nascimento ou do documento de registro geral, sendo que o termo de qualificação expedido pela autoridade policial atestando a menoridade do agente, não é documento idôneo para a comprovação da corrupção de menores.

14. O mecanismo “roda dos expostos” ou “roda dos enjeitados” consiste em:

A) Portinhola giratória utilizada para abandonar recém-nascidos para entidades de caridade, típica da chamada etapa indiferenciada.

B) Portinhola giratória utilizada para abandonar recém-nascidos para entidades de caridade, típica da chamada etapa menorista.

C) Forma de punição que foi proibida, pelo Código de Mello Matos, de ser aplicada aos menores, em virtude de sua extrema crueldade. Sua aplicação marca a chamada etapa indiferenciada.

D) Forma de punição que foi proibida, pelo Código de Mello Matos, de ser aplicada aos menores, em virtude de sua extrema crueldade. Sua aplicação marca a chamada etapa

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menorista.

E) Estabelecimento em que eram exibidos menores com deficiência para que particulares, caritativamente, pagassem próteses ou cirurgias necessárias para seu desenvolvimento integral, típica da chamada etapa menorista.

15. Assinale a alternativa correta:

A) Conforme entendimento do STJ, é possível revogação de adoção unilateral desde que tal configuração se apresente como benéfica ao melhor interesse da criança e do adolescente.

B) Conforme entendimento do STJ, é viável a inscrição de pessoa homoafetiva no cadastro de interessados em adoção de menor, cabendo a verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como que a criança tenha idade suficiente para poder consentir.

C) Conforme o ECA, a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais e os direitos sucessórios.

D) Conforme o ECA, a atuação do advogado ou Defensor Público é indispensável em caso de adoção.

E) Conforme entendimento do STJ, a retratação ao consentimento de entrega de filho para adoção, feito antes da publicação da sentença constitutiva da adoção, gera direito potestativo aos pais biológicos de recuperarem o infante.

DIREITO INSTITUCIONAL

16. Marque a assertiva correta:

A) O defensor público em audiência só pode atuar se comprovar inscrição na OAB.

B) Os honorários de sucumbência devidos à Defensoria Pública são repartidos entre os defensores públicos.

C) A capacidade postulatória do defensor advém de sua nomeação e posse no cargo.

D) A LC n. 80/94 determina que o defensor público responde por infrações administrativas perante o Tribunal de Ética e Disciplina.

E) O defensor público pode recusar, imotivadamente, o atendimento pela Defensoria Pública.

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A) A gratuidade de justiça é um benefício temporário.

B) A impugnação à gratuidade de justiça deve ser apresentada em apartado e distribuída em apenso.

C) A decisão que defere a gratuidade de justiça pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento.

D) O juiz, ao indeferir a gratuidade de justiça, também pode determinar que a Defensoria Pública se abstenha de prestar o atendimento à parte.

E) A pessoa jurídica pode ter a gratuidade de justiça deferida, mas não poderá postular a assistência da Defensoria Pública.


A) A inamovibilidade é uma garantia do Defensor Público Geral e não dos demais membros;

B) A prerrogativa de prazo em dobro não se aplica aos 120 dias do Mandado de Segurança.

C) A intimação pessoal não se aplica às decisões proferidas em audiência no processo penal.

D) A LC 80/94 permite que o defensor possa requisitar informações de entidades particulares.

E) O defensor público tem foro por prerrogativa de função previsto na CRFB.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

19. Assinale o item incorreto:

A) O interesse de agir se baseia no binômio necessidade/utilidade.

B) A verificação do interesse de agir ocorre na data do ajuizamento da ação, não importando, para este fim, eventual alteração no estado dos fatos.

C) Supondo que, no curso de uma ação que visa o fornecimento de medicamento à parte autora, sua indicação é retirada pelo médico. Neste caso, haverá perda superveniente do interesse de agir.

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D) A falta de interesse processual é causa de indeferimento da petição inicial, cabendo ao réu alegar sua ausência em sede preliminar.

E) O juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de interesse processual.

20. Analise os itens e marque o que se encontra incorreto.

A) Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.

B) A escolha feita pelo presidente do tribunal de justiça, para fins de afetação de processos ao regime de recursos repetitivos, não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. Todavia, a decisão do presidente do tribunal de justiça já tem o condão de suspender todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre tema naquele estado ou região.

C) Supondo que o Defensor Público ajuíze, na presente data, ação visando o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS. Neste caso, o processamento da ação será suspenso, em face de determinação do Superior Tribunal de Justiça tomada sob o regime de recursos repetitivos.

D) A suspensão de processos por afetação ao regime de recursos repetitivos possui eficácia paralisante total, impedindo o prosseguimento do feito que permanecerá no estado em que se encontra até julgamento dos processos selecionados pelo Tribunal. Ficam mantidas as tutelas de urgências nos processos em que já deferidas. Naqueles casos nos quais ainda não foram analisados os pedidos de tutela de urgência, sua apreciação se dará imediatamente após o julgamento dos casos selecionados pelo Tribunal.

E) As normas que tratam da suspensão dos processos, bem como aquelas que cuidam da suspensão dos feitos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, devem também ser aplicadas aos recursos repetitivos, tendo em vista que compõem um mesmo microssistema de julgamento de casos repetitivos.

21. Indique o item incorreto.

A) É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente público.

B) O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição ou nos tribunais, nas causas de sua competência originária,

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ou, ainda, pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer.

C) O termo inicial do prazo para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença é contado a partir da ciência inequívoca do devedor quanto à penhora realizada, não havendo necessidade de sua intimação formal.

D) Reconhecida a repercussão geral, ficam automaticamente suspensos o processamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

E) A possibilidade de sobrestamento em razão do reconhecimento de repercussão geral se aplica aos processos de natureza penal.

22. Marque a alternativa que contém erro.

A) Nos casos de intimação ou citação realizadas por correio, oficial de justiça ou por carta precatória, o prazo recursal somente inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido ou da juntada da carta.

B) As ações rescisórias processadas e julgadas originariamente no STJ após o advento do CPC/2015 não dispensam a figura do revisor.

C) É possível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em sede de sustentação oral.

D) O exercício da legitimação extraordinária, conferida para tutelar direitos individuais homogêneos em ação civil pública, pode ser estendido para abarcar a disposição relativa ao sigilo bancário dos substituídos, a fim de colher provas que possam ser utilizadas em seu benefício.

E) Apesar de haver decisão pela possibilidade, não é possível afirmar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o cabimento de Mandado de Segurança Coletivo para a tutela de direitos difusos.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

23. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao inquérito policial:

A) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados ou não em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

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B) A legislação de regência da matéria não exige que o ato de indiciamento se dê por ato fundamentado.

C) Conforme o entendimento mais recente do STF, a autoridade policial não pode indiciar parlamentares com prerrogativa de foro sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do relator.

D) Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o arquivamento do inquérito policial fundado no reconhecimento de excludente de ilicitude faz coisa julgada material.

E) A jurisprudência dos tribunais superiores admite a prática do denominado arquivamento implícito do inquérito policial.

24. Ainda sobre o inquérito policial, marque a alternativa incorreta:

A) O requerimento da vítima, nos casos de ação penal pública privada ou pública condicionada à representação, para que seja instaurado inquérito policial a fim de que o fato seja investigado, suspende o prazo decadencial para oferecimento da respectiva ação penal.

B) A denúncia anônima, também conhecida por notitia criminis inqualificada, embora não possa, por si só, fundamentar a instauração de inquérito policial, pode servir para subsidiar a decisão da autoridade policial de realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente.

C) Conforme estabelece a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), a autoridade policial, ao concluir as investigações, deve elaborar relatório em que emitirá juízo de valor acerca das razões que a levaram à classificação do delito.

D) A Lei 12.850/2013 (organização criminosa) não exige autorização judicial para que se proceda com a denominada ação controlada.

E) De acordo com o que prevê a Lei 12.850/2013 (organização criminosa), a autoridade policial tem legitimidade para celebrar acordo de colaboração premiada com o investigado.

25. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao tema “ação penal”:

A) Se o crime não possuir vítima determinada, não se admite, em nenhuma hipótese, a ação penal privada subsidiária da pública.

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B) Utiliza-se o conceito de “justa causa duplicada” para estabelecer que o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, deve apresentar um suporte probatório mínimo tanto da tipicidade formal quanto da tipicidade material.

C) A Defensoria Pública tem legitimidade para patrocinar ação penal privada e ação penal privada subsidiária da pública, devendo, porém, quando assim o fizer, instruir a petição inicial com procuração lhe outorgando poderes especiais ou solicitar que a parte assistida assine conjuntamente.

D) Na hipótese de legitimidade concorrente entre o Ministério Público e o funcionário público para propor ação penal pública condicionada à representação no caso de crime cometido contra a honra de funcionário público, exige-se contemporaneidade entre o exercício do cargo e a propositura da ação penal.

E) Prevalece na doutrina o entendimento de que não é possível a retratação da retratação da representação.

26. Ainda sobre o tema “ação penal”, marque a alternativa certa:

A) O sistema processual penal brasileiro não contempla hipóteses de “condição superveniente” da ação penal.

B) O querelante pode desistir da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

C) Suponha que Fernando ofereça representação contra Mário pela prática de um crime de lesão corporal leve. As investigações, no entanto, demonstram que referido crime foi cometido em coautoria por Mário e por Flávio. Neste caso, o Ministério Público não poderá denunciar Flávio ante a ausência de representação da vítima.

D) O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, independentemente de aceitação.

E) O perdão concedido pelo querelante somente pode ser aceito pessoalmente pelo querelado, não se admitindo a aceitação por procurador com poderes especiais.

DIREITO PENAL

27. Assinale a alternativa que NÃO corresponde a um desdobramento do princípio da legalidade:

A) Taxatividade.

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B) Vedação à punição da autolesão.

C) Reserva legal.

D) Irretroatividade da lei penal mais severa.

E) Vedação da analogia in malam partem.

28. Sobre aspectos relacionados aos princípios do direito penal, assinale a alternativa CORRETA:

A) O princípio penal da culpabilidade é o que fundamenta a aplicação do princípio da insignificância ou da “bagatela”.

B) As normas penais em branco de complementação heteróloga são aquelas que exigem complementação por ato normativo equivalente à norma original.

C) Por decorrência do princípio da pessoalidade, são impuníveis atitudes internas, o mero pensamento e a cogitação da prática de crimes.

D) Crimes culposos são tipos penais abertos, pois demandam integração pela interpretação judicial.

E) Crimes culposos são normas penais em branco de complementação homóloga.

29. Na hipótese de o agente cometer homicídio culposo de trânsito vitimando duas pessoas, sendo uma delas cônjuge do agente e a outra um mero conhecido, assinale a alternativa CORRETA:

A) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso material, não podendo ser aplicado o perdão judicial por ausência de previsão legal.

B) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, não podendo ser aplicado o perdão judicial por ausência de previsão legal.

C) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, podendo ser aplicado o perdão judicial desde que comprovada, em relação a cada vítima, a existência de vínculo afetivo com o agente.

D) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso material, podendo ser aplicado o perdão judicial desde que comprovada, em relação a cada vítima, a existência de vínculo afetivo com o agente.

E) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, podendo ser

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aplicado o perdão judicial desde que comprovada a existência de vínculo afetivo do agente para com uma das vítimas, havendo efeito extensivo em relação à outra.

30. Em relação ao crime de roubo, assinale a alternativa INCORRETA:

A) O roubo impróprio consiste na subtração dos bens da vítima após reduzir sua capacidade de resistência através de ações como, por exemplo, ingerir sonífero em sua bebida.

B) Não se admite substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos nos casos de condenação por roubo.

C) Prevalece o entendimento, na jurisprudência dos tribunais superiores, que a consumação do roubo ocorre com a inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo e mesmo que haja perseguição imediata, com a restituição do bem à vítima.

D) Responde por latrocínio consumado o agente que, em tentativa de assalto a banco, não logra sucesso na subtração dos bens pretendidos, mas acaba por produzir a morte de um segurança do estabelecimento.

E) Responde por roubo simples o agente que pratica assalto com violência ou grave ameaça exercida através de arma de fogo devidamente municiada.

EXECUÇÃO PENAL

31. Assinale a alternativa CORRETA sobre o direito à remição de pena, com base na lei e na jurisprudência dos Tribunais Superiores:

A) Admite-se a remição de pena na realização de atividade musical pelo apenado.

B) Poderá remir a pena apenas o preso condenado em regime fechado ou semiaberto.

C) O conceito de remição consiste em computar, como pena cumprida, o tempo transcorrido em prisão provisória.

D) De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a perda de dias remidos por conta do cometimento de falta grave é incompatível com a garantia constitucional da coisa julgada.

E) O tempo remido será descontando do montante de pena remanescente, mantendo-se inalterado o quantum de pena cumprida.

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32. De acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, qual é o prazo prescricional para a confirmação judicial de falta grave?

A) 6 meses.

B) 1 ano.

C) 2 anos.

D) 3 anos.

E) Não há prescrição de falta grave por ausência de previsão legal.

DIREITO CONSTITUCIONAL

33. Sobre o tema “controle de constitucionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) O Estado brasileiro adota a modalidade “fraco” de controle de constitucionalidade.

B) A técnica da pormenorização é incapaz de gerar inconstitucionalidade formal.

C) Determinados tratados internacionais podem ser utilizados simultaneamente como norma parâmetro no controle de constitucionalidade e no controle de convencionalidade.

D) Em que pese a sua existência e aplicação no controle de constitucionalidade, a cláusula da reserva de plenário (full bench) não precisa ser observada no controle de convencionalidade.

E) É plenamente possível a fungibilidade entre as ações objetivas do controle concentrado.

34. Sobre o tema “princípio da proporcionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) Em que pese não estar previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal reconhece o status de norma constitucional implícita ao princípio da proporcionalidade.

B) O princípio da proporcionalidade possui duas dimensões.

C) O princípio da proporcionalidade não pode ser utilizado como norma paramétrica no controle de constitucionalidade, uma vez que o Supremo Tribunal Federal exige que o parâmetro esteja expressamente previsto na Constituição Federal de 1988.

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D) O princípio da proporcionalidade possui três subprincípios.

E) A doutrina diverge acerca da natureza jurídica da proporcionalidade.

35. Assinale a alternativa incorreta.

A) Segundo os tribunais superiores, não é possível a aplicação da teoria da encampação no habeas data.

B) Atualmente, vigora no Estado brasileiro a tendência conhecida como “coletivização dos remédios constitucionais”.

C) O mandado de segurança surgiu no direito brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1934.

D) A Defensoria Pública possui legitimidade para propor mandado de injunção coletivo.

E) O ordenamento jurídico brasileiro admite o chamado “habeas corpus profilático”.

36. Sobre os temas “direitos fundamentais e interpretação constitucional”, assinale a alternativa incorreta.

A) A ideia de living constitution é compátível com o originalismo constitucional.

B) A Constituição Federal de 1988 prevê direitos fundamentais de titularidade exclusiva de estrangeiros.

C) A doutrina brasileira reconhece a chamada “eficácia diagonal dos direitos fundamentais”.

D) O efeito resfriador à liberdade de expressão consiste em uma autocensura realizada pelos próprios agentes comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma que gostariam.

E) A imunidade parlamentar prevista na Constituição Federal de 1988 impossibilita a incidência do efeito resfriador à liberdade de expressão no discurso dos parlamentares.

DIREITOS HUMANOS

37. Sobre o tema “direitos humanos e população LGBTs”, assinale a alternativa incorreta.

A) Segundo decisões do STF, as leis que proíbem a educação em direitos LGBTs nas

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escolas violam a Constituição Federal de 1988.

B) Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é necessária a realização da cirurgia de transgenitalização para a alteração do prenome no registro civil.

C) Os Princípios de Yogyakarta e a Declaração de Raadh são os principais documentos internacionais em matéria de Direitos LGBTs.

D) A orientação sexual consiste na identificação que o indivíduo possui com um dos gêneros postos pela sociedade majoritária (masculino ou feminino).

E) Segundo o Supremo Tribunal Federal, o crime de homofobia ainda não se encontra tipificado na legislação penal brasileira.

38. Sobre o tema “pessoas em situação de rua”, assinale a alternativa incorreta:

A) O legislador utilizou a expressão “pessoa em situação de rua” em detrimento do termo “morador de rua”. Tal opção legislativa foi motivada pela intenção do Estado em reconhecer a situação de rua como algo temporário e transitório.

B) Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), a situação de rua pode ser primária ou secundária.

C) Considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória

D) O ordenamento jurídico brasileiro veta a criação dos chamados “centros-pop”.

E) Os entes da Federação que aderirem à Política Nacional para a População em Situação de Rua deverão instituir comitês gestores intersetoriais, integrados por representantes das áreas relacionadas ao atendimento da população em situação de rua, com a participação de fóruns, movimentos e entidades representativas desse segmento da população.

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39. Sobre o tema “tratados internacionais de direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta.

A) Três tratados internacionais de direitos humanos já foram votados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988.

B) É pacífico na doutrina que os tratados internacionais de direitos humanos podem ser denunciados.

C) Segundo a doutrina, a submissão de um tratado internacional de direitos humanos ao rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988 é discricionária e facultativa.

D) Em matéria de status dos tratados internacionais de direitos humanos, o Supremo Tribunal Federal não adotou a teoria do trapézio.

E) Os tratados internacionais de direitos humanos que não forem incorporados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, terão status supralegal.

40. Sobre os temas “povos indígenas e movimento dos sem-terra”, assinale a alternativa incorreta.

A) O direito de consulta às comunidades indígenas possui iter procedimental específico.

B) Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os membros do Movimento dos Sem-Terra devem ser considerados pessoas vulneráveis.

C) As comunidades indígenas possuem apenas a posse de suas terras.

D) O racismo ambiental é um fenômeno que afeta diretamente os direitos dos Povos Indígenas.

E) O fenômeno conhecido como “dupla afetação de terras indígenas” não é admitido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e tampouco pelos tribunais superiores do Estado brasileiro.

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GABARITO DAS QUESTÕES OBJETIVAS

1 ALTERNATIVA C2 ALTERNATIVA C3 ALTERNATIVA E4 ALTERNATIVA D5 ALTERNATIVA A6 ALTERNATIVA D7 ALTERNATIVA E8 ALTERNATIVA B9 ALTERNATIVA B10 ALTERNATIVA D11 ALTERNATIVA C12 ALTERNATIVA C13 ALTERNATIVA E14 ALTERNATIVA A15 ALTERNATIVA A16 ALTERNATIVA C17 ALTERNATIVA A18 ALTERNATIVA B19 ALTERNATIVA B20 ALTERNATIVA D

21 ALTERNATIVA D22 ALTERNATIVA D23 ALTERNATIVA C24 ALTERNATIVA A25 ALTERNATIVA C26 ALTERNATIVA B27 ALTERNATIVA B28 ALTERNATIVA D29 ALTERNATIVA C30 ALTERNATIVA A31 ALTERNATIVA A32 ALTERNATIVA D33 ALTERNATIVA A34 ALTERNATIVA C35 ALTERNATIVA A36 ALTERNATIVA A37 ALTERNATIVA D38 ALTERNATIVA D39 ALTERNATIVA B40 ALTERNATIVA E

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QUESTÕES OBJETIVAS COM O GABARITO COMENTADO

PROFESSOR: ALEXANDRE CABRALE-mail: [email protected]

DIREITO ADMINISTRATIVO

1. Considerando a jurisprudência prevalente e atual do STJ e do STF, assinale a alternativa CORRETA:

A) JOSÉ, servidor público, foi punido em processo administrativo disciplinar com a pena de demissão. Inconformado, recorreu tempestivamente da decisão à autoridade superior administrativa, mas, antes do julgamento de seu recurso, o estado já suspendeu o pagamento de seu salário e o afastou de suas funções. Segundo o STJ, tal situação é ilegal.

B) Segundo o STF, ocorrendo greve no serviço público, desde que não abusiva, a Administração não pode efetuar descontos salariais ou “corte do ponto” por significar tal medida restrição indevida a direito assegurado constitucionalmente.

C) É possível a contratação temporária, sem concurso, por excepcional interesse Público mesmo para atividades permanentes da Administração, como na função de professores, desde que fundamentada a emergencialidade para adoção de tal medida atípica pelo legislador infraconstitucional, como entende o STF.

D) Não é possível que edital de concurso público estabeleça restrições a candidato(a) tatuado(a), em nenhuma hipótese, como decidiu recentemente o STF.

E) CAIO é servidor público comissionado. Sendo seu vínculo estatutário, está sujeito a quase todas as disposições pertinentes aos servidores públicos ocupantes de cargo efetivo em decorrência de concurso público, tais como na responsabilidade penal por seus atos e na aposentadoria compulsória, aplicáveis a CAIO, conforme entendem STJ e STF em mesmo sentido.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 16. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

Algo que já comentamos aqui no CEI é a necessidade, numa prova objetiva de grande concorrência,

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tão variadas matérias e questões extensas, de que a futura defensora e o futuro defensor estejam atentos às disciplinas que podemos classificar como “não centrais”.

Ora, nos concursos para Defensoria Pública, em geral, os candidatos possuem ampla afinidade com matérias como Direitos Humanos, Direito Constitucional, Penal ou Processual Penal, e é o esperado que a tenham. Justamente por isso é comum quantitativos de acertos mais próximos, na média, candidato a candidato, em tais matérias, onde grande número de concorrentes está bem preparado, seja por apreciar a disciplina, seja por atuar com ela profissionalmente.

Neste sentido, um desempenho destacado em Administrativo, Tributário ou Direito do Consumidor, por exemplo, pode ser um diferencial concreto para sua aprovação e para isso a revisão da jurisprudência é fundamental.

A) A alternativa está errada. O Superior Tribunal de Justiça, interpretando as características do processo administrativo pertinente a servidor público federal (ex vi lei 8.112/90) possui o entendimento contrário, consoante o decidido no MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015, cujos fundamentos merecem ponderação atenta: “Não há ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente. Primeiro, porque os atos administrativos gozam de auto-executoriedade, possibilitando que a Administração Pública realize, através de meios próprios, a execução dos seus efeitos materiais, independentemente de autorização judicial ou do trânsito em julgado da decisão administrativa. Segundo, pois os efeitos materiais de penalidade imposta ao servidor público independem do julgamento de recurso interposto na esfera administrativa, que, em regra, não possui efeito suspensivo (art. 109 da Lei 8.112/1990). Precedentes citados: MS 14.450-DF, Terceira Seção, DJe 19/12/2014; MS 14.425-DF, Terceira Seção, DJe 1/10/2014; e MS 10.759-DF, Terceira Seção, DJ 22/5/2006. MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015, DJe 31/3/2015.

No Estado de Pernambuco duas leis são de interesse sobre o tema, o regramento sobre servi-dores públicos estaduais, lei 6.123/68 e alterações, que pode ser consultada aqui: http://legis.alepe.pe.gov.br/arquivoTexto.aspx?tiponorma=1&numero=6123&complemento=0&ano=1968&ti-po=TEXTOATUALIZADO

E também a lei sobre processo administrativo estadual, lei 11.781/2000, que pode ser lida aqui:

http://legis.alepe.pe.gov.br/arquivoTexto.aspx?tiponorma=1&numero=11781&complemento=0&a-no=2000&tipo=TEXTOATUALIZADO

De todo modo, a legislação estadual também prevê, em regra, efeito apenas devolutivo aos recursos administrativos, consoante art. 61 da citada lei:

[...]Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação

http://legis.alepe.pe.gov.br/arquivoTexto.aspx?tiponorma=1&numero=6123&complemento=0&ano=1968&tipo=TEXTOATUALIZADO



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decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.

Obs: O estatuto dos servidores do estado de Pernambuco (lei estadual 6.123/68) consta por expresso no edital, razão pela qual merece atenta leitura. Consta em Direito Administrativo, ainda, a lei FEDERAL sobre processo administrativo, a conhecida Lei 9.784/99, que pode, assim, ser cobrada e será objeto de questões em nosso curso.

B) Alternativa errada. Considerando que a durante a greve ocorre a suspensão bilateral de obrigações, o Supremo Tribunal Federal decidiu, independentemente de abusividade, que os dias de paralisação DEVEM ser descontados, salvo acordo prevendo compensação OU no caso em que uma conduta ilícita estatal tenha provocado o movimento:

“A administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação decorrentes do exercício do direito de greve pelos servidores públicos, em virtude da suspensão do vínculo funcional que dela decorre. É permitida a compensação em caso de acordo. O desconto será, contudo, incabível se ficar demonstrado que a greve foi provocada por conduta ilícita do Poder Público.

[...].

O Tribunal assentou que: a) a deflagração de greve por servidor público civil corresponde à suspensão do trabalho e, ainda que a greve não seja abusiva, como regra geral, a remuneração dos dias de paralisação não deve ser paga; e b) somente não haverá desconto se a greve tiver sido provocada por atraso no pagamento aos servidores públicos civis ou se houver outras circunstâncias excepcionais que justifiquem o afastamento da premissa da suspensão da relação funcional ou de trabalho. Considera-se assim aquelas circunstâncias em que o ente da administração ou o empregador tenha contribuído, mediante conduta recriminável, para que a greve ocorresse ou em que haja negociação sobre a compensação dos dias parados ou mesmo o parcelamento dos descontos.” (STF. Plenário. RE 693456/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 27/10/2016).

C) Alternativa correta. Trata-se de entendimento baseado no art. 37, IX, CR/88 e descrito pelo STF na ADI 3721/CE, que, dada a relevância, reproduzimos (grifando):

“O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta para declarar a inconstitucionalidade da alínea “f” e do parágrafo único do art. 3º da LC 22/2000 do Estado do Ceará. Tais dispositivos autorizam a contratação temporária de professores da rede pública de ensino nas hipóteses de “afastamentos que repercutam em carência de natureza temporária” (alínea “f”) e para “fins de implementação de projetos educacionais, com vistas à erradicação do analfabetismo, correção do fluxo escolar e qualificação da população cearense” (parágrafo único). A referida lei complementar também permite a contratação temporária de profissionais do magistério

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nas situações de licença para tratamento de saúde; licença gestante; licença por motivo de doença de pessoa da família; licença para trato de interesses particulares; e cursos de capacitação. O Colegiado reputou que o art. 37, IX, da CF exige complementação normativa criteriosa quanto aos casos de necessidade temporária de excepcional interesse público que ensejam contratações sem concurso. Embora recrutamentos dessa espécie sejam admissíveis, em tese, mesmo para atividades permanentes da Administração, fica o legislador sujeito ao ônus de especificar, em cada circunstância, os traços de emergencialidade que justificam a medida atípica. Nesse sentido, nas demais hipóteses descritas na lei complementar, trata-se de ocorrências alheias ao controle da Administração Pública cuja superveniência pode resultar em desaparelhamento transitório do corpo docente, permitindo reconhecer que a emergencialidade está suficientemente demonstrada. O mesmo não se pode dizer, contudo, da situação prevista na alínea “f” do art. 3º, que padece de generalidade manifesta, e cuja declaração de inconstitucionalidade se impõe. Além disso, os projetos educacionais previstos no parágrafo único do art. 3º da LC 22/2000 correspondem a objetivos corriqueiros das políticas públicas de educação praticadas no território nacional. Diante da continuada imprescindibilidade de ações desse tipo, não podem elas ficar à mercê de projetos de governo casuísticos, implementados por meio de contratos episódicos, sobretudo quando a lei não tratara de designar qualquer contingência especial a ser atendida. Por fim, o Tribunal, por decisão majoritária, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para surtir um ano após a data da publicação da ata de julgamento. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que julgava totalmente procedente o pedido formulado. Entendia que as hipóteses da lei complementar seriam corriqueiras e não dotadas de emergencialidade. Ademais, não admitia a modulação.”.

Em síntese: são possíveis contratações temporárias, sem concurso público, mesmo para atividades permanentes da Administração, mas sempre com urgência/emergencialidade descritas legalmente e afastada a possibilidade de contratação sem concurso para atividades tidas como ordinárias.

D) Alternativa errada. Atenção! A regra geral é a impossibilidade de se restringir, em virtude de tatuagem, qualquer acesso ou direito do candidato em um concurso público, o STF, porém, ressalvou situações excepcionais como no caso de imagens que ofendam princípios constitucionais, verbis: “Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.” (STF. Plenário. RE 898450/SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 17/8/2016).

E) Alternativa errada. Embora seja verdadeira a submissão de servidores ocupantes de cargo em comissão, de livre exoneração, a diversos aspectos do vínculo estatutário dos cargos efetivos, como é o caso da responsabilidade penal, eles NÃO estão sujeitos às regras pertinentes à aposentadoria compulsória, como entendem tanto o STJ quanto o STF, em mesmo sentido (leiam-se, no STF o RE 786540, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 15/12/2016 e no STJ o RMS 36.950-RO, 2ª Turma.,

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Rel. Min. Castro Meira, DJe 26/4/2013).

GABARITO: C

2. Com relação ao regime constitucional e legal das Licitações públicas, é CORRETO afirmar que:

A) Para análise de eventual inexigibilidade de licitação pertinente à contratação de artistas consagrados o requisito pode ser avaliado tendo por base a crítica especializada ou a opinião pública, sendo irrelevante o local específico onde se dará a contratação.

B) As hipóteses de inexigibilidade de licitação trazidas na lei 8.666/93, até por representarem dispensa de procedimento administrativo previsto constitucionalmente e serem excepcionais, são taxativas.

C) Na modalidade licitatória denominada “Concurso”, que não se confunde com concursos públicos, o julgamento é realizado por uma comissão especial formada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, sendo possível até mesmo uma comissão integralmente formada por não servidores.

D) As agências reguladoras, em razão das previsões legais específicas a elas pertinentes, podem utilizar da modalidade especial denominada “Consulta” para licitar suas contratações, inclusive de serviços de engenharia.

E) Os Serviços Sociais autônomos, integrantes do chamado Sistema “S”, devem se submeter aos procedimentos licitatórios previstos na Lei 8.666/93.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: 10 Licitações. 10.1 Fundamentos constitucionais. 10.2 Disposições doutrinárias.

O tema pertinente às Licitações e Contratos públicos é frequente em toda prova de Direito Administrativo, sendo objeto quase certo no futuro concurso da DPE (senão na fase objetiva, possivelmente na subjetiva) mesmo que aparente ser algo um tanto distante da maioria dos defensores públicos que atuem na atividade-fim. O candidato vitorioso deve ter em mente que a pertinência dos temas com a função diretamente almejada, tão relevante em fases posteriores como prova oral ou subjetiva, nem sempre resulta em itens de prova objetiva assim vinculados (e às vezes sequer nas demais fases).

A) A alternativa está errada. Cumpre recordar que a inexigibilidade de licitação mencionada

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consta do rol EXEMPLIFICATIVO ou numerus apertus do art. 25, I, II e, no caso dessa questão, III, da Lei 8.666/93, isso porque o que se pressupõe é a INVIABILIDADE de competição (caput do art. 25 da 8.666/93) cujas hipóteses não podem ser listadas de modo fechado ou taxativo.

Pois bem, a norma em destaque determina que o artista a ser contratado por inexigibilidade seja consagrado “pela crítica especializada ou pela opinião pública.”. Tal requisito, por lógica, varia, há artistas que possuem notoriedade em alguma região do país e noutra não, motivo pelo qual a localidade da contratação deve, sim, ser levada em conta na análise do requisito em tela.

No dizer do mestre José dos Santos Carvalho Filho:

“Entendemos que consagração é fator de extrema relatividade e varia no tempo e no espaço. Pode um artista ser reconhecido, por exemplo, apenas em certos locais, ou por determinado público ou críticos especializados. Nem por isso deverá ele ser alijado de eventual contratação. A nosso sentir, quis o legislador prestigiar a figura do artista e de seu talento pessoal, e, sendo assim, a arte a que se dedica acaba por ter prevalência sobre a consagração.”.1

Outro ponto que não deve ser esquecido é que o contrato há de ser firmado pelo próprio contratado (o artista) ou por meio de empresário exclusivo – havendo natureza personalíssima neste pacto, até porque se vários empresários houvessem aptos a contratar a apresentação estaríamos diante de possibilidade de competição, o que atrairia a regra geral de obrigatoriedade de licitar.

B) A alternativa está errada – vide explicação acima.

C) A alternativa está correta. Cuidado com questões em que “o bom senso” pode induzir o candidato a erro. Imagina-se uma comissão destinada a autorizar uma contratação pública como necessariamente formada por servidores públicos, ao menos majoritariamente, como é a regra geral na Lei 8.666/93 e em quaisquer procedimentos administrativos, mas na modalidade de Concurso, dada natureza do processo de escolha (que exige conhecimento aprofundado e específico) a legislação formalmente abre uma relevante exceção, sendo a única hipótese da lei em que se permite uma comissão que pode ser integralmente formada por não servidores(!), como determina o artigo 51, § 5º, da Lei de Licitações:

[...]

Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

1 Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

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[...]

§ 5º No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

D) A alternativa está errada. As agências reguladoras possuem disciplina própria de licitação, que inclui a modalidade “Consulta” criada pela Lei 9.472/97 (ANATEL) e depois ampliada para as agências reguladoras em geral pela Lei 9.986/2000 – todavia, tais normas NÃO possibilitam que se utilize a Consulta para contratação de serviços de engenharia, sendo que para tal mister devem ser aplicadas as regras gerais da Lei 8.666/93.

O STF já decidiu (ADI 1668/DF) que estas normas são válidas, declarando, porém, inconstitucional que o Conselho Diretor da ANATEL pudesse aprovar normas próprias de licitação e contratação.

O item foi colocado nesta questão porque o ponto já foi cobrado pelo CEBRASPE mais de uma vez em concursos por ele organizados.

E) A alternativa está errada. Os integrantes do denominado Sistema “S” são entes colaboradores junto à administração, de direito privado, que não se submetem, portanto, ao que prevê o art. 37, XXI, da CR/88 que determina observância dos procedimentos licitatórios para os integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta.

Sobre o tema já se posicionou o STF na ADI 1864 decidida em 2008, com seguinte destaque:

“[...] A Constituição federal, no art. 37, XXI, determina a obrigatoriedade de obediência aos procedimentos licitatórios para a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer um dos Poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A mesma regra não existe para as entidades privadas que atuam em colaboração com a Administração Pública[...]”.

GABARITO: C

3. Tendo em mente as origens, fontes e a conceituação do Direito Administrativo e da Administração Pública, assinale a alternativa INCORRETA:

A) Apesar de influenciado por forte tradição jurídica francesa, inclusive na doutrina brasileira, a primeira obra considerada como tratado de Direito Administrativo foi o manual italiano de autoria de Giandomenico Romagnosi.

B) A tradição francesa, diferentemente da “jurisdição una” ou sistema inglês – adotado no Brasil, contempla um sistema administrativo diferenciado, chamado de contencioso administrativo, no qual há verdadeira dualidade de jurisdição.

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C) A administração pública em sentido introverso é instrumental e a Administração pública em sentido extroverso é finalística.

D) A Administração pública em sentido subjetivo se refere ao universo de órgãos que desempenham a função administrativa enquanto a Administração pública em sentido objetivo traduz a própria função administrativa.

E) Apesar de certo debate doutrinário e desde que se excetuem os que sejam contra legem, é possível afirmar que os costumes são fonte primária de Direito Administrativo.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: 1 Introdução ao direito administrativo. 1.1 Origem e objeto do direito administrativo. 1.2 Os diferentes critérios adotados para a conceituação do direito administrativo.

Há pontos do edital de todo certame que, principalmente por falta de tempo, os concursandos acabam por não aprofundar. Visando uma visão prática e objetiva de tais temas, essa questão busca resumir o que pensamos possa vir a ser cobrado em fase objetiva.

A) A alternativa está correta, logo, não deveria ser marcada. Apesar de ter origem inegavelmente ligada à Revolução Francesa (1789) e ao paradigmático “Caso Blanco” (Agnés Blanco, uma menina de apenas cinco anos, foi atropelada por um vagonete de uma empresa estatal produtora de fumo, gerando conflito de competência decidido pela aplicação da esfera administrativa de atuação e responsabilização – no caso, com atribuição ao Conselho de Estado francês, isso em 1873), a obra inicial da disciplina surgiu bem antes, na Itália, em 1814 – Principii fondamentali di diritto amministrativo, escrita pelo mencionado autor.

B) A alternativa está correta, logo, não deveria ser marcada. O sistema do contencioso administrativo (nascido na França, mas usado por outros países) prevê uma dupla jurisdição: a comum ou ordinária, do Poder Judiciário sobre os particulares em geral, e a administrativa, específica de juízes e cortes exclusivamente administrativos, sendo sua cúpula o chamado Conselho de Estado, que detém função consultiva e contenciosa. Não é a adotada no Brasil.

C) A alternativa está correta, logo, não deveria ser marcada. O conceito é muito bem trabalhado pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto: “[...] a Administração Pública extroversa é finalística, dado que ela é atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional de competências. Já a Administração Pública introversa é instrumental, visto que é atribuída genericamente a todos os entes, para que possam atingir aqueles objetivos.”.2

2 Apud Gustavo Scatolino e João Trindade. Manual de Direito Administrativo. Editora JusPodivm, 2017.

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Neste sentido, podemos dizer que a Administração pública EXTROVERSA: trata da relação entre a Administração e os administrados; decorre da repartição constitucional de competências; atende a interesse público primário e tem como exemplo o exercício do Poder de Polícia. Já a Administração Pública INTROVERSA: cuida de atos entre os entes políticos reciprocamente considerados ou entre estes entes e os órgãos da Administração Direta; cuida de atividade-meio; atende ao interesse público secundário; tem caráter instrumental e tem como exemplo atos administrativos praticados, como a cessão de um determinado servidor público entre entes estatais.

D) A alternativa está correta, logo, não deveria ser marcada. O sentido subjetivo, orgânico ou formal da Administração se refere a quem desempenha a função administrativa, noutras palavras, os órgãos estatais, pessoas jurídicas e agentes públicos, inclusive aqueles que exercem funções legislativa e judicial. Já o sentido objetivo, material ou funcional trata das atividades ou tarefas administrativas em si, o fomento; o exercício do poder de polícia; a prestação dos serviços públicos e a intervenção do estado no domínio econômico, seja ela direta ou indireta.

E) A alternativa está errada e reponde a questão. Atenção, pois o tema é recorrentemente cobrado pelo CEBRASPE em seus concursos!

As fontes do Direito Administrativo são: a Lei (fonte primária!); a Doutrina; a Jurisprudência; os Costumes (e para alguns a praxe administrativa, que dele se diferencia) e para alguns os Precedentes Administrativos.

Observem a futura defensora e o futuro defensor: tão somente a LEI é fonte primária, todas as demais são secundárias ou acessórias ou informais.

Vejam, ainda, que a Lei neste caso é em sentido amplo, lato sensu, INCLUINDO da Constituição da república até atos normativos-administrativos regulamentadores infralegais (na sua devida sequência hierárquica, obviamente).

O debate doutrinário se dá precipuamente sobre os dois últimos itens, sendo majoritário que os Costumes são fonte, mas SECUNDÁRIA, do Direito Administrativo, e discutindo a doutrina sobre os costumes contra legem (com ampla maioria por sua não admissão como fonte).

A praxe administrativa (que é a repetição de determinado agir em especial quanto à forma sem necessária noção de obrigatoriedade) pode dar origem a um costume, portanto dele se diferencia (já que o costume é observado com sentimento de que seja obrigatório).

Por fim, para doutrina contemporânea, os Precedentes administrativos (que são as formas de decidir administrativa reiteradas, válidas e de acordo com o interesse público) também são fontes do Direito Administrativo, notadamente quando há base legal para tanto, caso do art. 40, § 1º, da LC 73/1993 – Lei Orgânica da AGU, dispondo que parecer aprovado e publicado com despacho do Presidente da República vincula toda Administração Federal.

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GABARITO: E

DIREITO TRIBUTÁRIO

4. Considerando a jurisprudência atual do STJ e do STF, assinale a alternativa CORRETA.

A) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência integral ao princípio da anterioridade tributária.

B) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência apenas ao princípio da noventena.

C) Norma legal que altera o prazo de recolhimento de um tributo estadual que antes deveria ser pago até julho e passará a ser pago até abril deve obediência apenas ao princípio da anualidade.

D) Sobre a indenização percebida a título de danos morais não incidirá imposto de renda.

E) Os descontos incondicionais integram a base de cálculo do IPI.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: 1.1 Princípios do direito tributário; 16. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

Como dissemos ao iniciar o estudo de Direito Administrativo, a jurisprudência é objeto de cobrança reiterada nos certames e um tema especialmente recorrente nas provas do CEBRASPE (antigo CESPE). O candidato atento pode confirmar a importância do estudo dos precedentes com uma simples consulta às provas anteriores da organizadora, inclusive aquelas destinadas às Defensorias Públicas, como as realizadas para a própria DPE/PE (2015/16) e DPDF (2013).

A) A alternativa está errada. Trata-se de menção ao texto da Súmula Vinculante nº 50 do STF, que aponta, ao contrário do afirmado, que a norma que altera o prazo de recolhimento da obrigação tributária NÃO está sujeita ao princípio da anterioridade.

Recorde-se a futura defensora e o futuro defensor de que esse entendimento já era sumulado sob o verbete nº 669 do STF antes de ser “elevado” ao status de súmula vinculante.

O princípio da anterioridade tributária, tema vital em certames, aqui mencionado, se subdivide em

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dois aspectos ou subprincípios:

1. Anualidade ou Princípio do exercício ou da anterioridade comum: Tem lastro no art. 150, III, “b”, da CR/88, vedando que se cobre tributo no mesmo exercício financeiro (ano) em que instituído.

2. Noventena ou Princípio da anterioridade privilegiada, qualificada ou nonagesimal: regra prevista na CR/88, art. 150, III, “c” – tributos em gênero – e art. 195, § 6º, no caso das contribuições sociais – prevendo que não antes de 90 (noventa) dias da data de publicação a lei que os instituiu poderão ser cobrados tributos.

Ambos os princípios são aplicados, regra geral, em conjunto. Todavia as exceções a eles são objeto de frequente cobrança nos certames, razão pela qual é útil memorizá-las (veja abaixo).

Importante gravar, portanto, que para o STF o princípio da anterioridade só incidirá em casos de instituição ou majoração de tributos, mas não na alteração de prazos para recolhimento/pagamento.

Assim, se um decreto modifica a data de pagamento de um imposto, por exemplo, a nova data passa a ser a exigível de imediato, não se havendo falar em respeito à anterioridade (seja à anualidade, seja à noventena).

Veja, também, que essa mudança de prazo de recolhimento pode ser feita via ATO ADMINISTRATIVO, não exigindo lei em sentido formal ou material.

Por fim, cumpre destacar as exceções à anterioridade, o que fazemos sob a seguinte listagem para facilitar a memorização:

Tributos que NÃO estão sujeitos à Anterioridade alguma (nem anualidade, nem noventena): Imposto de Importação (II); Imposto de Exportação (IE); Imposto sobre Operações Financeiras (IOF); Imposto Extraordinário de Guerra e Empréstimos Compulsórios (para calamidade pública ou guerra).

Tributos que NÃO se sujeitam à Anualidade (ou seja, respeitam apenas a noventena): Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Contribuições sociais; Contribuição de intervenção no domínio econômico, Cide/Combustíveis e Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, ICMS/Combustíveis.

Tributos que NÃO se sujeitam à noventena (ou respeitam apenas a Anualidade): Imposto de renda (IR); Alteração na base de cálculo do Imposto sobre propriedade predial e territorial urbana (IPTU) e Alteração na base de cálculo do Imposto sobre a propriedade de veículos automotores (IPVA).

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Tributos de cobrança imediata – Sem Anualidade

nem NoventenaTributos Sem Anualidade Tributos Sem Noventena

II; IE; IOF, IEG (guerra/calamidade); EC (guerra).

IPI; Cont. Sociais; Cide/Combustíveis ICMS/

Combustíveis

IR; Bases de cálculo IPTU e IPVA.

B) Alternativa errada, vide acima.

C) Alternativa errada, vide acima.

D) Alternativa correta a ser marcada. Veja-se o teor da Súmula 498/STJ: Não incide imposto de renda sobre a indenização por danos morais.

Consoante o art. 43 do Código Tributário nacional – CTN, incisos I e II, o fato gerador do IR há de ser o produto do capital ou trabalho ou combinação de ambos ou, ainda, acréscimos patrimoniais outros, diversos destes, que geram a chamada disponibilidade econômica. O STJ interpreta que a indenização por danos morais não representa acréscimo patrimonial, logo não configura o fato gerador descrito que seria apto a atrair cobrança do imposto de renda.

E) A Alternativa está errada. O entendimento exatamente contrário foi o adotado pelo STF no RE 567935/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 4/9/2014, pelo Plenário do Pretório Excelso, com repercussão geral reconhecida.

O IPI é um imposto da União previsto desde a lei 4.502/64.

Desconto incondicional é aquele fornecido pelo vendedor sobre o preço espontaneamente, como forma de barganha, estímulo à venda etc., sem exigência de nenhum ato específico (como pagamento antecipado) do comprador.

De fato, quando há um desconto incondicional sobre o preço de um produto, a legislação determinava que isso não afetasse a base de cálculo do IPI – redação do art. 14, § 2º, da Lei 4.502/64, alterada pela Lei 7.798/89.

Todavia, o STF entendeu inconstitucional tal previsão legal, haja vista a existência de vício formal, pois as disposições legais pertinentes à base de cálculo de impostos dependem de LEI COMPLEMENTAR conforme o art. 146, III, “a”, da CR/88 enquanto a lei objeto do questionamento era uma lei ordinária (recomendamos leitura).

GABARITO: D

5. Com relação ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana – IPTU, é CORRETO

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afirmar:

A) Sendo imposto municipal, o IPTU deve ser instituído por lei ordinária de município, o que encontra exceções, como no caso do Distrito Federal, em que a competência cumulativa do ente público autoriza que crie, via lei distrital, tal tributo, e do eventual território não dividido em municípios, em que o IPTU deverá ser criado por lei da União.

B) O locatário, como possuidor do imóvel a justo título, pode impugnar lançamento de IPTU indevido, bastando que haja previsão contratual de ser sua a responsabilidade do pagamento.

C) É constitucional a fixação de adicional progressivo do IPTU em função do número de imóveis de propriedade do contribuinte.

D) É inconstitucional a lei do município que reduza IPTU sobre o imóvel ocupado pela residência do proprietário, que não possua outro.

E) O IPTU não poderá ser progressivo em razão do valor do imóvel.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 11. Impostos dos municípios.

Os impostos municipais, estaduais e federais constam do edital da DPE/PE e serão abordados neste curso tanto em questões tópicas quanto dentro de itens em questões com outros temas também pela constante presença em provas de concursos.

A) A alternativa está correta. O IPTU é um imposto municipal que deve ser instituído por lei do município, exceto no caso do Distrito Federal, ente diferenciado que possui as competências tributárias de estado e de município, somadas.

Outra exceção ocorre na hipótese de criação de um território não dividido em municípios. Aqui o IPTU deve ser criado por lei da União, haja vista não haver competência tributária do território para tanto – tudo consoante o art. 147 da CR/88.

A organizadora CEBRASPE já cobrou este ponto em concursos anteriores, inclusive para a magistratura, razão de sua inclusão nesta assertiva.

B) A alternativa está errada. Ao contrário, o locatário, independentemente de pacto privado entre ele e o locador referente ao pagamento do tributo, não tem legitimidade ativa para demandar repetição de indébito sobre eventual cobrança indevida do imposto que se dá em virtude da propriedade imobiliária.

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Como bem ensina o professor Eduardo Sabbag:

“[...] O locatário, embora possuidor, não se enquadra nem como contribuinte, nem como responsável tributário do IPTU, distanciando-se do art. 34 do CTN. Assim, mostra-se como pessoa estranha à relação jurídico-tributária adstrita ao referido imposto, haja vista não possuir o chamado animus domini. O locatário é mero detentor de coisa alheia, daí não ser parte legítima, no plano processual, para impugnar lançamento de IPTU [...]. Com efeito, a definição legal do sujeito passivo (34 CTN) prevalece sobre qualquer estipulação contratual que determine que terceiro arcará com o pagamento de IPTU, pois a referida avença não é oponível à Fazenda (art. 123 CTN). Esse é o entendimento do STJ (AgRg no AgRg no AREsp 143.631/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T.,j. em 04.10.2012).”3

C) A alternativa está errada. Cobra-se o conhecimento sobre a Súmula 589 do STF, verbis:

“É inconstitucional a fixação de adicional progressivo do imposto predial e territorial urbano em função do número de imóveis do contribuinte.”.

Importante que o candidato não confunda a situação abordada nesta Súmula (inconstitucionalidade de se majorar o imposto pela quantidade de imóveis o contribuinte) com a – permitida – progressividade do IPTU em virtude do valor do imóvel (CR/88, art. 156, §1º, I), que é CONSTITUCIONAL a partir da edição da Emenda Constitucional Nº 29 do ao 2000 (vide alternativa “E” desta questão).

Sobre a progressividade do IPTU, merece recordação também que ela sempre foi possível no aspecto extrafiscal (ou seja, não com fins arrecadatórios, mas de política pública) no que se refere à majoração de alíquota no tempo, nos termos do art. 182, § 4º, II, da CR/88.

D) A alternativa está errada. A questão está sumulada pelo Supremo Tribunal Federal no verbete nº 539 de sua jurisprudência, com aplicação cristalina na atuação defensorial e que por isso se lançou na questão proposta.

Diz a S. 539/STF:

“É constitucional a lei do Município que reduz o imposto predial urbano sobre imóvel ocupado pela residência do proprietário, que não possua outro.”.

E) A alternativa está errada. Como dito acima, desde a EC 29/2000 que alterou a redação do art. 156 da CR/88, a progressividade do IPTU em razão do valor do imóvel é considerada constitucional.

Observe que ela veio se somar à clássica progressividade extrafiscal do IPTU no tempo (art. 182, § 4º, II, CR/88) e também à possibilidade de variação de alíquotas em virtude da localização e uso do imóvel (art.156, § 1º, II, C/88) – embora quanto a este último ponto divirja a doutrina sobre se a hipótese constitucional trata de progressividade ou não (veja que o texto não fala em

3 SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8 ed. Saraiva. São Paulo, 2016, p. 1117.

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progressividade no ponto, mas em “adoção de alíquotas diferenciadas”, motivo pelo qual alertamos o(a) estudante para que releia os artigos constitucionais destacados que costumam ser cobrados à literalidade em questões de múltipla escolha.

GABARITO: A

PROFESSORA: NAYRENE SOUZAE-mail: [email protected]

DIREITO CIVIL

6. Sobre a aplicação das leis, de acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e a jurisprudência dos Tribunais Superiores, marque a questão correta.

A) A antinomia decorre da existência de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso, imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis, a qual pode ser resolvida pelos critérios da hierarquia, da especialidade e cronológico, sempre nesta ordem.

B) Se durante a vacatio legis ocorrer nova publicação do texto legal para correção de erros, o prazo de vigência retroagirá à data da publicação da lei, assim como ocorre com texto objeto de derrubada de veto parcial do Presidente da República pelo Congresso Nacional, o qual retroagirá à data em que a lei entrou em vigor.

C) Havendo revogação da lei revogadora, os dispositivos da lei revogada automaticamente voltam a ter vigência, em fenômeno conhecido como efeito represtinatório.

D) A Constituição Federal de 1988 e a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro adotaram a teoria subjetiva de Gabba.

E) A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) adota o princípio da territorialidade, de modo que não é admissível a aplicação de leis estrangeiras em solo brasileiro, sob pena de ofensa à soberania nacional.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 1 Lei de introdução às normas do direito brasileiro. 1.1 Vigência, aplicação, obrigatoriedade, interpretação e integração das leis. 1.2 Aplicação das leis no tempo. 1.3 Aplicação das leis no espaço.

A) A alternativa está errada. Segundo Tartuce, “A antinomia é a presença de duas normas

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conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto (lacunas de colisão).”4

O erro da questão está na expressão “sempre nesta ordem”. A doutrina, é verdade, costuma citar esta ordem de prevalência entre os critérios, inclusive, sem mencionar hipóteses de exceção.

Tartuce continua explicando que “Dos três critérios acima, o cronológico, constante do art. 2º da Lei de Introdução, é o mais fraco de todos, sucumbindo diante dos demais. O critério da especialidade é o intermediário e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importância do Texto Constitucional.”

Ressalto que só será necessário averiguar qual critério é o preponderante nas hipóteses de antinomia de segundo grau, isto é, quando o conflito aparente de normas exigir a aplicação de dois critérios concomitantes para ser solucionado.

A Segunda Seção do STJ, no entanto, proferiu importante julgado em que o critério cronológico prevaleceu, em razão das peculiaridades da legislação nova.

No REsp 1.393.724-PR, decidiu-se que para efetuar o registro e o arquivamento de alteração contratual, a fim de promover a transformação de sociedade civil em empresária, não é exigível a apresentação de certidões negativas de débitos com o FGTS e com a União, exigindo-se, contudo, certidão negativa de débito com o INSS. Neste caso, embora o Decreto-Lei 1.715/79 e a Lei 8.036/90 sejam especiais (por tratarem de tributos federais e FGTS) em relação à Lei 8.934/94, esta última prevaleceu, adotando-se o critério cronológico, porque o seu art. 37, parágrafo único, é categórico (enfático) em afirmar que “nenhum outro documento será exigido”. Para o STJ, este dispositivo tem conteúdo nitidamente derrogatório, excluindo a possibilidade de subsistirem leis anteriores em sentido contrário.

Por fim, trago à baila julgado antigo, mas extremamente didático e que já foi cobrado em algumas provas, no qual é feita a diferença entre interpretação corretiva e interpretação abrogante, na hipótese de conflito entre dispositivos de uma mesma lei.

EMENTA: - “Habeas corpus”. Crime de quadrilha ou bando. Interpretação dos artigos 8º e 10 da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. - Quando há choque entre dois dispositivos de uma mesma lei, a antinomia não pode ser resolvida pelos critérios da hierarquia ou da sucessividade no tempo, porque esses critérios pressupõem a existência de duas leis diversas, uma hierarquicamente superior à outra, ou esta posterior à primeira. Nesse caso, que é o de mais difícil solução, o que é preciso verificar é se a antinomia entre os dois textos da mesma hierarquia e vigentes ao mesmo tempo é uma antinomia aparente, e, portanto, solúvel, ou se é uma antinomia real, e, conseqüentemente, insolúvel. A antinomia aparente é aquela que permite a

4 TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 6 ed. São Paulo: Ed. Método, 2016.

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conciliação entre os dispositivos antinômicos, ainda que pelo que se denomina “INTERPRETAÇÃO CORRETIVA”, ao passo que a antinomia real é aquela que, de forma alguma, permite essa conciliação, daí decorrendo a necessidade de se adotar a “INTERPRETAÇÃO ABROGANTE”, pela qual ou o intérprete elimina uma das normas contraditórias (ab-rogação simples) ou elimina as duas normas contrárias (ab-rogação dupla). Dessas três soluções, a que deve ser preferida – só sendo afastável quando de forma alguma possa ser utilizada – é a interpretação corretiva, que conserva ambas as normas incompatíveis por meio de interpretação que se ajuste ao espírito da lei e que corrija a incompatibilidade, eliminando-a pela introdução de leve ou de parcial modificação no texto da lei. No caso, a interpretação corretiva é perfeitamente aplicável. Com efeito, atendendo-se a que o artigo 8º da Lei nº 8.072/90 se dirige à pena e a que o artigo 10 dessa mesma Lei tem inequivocamente como em vigor o tipo delituoso previsto no artigo 14 da Lei nº 6.368/76, a forma de afastar-se a interpretação ab-rogante – que só deve ser utilizada no caso extremo de inconciliabilidade absoluta – será a da conciliação sistemática, mediante a interpretação restritiva de ambos os dispositivos, deixando ao primeiro a fixação da pena inclusive para a quadrilha que se forma para a prática de crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e ao segundo a especialização do tipo do crime de quadrilha com essa finalidade. “Habeas corpus” indeferido. (STF – HC 68793 – 1ª Turma – Rel. p/ Acórdão: Min. Moreira Alves – DJ 27/06/1997).

B) A alternativa está errada. A primeira parte da questão está errada, pois contraria expressamente o § 3º do art. 1º da LINDB, in verbis:

Art. 1º. (...) § 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

A segunda parte também se encontra equivocada, de acordo com a doutrina majoritária e a posição mais recente da jurisprudência.

Segundo Pedro Lenza “Quando a lei é parcialmente vetada, a parte não vetada é publicada em determinada data. A atingida pelo veto, porém, só é publicada posteriormente, depois de rejeitada a recusa à sanção. Malgrado respeitáveis opiniões em contrário, que pretendem dar caráter retroativo à parte vetada da lei, invocando o argumento da unidade do texto legislativo, os dispositivos vetados só devem entrar em vigor no momento da sua publicação, pois o veto tem caráter suspensivo e os artigos não publicados não se tornaram conhecidos. Essa solução tem a vantagem de proporcionar maior segurança às relações jurídicas”5.

Márcio Cavalcanti ensina que isto ocorreu com a Lei 12.734/2012. Em razão do veto presidencial

5 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2012

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a diversos dispositivos do referido PL, o Deputado Federal Alessandro Molon, do Estado do Rio de Janeiro, impetrou o MS 31816, contra o Presidente do Congresso Nacional, pedindo que o veto ao projeto de lei dos royalties somente fosse votado após a apreciação de todos os vetos recebidos anteriormente e que se encontravam com seu prazo de discussão e votação vencido, sob a alegação de violação aos §§ 4º e 6º do art. 66 da CF/88 e, consequentemente, violação ao devido processo legislativo.

Por maioria, decidiu-se que o procedimento adotado pelo Congresso Nacional, ao apreciar o veto ao projeto de lei dos royalties em detrimento de quase 3 mil vetos sem apreciação, era inconstitucional. Contudo, à decisão foi dada eficácia ex nunc, por razões de segurança jurídica.

Assim, o Congresso Nacional apreciou e derrubou o veto da Presidente da República. Logo, uma parte da Lei 12.734/2012, a parte não vetada, foi sancionada e promulgada pela Presidente da República em 30/11/2012. Já os dispositivos vetados foram promulgados e publicados apenas em 14/03/20136.

Este entendimento também foi manifestado por alguns Tribunais de Justiça, nos mandados de segurança impetrados com base na LC 152/2015. Referido Projeto de Lei foi aprovado pelo Congresso Nacional em 23.09.2015. Projeto este que foi integralmente vetado pela Presidente da República em 22.10.2015, sendo, na sequência, o veto derrubado pelo Congresso Nacional, em 1º de dezembro de 2015. Alguns magistrados, que completaram 70 anos entre a data da aprovação do PL (que foi vetado) e a data da derrubada do veto, impetram MS para que pudessem continuar no cargo e se aposentarem compulsoriamente aos 75 anos. Todavia, as decisões foram no sentido de que a lei não retroage à data em que realizado o veto, tendo vigência, outrossim, a partir de sua publicação após a derrubada do veto.

In verbis, trecho do voto do Relator no MS 14788057 PR 1478805-7, julgado pelo Órgão Especial do TJPR: “Veja-se: a sanção torna existente a norma; a promulgação atesta a existência; a publicação garante a aplicação dos seus efeitos. Dessa maneira, não há que se falar em início da vigência da Lei Complementar nº 152/2015 na data da aposição do veto pela Presidente da República.”

Ressalte-se que existe precedente do STF, muito antigo, de 1976, em sentido contrário:

(...) Quando há veto parcial, e a parte vetada vem a ser, por causa da rejeição dele, promulgada e publicada, ela se integra na lei que decorreu do projeto. Em virtude dessa integração, a entrada em vigor da parte vetada segue o mesmo critério estabelecido para a vigência da lei a que ela foi integrada, considerado, porém, o dia de publicação da parte vetada que passou a integrar a lei, e, não, o desta. (...) (RE 85950, Rel. Min. Moreira Alves, Segunda Turma, julgado em 26/11/1976).

C) A alternativa está errada. Inicialmente, cabe diferenciar repristinação e efeito repristinatório.

6 Fonte e maiores detalhes em http://www.dizerodireito.com.br/2013/03/aspectos-juridicos-da-disputa-entre-os.html

http://www.dizerodireito.com.br/2013/03/aspectos-juridicos-da-disputa-entre-os.html

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A repristinação está prevista no § 3º do art. 2º da LINDB e ocorre quando a lei revogada volta a ter vigência por ter sido revogada a lei que a revogou. A repristinação, no ordenamento jurídico brasileiro, não ocorre de forma tácita ou automática, sendo necessário expressa disposição neste sentido.

Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

(...)

§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

Já o efeito represtinatório ocorre de forma tácita e decorre da declaração de inconstitucionalidade em tese da lei. Está previsto no art. 11, § 2º, da Lei 9.868/99. Quando uma lei é declarada inconstitucional, em controle objetivo de constitucionalidade, a legislação anterior à sua entrada em vigor volta a ter vigência. Isto porque, como no Brasil é adotado o sistema da nulidade – a lei declarada inconstitucional é inválida –, é como se a lei inconstitucional nunca tivesse existido, não podendo, portanto, ter revogado a legislação que lhe antecedeu.

Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

(...)

§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Confira julgado didático e elucidativo sobre o tema:

Contribuição previdenciária patronal. Empresa agroindustrial. Inconstitucionalidade. Efeito repristinatório. Lei de Introdução ao Código Civil. 1. A declaração de inconstitucionalidade em tese, ao excluir do ordenamento positivo a manifestação estatal inválida, conduz à restauração de eficácia das leis e das normas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. 2. Sendo nula e, portanto, desprovida de eficácia jurídica a lei inconstitucional, decorre daí que a decisão declaratória da inconstitucionalidade produz efeitos repristinatórios. 3. O chamado efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade não se confunde com a repristinação prevista no artigo 2º, § 3º, da LICC, sobretudo porque, no primeiro caso, sequer há revogação no plano jurídico. 4. Recurso especial a que se nega provimento” (STJ, 2.ª T. REsp 517.789/AL, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 08.06.2004, DJ 13.06.2005, p. 236).

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D) A alternativa está correta. Dispõe a Constituição Federal: Art. 5º (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

No mesmo sentido, dispõe a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Logo, trata-se de questão bem simples, cuja dificuldade está em conhecer uma expressão/nomenclatura utilizada pela doutrina. Em minha opinião, questões que trabalham sinônimos ou termos desconhecidos para assuntos óbvios são as mais maldosas, pois, em verdade, não medem conhecimento. Entretanto, como o objetivo deste curso é prepará-los para o pior, optei por também cobrar questões deste viés.

A Teoria Subjetiva de Gabba está relacionada com o princípio da irretroatividade das leis como regra e o da retroatividade como exceção.

Segundo Carlos Roberto Gonçalves7 “Acolheu-se a teoria subjetiva de Gabba, de completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes (facta pendentia) e aos futuros (facta futura), só podendo ser retroativa, para atingir fatos já consumados, pretéritos (facta praeterita), quando: ■ não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; ■ quando o legislador expressamente mandar aplicá-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade” não seja usada.”

E) A alternativa está errada. O princípio da territorialidade encontra fundamento na soberania estatal e determina que a norma tem aplicação dentro do território do Estado. Esse princípio da territorialidade, entretanto, não é absoluto. Muitas vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado, surge a necessidade de regular relação entre nacionais e estrangeiros. Isto levou o Estado a permitir que a lei estrangeira, em certas hipóteses, tenha eficácia em seu território, sem comprometer a sua soberania, o que caracteriza a admissão do princípio da extraterritorialidade.


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Segundo Carlos Roberto Guimarães8: “Pelo sistema da territorialidade, a norma jurídica aplica-se ao território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios de guerra, onde quer se encontrem, navios mercantes em águas territoriais ou em alto-mar, navios estrangeiros (menos os de guerra em águas territoriais), aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de guerra onde quer que se encontrem. O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada.

Pela extraterritorialidade, a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os princípios e convenções internacionais. Estabelece-se um privilégio pelo qual certas pessoas escapam à jurisdição do Estado em cujo território se achem, submetendo-se apenas à jurisdição do seu país. A norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional, para solucionar determinado caso submetido à apreciação”.

Ex.: art. 7º da LINDB: A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

GABARITO: D

7. Em relação ao tema união estável, marque a alternativa correta:

A) Como à união estável se aplicam os impedimentos previstos para o casamento, aquele que se encontra separado de fato ou judicialmente não pode constituir união estável.

B) Segundo a jurisprudência, como o regime de bens da união estável é a comunhão parcial, na ausência de pactuação diversa pelos cônjuges, deve ser exigida vênia do companheiro para validade e eficácia da fiança.

C) O direito real de habitação, que independe de registro no Cartório de Registro de Imóveis, é garantido ao companheiro supérstite pelo Código Civil de 2002.

D) O pacto de convivência deve ser celebrado por escrito, mediante escritura pública, dispensando-se, todavia, o seu registro perante o Cartório de Registro Civil da Pessoas Naturais.

E) A obrigação de prestar alimentos a sua ex-companheira decorrente de acordo celebrado em razão do encerramento da união estável é personalíssima, extinguindo-se com a morte do alimentante.

COMENTÁRIO


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Ponto do edital: 19 Direto de Família.

A) A alternativa está errada. Os impedimentos, os quais geram a nulidade do casamento (conforme art. 1.548, II, CC/02), estão previstos no art. 1.521 do CC/02 e estes se aplicam também à união estável, com exceção do impedimento previsto no inciso VI do referido dispositivo, se a pessoa casada estiver separada de fato ou judicialmente. Vejamos:

Art. 1.521. Não podem casar: (...) VI - as pessoas casadas;

Art. 1723 (...) § 1º - A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Assim, é possível que a pessoa casada, mas separada de fato ou judicialmente, constitua união estável.

Vale lembrar que o STJ, no Resp. 1.247.098-MS, decidiu que a EC 66/2010 não revogou os artigos do Código Civil que tratam da separação judicial

B) A alternativa está errada. Entende o STJ que, ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro, uma vez que é impossível ao credor saber se o fiador vive ou não em união estável com alguém.

DIREITO CIVIL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 332 DO STJ À UNIÃO ESTÁVEL. Ainda que a união estável esteja formalizada por meio de escritura pública, é válida a fiança prestada por um dos conviventes sem a autorização do outro. Isso porque o entendimento de que a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” (Súmula 332 do STJ), conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável. De fato, o casamento representa, por um lado, uma entidade familiar protegida pela CF e, por outro lado, um ato jurídico formal e solene do qual decorre uma relação jurídica com efeitos tipificados pelo ordenamento jurídico. A união estável, por sua vez, embora também represente uma entidade familiar amparada pela CF – uma vez que não há, sob o atual regime constitucional, famílias estigmatizadas como de “segunda classe” –, difere-se do casamento no tocante à concepção deste como um ato jurídico formal e solene. Aliás, nunca se afirmou a completa e inexorável coincidência entre os institutos da união estável e do casamento, mas apenas a inexistência de predileção constitucional ou de superioridade familiar do casamento em relação a outra espécie de entidade familiar. Sendo assim, apenas o casamento (e não a união estável) representa ato jurídico cartorário e solene que gera presunção de publicidade do estado civil dos contratantes, atributo que parece ser a forma de assegurar a terceiros interessados ciência quanto

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a regime de bens, estatuto pessoa, patrimônio sucessório, etc. Nesse contexto, como a outorga uxória para a prestação de fiança demanda absoluta certeza por parte dos interessados quanto à disciplina dos bens vigente, e como essa segurança só é obtida por meio de ato solene e público (como no caso do casamento), deve-se concluir que o entendimento presente na Súmula 332 do STJ - segundo a qual a “fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia” –, conquanto seja aplicável ao casamento, não tem aplicabilidade em relação à união estável. Além disso, essa conclusão não é afastada diante da celebração de escritura pública entre os consortes, haja vista que a escritura pública serve apenas como prova relativa de uma união fática, que não se sabe ao certo quando começa nem quando termina, não sendo ela própria o ato constitutivo da união estável. Ademais, por não alterar o estado civil dos conviventes, para que dela o contratante tivesse conhecimento, ele teria que percorrer todos os cartórios de notas do Brasil, o que seria inviável e inexigível (REsp 1.299.866-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 25/2/2014).

Após o citado julgado oriundo da Quarta Turma do STJ, a Terceira Turma, em julgamento mais recente (AgInt no AREsp 841104 / DF, Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, DJe 27/06/2016), decidiu no mesmo sentido.

Deve-se ter cuidado para não confundir a situação acima com a realidade subjacente à decisão no Resp. 1.424.275. Neste último, o STJ entendeu que, caso o contrato de união estável tenha sido averbado na matrícula do bem imóvel, será necessária a outorga uxória do companheiro.

Assim, a invalidação da alienação de imóvel comum, fundada na falta de consentimento do companheiro, dependerá da publicidade conferida à união estável, mediante a averbação de contrato de convivência ou da decisão declaratória da existência de união estável no Ofício do Registro de Imóveis em que cadastrados os bens comuns, ou da demonstração de má-fé do adquirente.

C) A alternativa está errada. O Código Civil/2002 garante o direito real de habitação apenas ao cônjuge supérstite, em seu art. 1.831. Referido dispositivo garante ao cônjuge sobrevivente o direito real de habitação sobre o imóvel em que residia o casal, desde que seja o único dessa natureza e que integre o patrimônio comum ou particular do cônjuge falecido no momento da abertura da sucessão.

Nada obstante, a doutrina e a jurisprudência entendem que o art. 1.831 do CC/02 deverá ser interpretado conforme a regra contida no art. 226, § 3º, da CF/88, que reconhece a união estável como entidade familiar, sendo, portanto, o direito real de habitação aplicado também ao companheiro sobrevivente. Deve-se buscar uma interpretação que garanta à pessoa que viva em união estável os mesmos direitos que ela teria caso fosse casada.

O art. 226, § 3º, da CF/88 é uma norma de inclusão, sendo contrária ao seu espírito a tentativa de

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lhe extrair efeitos discriminatórios entre cônjuge e companheiro.

Outrossim, vale lembrar que a Lei 9.278/96 garante o direito real de habitação ao companheiro supérstite. Neste sentido, o Enunciado 117 da I Jornada de Direito Civil: O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei 9.278, seja em razão da interpretação analógica do artigo 1.831, informado pelo artigo 6º, caput, da Constituição de 88.

Cabe lembrar, ainda, que é verdadeira a afirmativa segundo a qual o direito real de habitação independe de registro imobiliário.

O STJ possui precedentes afirmando que o direito real de habitação em favor do cônjuge sobrevivente se dá ex vi legis, ou seja, por força de lei, dispensando registro no registro imobiliário, já que guarda estreita relação com o direito de família (STJ. 3ª Turma. REsp 565.820/PR, julgado em 16/09/2004).

D) A alternativa está errada. A união estável é uma entidade familiar, caracterizada pela união entre duas pessoas, do mesmo sexo ou de sexos diferentes, que possuem convivência pública, contínua e duradoura, com o objetivo de constituição de família.

Embora a união estável seja uma situação de fato, os companheiros podem optar, como forma de se resguardarem, por realizar um pacto de convivência, no qual poderão estipular regras patrimoniais específicas que irão vigorar naquela união estável. Na falta deste pacto, aplica-se o regime legal, atualmente, o regime da comunhão parcial de bens.

Sobre o pacto de convivência, cito FRANCISCO CAHALI, citado por Pablo Stolze em sua obra: “O contrato de convivência não tem força para criar a união estável, e, assim, tem sua eficácia condicionada à caracterização, pelas circunstâncias fáticas, da entidade familiar em razão do comportamento das partes. Vale dizer, a união estável apresenta-se como conditio juris ao pacto, de tal sorte que, se aquela inexistir, a convenção não produz os efeitos nela projetados”9.

Assim, como a união estável é uma situação de fato, desprovida de formalidades legais, o pacto de convivência, em consequência, também é um negócio jurídico informal, que não tem o condão, por sua simples existência, de transformar (constituir) a realidade vivida pelas partes em união estável.

Por isto, o contrato de convivência deve ser celebrado por escrito, mas é dispensada a escritura pública (STJ. 3ª Turma. REsp 1.459.597-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 1/12/2016, Info 595)

Como não poderia deixar de ser, também não é obrigatório o registro do contrato de convivência no Cartório de Registro Civil da Pessoas Naturais (art. 7º do Provimento 37/2014 do CNJ).

9 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. STOLZE, Pablo. Manual de Direito Civil – Volume Único. São Paulo: Saraiva, 2017

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Por fim, entende o STJ que não é lícito aos conviventes atribuírem efeitos retroativos ao contrato de união estável, a fim de eleger o regime de bens aplicável ao período de convivência anterior à sua assinatura (REsp 1.383.624-MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 2/6/2015).

Ressalte-se que o pacto antinupcial, que disciplina o regime de bens do casamento, é solene, pois sempre deve ser feito por escritura pública para que o pacto seja válido (art. 166), lavrada em qualquer Tabelionato/Cartório de Notas. Para que o pacto antenupcial tenha eficácia, o casamento deve ser celebrado e o pacto deve ser levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis. O pacto é registrado no Livro III – Registro Auxiliar e deve ser averbado no Livro II – Registro Geral na matrícula dos imóveis que pertencem ou venham a pertencer ao casal.

E) A alternativa está correta. Segundo decidiu o STJ, extingue-se, com o óbito do alimentante, a obrigação de prestar alimentos a sua ex-companheira decorrente de acordo celebrado em razão do encerramento da união estável, transmitindo-se ao espólio apenas a responsabilidade pelo pagamento dos débitos alimentares que porventura não tenham sido quitados pelo devedor em vida (REsp 1.354.693-SP, Rel. originário Min. Maria Isabel Gallotti, voto vencedor Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe 20/2/2015).

Dispõe o art. 1.700 do CC/02: Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694.

Nada obstante, entende o STJ que esse dispositivo deve ser interpretado à luz do entendimento doutrinário de que a obrigação alimentar é fruto da solidariedade familiar, não devendo, portanto, vincular pessoas fora desse contexto.

Ainda quanto aos alimentos devidos ao ex-companheiro, transcrevo julgado importante do STJ:

DIREITO CIVIL. IRRENUNCIABILIDADE, NA CONSTÂNCIA DO VÍNCULO FAMILIAR, DOS ALIMENTOS DEVIDOS. Tendo os conviventes estabelecido, no início da união estável, por escritura pública, a dispensa à assistência material mútua, a superveniência de moléstia grave na constância do relacionamento, reduzindo a capacidade laboral e comprometendo, ainda que temporariamente, a situação financeira de um deles, autoriza a fixação de alimentos após a dissolução da união. De início, cabe registrar que a presente situação é distinta daquelas tratadas em precedentes do STJ, nos quais a renúncia aos alimentos se deu ao término da relação conjugal. Naqueles casos, o entendimento aplicado foi no sentido de que, “após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual” (AgRg no Ag 1.044.922-SP, Quarta Turma, DJe 2/8/2010). No presente julgado, a hipótese é de prévia dispensa dos alimentos, firmada durante a união estável, ou seja, quando ainda existentes os laços conjugais que, por expressa previsão legal, impõem aos companheiros, reciprocamente, o dever de assistência. Observe-se que a assistência material mútua

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constitui tanto um direito como uma obrigação para os conviventes, conforme art. 2º, II, da Lei 9.278/1996 e arts. 1.694 e 1.724 do CC. Essas disposições constituem normas de interesse público e, por isso, não admitem renúncia, nos termos do art. 1.707 do CC: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Nesse contexto, e não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do STJ, não pode ela ser admitida na constância do vínculo familiar. Nesse sentido há entendimento doutrinário e, de igual, dispõe o Enunciado 263, aprovado na III Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família”. Com efeito, ante o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos, decorrente do dever de mútua assistência expressamente previsto nos dispositivos legais citados, não se pode ter como válida disposição que implique renúncia aos alimentos na constância da união, pois esses, como dito, são irrenunciáveis. REsp 1.178.233-RJ, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 18/11/2014, DJe 9/12/2014.

GABARITO: E

8. Sobre os contratos em espécie previstos no Código Civil, marque a alternativa correta:

A) Conforme jurisprudência, como a fiança é um contrato benéfico, que se interpreta restritivamente, é inválida a cláusula que prevê prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal.

B) Nos contratos de mútuo e financiamento, o devedor não possui interesse de agir para a ação de prestação de contas em face da instituição financeira.

C) Se o suicídio ocorrer depois dos dois primeiros anos do contrato será devida a indenização, salvo se existir cláusula expressa em contrário ou se se tratar de suicídio premeditado.

D) Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, independentemente de prévia notificação, uma vez que a mora se configura após o vencimento da apólice.

E) A embriaguez caracteriza agravamento intencional do risco apta a ensejar a perda do direito à garantia tanto no seguro de vida, quanto no seguro de automóvel.

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COMENTÁRIO

Ponto do edital: 11. Contratos. 11.6 Espécies de contratos regulados no Código Civil.

A) A alternativa está errada. Fiança é um tipo de contrato acessório, formal e gratuito, celebrado entre uma pessoa chamada de fiadora e pelo credor de uma obrigação, no qual aquela assume o compromisso junto a este de que irá satisfazer a obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra (art. 818 do CC/02).

Por se tratar de um contrato benéfico ou gratuito (o fiador não terá nenhuma prestação em seu favor, nada recebendo em troca da garantia prestada), as cláusulas do contrato de fiança devem ser interpretadas restritivamente.

Nada obstante, o STJ decidiu que é válido que o contrato preveja uma cláusula dizendo que, em caso de prorrogação do contrato principal, a fiança (pacto acessório) também será prorrogada. Havendo expressa e clara previsão contratual da manutenção da fiança, em caso de prorrogação do contrato principal, o pacto acessório também é prorrogado automaticamente, seguindo a sorte do principal (2ª Seção. REsp 1.253.411-CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 24/6/2015, Info 565).

Isto não implica interpretação extensiva, mas sim interpretação literal, porque o fiador concordou com todos os termos do contrato, inclusive com a cláusula que previa a prorrogação automática da fiança em caso de prorrogação do contrato principal.

B) A alternativa está correta. A ação de exigir contas tem cabimento sempre que a administração de bens, valores ou interesses de determinado sujeito seja confiada a outrem.

Assim, o Superior Tribunal de Justiça entende que não existe interesse de agir na ação de exigir contas de contrato de mútuo e financiamento, porque a obrigação do mutuante cessa com a entrega da coisa, não havendo, portanto, administração ou gestão de bens alheios, sendo apenas um empréstimo.

Tal decisão foi tomada sob o rito dos recursos repetitivos, no REsp 1.293.558-PR, de Relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/3/2015, DJe 25/3/2015.

Ressalte-se que a prestação de contas não tem como objetivo final tão somente o acertamento das receitas e despesas na administração de bens, valores ou interesses, considerando-se que a discussão das contas será realizada de forma incidental somente como meio para se definir a responsabilidade de pagar do devedor. Essa circunstância leva a melhor doutrina a entender pela natureza condenatória dessa ação, considerando que o seu resultado será a condenação do devedor ao pagamento do saldo apurado.

C) A alternativa está errada. Dispõe o art. 798 do CC/02:

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Art. 798. O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.

Da leitura do dispositivo, percebe-se que o CC/02 adotou um critério puramente objetivo e temporal para regular a indenização em caso de suicídio, não dando margem para se buscar qual era a intenção do segurado, podendo-se chegar à seguinte conclusão:

• Suicídio nos dois primeiros anos: SEM direito à indenização.

• Suicídio após os dois primeiros anos: TEM direito à indenização.

Cabe ressaltar que o STJ, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, decidiu que “se o segurado se suicidar dentro dos dois primeiros anos de vigência de contrato de seguro de vida, o segurador, a despeito de não ter que pagar o valor correspondente à indenização, será obrigado a devolver ao beneficiário o montante da reserva técnica já formada, mesmo diante da prova mais cabal de premeditação do suicídio” (REsp 1.334.005-GO, Rel. originário Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. para acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 8/4/2015, DJe 23/6/2015).

Ademais, é nula a cláusula contratual que exclua a indenização da seguradora em caso de suicídio ocorrido depois dos dois primeiros anos (art. 798, parágrafo único). Assim, se o suicídio ocorre depois dos dois primeiros anos, é devida a indenização ainda que exista cláusula expressa dizendo que a seguradora não deve indenizar ou que o suicídio foi premeditado.

Nesse contexto, a Súmula 105 do STF (“Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro”) e a Súmula 61 do STJ (“O seguro de vida cobre o suicídio não premeditado”), ambas anteriores ao CC/2002, encontram-se superadas.

D) A alternativa está errada. A primeira parte da questão é a reprodução do art. 763 do CC: “Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação.”

Todavia, o dispositivo deve ser interpretado em consonância com a jurisprudência do STJ, no sentido de ser necessária a notificação do segurado para configuração da mora. Assim, o atraso no pagamento das parcelas não acarreta o automático cancelamento ou a automática suspensão do contrato.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INADIMPLEMENTO DE PARCELA DO PRÊMIO. EXTINÇÃO AUTOMÁTICA DO CONTRATO. NÃO OCORRÊNCIA. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO

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PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA. NECESSIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação no decisum não configurados. 2. É pacífica a jurisprudência da Segunda Seção no sentido de que o atraso no pagamento de parcela do prêmio do contrato de seguro não acarreta a sua extinção automática, porquanto imprescindível a prévia notificação específica do segurado para a sua constituição em mora. 3. Razões recursais insuficientes para a revisão do julgado. 4. Agravo interno desprovido (AgInt no AREsp 1079821/RS, Terceira Turma, DJe 25/08/2017).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE PECÚLIO POR MORTE. NATUREZA DO CONTRATO. SEGURO DE VIDA. SEMELHANÇA. ATRASO NO PAGAMENTO DO PRÊMIO. SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DA AVENÇA. DESCABIMENTO. NECESSIDADE DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. 1. A Segunda Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento de que o mero atraso no pagamento de prestação do prêmio do seguro não importa em desfazimento automático do contrato, pois exige-se, ao menos, a prévia constituição em mora do segurado pela seguradora, mediante notificação ou interpelação. 2. Aplica-se o mesmo entendimento aos planos de pecúlio por morte, pois essa espécie contratual assemelha-se aos seguros de vida. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 625973 / CE, Terceira Turma, DJe 04/08/2015).

E) A alternativa está errada. Seguro é o contrato pelo qual o segurador se obriga, mediante o pagamento do prêmio, a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados.

Há que se diferenciar o seguro de dano (do qual é espécie o contrato de seguro de responsabilidade civil, no qual se insere o seguro de automóvel) do seguro de pessoa.

Assim, em razão das regras específicas de cada um destes contratos, o agravamento intencional do risco pela embriaguez só acarreta a perda da garantia no contrato de seguro de automóvel.

Com efeito, dispõe o art. 768 do CC/02: Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.

Embora o dispositivo esteja topograficamente localizado no Seção das “Disposições Gerais” sobre o contrato de seguro, o STJ entende que é vedada a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez.

Seguro de vida. Acidente de trânsito. Causa do sinistro. Embriaguez do segurado. Morte acidental. Agravamento do risco. Descaracterização. Dever de indenizar da seguradora.

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Espécie securitária. Cobertura ampla. Cláusula de exclusão. Abusividade. Seguro de automóvel. Tratamento diverso. É vedada a exclusão de cobertura do seguro de vida na hipótese de sinistro ou acidente decorrente de atos praticados pelo segurado em estado de embriaguez. Cinge-se a controvérsia a definir se é devida indenização securitária decorrente de contrato de seguro de vida, quando o acidente que vitimou o segurado decorreu de seu estado de embriaguez. Com relação ao contrato de seguro e à embriaguez ao volante, é certo que a Terceira Turma desta Corte Superior possui entendimento de que a direção do veículo por um condutor alcoolizado já representa agravamento essencial do risco avençado, sendo lícita a cláusula do contrato de seguro de automóvel que preveja, nessa situação, a exclusão da cobertura securitária. Isso porque há comprovação científica e estatística de que a bebida alcoólica é capaz de alterar as condições físicas e psíquicas do motorista, que, combalido por sua influência, acaba por aumentar a probabilidade de produção de acidentes e danos no trânsito. Todavia, o seguro de vida, integrante do gênero seguro de pessoa, possui princípios próprios e diversos dos conhecidos seguros de dano. Nesse contexto, no contrato de SEGURO DE VIDA, ocorrendo o sinistro morte do segurado e inexistente a má-fé dele (a exemplo da sonegação de informações sobre eventual estado de saúde precário – doenças preexistentes – quando do preenchimento do questionário de risco) ou o suicídio no prazo de carência, a indenização securitária deve ser paga ao beneficiário, visto que a cobertura neste ramo é ampla. De fato, as cláusulas restritivas do dever de indenizar no contrato de seguro de vida são mais raras, visto que não podem esvaziar a finalidade do contrato, sendo, de acordo com a doutrina, “da essência do seguro de vida para o caso de morte um permanente e contínuo agravamento do risco segurado”. Dessa forma, ao contrário do que acontece no seguro de automóvel, revela-se inidônea a cláusula similar inscrita em contrato de seguro de vida que impõe a perda do direito à indenização no caso de acidentes ocorridos em consequência direta ou indireta de quaisquer alterações mentais, compreendidas entre elas as consequentes à ação do álcool, de drogas, entorpecentes ou substâncias tóxicas, de uso fortuito, ocasional ou habitual. Nesse cenário, a Superintendência de Seguros Privados editou a Carta Circular SUSEP/DETEC/GAB n° 08/2007, orientando as sociedades seguradoras a alterar as condições gerais dos seguros de pessoas justamente por ser vedada a exclusão de cobertura na hipótese de sinistros ou acidentes decorrentes de atos praticados pelo segurado em estado de insanidade mental, de alcoolismo ou sob efeito de substâncias tóxicas. (REsp 1.665.701-RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, por unanimidade, julgado em 9/5/2017, DJe 31/5/2017).

Por fim, relacionado ao tema, vale conferir o REsp 1.485.717-SP, divulgado no Informativo 594, no qual o STJ decidiu que:

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Não é devida a indenização securitária decorrente de contrato de seguro de automóvel quando o causador do sinistro – preposto da empresa segurada – estiver em estado de embriaguez, salvo se o segurado demonstrar que o infortúnio ocorreria independentemente dessa circunstância. (...) Uma vez constatado, portanto, que o condutor do veículo estava sob influência do álcool (causa direta ou indireta) quando se envolveu em acidente de trânsito - fato esse que compete à seguradora comprovar -, há presunção relativa de que o risco da sinistralidade foi agravado, o que ensejará a aplicação da pena do art. 768 do CC. Por outro lado, a indenização securitária deverá ser paga se o segurado demonstrar que o infortúnio ocorreria independentemente do estado de embriaguez (como culpa do outro motorista, falha do próprio automóvel, imperfeições na pista, animal na estrada, entre outros). De igual maneira, agora sob o prisma da boa-fé, a configuração do risco agravado não se dá somente quando o próprio segurado se encontra alcoolizado na direção do veículo, mas abrange também os condutores principais (familiares, empregados e prepostos), visto que o agravamento intencional de que trata o art. 768 do CC envolve tanto o dolo quanto a culpa grave do segurado, que tem o dever de vigilância (culpa in vigilando) e o dever de escolha adequada daquele a quem confia a prática do ato (culpa in eligendo).

GABARITO: B


A) As taxas de manutenção criadas por associações de moradores obrigam os não associados e também aqueles que a elas não anuíram, desde que usufruam de seus serviços, sob pena de enriquecimento sem causa.

B) O registro da pessoa jurídica, diferentemente do registro pessoa física, tem natureza constitutiva.

C) As fundações, entidades de direito privado, são formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizar fins não econômicos, enquanto as associações resultam da afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, destinado a determinado fim.

D) A desconsideração da personalidade jurídica prevista no Código Civil deve ser deferida ante a prova de insolvência da pessoa jurídica ou da dissolução irregular da empresa, que deixa de funcionar no seu domicílio, podendo ser aplicada às empresas individuais de responsabilidade limitada - EIRELI.

E) As normas que regem as sociedades simples são aplicadas, de forma subsidiária,

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às associações civis, de modo que, se os bens da associação não lhe cobrirem as dívidas, respondem os seus administradores pelo saldo.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 3 Pessoas jurídicas. 3.1 Disposições Gerais. 3.2. Conceito e elementos caracterizadores. 3.3 Constituição. 3.4 Extinção. 3.5 Capacidade e direitos da personalidade. 3.7 Sociedades de fato. 3.8 Associações. 3.9 Fundações. 3.10 Grupos despersonalizados. 3.11 Desconsideração da personalidade jurídica. 3.12 Responsabilidade da pessoa jurídica e dos sócios.

A) A alternativa está errada. A possibilidade de cobrança de taxa de manutenção em condomínios de fato por associações de moradores foi tema de recurso repetitivo julgado pelo STJ, em que se decidiu que tais taxas não obrigam os não associados ou aqueles que a elas não anuíram.

A fim de se proteger da violência, os moradores de alguns bairros residenciais começaram a se reunir e a constituir associações de bairros, recolhendo contribuições dos habitantes daquele conjunto e, com o dinheiro arrecadado, passaram a fazer cancelas nas ruas, contrataram seguranças particulares e aquilo que era um bairro residencial, com acesso livre para qualquer pessoa, transformou-se em um “condomínio fechado” de casas, com acesso restrito por meio de controle de cancela e portaria.

Ocorre que este condomínio, muitas vezes, é feito sem observar a Lei do parcelamento do solo urbano (Lei 6.766/79), o Estatuto das Cidades (Lei 10.257/2001) e o plano diretor do Município.

Nada obstante, a associação de moradores formada passou a cobrar taxa de manutenção de todos os moradores do bairro, que se beneficiavam dos serviços de tal condomínio de fato.

Após inúmeras ações, o STJ decidiu que só se pode impor obrigação por lei ou contrato, não sendo possível compelir os não associados ao pagamento das taxas, nem mesmo sob o argumento de enriquecimento sem causa.

DIREITO CIVIL. COBRANÇA DE TAXA DE MANUTENÇÃO EM CONDOMÍNIO DE FATO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ). TEMA 882. As taxas de manutenção criadas por associações de moradores não obrigam os não associados ou os que a elas não anuíram. As obrigações de ordem civil, sejam de natureza real sejam de natureza contratual, pressupõem, como fato gerador ou pressuposto, a existência de uma lei que as exija ou de um acordo firmado com a manifestação expressa de vontade das partes pactuantes, pois, em nosso ordenamento jurídico positivado, há somente duas fontes de obrigações: a lei ou o contrato. Nesse contexto, não há espaço para entender que o morador, ao gozar dos serviços organizados em condomínio de fato por associação de moradores,

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aceitou tacitamente participar de sua estrutura orgânica. Com efeito, na ausência de uma legislação que regule especificamente a matéria em análise, deve preponderar o exercício da autonomia da vontade – a ser manifestado pelo proprietário ou, inclusive, pelo comprador de boa-fé –, emanada da própria garantia constitucional da liberdade de associação e da legalidade, uma vez que ninguém pode ser compelido a fazer algo senão em virtude de lei. De igual modo, incabível o entendimento de que a vedação ao enriquecimento ilícito autorizaria a cobrança pelos serviços usufruídos ou postos à disposição do dono do imóvel inserto em loteamento, independentemente de ser ou não associado. Isso porque adotar esse posicionamento significaria esvaziar o sentido e a finalidade da garantia fundamental e constitucional da liberdade de associação, como bem delimitou o STF no julgamento do RE 432.106-RJ (DJe 4/11/2011), encontrando a matéria, inclusive, afetada ao rito da repercussão geral (RG no AI 745.831-SP, DJe 29/11/2011). De fato, a jurisprudência não pode esvaziar o comando normativo de um preceito fundamental e constitucional em detrimento de um corolário de ordem hierárquica inferior, pois, ainda que se aceite a ideia de colisão ou choque de princípios – liberdade associativa (art. 5º, XX, da CF) versus vedação ao enriquecimento sem causa (art. 884 do CC) – , o relacionamento vertical entre as normas – normas constitucionais e normas infraconstitucionais, por exemplo – deve ser apresentado, conforme a doutrina, de tal forma que o conteúdo de sentido da norma inferior deve ser aquele que mais intensamente corresponder ao conteúdo de sentido da norma superior. Ademais, cabe ressaltar que a associação de moradores é mera associação civil e, consequentemente, deve respeitar os direitos e garantias individuais, aplicando-se, na espécie, a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Concluindo, a aquisição de imóvel situado em loteamento fechado em data anterior à constituição da associação não pode impor a cobrança de encargos ao adquirente que não se associou nem a ela aderiu. Igualmente, se a compra se opera em data posterior à constituição da associação, na ausência de fonte criadora da obrigação – lei ou contrato –, é defeso ao poder jurisdicional, apenas calcado no princípio do enriquecimento sem causa, em detrimento dos princípios constitucionais da legalidade e da liberdade associativa, instituir um dever tácito a terceiros, pois, ainda que se admita a colisão de princípios norteadores, prevalece, dentre eles, dada a verticalidade de preponderância, os preceitos constitucionais, cabendo tão-somente ao STF, no âmbito da repercussão geral, afastá-los se assim o desejar ou entender. Precedentes citados: EREsp 444.931-SP, Segunda Seção, DJ 1º/2/2006; AgRg nos EDcl no Ag 715.800-RJ, Terceira Turma, DJe 12/12/2014; e EDcl no REsp 1.322.723-SP, Quarta Turma, DJe 29/8/2013. REsp 1.280.871-SP e REsp 1.439.163-SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. para acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, julgados em 11/3/2015, DJe 22/5/2015.

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B) A alternativa está correta. Dispõe o art. 45 do CC/02:

Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro.

Logo, ao contrário do que ocorre com as pessoas naturais, o registro das pessoas jurídicas tem natureza constitutivo, por ser atributivo de sua personalidade.

Segundo Flávio Tartuce “Esse artigo, na verdade, ressalta a tese de que o Código Civil adota a teoria da realidade técnica, uma vez que a pessoa jurídica, para existir, depende do ato de constituição dos seus membros, o que representa um exercício da autonomia privada.”

Ressalte-se que o art. 967 do CC/02 dispõe que é obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.

Todavia, a doutrina, de forma praticamente uníssona, entende que o registro do empresário não é requisito para a caracterização do empresário e sua consequente submissão ao regime jurídico empresarial.

Nesse sentido é também o Enunciado 198 do CJF: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização, admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966, sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial, salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário.

Assim, surgem os conceitos de sociedade de fato e sociedade irregular, de modo que, novamente, valho-me das lições de Tartuce:

“Sociedade de fato - são os grupos despersonalizados presentes nos casos envolvendo empresas que não possuem sequer constituição (estatuto ou contrato social).

Sociedade irregular - é o ente despersonalizado constituído por empresas que possuem estatuto ou contrato social que não foi registrado, caso, por exemplo, de uma sociedade anônima não registrada na Junta Comercial estadual. É denominada pelo Código Civil “sociedade em comum” (...)”.

C) A alternativa está errada. A alínea “c” trata de conceitos, tendo invertido as definições de fundação e de associação.

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Neste contexto, trago à baila os conceitos de Pablo Stolze e os dispositivos legais pertinentes: “As associações são entidades de direito privado, formadas pela união de indivíduos com o propósito de realizar fins não econômicos. Note-se que, pelo fato de não perseguir escopo lucrativo, a associação não está impedida de gerar renda que sirva para a mantença de suas atividades e pagamento do seu quadro funcional. Pelo contrário, o que se deve observar é que, em uma associação, os seus membros não pretendem partilhar lucros ou dividendos, como ocorre entre os sócios nas sociedades civis e mercantis. A receita gerada deve ser revertida em benefício da própria associação visando à melhoria de sua atividade”.

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Parágrafo único. Não há, entre os associados, direitos e obrigações recíprocos.

Ainda segundo o autor: “Diferentemente das associações e das sociedades, as fundações resultam não da união de indivíduos, mas da afetação de um patrimônio, por testamento ou escritura pública, que faz o seu instituidor, especificando o fim para o qual se destina”.

Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.

Na alínea “e”, confira também o conceito de sociedade.

D) A alternativa está errada. Segundo Pablo Stolze “em linhas gerais, a doutrina da desconsideração pretende o superamento episódico da personalidade jurídica da sociedade, em caso de fraude, abuso, ou simples desvio de função, objetivando a satisfação do terceiro lesado junto ao patrimônio dos próprios sócios, que passam a ter responsabilidade pessoal pelo ilícito causado”.

O art. 50 do Código Civil de 2002 adotou a Teoria Maior da desconsideração da personalidade jurídica, exigindo a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva) ou o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva) para que seja possível a responsabilização pessoal dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica.

Por esta razão, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que, ainda que exista prova da insolvência da pessoa jurídica ou da dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, será incabível a desconsideração da personalidade jurídica, se não estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/02.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 50 DO CC/2002. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FINALIDADE OU DE CONFUSÃO PATRIMONIAL. PRECEDENTES. AGRAVO

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NÃO PROVIDO. 1. No caso em que se trata de relações jurídicas de natureza civil-empresarial, o legislador pátrio, no art. 50 do CC de 2002, adotou a teoria maior da desconsideração, que exige a demonstração da ocorrência de elemento objetivo relativo a qualquer um dos requisitos previstos na norma, caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, como excesso de mandato, demonstração do desvio de finalidade (ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a demonstração de confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 2. A mera demonstração de insolvência da pessoa jurídica ou de dissolução irregular da empresa sem a devida baixa na junta comercial, por si sós, não ensejam a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no AREsp 472641 / SP, Ministro RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, DJe 05/04/2017).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. EXECUÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CÓDIGO CIVIL DE 2002 (ART. 50). TEORIA MAIOR. REQUISITOS OBJETIVOS: DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DESCONSIDERAÇÃO AUTORIZADA NA ORIGEM COM BASE NA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE E NA AUSÊNCIA DE BENS SUJEITOS À PENHORA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. Interpretando o disposto no art. 50 do Código Civil de 2002, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que, nas relações jurídicas de natureza civil-empresarial, o legislador pátrio adotou a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, segundo a qual é exigida a demonstração da ocorrência de algum dos elementos objetivos caracterizadores de abuso da personalidade jurídica, tais como o desvio de finalidade (caracterizado pelo ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica) ou a confusão patrimonial (caracterizada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e dos sócios ou, ainda, dos haveres de diversas pessoas jurídicas). 2. No caso dos autos, os fundamentos trazidos pela Corte de origem para confirmar a aplicação da disregard doctrine estão alicerçados, basicamente, na dissolução irregular da sociedade empresária devedora e em sua insolvência, consubstanciada na “inexistência de bens da sociedade executada passíveis de penhora (pesquisas infrutíferas junto à ARISP, RENAJUD e BACENJUD - fls. 95 e 111/117)”, além das pesquisas feitas nas declarações de IRPJ referentes aos exercícios de 2012 e 2013. 3. Contudo, a jurisprudência desta Corte de Justiça tem sinalizado em sentido diametralmente

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oposto, deliberando não se caracterizar abuso da personalidade jurídica, para os fins da desconsideração de que trata o citado art. 50 do Código Civil de 2002, a mera demonstração de dissolução irregular sociedade empresária ou de insolvência da pessoa jurídica. 4. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp 960926 / SP, Terceira Turma, Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 02/02/2017

A doutrina aponta como fundamento para a desconsideração da personalidade jurídica também da EIRELI, se presente o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, o veto ao § 4º do art. 980-A do CC/02.

A referida regra vetada dispunha que: “somente o patrimônio social da empresa responderá por dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui”.

Enunciado 470 da V JDC: O patrimônio da EIRELI responderá pelas dívidas da PJ, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

E) A alternativa está errada. As associações e as sociedades, embora pessoas jurídicas de direito privado, possuem características e finalidades diversas.

As associações civis, como dito, são caracterizadas pela união de pessoas que se organizam para a execução de atividades sem fins lucrativos.

Já as sociedades possuem finalidade lucrativa. Podem ser sociedades simples ou sociedades empresárias. A sociedade empresária é constituída para o exercício de uma atividade tipicamente empresarial (art. 966), com organização dos fatores de produção e registro na Junta Comercial. Na sociedade simples, o exercício do objeto social demanda pessoalidade, ou seja, a pessoa de cada sócio é indispensável para o exercício da própria atividade, ainda que haja colaboradores, havendo o registro no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas.

O art. 1.023 prevê uma espécie de responsabilidade subsidiária dos sócios pelas dívidas da sociedade, o qual não é aplicável às associações, ante as diferenças acima explicadas.

Outrossim, pela análise topográfica do art. 1.023, isto é, pela posição em que ele foi previsto no Código, percebe-se que ele é voltado às sociedades, estando inserido no Título II, que trata das sociedades.

Ademais, a norma dispõe apenas sobre “bens da sociedade” e “sócios”, reforçando a tese de que o dispositivo não aplica às associações e aos associados.

Neste sentido, confira-se recente julgado do STJ:

O art. 1.023 do CC/02 – que trata da responsabilidade dos sócios da sociedade simples – não se aplica às associações civis. O propósito do recurso especial é a

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discussão acerca da necessidade de comprovar abuso da personalidade jurídica, nos termos do art. 50 do CC/2002, para que os administradores de uma associação civil sejam responsabilizados por dívidas desta, quando os bens sociais forem insuficientes para cobrir suas dívidas. Em resumo, se é aplicável o art. 1.023 do CC/02 às associações civis. Inicialmente, vale considerar que a lei civil atual foi mais rigorosa que o diploma anterior, ao não empregar o termo “sociedade” para se referir a esse tipo de pessoa jurídica (associação civil), pois se tratam de dois fenômenos muitos distintos. Aliás, do ponto de vista doutrinário, é impossível confundir sociedade civil com associação, pois: “nas primeiras [sociedades civis], há o fito de lucro, enquanto, nas segundas [associações], inexiste finalidade lucrativa. O objetivo das associações é puramente cultural, beneficente, altruísta, religioso, esportivo ou moral”. Diante de tais premissas, ressalte-se que uma simples análise topográfica do art. 1.023 do CC/2002 demonstra que seu conteúdo trata das relações das sociedades simples com terceiros, de modo a estabelecer uma relação subsidiária dos sócios pelas dívidas contraídas pela sociedade, quando esta não conseguir adimpli-las. Nessas situações, aliás, não se trata propriamente de desconsideração da personalidade jurídica, mas de mera subsidiariedade de responsabilidade, como bem destacado no julgamento do REsp 895.792-RJ, Terceira Turma, DJe 25/4/2011. A possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica de associação civil é ainda muito pouco assentada na doutrina e na jurisprudência, principalmente em razão de suas características muito peculiares se comparadas com as sociedades empresárias. Veja-se que, ao se desconsiderar a personalidade jurídica de uma associação, pouco restará para atingir, pois os associados não mantêm qualquer vínculo jurídico entre si, por força do art. 53 do CC/02. De qualquer forma, para a correta solução da presente controvérsia, basta a compreensão de que – independentemente de como poderia ocorrer uma eventual desconsideração de associação civil – não se aplica à hipótese dos autos o disposto no art. 1.023 do CC/02. (REsp 1.398.438-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, por unanimidade, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017.)

GABARITO: B

DIREITO DO CONSUMIDOR

10. Dispõe o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (...)

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da

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sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; (...)

Considerando as afirmativas acerca das teorias sobre a definição de consumidor, assinale a alternativa incorreta.

A) Para a teoria finalista, destinatário final é aquele destinatário fático e econômico do bem ou serviço. Não basta ser destinatário fático do produto, é necessário ser destinatário final econômico do bem. Não é destinatário final do bem aquele que o adquire para revenda ou uso profissional.

B) Para a teoria maximalista, a definição de destinatário final é puramente objetiva, não importando se a pessoa física ou jurídica tem ou não fim de lucro quando adquire um produto ou utiliza um serviço. Destinatário final seria o destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e utiliza, consome.

C) Para a teoria finalista aprofundada, em se tratando de pessoa jurídica que comprove sua vulnerabilidade e atue fora do âmbito de sua especialidade, concluiu-se pela destinação final de consumo prevalente.

D) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista, não admitindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relação que envolva pessoa jurídica quando não seja destinatária final e econômica do bem.

E) Em face do art. 2.º e do art. 4.º, I, do CDC, milita uma presunção de vulnerabilidade para as pessoas físicas destinatárias finais dos produtos e dos serviços.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 1.2 Integrantes e objeto da relação de consumo.

A) A alternativa está correta. Conforme Cláudia Lima Marques10, “esta interpretação restringe a figura do consumidor àquele que adquire (utiliza) um produto para uso próprio e de sua família, consumidor seria o não profissional, pois o fim do CDC é tutelar de maneira especial um grupo da sociedade que é mais vulnerável.”

B) A alternativa está correta. Novamente conforme Cláudia Lima Marques11, “os maximalistas

10 MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. Antonio Herman V. Benjamim, Claudia Lima Marques e Leornardo Roscoe Bessa. São Paulo: RT, 2016

11 Idem

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veem nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e não normas orientadas para proteger somente o consumidor não profissional. O CDC seria um código geral sobre o consumo, um código para a sociedade de consumo, que institui normas e princípios para todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papéis ora de fornecedores, ora de consumidores. Segundo a corrente a definição do art. 2.º deve ser interpretada o mais extensamente possível, para que as normas do CDC possam ser aplicadas a um número cada vez maior de relações no mercado”.

C) A alternativa está correta. A partir do conceito da teoria finalista surge uma teoria finalista mitigada, temperada ou aprofundada. Se conforme Antonio Herman Benjamin, a vulnerabilidade é a “peça fundamental” do direito do consumidor, é “o ponto de partida” de toda a sua aplicação, principalmente em matéria de contratos (art. 4.º, I, c/c art. 2.º do CDC), tendo em vista o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, o Superior Tribunal de Justiça evoluiu para uma aplicação temperada da teoria finalista para as pessoas jurídicas, admitindo que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade.

É a teoria majoritariamente aceita pela jurisprudência, notadamente no Superior Tribunal de Justiça. Confira:

CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. 1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. 4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência

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de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra). 5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora. 6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos. 7. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1195642/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/11/2012, DJe 21/11/2012)

D) A alternativa está incorreta. Conforme exposto na assertiva ‘C’, o Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista aprofundada. Pela teoria é possível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relações interempresariais desde que a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço apresente frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade.

E) A alternativa está correta. A afirmação é de Cláudia Lima Marques12 que a demonstra asseverando que “A jurisprudência pátria aceita, hoje, a presunção de vulnerabilidade da pessoa física (art. 2.º combinado com o art. 4.º, I do CDC), como destinatária final do produto e do serviço: “Tratando-se de contrato firmado entre a instituição financeira e pessoa física, é de se concluir

12 MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. Antonio Herman V. Benjamim, Claudia Lima Marques e Leornardo Roscoe Bessa. São Paulo: RT, 2016

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que o agravado agiu com vistas ao atendimento de uma necessidade própria, isto é, atuou como destinatário final. Aplicável, pois, o CDC” (Ag no AgIn 296.516-SP, j. 07.12.2000, rel. Min. Nancy Andrighi).

GABARITO: D

11. Com base no Código de Defesa do Consumidor e no entendimento dos Tribunais Superiores acerca das relações entre bancos e clientes, assinale a alternativa correta:

A) Em razão de estarem os bancos submetidos às normas expedidas pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional (CNM), a eles não se aplicam as disposições constantes do Código de Defesa do Consumidor.

B) Viola o Código de Defesa do Consumidor a cobrança de tarifas relativas a saques em conta corrente por instituições financeiras, mesmo que estes excedam o quantitativo de quatro realizações por mês.

C) Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas.

D) A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior a doze vezes a taxa mensal não é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada.

E) É lícita a cumulação de comissão de permanência com juros remuneratórios, desde que observada a taxa média do mercado.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: 1.7. Proteção contratual. 1.7.1. Princípios dos contratos de consumo. 1.7.2. Cláusulas abusivas. 1.7.3. Contratos de adesão. 6. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

A) A alternativa está incorreta. Conforme o art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”. Foi ajuizada ADI pleiteando a inconstitucionalidade da expressão “inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária”. A ação foi julgada improcedente, firmando o STF que “as instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor” (ADI 2591, Relator: Min. Carlos Velloso, Relator p/ Acórdão: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/2006). O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no mesmo sentido, consoante enunciado da Súmula nº

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297: “o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”. Não obstante seja discussão antiga e superada, é frequentemente cobrada em provas, merecendo atenção para evitar erros desnecessários.

B) A alternativa está incorreta. O Superior Tribunal de Justiça entende legítima a cobrança de tarifa por saques em conta corrente que excedam o número de quatro. Segundo assentou o Superior Tribunal de Justiça, é atribuição do Conselho Monetário Nacional disciplinar a remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros. A partir da entrada em vigor da Resolução n. 3.518/2007, expedida pelo Banco Central do Brasil por deliberação do Conselho Monetário Nacional, passou-se a, expressamente, definir os serviços bancários que poderiam ser objeto de remuneração, no que se inseriu o de saques excedentes em terminal eletrônico, assim considerados pela norma como aqueles superiores a quatro no mesmo mês. Embora o saque seja ínsito ao contrato de depósito, é passível de cobrança de tarifa a partir da realização do quinto saque mensal, momento em que, por presunção legal, perde o viés de essencialidade ao contrato de depósito (REsp 1348154/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellize, DJe 19/12/2016).

C) A alternativa está correta. Embora seja frequentemente criticada pela doutrina, a alternativa espelha o enunciado da Súmula 381 do Superior Tribunal de Justiça. Entre outros argumentos, a Súmula contraria frontalmente a previsão do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor que estabelece serem nulas, de pleno direito, as cláusulas abusivas que se enquadrem no rol que elenca. Todavia, é afirmativa correta para fins de provas objetivas. Para melhor compreensão e aprofundamento do tema para provas discursivas, remete-se ao ensaio do Professor Flávio Tartuce: www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigos/tartuce_sumula381.doc

É preciso acompanhar o tema, pois passível de modificação.

D) A alternativa está incorreta. Não obstante a afirmação de que o contrato deve ser claro e transparente o suficiente a ponto de cumprir o dever de informação previsto no Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese que basta a previsão de taxa de juros anual superior a doze vezes o valor da taxa de juros mensal para que seja possível a cobrança de juros compostos à taxa efetiva enunciada. Eis ementa do julgado:

CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AÇÕES REVISIONAL E DE BUSCA E APREENSÃO CONVERTIDA EM DEPÓSITO. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. DECRETO 22.626/1933 MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. MORA. CARACTERIZAÇÃO. 1. A capitalização de juros vedada pelo Decreto 22.626/1933 (Lei de Usura) em intervalo inferior a um ano e permitida pela Medida Provisória 2.170-36/2001, desde que expressamente pactuada, tem por pressuposto a circunstância de os juros devidos e já vencidos serem, periodicamente, incorporados ao valor principal. Os juros não pagos

http://www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/artigos/tartuce_sumula381.doc

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são incorporados ao capital e sobre eles passam a incidir novos juros. 2. Por outro lado, há os conceitos abstratos, de matemática financeira, de “taxa de juros simples” e “taxa de juros compostos”, métodos usados na formação da taxa de juros contratada, prévios ao início do cumprimento do contrato. A mera circunstância de estar pactuada taxa efetiva e taxa nominal de juros não implica capitalização de juros, mas apenas processo de formação da taxa de juros pelo método composto, o que não é proibido pelo Decreto 22.626/1933. 3. Teses para os efeitos do art. 543-C do CPC: - “É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31.3.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17/2000 (em vigor como MP 2.170-36/2001), desde que expressamente pactuada.” - “A capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada”. 4. Segundo o entendimento pacificado na 2ª Seção, a comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios. 5. É lícita a cobrança dos encargos da mora quando caracterizado o estado de inadimplência, que decorre da falta de demonstração da abusividade das cláusulas contratuais questionadas. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp 973.827/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 24/09/2012).

E) A alternativa está incorreta. A comissão de permanência é um valor cobrado pelas instituições financeiras no caso de inadimplemento contratual enquanto o devedor não quitar sua obrigação. Por estar prevista a sua cobrança em Resolução do BACEN, é admitida sua cobrança em contratos bancários, calculada pela taxa média do mercado, desde que não supere os contratos pactuados no contrato. A comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, é dizer tem por função a remuneração do capital emprestado, a atualização monetária e a sanção pelo descumprimento do contrato. Assim, não pode ser cumulada com encargos moratórios ou remuneratórios, conforme fixado no acórdão acima mencionado.

GABARITO: C

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PROFESSOR: GIANCARLO VAYE-mail: [email protected]

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE


A) Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes consistentes em disponibilizar ou adquirir material pornográfico envolvendo criança ou adolescente [artigos 241, 241-A e 241-B da Lei 8.069/1990] quando praticados por meio da rede mundial de computadores.

B) A mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar sobre o filho.

C) À militar que adotar ou obtiver a guarda judicial de criança de até 1 (um) ano de idade serão concedidos 90 (noventa) dias de licença remunerada. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo será de 30 (trinta) dias.

D) A tortura de preso custodiado em delegacia praticada por policial constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.

E) Não configura nulidade por cerceamento de defesa o fato de o defensor e o acusado de crime sexual praticado contra criança ou adolescente não estarem presentes na oitiva da vítima devido à utilização do método de inquirição denominado “depoimento sem dano”.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 15. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

A) A alternativa está correta. Esse é o entendimento do plenário do STF quando do julgamento do RE 628624/MG, Rel. Orig. Min. Marco Aurélio, Red. p/ o acórdão Min. Edson Fachin, julgado em 28 e 29/10/2015 (repercussão geral, informativo 805).

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B) A alternativa está correta. Esse é o entendimento da 3ª Turma do STJ, quando do julgamento do REsp 1.232.011/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17/12/2015 (informativo 575).

C) A alternativa está errada. Conforme decisão proferida pelo plenário do STF no julgamento do RE 778.889/PE, de relatoria do Ministro Roberto Barroso (j. em 10/03/2016), “os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada” (informativo 817). Embora o mencionado RE estivesse analisando o teor do art. 210 da lei 8.112/90, a decisão do STF, proferida de forma genérica, possui repercussão em relação a todas normas que prevejam tratamento diferenciado entre licença-maternidade e licença-adotante, assim como em relação ao teor do art. 3º, caput e seu parágrafo 1º, da Lei 13.109/15, objeto desta alternativa. Isso porque, conforme comando constitucional, “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (CF, art. 227, § 6º). Vale trazer que a Constituição Federal traz em seu art. 7º, XVIII, que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”, o que se aplica também aos servidores públicos (cf. art. 39, § 3º, da CF), nada impedindo que lei aumente o mencionado prazo, como o fez a lei 11.770/08. A CLT, por sua vez, traz que “A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário” (art. 392), bem como que “À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392” (art. 392-A).

D) A alternativa está correta. Esse é o entendimento da 1ª Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.177.910-SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 26/8/2015 (informativo 577).

E) A alternativa está correta. Esse é o entendimento da 5ª Turma do STJ, no RHC 45.589/MT, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 24/2/2015 (informativo 556). Aponta-se que com o advento da lei 13.431/17 (em vacatio legis) trouxe o depoimento sem dano, ou depoimento/escuta especial, tal colheita de prova ganhou amparo legal. Para maior conhecimento a respeito da temática, recomenda-se o site http://depsemdano.blogspot.com.br/

GABARITO: C


A) O disposto no art. 186, § 4°, do Estatuto da Criança e do Adolescente não impõe como obrigatória a juntada aos autos de relatório polidimensional, elaborado por equipe interprofissional, para a realização da audiência de instrução, sendo que tal

http://depsemdano.blogspot.com.br/

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relatório não é peça obrigatória ao prosseguimento do feito.

B) A despeito de a lei n. 12.594/12 dispor em seu art. 49, inciso II, que é direito do adolescente submetido ao cumprimento de medida socioeducativa ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir vaga para o cumprimento de medida de internação no domicílio de sua residência familiar, mencionado direito não é absoluto, podendo ser relativizado diante das circunstâncias do caso concreto.

C) A aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade cumulada com remissão ministerial não configura constrangimento ilegal, por não implicar restrição de liberdade ao adolescente.

D) O regramento previsto no art. 399, § 2º, do CPP não se aplica ao rito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que estabelece procedimento fracionado de apuração de ato infracional em várias audiências, sem fazer qualquer menção ao princípio da identidade física do juiz.

E) A comprovação do delito de corrupção de menores deve se dar à luz da certidão de nascimento ou do documento de registro geral, sendo que o termo de qualificação expedido pela autoridade policial atestando a menoridade do agente, não é documento idôneo para a comprovação da corrupção de menores.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 7. Prática do ato infracional; e 15. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

A) A alternativa está correta. Dessa forma entendeu, quando do julgamento do HC 397.957/SC, a Ministra relatora MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, da 6ª Turma do STJ, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017.

B) A alternativa está correta. Trata-se de entendimento manifestado, no STJ, quando do julgamento do HC 398.114/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017.

C) A alternativa está correta. Assim foi decidido quando do julgamento, no STJ, do RHC 72.370/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 14/06/2017.

D) A alternativa está correta. Assim foi decidido pelo STJ em sede do RHC 84.017/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017.

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E) A alternativa está errada. Conforme julgado pelo STJ no AgRg no HC 345.518/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 04/05/2017, “A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça se firmou no sentido de que a comprovação do delito de corrupção de menores pode se dar por qualquer documento idôneo, sendo prescindível para tal fim a certidão de nascimento. Precedentes. 2. O termo de qualificação expedido pela autoridade policial atestando a menoridade do agente, inclusive apontando o número de seu registro civil, é suficiente para a comprovação da corrupção de menores”.

GABARITO: E

14. O mecanismo “roda dos expostos” ou “roda dos enjeitados” consiste em:

A) Portinhola giratória utilizada para abandonar recém-nascidos para entidades de caridade, típica da chamada etapa indiferenciada.

B) Portinhola giratória utilizada para abandonar recém-nascidos para entidades de caridade, típica da chamada etapa menorista.

C) Forma de punição que foi proibida, pelo Código de Mello Matos, de ser aplicada aos menores, em virtude de sua extrema crueldade. Sua aplicação marca a chamada etapa indiferenciada.

D) Forma de punição que foi proibida, pelo Código de Mello Matos, de ser aplicada aos menores, em virtude de sua extrema crueldade. Sua aplicação marca a chamada etapa menorista.

E) Estabelecimento em que eram exibidos menores com deficiência para que particulares, caritativamente, pagassem próteses ou cirurgias necessárias para seu desenvolvimento integral, típica da chamada etapa menorista.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 1.1 Antecedentes históricos.

A) A alternativa está correta (responde as demais alternativas). A roda dos expostos ou dos enjeitados era uma forma pela qual os pais abandonavam seus filhos recém-nascidos, deixando-os sob os cuidados de entidades de caridade, em sua maioria ligadas à Igreja Católica. Conforme informações fornecidas pela Santa Casa de São Paulo, ela era “formada por uma caixa dupla de formato cilíndrico, a roda foi adaptada no muro das instituições caridosas. Com a janela aberta para o lado externo, um espaço dentro da caixa recebia a criança após rodar o cilindro para o interior dos muros, desaparecendo assim a criança aos olhos externos; dentro da edificação a criança era

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recolhida, cuidada e criada até se fazer independente. As rodas dos expostos das Misericórdias sempre existiram, e a primeira foi fundada em Portugal em 1498. A roda da Irmandade de São Paulo tem idade de uso a partir de 16 de novembro de 1876, quando Ariana da Silva Albuquerque foi deixada no meio da noite. Documentos porém atestam sua existência desde 02 de julho de 1825. O término do uso da roda da Santa Casa de Misericórdia de São Paulo se dá em 20 de dezembro de 1950”. Tal mecanismo foi suprimido com o advento das normas baseadas na doutrina da situação irregular, própria da etapa menorista, por incentivar o abandono das crianças. Sobre o tema e sobre os antecedentes históricos das leis relacionadas à infância e à juventude, sugere-se como leitura: livro “Sistema de garantias e o direito penal juvenil” de Sergio Salomão Shecaira; livro “Adolescente em conflito com a lei – da indiferença à proteção integral” de João Batista Costa Saraiva; artigo “Será que você sabe algo sobre a história do “Di Menor”?”, disponível em http://justificando.cartacapital.com.br/2015/04/04/sera-que-voce-sabe-algo-sobre-a-historia-do-di-menor/, de Thiago M. Minagé e Michelle Aguiar da Costa; artigo “Uma Análise Quantitativa do Abandono Infantil na Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (1850-1903)”, disponível em http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/12132.pdf, de Joana Catarina Vieira Paulino.

GABARITO: A

15. Assinale a alternativa correta:

A) Conforme entendimento do STJ, é possível revogação de adoção unilateral desde que tal configuração se apresente como benéfica ao melhor interesse da criança e do adolescente.

B) Conforme entendimento do STJ, é viável a inscrição de pessoa homoafetiva no cadastro de interessados em adoção de menor, cabendo a verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos no Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como que a criança tenha idade suficiente para poder consentir.

C) Conforme o ECA, a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais e os direitos sucessórios.

D) Conforme o ECA, a atuação do advogado ou Defensor Público é indispensável em caso de adoção.

E) Conforme entendimento do STJ, a retratação ao consentimento de entrega de filho para adoção, feito antes da publicação da sentença constitutiva da adoção, gera direito potestativo aos pais biológicos de recuperarem o infante.

http://ler.letras.up.pt/uploads/ficheiros/12132.pdf

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COMENTÁRIO

Ponto do edital: 6.4. Adoção

A) A alternativa está correta. Assim se decidiu no REsp 1545959/SC, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 01/08/2017, em que constou que “3. Embora não se olvide haver inúmeras adoções dessa natureza positivas, mormente quando há ascendente – usualmente o pai – desconhecidos, a adoção unilateral feita após o óbito de ascendente, com o consequente rompimento formal entre o adotado e parte de seu ramo biológico, por vezes, impõe demasiado sacrifício ao adotado. 4. Diante desse cenário, e sabendo-se que a norma que proíbe a revogação da adoção é, indisfarçavelmente, de proteção ao menor adotado, não pode esse comando legal ser usado em descompasso com seus fins teleológicos, devendo se ponderar sobre o acerto de sua utilização, quando reconhecidamente prejudique o adotado. 5. Na hipótese sob exame, a desvinculação legal entre o adotado e o ramo familiar de seu pai biológico, não teve o condão de romper os laços familiares preexistentes, colocando o adotado em um limbo familiar, no qual convivia intimamente com os parentes de seu pai biológico, mas estava atado, legalmente, ao núcleo familiar de seu pai adotivo. 6. Nessas circunstâncias, e em outras correlatas, deve preponderar o melhor interesse da criança e do adolescente, que tem o peso principiológico necessário para impedir a aplicação de regramento claramente desfavorável ao adotado - in casu, a vedação da revogação da adoção - cancelando-se, assim, a adoção unilateral anteriormente estabelecida.”

B) A alternativa está errada. Como se decidiu no REsp 1525714/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 04/05/2017, inexistindo restrição legal, descabe impor limite de idade.

C) A alternativa está errada. O art. 41 do ECA dispõe que “A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.

D) A alternativa está errada. Conforme literalidade do art. 166, caput, do ECA, “Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado”.

E) A alternativa está errada. Conforme julgado no REsp 1404036/GO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017, a retratação não gera tal direito potestativo, devendo ser sopesada com outros elementos para se definir o melhor interesse da criança.

GABARITO: A

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PROFESSOR: FRANKLYN ROGERE-mail: [email protected]


16. Marque a assertiva correta:

A) O defensor público em audiência só pode atuar se comprovar inscrição na OAB.

B) Os honorários de sucumbência devidos à Defensoria Pública são repartidos entre os defensores públicos.

C) A capacidade postulatória do defensor advém de sua nomeação e posse no cargo.

D) A LC n. 80/94 determina que o defensor público responde por infrações administrativas perante o Tribunal de Ética e Disciplina.

E) O defensor público pode recusar, imotivadamente, o atendimento pela Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 5. Autonomia funcional do defensor publico; distinções entre Defensoria Publica e advocacia; Estatuto da OAB (Lei no 8.906/1994); Lei Complementar Federal no 80/1994, e suas alterações.

O tópico 5 do edital procura abordar as distinções entre os regimes jurídicos da advocacia e da Defensoria Pública, tema que ficou mais transparente com a EC n. 80/14.

A) A alternativa está incorreta. Existe uma controvérsia institucional entre OAB e Defensoria Pública a respeito da necessidade de inscrição nos quadros da OAB. Com o advento da LC 132/09 e da EC 80/14 ficou claro que a Defensoria Pública não faz parte da advocacia, já que as instituições são tratadas em seções separadas. Não obstante o conflito entre categorias, é pacífico que o Defensor Público não necessita de inscrição nos quadros da OAB para o exercício de suas funções, sendo indevida a exigência. Note-se que o art. 4º, § 9º, da LC n. 80/94 estabelece que o exercício funcional ocorre mediante apresentação da carteira expedida pela Defensoria.

B) A alternativa está incorreta. O art. 4º, XXI, da LC n. 80/94 estatui que os honorários de sucumbência são vertidos exclusivamente ao aparelhamento da instituição e capacitação dos seus membros e servidores, sendo vedada a repartição entre membros.

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C) A alternativa está correta. É a redação literal do art. 4º, § 6º, da LC n. 80/94, que atribui capacidade postulatória aos membros em virtude da sua nomeação e posse no cargo. Este dispositivo é alvo da ADI 4.636 que busca a sua declaração de inconstitucionalidade com o intuito de vincular os defensores à OAB.

D) A alternativa está incorreta. Não há qualquer disposição na LC n. 80/94 nesse sentido. O poder correcional aplicado aos Defensores Públicos decorre da Corregedoria-Geral da Defensoria Pública, órgão da administração superior.

E) A alternativa está incorreta. Não há previsão que permita ao defensor público recusar, imotivadamente, a assistência jurídica da Defensoria Pública. Os arts. 4º, § 8º; 4º-A, III; e 128, XII, todos da LC n. 80/94 estabelecem que a recusa de atuação pressupõe motivação e comunicação à chefia institucional. A suspeição por motivo de foro íntimo, por sua vez, não representa uma negativa de atendimento, mas apenas a impossibilidade de o defensor público atuar.

GABARITO: C


A) A gratuidade de justiça é um benefício temporário.

B) A impugnação à gratuidade de justiça deve ser apresentada em apartado e distribuída em apenso.

C) A decisão que defere a gratuidade de justiça pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento.

D) O juiz, ao indeferir a gratuidade de justiça, também pode determinar que a Defensoria Pública se abstenha de prestar o atendimento à parte.

E) A pessoa jurídica pode ter a gratuidade de justiça deferida, mas não poderá postular a assistência da Defensoria Pública.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 4 Direito à assistência jurídica publica; distinções entre Defensoria Publica e justiça gratuita; pressupostos para obtenção de justiça gratuita; presunção de hipossuficiência; a Defensoria Publica e o patrocínio de pessoas jurídicas e Jurisprudência aplicada dos Tribunais.

O tópico 4 foca-se exclusivamente na distinção entre gratuidade de justiça e assistência jurídica.

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A) A alternativa está correta. De fato, a gratuidade de justiça não constitui um benefício perene. A qualquer tempo, havendo modificação nas condições econômicas da parte, pode o juiz rever o benefício concedido. Isto, no entanto, não significa dizer que a parte, periodicamente, deve renovar a sua concessão. Enquanto pendente a condição de hipossuficiência, o benefício permanecerá incidente, como já decidiu o STJ no EAREsp 86.915, Rel. Min. Raul Araújo.

B) A alternativa está incorreta. Essa, de fato, era a disciplina procedimental da Lei n. 1.060/50 que apesar de revogada nesse aspecto, ainda possui dispositivos em vigor. Com as regras do novo CPC, a gratuidade de justiça pode ser impugnada no corpo da contestação ou em petição simples, juntada nos próprios autos da ação principal, na forma do art. 100 do NCPC.

C) A alternativa está incorreta. A decisão que defere a gratuidade de justiça é irrecorrível, podendo ser apenas combatida por meio da impugnação à gratuidade de justiça prevista no art. 100 do NCPC. Lembremos que o novo CPC trouxe à regra da tipicidade das hipóteses de recorribilidade do agravo de instrumento.

D) A alternativa está incorreta. Há uma distinção entre os conceitos de assistência jurídica e gratuidade de justiça. A gratuidade de justiça é um benefício processual concedido pelo Poder Judiciário, enquanto que a assistência jurídica é um direito aferido pela Defensoria Pública. Por essa razão, é possível que o juiz indefira a gratuidade de justiça e a parte permaneça com a Defensoria, já que são direitos diversos, avaliados por instituições diversas.

E) A alternativa está incorreta. O Enunciado n. 481 do STJ, de fato, assegura às pessoas jurídicas o direito à gratuidade de justiça. No entanto, o art. 4º, V, da LC n. 80/94 também assegura a elas o direito à assistência jurídica prestada pela Defensoria Pública. Nesse contexto, importante advertir que a ADI n. 4.636 ajuizada pela OAB pretende a inconstitucionalidade desse dispositivo, ao argumento de que as pessoas jurídicas não podem ser atendidas pela Defensoria Pública, já que sua missão é apenas a assistência dos “necessitados”.

GABARITO: A


A) A inamovibilidade é uma garantia do Defensor Público Geral e não dos demais membros;

B) A prerrogativa de prazo em dobro não se aplica aos 120 dias do Mandado de Segurança.

C) A intimação pessoal não se aplica às decisões proferidas em audiência no processo penal.

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D) A LC 80/94 permite que o defensor possa requisitar informações de entidades particulares.

E) O defensor público tem foro por prerrogativa de função previsto na CRFB.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 3 Garantias, atribuições, prerrogativas, autonomia funcional e poder de requisição do defensor publico e Jurisprudência aplicada dos Tribunais Superiores.

O Tópico 3 do edital é o que concentra a maior quantidade de temas sobre princípios institucionais.

A) A alternativa está incorreta. A inamovibilidade é uma garantia de qualquer membro da Defensoria Pública, estando ele no exercício de atividade fim ou atividade meio. Portanto, o Defensor Público Geral, ainda que afastado de suas funções naturais, tem assegurada a preservação do plexo de atribuições funcionais e territoriais, em iguais condições aos demais membros da instituição.

B) A alternativa está correta. A prerrogativa de dobra dos prazos prevista no art. 128, I, da LC n. 80/94 e art. 186 do NCPC diz respeito apenas aos prazos de natureza processual. Sabemos que a natureza do prazo de 120 dias para a impetração de Mandando de Segurança é decadencial, o que impede o Defensor Público de valer-se da dobra.

C) A alternativa está incorreta. De fato, o art. 1.003, § 1º, do NCPC estabelece que das decisões proferidas em audiência a Defensoria Pública já é considerada pessoalmente intimada no próprio ato processual, não obstante a LC 80/94 condicionar a intimação pessoal à entrega dos autos com vista. O STJ, no julgamento do HC 296.759 e REsp 1.349.935, decidiu que mesmo nas decisões proferidas em audiência, DP e MP devem ser pessoalmente intimados. Vale observar que o julgado do STJ se refere ao processo penal, mas o voto teceu considerações no sentido de que o MP e a DP, por possuírem regras próprias sobre intimação pessoal, também não estariam abarcados pela nova regra do CPC.

D) A alternativa está incorreta. O art. 128, X, da LC n. 80/94 prevê a prerrogativa de requisição apenas aos órgãos públicos, não havendo sua extensão a entidades particulares. No julgamento da ADI n. 230-9 o STF declarou inconstitucional norma da Constituição do Estado do Rio de Janeiro que estendia a prerrogativa a entidades particulares, argumentando que tal norma criava um superpoder conferido à Defensoria Pública, criando uma desigualdade em relação aos advogados que não dispunham de semelhante poder.

E) A alternativa está incorreta. No plano federal a Defensoria Pública não detém foro por prerrogativa de função, existindo apenas propostas de emenda para a inclusão de tal regra.

GABARITO: B

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PROFESSOR: EDILSON SANTANAE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

19. Assinale o item incorreto:

A) O interesse de agir se baseia no binômio necessidade/utilidade.

B) A verificação do interesse de agir ocorre na data do ajuizamento da ação, não importando, para este fim, eventual alteração no estado dos fatos.

C) Supondo que, no curso de uma ação que visa o fornecimento de medicamento à parte autora, sua indicação é retirada pelo médico. Neste caso, haverá perda superveniente do interesse de agir.

D) A falta de interesse processual é causa de indeferimento da petição inicial, cabendo ao réu alegar sua ausência em sede preliminar.

E) O juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de interesse processual.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 4 Ação. 4.1 Conceito, natureza, elementos e características. 4.2 Condições da ação. 4.3 Classificação.

Prezados,

Sejam bem-vindos ao CEI para a DPE Pernambuco.

Durante o curso procurarei abordar temas relevantes em processo civil e, especialmente, desenvolver questões que possam auxiliar na preparação para a prova.

Durante as rodadas, não se preocupem tanto com o número de erros ou acertos. O mais importante é acompanhar o curso até o final, estudando todas as rodadas até antes da prova. O CEI é o treino. O propósito é preparar para o dia do jogo. O que vale é resultado no jogo!

Sigam firmes também na leitura de informativos de jurisprudência e de leis. .

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Comentário conjunto às alternativas:

Interesse de agir é a relação de utilidade entre a afirmada lesão de um direito e o provimento da tutela jurisdicional pedida.

O interesse processual (expressão utilizada pelo CPC/2015) decorre da necessidade e da utilidade que o provimento jurisdicional acarreta à parte.

Esse interesse deve existir na data do ajuizamento da ação e persistir quando da prolação da sentença. Desta forma, em um caso no qual se verifique a ausência de interesse processual superveniente – por exemplo, no curso da ação, a indicação do uso de determinado medicamento, objeto do pedido, é retirada pelo médico que acompanha a parte, havendo, portanto, alteração no estado dos fatos – deverá haver a extinção do feito, sem resolução de mérito, ante a carência de ação, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil (Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: VI - verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual).

Carecendo o autor de interesse processual, a petição inicial será indeferida, conforme artigo 330 do Código de Processo Civil. Cabe ao réu, em sede preliminar, ou seja, antes de discutir o mérito, alegar a ausência de interesse processual. Vejamos os termos utilizados pelo Código:

Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: III - o autor carecer de interesse processual;

Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual.

Sugiro a leitura integral dos artigos 330 e 337.

GABARITO: B

20. Analise os itens e marque o que se encontra incorreto.

A) Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.

B) A escolha feita pelo presidente do tribunal de justiça, para fins de afetação de processos ao regime de recursos repetitivos, não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia. Todavia, a decisão do presidente do tribunal de justiça já tem o condão de suspender todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre tema naquele estado ou região.

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C) Supondo que o Defensor Público ajuíze, na presente data, ação visando o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS. Neste caso, o processamento da ação será suspenso, em face de determinação do Superior Tribunal de Justiça tomada sob o regime de recursos repetitivos.

D) A suspensão de processos por afetação ao regime de recursos repetitivos possui eficácia paralisante total, impedindo o prosseguimento do feito que permanecerá no estado em que se encontra até julgamento dos processos selecionados pelo Tribunal. Ficam mantidas as tutelas de urgências nos processos em que já deferidas. Naqueles casos nos quais ainda não foram analisados os pedidos de tutela de urgência, sua apreciação se dará imediatamente após o julgamento dos casos selecionados pelo Tribunal.

E) As normas que tratam da suspensão dos processos, bem como aquelas que cuidam da suspensão dos feitos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, devem também ser aplicadas aos recursos repetitivos, tendo em vista que compõem um mesmo microssistema de julgamento de casos repetitivos.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 15 Tutela provisória. 16.3 Petição inicial. 21 Processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais. 25 Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

A) A alternativa está correta. A previsão contida no item encontra-se nos artigos 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, onde se aduz que, sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições que tratam dos recursos repetitivos, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.

B) A alternativa está correta. O julgamento se dará da seguinte forma (Artigos 1.036 e seguintes do CPC): O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal selecionará dois ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando, desde já, a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.

O relator em tribunal superior também poderá selecionar dois ou mais recursos representativos da controvérsia para julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem. Neste caso, também determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a

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questão e tramitem no território nacional (Art. 1.037 do CPC).

Importante observar que a escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos representativos da controvérsia.

C) A alternativa está correta. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o rito dos recursos repetitivos, determinou a suspensão de todas as ações que versem sobre o fornecimento, pelo Estado, de medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, até que decida sobre sua obrigatoriedade ou não (STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ).

Desta forma, ações que versem sobre o tema, em todo o país, estarão suspensas até decisão no Recurso Especial. Em caso de ajuizamento de ação após a decisão do RE, esta também será suspensa.

D) e E) O item “D” está errado. O Superior Tribunal de Justiça definiu que a suspensão nacional dos processos que versem sobre essa matéria não impede os juízes de apreciarem demandas consideradas urgentes, restando, pois, excetuados da regra de sobrestamento os pleitos formulados em sede de tutela de urgência ou mesmo de agravo de instrumento interpostos contra decisões que apreciem pedidos de tutela de urgência. Nestas situações, não é necessário aguardar a apreciação do julgamento dos casos selecionados pelo Tribunal.

Ainda conforme decidido no RE supramencionado, “as normas que tratam da suspensão dos processos, constantes do art. 313 combinado com o art. 314 do CPC/215, bem como do art. 982, § 2º, do CPC/2015, que cuida da suspensão dos feitos no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR, devem também ser aplicadas aos recursos repetitivos, tendo em vista que ambos compõem um mesmo microssistema (de julgamento de casos repetitivos), conforme se depreende do art. 928 do CPC/2015”. Assim, “a suspensão do processamento dos processos pendentes, determinada no art. 1.037, II, do CPC/2015, não impede que os Juízos concedam, em qualquer fase do processo, tutela provisória de urgência, desde que satisfeitos os requisitos contidos no art. 300 do CPC/2015, e deem cumprimento àquelas que já foram deferidas” (trecho de decisão - QO na ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156 – RJ).

Informação complementar: Lembrem-se que, nos termos do parágrafo 9º do artigo 1.037 do CPC, “Demonstrando distinção entre a questão a ser decidida no processo e aquela a ser julgada no recurso especial ou extraordinário afetado, a parte poderá requerer o prosseguimento do seu processo”. Sobre o tema, segue, em anexo à presente rodada, trecho de livro onde abordo o tema em comentário ao artigo 977 do CPC (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, que, como visto, compõe o microssistema de julgamento de casos repetitivos), para ser lido como material complementar.

GABARITO: D

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21. Indique o item incorreto.

A) É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente público.

B) O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição ou nos tribunais, nas causas de sua competência originária, ou, ainda, pelo juízo do local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer.

C) O termo inicial do prazo para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença é contado a partir da ciência inequívoca do devedor quanto à penhora realizada, não havendo necessidade de sua intimação formal.

D) Reconhecida a repercussão geral, ficam automaticamente suspensos o processamento de todos os processos pendentes que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

E) A possibilidade de sobrestamento em razão do reconhecimento de repercussão geral se aplica aos processos de natureza penal.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 25 Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores. 16.12 Cumprimento da sentença. 20 Processos de execução.

A) A alternativa está correta. Há possibilidade de ser imposta multa diária cominatória (astreintes) a ente estatal por descumprimento de obrigação de fazer. Trata-se do “poder geral de efetivação”, concedido ao juiz para dotar de efetividade as suas decisões. A função das astreintes é no sentido de superar a recalcitrância do devedor em cumprir a obrigação de fazer ou de não fazer que lhe é imposta, incidindo esse ônus a partir da ciência do obrigado e da sua negativa de adimplir a obrigação voluntariamente. Vejamos:

CPC. Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

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Art. 537. A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.

Neste aspecto, não há peculiaridade pelo fato de a obrigação de fazer ou de não fazer ter sido imposta à Fazenda Pública. Ou seja, em caso de descumprimento, a sanção de pagar multa diária pode ser aplicada também à Fazendo Pública.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, mesmo sob a égide do CPC de 1973, vem admitindo a “imposição de multa cominatória (astreintes), ex officio ou a requerimento da parte, a fim de compelir o devedor a adimplir a obrigação de fazer, não importando que esse devedor seja a Fazenda Pública” (STJ. REsp 1.474.665-RS. Julgado sob o rito dos recursos repetitivos).

B) A alternativa está correta. A competência para o comprimento de sentença encontra-se no Código de Processo Civil vigente (CPC/2015), mais especificamente no artigo 516, que define a competência no juízo que decidiu a causa em primeiro grau de jurisdição ou nos tribunais, nas causas de sua competência originária. Vejamos:

Art. 516. O cumprimento da sentença efetuar-se-á perante:

I - os tribunais, nas causas de sua competência originária;

II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição;

III - o juízo cível competente, quando se tratar de sentença penal condenatória, de sentença arbitral, de sentença estrangeira ou de acórdão proferido pelo Tribunal Marítimo.

O parágrafo único do artigo traz a possibilidade de escolha, podendo o cumprimento ocorrer, a critério do exequente, no (a) atual domicílio do executado, (b) local onde se encontrem os bens sujeitos à execução, (c) local onde deva ser executada a obrigação de fazer ou de não fazer.

Observação: Tal possibilidade, todavia, não é possível para os casos de competência dos tribunais (inciso I), já que o parágrafo primeiro exclui o inciso I desta previsão.

C) A alternativa encontra-se correta. O Código de Processo Civil dispõe, no § 1º do artigo 239, que “o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de embargos à execução”.

O Superior Tribunal de Justiça, através de sua Corte Especial, entendeu que se a lei preconiza ser desnecessário o ato formal de citação quando a parte comparecer espontaneamente aos autos, maior razão dispensá-lo em casos de intimações (EREsp 1.415.522-ES, Rel. Min. Felix Fischer, por unanimidade, julgado em 29/3/2017, DJe 5/4/2017).

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Assim, o termo inicial do prazo para apresentar impugnação ao cumprimento de sentença é contado a partir da ciência inequívoca do devedor quanto à penhora realizada, não havendo necessidade de sua intimação formal.

O mesmo se dá com a execução de título extrajudicial: se o devedor comparecer espontaneamente aos autos e não apresentar embargos à execução, seu prazo será escoado a contar do comparecimento espontâneo.

O STJ entende que a parte não pode se valer de sua própria torpeza, comparecendo ao processo espontaneamente e a posteriori alegar que não foi iniciado seu prazo, pugnando pela expedição formal de ato de intimação para tão somente praticar o ato processual.

Vejamos o que diz o CPC:

Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.

Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1º No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art. 525.

[...]

§ 4º No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art. 525, no que couber.

D) A alternativa encontra-se errada. Dispõe o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.035:

Art. 1035. § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Tal suspensão, todavia, não ocorrerá de forma automática, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal. A suspensão de processamento prevista no § 5º do art. 1.035 do CPC não consiste em consequência automática e necessária do reconhecimento da repercussão geral realizada com fulcro no caput do dispositivo, sendo da discricionariedade do relator do recurso extraordinário paradigma determiná-la ou modulá-la (STF. RE 966.177 RG/RS, rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 7.6.2017).

E) A alternativa encontra-se correta. Na mesma ação mencionada no item anterior RE 966.177

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RG/RS) o STF decidiu que a possibilidade de sobrestamento se aplica aos processos de natureza penal. Nestes casos, em sendo determinado o sobrestamento de processos de natureza penal, opera-se, automaticamente, a suspensão da prescrição da pretensão punitiva relativa aos crimes que forem objeto das ações penais sobrestadas;

OBS: ainda de acordo com o entendimento do Supremo, o sobrestamento de processos penais determinado com fundamento no art. 1.035, § 5º, do CPC: (a) não abrangerá inquéritos policiais ou procedimentos investigatórios conduzidos pelo Ministério Público; (b) não abrangerá ações penais em que haja réu preso provisoriamente. Além disso, em qualquer caso de sobrestamento de ação penal, poderá o juízo de piso, no curso da suspensão, proceder, conforme a necessidade, à produção de provas de natureza urgente.

GABARITO: D

22. Marque a alternativa que contém erro.

A) Nos casos de intimação ou citação realizadas por correio, oficial de justiça ou por carta precatória, o prazo recursal somente inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido ou da juntada da carta.

B) As ações rescisórias processadas e julgadas originariamente no STJ após o advento do CPC/2015 não dispensam a figura do revisor.

C) É possível o requerimento de antecipação dos efeitos da tutela em sede de sustentação oral.

D) O exercício da legitimação extraordinária, conferida para tutelar direitos individuais homogêneos em ação civil pública, pode ser estendido para abarcar a disposição relativa ao sigilo bancário dos substituídos, a fim de colher provas que possam ser utilizadas em seu benefício.

E) Apesar de haver decisão pela possibilidade, não é possível afirmar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o cabimento de Mandado de Segurança Coletivo para a tutela de direitos difusos.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 21 Processos nos tribunais e meios de impugnação das decisões judiciais. 14.3 Prazos. 17 Proteção judicial dos interesses individuais, difusos e coletivos.

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A) A alternativa está correta. Em regra, o prazo recursal inicia-se quando ocorrer a intimação ou a citação. Todavia, sendo a intimação ou citação por correio, oficial de justiça, ou por carta de ordem, precatória ou rogatória, o prazo recursal inicia-se com a juntada aos autos do aviso de recebimento, do mandado cumprido ou da juntada da carta. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (Neste sentido: STJ. REsp 1.632.777-SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, por unanimidade, julgado em 17/5/2017, DJe 26/5/2017. Julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos) e também a inteligência constante no artigo 231 do CPC/2015.

B) A alternativa encontra-se correta. O CPC/2015 é orientado pela celeridade processual, motivo pelo qual houve a supressão da figura do revisor nas apelações e nas ações rescisórias.

Todavia, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça entendeu que embora o CPC/2015 tenha essa disciplina, sua promulgação não resultou em revogação integral da Lei n. 8.038/1990, sobretudo do seu art. 40, que expressamente prevê a revisão, no Superior Tribunal de Justiça, em ação rescisória, em ação penal originária e em revisão criminal (AR 5.241-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, por maioria, julgado em 5/4/2017, DJe 12/5/2017).

O entendimento gira em torno de duas motivações principais: (a) que quando o CPC/2015 quis revogar algum preceito da Lei n. 8.038/1990 o fez explicitamente no seu art. 1.072, inciso IV, ocasião em que revogou onze artigos da referida legislação, dentre os quais não está o art. 40; (b) a Lei n. 8.038/1990 é especial em relação ao código de processo civil, não sendo por este derrogada.

Assim, se pode concluir pela plena vigência do artigo 40 da lei 8.038 e, portanto, pela exigência de revisão em ações rescisórias propostas originariamente perante a Corte.

C) A alternativa encontra-se correta. Conforme decidiu a Quarta Turma do STJ (REsp 1.332.766-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, por unanimidade, julgado em 1/6/2017, DJe 1/8/2017), não há óbice a que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela (tutela de urgência ou evidência) seja deduzido em sessão de julgamento, em feito que comporta sustentação oral, ao Colegiado que apreciará o recurso, já que tal procedimento consiste em manifestação formal (CPC. Art. 937 do CPC/2015*) a oportunizar à parte adversa até mesmo o contraditório prévio ao exame do pedido.

* Art. 937. Na sessão de julgamento, depois da exposição da causa pelo relator, o presidente dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente, ao recorrido e, nos casos de sua intervenção, ao membro do Ministério Público, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem suas razões (...).

D) A alternativa encontra-se errada. Conforme decidiu o Superior Tribunal de Justiça (o exercício da legitimação extraordinária, conferida para tutelar direitos individuais homogêneos em ação civil pública, não pode ser estendido para abarcar a disposição de interesses personalíssimos, tais como a intimidade, a privacidade e o sigilo bancário dos substituídos – trecho retirado do informativo

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607 do STJ - REsp 1.611.821-MT, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, por unanimidade, julgado em 13/6/2017, DJe 22/6/2017. Quarta Turma).

O caso versava sobre a possibilidade de o Ministério Público, na condição de legitimado extraordinário em ação civil pública, obter informações de consumidores protegidas pelo sigilo bancário, com o objetivo de colher provas que demonstrassem a utilização reiterada da venda casada como prática de mercado pelas instituições financeiras. A Corte entendeu que não se pode pretender alargar a legitimidade para o afastamento temporário do sigilo legalmente assegurado, a fim de abarcar o Ministério Público, enquanto autor de uma ação civil pública, a dispor de uma garantia personalíssima e requerer a divulgação irrestrita de dados protegidos. Ainda que o intuito declarado pelo parquet fosse tão somente o de colher provas que demonstrassem a utilização reiterada da venda casada como prática de mercado pelas instituições financeiras, não se pode chancelar tamanha invasão indiscriminada à intimidade do consumidor.

Desse modo, enquanto legitimado extraordinário, não é dado ao MP atuar de forma dispositiva, abrindo mão de interesses personalíssimos, em nome de quem é por ele substituído na demanda. A razão da decisão deve se aplicar também a outros legitimados, como a Defensoria Pública.

E) A alternativa está correta. O cabimento de Mandado de Segurança Coletivo para a tutela de direitos difusos não é pacífico, não havendo posição pacífica no Supremo Tribunal Federal. O artigo 21 da lei 12.016/09, que disciplina o Mandado de Segurança, afirma que a ação pode ser manejada para tutela de direitos coletivos e individuais homogêneos, não mencionando os direitos difusos.

O artigo 5º, LXX, “a”, da Constituição Federal, ao tratar da legitimidade do partido político, não faz qualquer restrição quanto aos interesses a serem tutelados. Com base nisso, forte parcela doutrinária – dentre os quais Teori Zavasck e Alexandre de Moraes – defende o cabimento do remédio para os direitos difusos, conferindo ao artigo 21 uma interpretação conforme a Constituição. Assim, tratando-se de garantia constitucional, não poderia o legislador restringi-la. Demais disso, o próprio artigo 21 afirma que o MS coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, “na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária”.

Seguindo o raciocínio, decidiu-se, em medida cautelar, que partidos políticos com representação no Congresso Nacional têm legitimidade para ajuizar Mandado de Segurança Coletivo, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal (STF. Medida Cautelar Liminar em Mandados de Segurança Coletivos 34070 e 34071. Ministro Gilmar Mendes. Decisão monocrática). Nesta ação, o próprio relator afirmou que revia sua posição em casos pretéritos. Não se pode falar, portanto, ao menos por hora, em posição pacífica da corte em relação ao cabimento do MS para direitos difusos. Esta decisão monocrática, porém, ainda não é suficiente para, sozinha, permitir afirmar que houve modificação na jurisprudência da Corte. Caso a questão exija um posicionamento mais direto, é mais seguro marcar a opção no sentido de que a jurisprudência do STF não admite

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(ao menos é o que ainda prevalece).

GABARITO: D

PROFESSOR: CAIO PAIVAE-mail: [email protected]

DIREITO PROCESSUAL PENAL

23. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao inquérito policial:

A) É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados ou não em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

B) A legislação de regência da matéria não exige que o ato de indiciamento se dê por ato fundamentado.

C) Conforme o entendimento mais recente do STF, a autoridade policial não pode indiciar parlamentares com prerrogativa de foro sem prévia autorização do ministro-relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do relator.

D) Conforme tem entendido o Supremo Tribunal Federal, o arquivamento do inquérito policial fundado no reconhecimento de excludente de ilicitude faz coisa julgada material.

E) A jurisprudência dos tribunais superiores admite a prática do denominado arquivamento implícito do inquérito policial.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 3. Inquérito policial

Caros alunos, tentarei transitar por quase todos os pontos do edital durante este nosso curso. Estou iniciando com inquérito policial porque os pontos anteriores – fontes do Direito Processual Penal, princípios aplicáveis ao Direito Processual Penal e aplicação da lei processual penal no tempo, no espaço e em relação às pessoas – ou não são muito importantes para concurso da Defensoria Pública ou serão abordados dentro de outros temas, como é o caso dos princípios que

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se aplicam ao processo penal.

A) A alternativa está errada. Nesta questão trabalho com vocês a atenção. Uma leitura desatenta do enunciado poderia levar o aluno/candidato ao erro, já que o equívoco consta de uma sutil alteração no texto da Súmula Vinculante 14. Diversamente do que constou no enunciado, a defesa somente tem direito de acesso amplo aos elementos de prova já documentados no procedimento investigatório, não podendo, p. ex., requerer acesso a diligências de interceptação telefônica em andamento que ainda não tenham sido documentadas no procedimento de investigação.

B) A alternativa está errada. Primeiro, o ato de indiciamento consiste em atribuir a autoria ou a participação de uma infração penal a uma pessoa. Segundo, quanto ao momento para efetivar o ato de indiciamento, ele pode ocorrer já no auto de prisão em flagrante ou até o relatório final da autoridade policial, não sendo possível, portanto, o indiciamento após instaurado o processo penal. Prosseguindo, a Lei 12.830/2013 – cuja leitura fica recomendada – estabelece que o indiciamento é um ato privativo do delegado de polícia que deve ser fundamentado, com indicação da autoria, da materialidade e das circunstâncias do crime (art. 2º, § 6º).

C) A alternativa está correta. Como regra, todas as pessoas podem ser indiciadas pela autoridade policial, ou seja, apontadas como prováveis autoras de crime. Encontramos exceções no regramento jurídico do Ministério Público e da Magistratura, cujos membros não podem ser indiciados, devendo a autoridade policial remeter os autos do procedimento investigatório, respectivamente, ao Procurador-Geral de Justiça ou ao Tribunal competente para julgar os membros daquelas carreiras. Nós, da Defensoria Pública, não possuímos essa prerrogativa; podemos ser indiciados pela autoridade policial. O que a LC 80 assegura é apenas a comunicação – e não a remessa dos autos – ao Defensor Público-Geral a respeito da investigação, que deverá designar membro para acompanhar a apuração (ver o art. 44, § único). Pois bem. Quanto aos parlamentares com prerrogativa de foro, não há dispositivo algum que vede o indiciamento, razão pela qual sempre prevaleceu a tese de que tanto pode ser aberta investigação contra aqueles quanto sempre se admitiu que pudessem ser formalmente indiciados pela autoridade policial, a qual deveria apenas, depois, remeter os autos ao tribunal que tivesse competência para processar e julgar o investigado (nesse sentido: STF, Pet 3.825). No entanto, conforme noticia Renato Brasileiro, “(...) em Questão de Ordem suscitada no Inq 2.411, esse entendimento foi modificado pelo Plenário do STF, que passou a entender que a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do ministro relator do inquérito, ficando a abertura do próprio procedimento investigatório (inquérito penal originário) condicionada à autorização do Relator). Nos casos de competência originária dos Tribunais, a atividade de supervisão judicial deve ser desempenhada durante toda a tramitação das investigações, desde a abertura dos procedimentos investigatórios até o eventual oferecimento, ou não, de denúncia pelo titular da ação. Daí porque foi anulado o ato de indiciamento promovido pela autoridade policial em face de parlamentar federal sem prévia autorização do Ministro Relator” (Manual de Processo Penal, p. 152-153). Importante registrar, ainda, o entendimento de Renato

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Brasileiro no sentido de que esse novo entendimento do STF também deve ser aplicado para as demais hipóteses de competência especial por prerrogativa de função em inquéritos originários de competência de outros Tribunais, como, p. ex., o STF, os TRFs e os TJs.

D) A alternativa está errada. Eis um tema que encontra divergências tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Ou, melhor dizendo, ao menos quanto à jurisprudência, encontrava divergência. E isso porque o STF, que já vinha decidindo no sentido de o arquivamento do IP não fazer coisa julgada quando fundado em excludente de ilicitude (ver, p. ex., HC 95.211, da 1ª Turma, e HC 125.101, da 2ª Turma), recentemente julgou um Habeas Corpus que estava afetado ao Plenário desde 2012, reiterando agora, em março de 2017, que, surgindo novas provas, a investigação trancada pode ser reaberta (HC 87.395), exceto se o arquivamento teve como fundamento a atipicidade da conduta ou a prescrição. Para um estudo mais aprofundado sobre o tema, como o acórdão do HC 87.395 ainda não foi publicado, recomendo que leiam o inteiro teor do HC 125.101, especialmente o voto do ministro Gilmar Mendes, no qual consta um resumo da trajetória jurisprudencial sobre o tema. A doutrina majoritária parece divergir do STF. Nesse sentido, p. ex., a lição de Renato Brasileiro: “A nosso sentir, não há diferença ontológica entre a decisão do juiz que arquiva o inquérito, quando comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a licitude da conduta do agente, porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de provas para oferecimento de denúncia” (Manual de Processo Penal..., p. 166). Atenção: o STJ segue divergindo do STF na matéria, entendendo ainda que faz coisa julgada material o arquivamento do IP quando fundado em causa excludente de ilicitude. Alguém poderia me perguntar: todo o raciocínio sobre arquivamento do IP e excludente de ilicitude se aplica às excludentes de culpabilidade? A resposta é SIM.

E) A alternativa está errada. O denominado arquivamento implícito foi concebido doutrinariamente por Afrânio Silva Jardim e consiste no “(...) fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Este arquivamento se consuma quando o juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória” (Direito Processual Penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 170). Assim, podemos dizer que há tanto o arquivamento implícito objetivo (ausência na denúncia de um dos fatos investigados) quanto o arquivamento implícito subjetivo (ausência na denúncia de uma das pessoas investigadas). O arquivamento implícito não se confunde com o arquivamento indireto, pois este ocorre quando o Ministério Público deixa de oferecer a denúncia por considerar a autoridade jurisdicional perante a qual ele oficia incompetente, requerendo, portanto, a declinação para o juízo competente. Nesse caso, se o juiz discordar do membro do MP, não podendo obrigá-lo a oferecer a denúncia nem tampouco podendo instaurar um conflito de competência – pois não há conflito entre duas autoridades jurisdicionais –, restará a ele a possibilidade de aplicar por analogia o art. 28 do CPP, de modo que, se o Procurador-Geral de Justiça ou a Câmara de Coordenação e Revisão ratificarem a opinião do membro do MP oficiante no primeiro grau, o juiz nada poderá fazer, se vendo diante,

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então, de um arquivamento indireto do inquérito policial. Percebam, portanto, o papel decisivo do Ministério Público na definição da competência inicial para processar e julgar um caso penal. O arquivamento implícito do inquérito policial não é admitido pela jurisprudência dos tribunais superiores (ver, p. ex., STJ, HC 100.014, rel. min. Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 17.12.2015).

GABARITO: C

24. Ainda sobre o inquérito policial, marque a alternativa incorreta:

A) O requerimento da vítima, nos casos de ação penal pública privada ou pública condicionada à representação, para que seja instaurado inquérito policial a fim de que o fato seja investigado, suspende o prazo decadencial para oferecimento da respectiva ação penal.

B) A denúncia anônima, também conhecida por notitia criminis inqualificada, embora não possa, por si só, fundamentar a instauração de inquérito policial, pode servir para subsidiar a decisão da autoridade policial de realizar diligências preliminares para apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente.

C) Conforme estabelece a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), a autoridade policial, ao concluir as investigações, deve elaborar relatório em que emitirá juízo de valor acerca das razões que a levaram à classificação do delito.

D) A Lei 12.850/2013 (organização criminosa) não exige autorização judicial para que se proceda com a denominada ação controlada.

E) De acordo com o que prevê a Lei 12.850/2013 (organização criminosa), a autoridade policial tem legitimidade para celebrar acordo de colaboração premiada com o investigado.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 3. Inquérito policial

A) A alternativa está errada. De acordo com o CPP, nos casos de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, o inquérito policial somente poderá ser instaurado mediante requerimento da vítima (art. 5º, §§ 4º e 5º). Assim, considerando que o prazo para oferecimento de representação ao Ministério Público ou de queixa-crime sendo a ação penal privada é de seis meses, indaga-se se o requerimento da vítima para que a autoridade policial instaure o inquérito e investigue o fato suspende o prazo decadencial de seis meses. A resposta é negativa. Se a investigação for concluída após o prazo de seis meses, a vítima não mais poderá

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representar ao MP ou oferecer queixa-crime, ocorrendo a extinção da punibilidade nos termos do art. 107, IV, do Código Penal. Portanto, nesses casos é importante que a vítima acompanhe a tramitação do inquérito e, verificando que a demora poderá ocasionar a extinção da punibilidade do infrator, já represente ao MP – que poderá conduzir investigação independente ou requisitar mais celeridade à autoridade policial – ou ajuíze a queixa-crime, indicando as provas que pretende produzir em juízo, como p. ex. a oitiva de testemunhas.

B) A alternativa está correta. A jurisprudência dos tribunais superiores já se consolidou no sentido de que a denúncia anônima, embora não possa, por si só, fundamentar a instauração de inquérito policial, pode servir de fundamento para que a autoridade policial empreenda diligências preliminares a fim de apurar a veracidade das informações obtidas anonimamente.

C) A alternativa está correta. Diferentemente do relatório elaborado pela autoridade policial para os demais crimes, em que sua atividade conclusiva será meramente descritiva, sem qualquer juízo de valor, no procedimento preliminar da Lei de Drogas, a autoridade policial deve justificar as razões que a levaram à classificação do delito (art. 52, I).

D) A alternativa está correta. O art. 3º, III, da Lei 12.850/2013, elenca a ação controlada como um dos meios de obtenção de prova. Baltazar Júnior leciona que a ação controlada “representa uma relativização do dever policial de ação imediata ante o flagrante delito e parte da concepção chamada de long haul, em contraposição ao short strike, representado pela ação policial imediata. (...) Em outras palavras, cuida-se de uma técnica de investigação que relativiza o dever policial de agir diante do flagrante delito, em nome da maior utilidade da investigação, em medida bastante pragmática, sempre que não representar risco maior para a vida de vítimas, policiais, terceiros ou envolvidos” (Crimes Federais. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 1305). O art. 8º da Lei 12850/13 também a define: “Consiste a ação controlada em retardar a intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”. O art. 8º, § 2º, da Lei 12.850/2013, prevê que “O retardamento da intervenção policial ou administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que, se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará o MP”. Logo, não há necessidade de AUTORIZAÇÃO, mas apenas de PRÉVIA COMUNICAÇÃO. Atenção: as Leis de Drogas e de Lavagem de Capitais, diferentemente da Lei de Organização Criminosa, exigem a AUTORIZAÇÃO judicial para que seja praticada a ação controlada.

E) A alternativa está correta. A Lei 12.850/13 atribui legitimidade ao delegado de polícia para celebrar acordo de colaboração premiada (art. 4º, §§ 2º e 6º). Importante registrar que o PGR recentemente ingressou com a ADI 5.508, por meio da qual defende a inconstitucionalidade dos dispositivos citados, alegando que a legitimidade do delegado de polícia para acordos de colaboração premiada ofende o sistema acusatório e a moralidade administrativa. Conclui o PGR, portanto, que a legitimidade para transacionar em ação penal é exclusiva do MP.

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GABARITO: A

25. Marque a alternativa correta no que diz respeito ao tema “ação penal”:

A) Se o crime não possuir vítima determinada, não se admite, em nenhuma hipótese, a ação penal privada subsidiária da pública.

B) Utiliza-se o conceito de “justa causa duplicada” para estabelecer que o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, deve apresentar um suporte probatório mínimo tanto da tipicidade formal quanto da tipicidade material.

C) A Defensoria Pública tem legitimidade para patrocinar ação penal privada e ação penal privada subsidiária da pública, devendo, porém, quando assim o fizer, instruir a petição inicial com procuração lhe outorgando poderes especiais ou solicitar que a parte assistida assine conjuntamente.

D) Na hipótese de legitimidade concorrente entre o Ministério Público e o funcionário público para propor ação penal pública condicionada à representação no caso de crime cometido contra a honra de funcionário público, exige-se contemporaneidade entre o exercício do cargo e a propositura da ação penal.

E) Prevalece na doutrina o entendimento de que não é possível a retratação da retratação da representação.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 5. Ação penal.

A) A alternativa está errada. A ação penal privada subsidiária da pública, também conhecida como ação penal acidentalmente privada ou como ação penal ou queixa-crime supletiva, encontra previsão na CF (art. 5º, LIX), no CPP (art. 29) e também no Código Penal (art. 100, § 3º). O pressuposto essencial da ação penal privada subsidiária da pública é a inércia do Ministério Público, compreendida aqui em seu caráter absoluto, ou seja, o MP deve simplesmente nada fazer, pois se faz algo, como requisitar diligências, requerer o arquivamento ou a declinação de competência, não haverá legitimidade para que a vítima possa ajuizar a queixa-crime supletiva. Lembremos também que a ação penal privada subsidiária da pública está sujeita ao prazo decadencial de seis meses, cujo termo inicial é o dia em que se esgota o prazo para o oferecimento da denúncia (ver CPP, art. 38). Conforme ressalta Renato Brasileiro, diferente da decadência na ação penal puramente privada, aqui, na subsidiária da pública, passados os seis meses, não ocorrerá a extinção da punibilidade, mas apenas a decadência do direito de queixa subsidiária, sendo, por isso, chamada

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de decadência imprópria (Manual de Processo Penal, p. 263). Logo, o MP permanece com o direito ou poder de, dentro do prazo prescricional, apresentar a ação penal pública (denúncia). Em regra, a ação penal privada subsidiária da pública somente pode ser manejada quando exista vítima determinada. Mas há exceções. Uma delas está prevista no CDC, que legitima entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores, assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que inclua entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, a ajuizarem a ação penal subsidiária da pública diante da inércia do MP (ver CDC, artigos 80 c/c 82, III e IV). Outra exceção se encontra na Lei 11.101/2005, que legitima qualquer credor habilitado ou o administrador judicial a oferecer ação penal subsidiária da pública nos crimes previstos nesta lei, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.

Dica de leitura complementar: o professor Franklyn Roger recentemente escreveu um texto polêmico sobre o tema dessa questão, intitulado Legitimação não Tradicional da Ação Penal – A tutela de bens jurídicos por outras instituições públicas, disponível em http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/27/63

B) A alternativa está errada. Inicialmente, por justa causa, podemos entender o suporte probatório mínimo para instruir a ação penal. A ausência deste requisito da peça acusatória pode levar à sua rejeição, nos termos do art. 395, III, do CPP. No que diz respeito à justa causa duplicada, o enunciado confunde o aluno/candidato. Trata-se de conceito aplicado à Lei 9.613/98 (lavagem de capitais), segundo a qual o Ministério Público, ao apresentar a denúncia, deve instruí-la não somente com o suporte probatório mínimo da ocultação ou dissimulação do capital, mas também com os indícios suficientes da existência da infração penal antecedente (art. 2º, § 1º). Ou seja, a justa causa duplicada consiste na demonstração do suporte probatório mínimo tanto da lavagem quanto da infração penal antecedente.

C) A alternativa está correta. Tratei de praticamente todos os temas envolvendo o exercício de atividade acusatória pela Defensoria no meu livro Prática Penal para Defensoria Pública. A LC 80 prevê como função institucional da Defensoria o patrocínio de ações penais privada e privada subsidiária da pública (art. 4º, XV). Sendo o caso de ajuizar a queixa-crime ou a queixa-crime subsidiária, o defensor público deve observar que essa ação judicial excepciona a regra da dispensa do mandato, já que o art. 44 do CPP estabelece que “A queixa poderá ser dada por procurador com poderes especiais (...)”. Assim, o ofendido deverá outorgar procuração à Defensoria Pública, fazendo constar do mandato a menção do fato criminoso, ou assinar a peça em conjunto com o defensor público.

D) A alternativa está errada. Prevê a Súmula 714 do STF que “É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas

http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/27/63

http://www.ibraspp.com.br/revista/index.php/RBDPP/article/view/27/63

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funções”. Para que o ofendido possa se valer do trabalho do Ministério Público, desincumbindo-se do ônus de ajuizar a queixa-crime, exige que tenha a condição de servidor público no momento do ajuizamento da ação penal? A resposta é não. Vejamos o que decidiu o STF: “O Ministério Público tem legitimidade ativa concorrente para propor ação penal pública condicionada à representação quando o crime contra a honra é praticado contra funcionário público em razão de suas funções. Nessa hipótese, para que se reconheça a legitimação do Ministério Publico, exige-se contemporaneidade entre as ofensas irrogadas e o exercício das funções, mas não contemporaneidade entre o exercício do cargo e a propositura da ação penal” (Inq 3.438, rel. min. Rosa Weber, j. 11/11/2014).

E) A alternativa está errada. O art. 25 do CPP dispõe que “A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia”. Da mesma forma, estabelece o art. 102 do CP. Logo, o ofendido poderá voltar atrás, desde que se retrate antes do oferecimento da denúncia. Daí se questiona: diante da retratação da representação, seria possível ao ofendido ou ao seu representante legal oferecer nova representação, praticando, então, uma “retratação da retratação da representação”? Prevalece que sim, desde que o ofendido assim o faça dentro do prazo decadencial de seis meses, contado do conhecimento da autoria.

GABARITO: C

26. Ainda sobre o tema “ação penal”, marque a alternativa certa:

A) O sistema processual penal brasileiro não contempla hipóteses de “condição superveniente” da ação penal.

B) O querelante pode desistir da ação penal privada até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

C) Suponha que Fernando ofereça representação contra Mário pela prática de um crime de lesão corporal leve. As investigações, no entanto, demonstram que referido crime foi cometido em coautoria por Mário e por Flávio. Neste caso, o Ministério Público não poderá denunciar Flávio ante a ausência de representação da vítima.

D) O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, independentemente de aceitação.

E) O perdão concedido pelo querelante somente pode ser aceito pessoalmente pelo querelado, não se admitindo a aceitação por procurador com poderes especiais.

COMENTÁRIO

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Ponto do edital: 5. Ação penal.

A) A alternativa está errada. O sistema processual penal brasileiro, além de prever as denominadas condições da ação penal, que são aquelas responsáveis por condicionar o início da ação penal, contempla também as denominadas condições de prosseguibilidade, também conhecidas por condições supervenientes da ação penal, entre as quais podemos destacar duas: (I) aquela constante no art. 152, caput, do CPP, que condiciona o prosseguimento da ação penal ao restabelecimento do acusado a quem sobreveio doença mental no curso do processo, sem o que, advirta-se, o processo ficará paralisado, correndo, porém, normalmente o prazo prescricional, o que a doutrina denomina de crise de instância; (II) e aquela prevista na Lei 9.099/95, normativa que, ao entrar em vigor, alterou a ação penal dos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, que antes eram de natureza incondicionada, para ação penal condicionada à representação, prevendo, portanto, no seu art. 91, que naqueles casos em que o processo já estava em andamento, o seu prosseguimento ficaria condicionado à representação, no prazo de trinta dias, do ofendido ou do seu representante legal, sob pena de decadência.

B) A alternativa está correta. Conforme já decidiu o STF: “A desistência da ação penal privada pode ocorrer a qualquer momento, somente surgindo óbice intransponível quando ja existente decisão condenatória transitada em julgado” (HC 83.228). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, tendo a queixa-crime sido ajuizada ou impulsionada por parente, desistindo esse da ação, outro parente próximo poderá prosseguir com a queixa-crime (CPP, artigos 31 e 36).

C) A alternativa está errada. Temos aqui a denominada eficácia objetiva da representação. Se o ofendido representa apenas um dos coautores ou partícipes de determinado fato delituoso, esta representação se estende aos demais, podendo o MP oferecer denúncia contra todos (princípio da obrigatoriedade).

D) A alternativa está errada. Conforme prevê o art. 51 do CPP, “O perdão concedido a um dos querelados aproveitará a todos, sem que produza, todavia, efeito em relação ao que o recusar”.

E) A alternativa está errada. Conforme prevê o art. 55 do CPP, “O perdão poderá ser aceito por procurador com poderes especiais”.

GABARITO: B

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PROFESSOR: ANDRÉ GIAMBERARDINOE-mail: [email protected]

DIREITO PENAL

27. Assinale a alternativa que NÃO corresponde a um desdobramento do princípio da legalidade:

A) Taxatividade.

B) Vedação à punição da autolesão.

C) Reserva legal.

D) Irretroatividade da lei penal mais severa.

E) Vedação da analogia in malam partem.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: “1. Fontes do direito penal; princípios aplicáveis ao direito penal”.

O princípio da legalidade penal é pilar do Estado de Direito e tema frequentemente cobrado nas provas de direito penal, razão pela qual ele ocupa boa parte das duas próximas questões.

A) A alternativa está correta. A taxatividade age sobre a elaboração das leis penais pelo Poder Legislativo e exige que a tipificação de condutas se dê de forma clara e precisa, sem abrir margem a interpretações dúbias.

B) A alternativa está errada. Esta é a alternativa incorreta e que não corresponde a um desdobramento do princípio da legalidade, na medida em que a vedação à punição da autolesão constitui corolário do princípio da lesividade.

C) A alternativa está correta. A reserva legal é uma das principais expressões do princípio da legalidade, agindo sobre as fontes e estabelecendo o monopólio da lei escrita como fonte de criminalização e punição.

D) A alternativa está correta. A irretroatividade da lei penal mais severa é indissociável do princípio da legalidade e delimita a aplicação da lei penal no tempo.

E) A alternativa está correta. Da mesma forma, a vedação à analogia in malam partem limita as possibilidades de interpretação da lei penal, sendo legítima apenas a interpretação restritiva por se

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tratar de matéria que leva à violação de direitos fundamentais.

GABARITO: B

28. Sobre aspectos relacionados aos princípios do direito penal, assinale a alternativa CORRETA:

A) O princípio penal da culpabilidade é o que fundamenta a aplicação do princípio da insignificância ou da “bagatela”.

B) As normas penais em branco de complementação heteróloga são aquelas que exigem complementação por ato normativo equivalente à norma original.

C) Por decorrência do princípio da pessoalidade, são impuníveis atitudes internas, o mero pensamento e a cogitação da prática de crimes.

D) Crimes culposos são tipos penais abertos, pois demandam integração pela interpretação judicial.

E) Crimes culposos são normas penais em branco de complementação homóloga.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: “1. Fontes do direito penal; princípios aplicáveis ao direito penal”.

A) A alternativa está errada, porque a aplicação do princípio da insignificância ou “da bagatela” é ancorada no princípio da lesividade, tendo em vista que se trata de excluir a tipicidade material (e não a culpabilidade) diante da verificação da ausência de lesão ao bem jurídico, no caso concreto.

B) A alternativa está errada, porque as normais penais em branco são aquelas cujo preceito é indeterminado e necessita de integração por outras fontes. Quando de complementação heteróloga, tais fontes são inferiores: por exemplo, o conteúdo do preceito é dado por atos administrativos – infralegais, portanto. Para forte corrente crítica, há violação do princípio constitucional da legalidade. No caso do enunciado, tratar-se-ia de norma penal em branco de complementação homóloga.

C) A alternativa está errada, porque a não incriminação de atitudes internas ou da mera cogitação – anterior a qualquer ato preparatório – também decorre do princípio da lesividade, implícito no texto constitucional brasileiro, e não do princípio da pessoalidade.

D) A alternativa está correta. Note-se que a previsão legal de crimes culposos apenas menciona a sua existência, não havendo outros elementos descritivos. Cabe ao intérprete aplicar parâmetros gerais, ao caso concreto, para verificar se houve a criação ou elevação de risco não permitido.

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E) A alternativa está errada, pois conforme item anterior os crimes culposos são exemplos de tipos penais abertos, e não de normas penais em branco.

GABARITO: D

29. Na hipótese de o agente cometer homicídio culposo de trânsito vitimando duas pessoas, sendo uma delas cônjuge do agente e a outra um mero conhecido, assinale a alternativa CORRETA:

A) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso material, não podendo ser aplicado o perdão judicial por ausência de previsão legal.

B) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, não podendo ser aplicado o perdão judicial por ausência de previsão legal.

C) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, podendo ser aplicado o perdão judicial desde que comprovada, em relação a cada vítima, a existência de vínculo afetivo com o agente.

D) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso material, podendo ser aplicado o perdão judicial desde que comprovada, em relação a cada vítima, a existência de vínculo afetivo com o agente.

E) Trata-se de duplo homicídio culposo de trânsito, em concurso formal, podendo ser aplicado o perdão judicial desde que comprovada a existência de vínculo afetivo do agente para com uma das vítimas, havendo efeito extensivo em relação à outra.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: “3.1 Concurso de crimes (...); 10. Crimes contra a pessoa (...) 29. Lei 9513/1997 (Crimes de trânsito)”.

A análise de situações concretas permite a revisão de diversos temas em conjunto. No caso, a atenção recai sobre o estudo dos Informativos de Jurisprudência do STJ, nos quais se tratou do tema recentemente.

A) A alternativa está errada por não se tratar de concurso material (art. 69, CP: pluralidade de ações, pluralidade de resultados), e sim de concurso formal, visto que há unidade de ação e pluralidade de resultados (art. 70, CP). Além disso, embora não haja previsão legal expressa no CTB sobre o perdão judicial, é pacífico o entendimento que admite a aplicação do art. 121, § 5º, do Código Penal, também ao homicídio culposo de trânsito e à lesão corporal culposa de trânsito.

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B) A alternativa está errada quanto à impossibilidade de aplicação do perdão judicial aos crimes culposos de trânsito, nos termos acima.

C) A alternativa está correta, de acordo com a posição do STJ no REsp 1.444.699/RS, julgado em 1/6/2017, no qual se entendeu que: “o fato de os delitos haverem sido cometidos em concurso formal não autoriza a extensão dos efeitos do perdão judicial concedido para um dos crimes, se não restou comprovado, quanto ao outro, a existência do liame subjetivo entre o infrator e a outra vítima fatal”. Não há efeito objetivo que automaticamente aplique o perdão judicial a ambos resultados, devendo, portanto, o vínculo afetivo entre agente e vítima ser provado em cada caso.

D) A alternativa está errada porque não se trata de concurso material, e sim de concurso formal.

E) A alternativa está errada, seguindo posição do STJ indicada no item “c”.

GABARITO: C

30. Em relação ao crime de roubo, assinale a alternativa INCORRETA:

A) O roubo impróprio consiste na subtração dos bens da vítima após reduzir sua capacidade de resistência através de ações como, por exemplo, ingerir sonífero em sua bebida.

B) Não se admite substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos nos casos de condenação por roubo.

C) Prevalece o entendimento, na jurisprudência dos tribunais superiores, que a consumação do roubo ocorre com a inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo e mesmo que haja perseguição imediata, com a restituição do bem à vítima.

D) Responde por latrocínio consumado o agente que, em tentativa de assalto a banco, não logra sucesso na subtração dos bens pretendidos, mas acaba por produzir a morte de um segurança do estabelecimento.

E) Responde por roubo simples o agente que pratica assalto com violência ou grave ameaça exercida através de arma de fogo devidamente municiada.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: “11. Crimes contra o patrimônio”.

A) A alternativa está incorreta, porque a redução da capacidade de resistência da vítima é modalidade de roubo próprio, assim como a violência e a grave ameaça (art. 157, caput, CP: antes

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ou durante a subtração). Roubo impróprio é a hipótese prevista no art. 157, § 1º, do CP, quando a violência ou grave ameaça são empregadas logo após a subtração da coisa, “a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro”.

B) A alternativa está correta, pois a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa é um dos requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos (art. 44, I, CP).

C) A alternativa está correta, sendo este o teor da recente Súmula 582 do STJ, muito criticada, com razão, tendo em vista que praticamente impossibilita a incidência de tentativa nos casos de roubo: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. Trata-se da adoção de versão adaptada da teoria da amotio, em detrimento da teoria da ablatio, segundo a qual seria necessária, para a consumação, a posse mansa e pacífica do bem subtraído.

D) A alternativa está correta, com base na Súmula 610 do STF: “Há crime de latrocínio quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima”. A questão é polêmica.

E) A alternativa está correta, porque se trata efetivamente de roubo simples com a majorante correspondente ao emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º, I, CP), também chamado “roubo circunstanciado”, aumentando-se a pena de um terço até a metade. Importante atentar ao erro comum de se “denominar” esta situação como “roubo qualificado”. O roubo será qualificado apenas nas hipóteses do art. 157, § 3º, CP.

GABARITO: A

EXECUÇÃO PENAL

31. Assinale a alternativa CORRETA sobre o direito à remição de pena, com base na lei e na jurisprudência dos Tribunais Superiores:

A) Admite-se a remição de pena na realização de atividade musical pelo apenado.

B) Poderá remir a pena apenas o preso condenado em regime fechado ou semiaberto.

C) O conceito de remição consiste em computar, como pena cumprida, o tempo transcorrido em prisão provisória.

D) De acordo com a jurisprudência dos tribunais superiores, a perda de dias remidos por conta do cometimento de falta grave é incompatível com a garantia constitucional

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da coisa julgada.

E) O tempo remido será descontando do montante de pena remanescente, mantendo-se inalterado o quantum de pena cumprida.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: “Direito das Execuções Penais: 1. Lei 7.210/1984 e suas alterações (Lei de Execução Penal); (...) 7. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores”.

A remição consiste na compensação, como pena cumprida, de um dia de pena para cada três dias de trabalho ou ainda para cada doze horas de frequência escolar divididas em, no mínimo, três dias (art. 126, § 1º, I e II, LEP). Trata-se de instituto cada vez mais flexibilizado e aberto a novas modalidades, embora polêmicos, como a remição pela leitura, pelo esporte, pela música e outras propostas de “remição ficta” a serem trabalhadas em outras rodadas, justificando-se, pelo seu dinamismo, atenção especial ao tema.

A) A alternativa está correta. Destaca-se da jurisprudência do STJ em recente decisão no bojo do RESp 1666637/ES – nele, o Tribunal acolheu pedido de remição de pena da Defensoria Pública do Espírito Santo em prol de preso que dedicava oito horas diárias a um coral em Vila Velha (ES), tanto por poder ser enquadrada a atividade musical como estudo, mas também como trabalho, tendo sido a profissão de músico inclusive regulamentada pela Lei 3.857/60. O entendimento fortalece a tese de que o rol do art. 126 da LEP não é taxativo, devendo ser estimulado o aprimoramento do reeducando de todas as formas possíveis.

B) A alternativa está errada. Porque a remição pelo estudo é também possível em regime aberto e em livramento condicional, como se denota do art. 126, § 6º, da LEP. Quanto à remição pelo trabalho, prevalece o entendimento pela sua viabilidade apenas nos regimes fechado e semiaberto, por se tratar de condição do regime aberto (art. 114, I, LEP).

C) A alternativa está errada. Porque o conceito apontado é o de detração penal (art. 42, CP), e não de remição.

D) A alternativa está errada. Porque não é esta a posição adotada pelo STF. Embora seja consistente e importante o argumento pela violação da garantia constitucional da coisa julgada, a perda de dias remidos prevista pelo art. 127 da LEP foi considerada constitucionalmente adequada pela Súmula Vinculante n. 9/STF, de 2008, segundo a qual: “O disposto no art. 127 da Lei 7.210/84 foi recebido pela ordem constitucional vigente e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58”, referindo-se, na parte final, ao dispositivo da LEP que limita a trinta dias a suspensão de direitos.

E) A alternativa está errada. A questão foi pacificada na forma inversa: o tempo remido deverá ser

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acrescido ao montante de pena cumprida, mantendo-se igual o quantum de pena remanescente, sendo esse o formato previsto pela redação atual do art. 128 da LEP e a mais favorável ao apenado.

GABARITO: A

32. De acordo com a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores, qual é o prazo prescricional para a confirmação judicial de falta grave?

A) 6 meses.

B) 1 ano.

C) 2 anos.

D) 3 anos.

E) Não há prescrição de falta grave por ausência de previsão legal.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: “Direito das Execuções Penais: 1. Lei 7.210/1984 e suas alterações (Lei de Execução Penal); (...) 7. Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores”.

Não há nenhuma referência, na LEP ou na legislação penal, sobre a prescrição como hipótese de extinção da “punibilidade disciplinar” referente ao cometimento de falta de natureza grave. De todo modo, a jurisprudência admite a possibilidade. Na questão, o gabarito indica a posição majoritária nos tribunais superiores, seguindo o enunciado, o que não impede a Defensoria Pública de pleitear e lutar pelo reconhecimento de posições mais favoráveis aos assistidos.

A) A alternativa está errada. O lapso de seis meses decorreria, em tese, da aplicação do prazo para reabilitação da falta, o qual pode variar de Estado para Estado. Trata-se de posição minoritária.

B) A alternativa está errada por não se tratar da posição majoritária, mas a corrente é importante: tratar-se-ia de aplicar o prazo de 1 (hum) ano por analogia aos prazos frequentemente previstos nos decretos de indulto natalino, nos quais impede o indulto ou a comutação de pena apenas faltas graves praticadas nos doze meses contados retroativamente à publicação do decreto.

C) A alternativa está errada por não se tratar da posição majoritária, mas a corrente é importante: tratar-se-ia de aplicar o “menor prazo previsto na legislação penal”, e não apenas no Código Penal, sendo, portanto, aquele do art. 30 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), segundo o qual o prazo prescricional do tipo do art. 28 da Lei de Drogas é de 2 (dois) anos.

D) A alternativa está correta, sendo esse o entendimento majoritário, especialmente na

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jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual deve ser aplicado o menor prazo prescricional previsto no Código Penal, ou seja, de três anos (art. 109, VI, CP).

E) A alternativa está errada, porque se admite de forma incontroversa a aplicação analógica do instituto da prescrição às faltas graves.

GABARITO: D

PROFESSOR: THIMOTIE HEEMANNE-mail: [email protected]

DIREITO CONSTITUCIONAL

33. Sobre o tema “controle de constitucionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) O Estado brasileiro adota a modalidade “fraco” de controle de constitucionalidade.

B) A técnica da pormenorização é incapaz de gerar inconstitucionalidade formal.

C) Determinados tratados internacionais podem ser utilizados simultaneamente como norma parâmetro no controle de constitucionalidade e no controle de convencionalidade.

D) Em que pese a sua existência e aplicação no controle de constitucionalidade, a cláusula da reserva de plenário (full bench) não precisa ser observada no controle de convencionalidade.

E) É plenamente possível a fungibilidade entre as ações objetivas do controle concentrado.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 8 Controle da constitucionalidade. 8.1 Controle incidental ou concreto. 8.2 Controle abstrato de constitucionalidade. 8.3 Controle concreto e abstrato de constitucionalidade do direito municipal.

O tema “controle de constitucionalidade” aparece em praticamente todas as provas de concurso para ingresso na carreira da Defensoria Pública. Assim, resolvi trazer uma questão sobre este ponto para a rodada inaugural do presente curso.

Alternativa (A): Errada. A diferenciação entre controle de constitucionalidade forte e fraco ainda

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não apareceu em provas de concurso público, mas certamente será objeto de questionamento por parte das bancas examinadoras. No sistema do controle de constitucionalidade forte, o Poder Judiciário é o órgão com competência para dar a última palavra (ainda que provisória) sobre determinada questão. Já no sistema do controle de constitucionalidade fraco, não é o Poder Judiciário quem profere a última palavra acerca de determinada discussão jurídica. O controle de constitucionalidade fraco vigora no Canadá, uma vez que o Estado Canadense admite a chamada “cláusula não obstante”, na qual o Poder Legislativo pode suspender/revogar as decisões da Suprema Corte Canadense. Sobre o controle de constitucionalidade fraco, é a lição de José Guilherme Berman: “hoje temos disponíveis duas versões de controle de constitucionalidade, fraco e forte. No controle forte, uma decisão do judiciário sobre o conteúdo das leis sobre processo legislativo não é formalmente passível de revisão, exceto pela própria corte ou pelo difícil processo de emenda constitucional. Os sistemas de controle fraco permitem revisão formal de decisões judiciais por meio de um processo que é de alguma forma mais difícil de empregar do que aquele exigido para a elaboração da legislação ordinária. (…) O controle fraco de constitucionalidade em um país como o Canadá, no qual é bastante difícil conseguir a aprovação de uma emenda à Constituição, permite que o Poder Legislativo (federal ou provincial) aplique uma lei inconstitucional (superando, assim, a opinião do judiciário) de maneira rápida, o que seria impossível se fosse necessário emendar a Constituição”. (BERMAN, José Guilherme. Controle fraco de Constitucionalidade. Juruá: Paraná. 2016 pp. 219-221).

Assim, a partir da classificação explanada, é possível concluir que o Brasil adota o controle de constitucionalidade forte.

Aprofundamento: no que consiste a chamada cláusula não obstante (notstandingwith clause)? No Canadá, origem os diálogos institucionais, o Parlamento ainda dispõe da possibilidade da edição da cláusula não-obstante, que determina a validade de lei, por certo período, ainda que sua inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Judiciário. Este tema já foi objeto de questionamento do MPGO (2016), MPDFT (2014) e MPPR (2017). Certamente em breve aparecerá nos concursos para ingresso nas carreiras da Defensoria Pública.

Alternativa (B): Correta. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há como se falar em inconstitucionalidade formal quando a modificação pelo Senado Federal de um projeto de lei iniciado na Câmara dos Deputados (ou vice-versa) se dá basicamente pela pormenorização, que consiste em uma técnica legislativa na qual o conteúdo se altera muito mais no sentido formal do que no sentido material. Observa-se que, nestes casos, a não devolução do projeto de lei para a casa iniciadora não tem o condão de ocasionar uma inconstitucionalidade formal. A questão foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal no caso envolvendo uma ADI acerca de eventual inconstitucionalidade formal da lei de improbidade administrativa. Vejamos a posição do STF:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. QUESTÃO DE ORDEM: PEDIDO ÚNICO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DE LEI.

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IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR A CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. 2. MÉRITO: ART. 65 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI 8.429/1992 (LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA): INEXISTÊNCIA. 1. Questão de ordem resolvida no sentido da impossibilidade de se examinar a constitucionalidade material dos dispositivos da Lei 8.429/1992 dada a circunstância de o pedido da ação direta de inconstitucionalidade se limitar única e exclusivamente à declaração de inconstitucionalidade formal da lei, sem qualquer argumentação relativa a eventuais vícios materiais de constitucionalidade da norma. 2. Iniciado o projeto de lei na Câmara de Deputados, cabia a esta o encaminhamento à sanção do Presidente da Republica depois de examinada a emenda apresentada pelo Senado da Republica. O substitutivo aprovado no Senado da Republica, atuando como Casa revisora, não caracterizou novo projeto de lei a exigir uma segunda revisão. 3. Ação direta de inconstitucionalidade improcedente.” (ADI 2182, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2010, DJe-168 DIVULG 09-09-2010 PUBLIC 10-09-2010 EMENT VOL-02414-01 PP-00129 RTJ VOL-00218- PP-00060; grifo nosso.)

Por fim, colaciono parte do clipping do informativo referente ao julgado citado, no qual o Supremo Tribunal Federal faz menção expressa ao termo “pormenorização”:

“Sistema Bicameral e Vício Formal - 4

Em conclusão, o Tribunal, por maioria, ao examinar apenas sob o aspecto da inconstitucionalidade formal, julgou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido Trabalhista Nacional - PTN contra a Lei 8.429/92, que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências — v. Informativos 468 e 471. Considerou-se que, na espécie, a modificação do projeto iniciado na Câmara dos Deputados se dera, no Senado Federal, basicamente pela pormenorização, adoção de uma técnica legislativa, em que o conteudo se alterara muito mais no sentido formal do que material. Ressaltou-se, ainda, a prevalência da Casa iniciadora do projeto. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que julgava o pleito procedente para declarar a inconstitucionalidade formal da lei impugnada por entender que o diploma legal fora aprovado sem a devida observância do sistema bicameral. ADI 2182/DF, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 12.5.2010. (ADI-2182).” (Grifo nosso.)

Alternativa (C): Correta. Os tratados internacionais de direitos humanos incorporados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, podem ser utilizados como norma paramétrica no controle de constitucionalidade, uma vez que passam a compor o bloco de constitucionalidade. Fato

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curioso é que os tratados incorporados no ordenamento jurídico interno pelo rito supramencionado também podem ser utilizados como norma paramétrica do controle de convencionalidade, uma vez que em que pese passarem a incorporar o bloco de constitucionalidade, também fazem parte do chamado “bloco de convencionalidade”.

Alternativa (D): Correta. Ao reconhecer (em um primeiro momento) a inconvencionalidade do delito de desacato, o Superior Tribunal de Justiça consignou que a decretação de inconvencionalidade não precisa observar a cláusula da reserva de plenário (full bench). Comentei a questão no livro Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos (coautoria com o Prof. Caio Paiva): “O Código Penal brasileiro ainda tipifica o crime de desacato (art. 331). A permanência deste tipo penal no ordenamento jurídico doméstico tem o efeito de inibir os indivíduos de expressarem suas opiniões e pensamentos em relação aos funcionários públicos, ocasionando um efeito resfriador (chilling effect) no direito à liberdade de expressão. O efeito resfriador da liberdade de expressão consiste numa autocensura realizada pelos próprios agentes comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do Estado, acabam evitando adentrar em assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma que gostariam. O STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre a constitucionalidade do crime de desacato quando julgou a ADI 1.127, tendo decidido pela inconstitucionalidade parcial de preceito contido no EOAB (art. 7º, § 2º) que estabelecia uma imunidade profissional ao advogado para o eventual cometimento do crime de desacato quando no exercício de suas funções, admitindo apenas a imunidade para os crimes de injúria e difamação (ADI 1.127, rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 17/05/2006). Sobre essa conexão com o Direito brasileiro, ainda devemos anotar dois pontos: (I) as Defensorias Públicas da União e do Estado de São Paulo já denunciaram o Brasil na CIDH, requerendo a condenação do Estado brasileiro pela manutenção do crime de desacato no Código Penal; e (II) recentemente, em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, o STJ decidiu pela inconvencionalidade do crime de desacato, constando do voto do Min. Ribeiro Dantas (relator) que “(...) a existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos”, e prossegue o Min. Ribeiro Dantas para afirmar que “(...) a punição do uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São José abolissem suas respectivas leis de desacato” (REsp 1.640.084, rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 15/12/2016). Finalmente, ainda chamamos a atenção para um ponto interessante do voto do Min. Ribeiro Dantas: diferente do controle difuso de constitucionalidade, que exige a cláusula de reserva de plenário e, no caso do STJ, ensejaria a remessa do processo para a Corte Especial, o controle de convencionalidade pode ser exercido por meio das Turmas”. (HEEMANN, Thimotie Aragon; PAIVA, Caio. Jurisprudência Internacional de Direitos Humanos. 2ª ed. Minas Gerais: CEI,

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2017, pp 238-239).

OBS: Vale ressaltar que após o julgamento do Recurso Especial mencionado, o próprio STJ consignou entendimento no sentido de que a tipificação do desacato não viola a Convenção Americana de Direitos Humanos e tampouco o ordenamento jurídico interno.

Alternativa (E): Correta. No julgamento da ADI 875, o plenário do Supremo Tribunal Federal admitiu pela primeira vez a fungibilidade entre uma ADI por ação e uma ADI por omissão. Com o passar do tempo, o Supremo Tribunal Federal sedimentou esse entendimento. Para esclarecer, vejamos um julgado do STF que ilustra o tema:

“Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI n.° 875/DF, ADI n.° 1.987/DF, ADI n.° 2.727/DF e ADI n.° 3.243/DF). Fungibilidade entre as ações diretas de inconstitucionalidade por ação e por omissão. Fundo de Participação dos Estados - FPE (art. 161, inciso II, da Constituição). Lei Complementar n° 62/1989. Omissão inconstitucional de caráter parcial. Descumprimento do mandamento constitucional constante do art. 161, II, da Constituição, segundo o qual lei complementar deve estabelecer os critérios de rateio do Fundo de Participação dos Estados, com a finalidade de promover o equilíbrio socioeconômico entre os entes federativos. Ações julgadas procedentes para declarar a inconstitucionalidade, sem a pronúncia da nulidade, do art. 2º, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º, e do Anexo Único, da Lei Complementar n.º 62/1989, assegurada a sua aplicação até 31 de dezembro de 2012.” (ADI 875, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2010; grifo nosso.)

Por fim, ressaltamos que o Supremo Tribunal Federal também admite a fungibilidade entre ADI e ADC ou, ainda, entre ADPF e ADI.

GABARITO: A

34. Sobre o tema “princípio da proporcionalidade”, assinale a alternativa incorreta.

A) Em que pese não estar previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, o Supremo Tribunal Federal reconhece o status de norma constitucional implícita ao princípio da proporcionalidade.

B) O princípio da proporcionalidade possui duas dimensões.

C) O princípio da proporcionalidade não pode ser utilizado como norma paramétrica no controle de constitucionalidade, uma vez que o Supremo Tribunal Federal exige que o parâmetro esteja expressamente previsto na Constituição Federal de 1988.

D) O princípio da proporcionalidade possui três subprincípios.

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E) A doutrina diverge acerca da natureza jurídica da proporcionalidade.

COMENTÁRIO

Pontos do edital: 3 Princípios fundamentais. 4 Direitos e garantias fundamentais. 14 Jurisprudência aplicada dos tribunais superiores.

Alternativa (A): Correta. Em que pese não esteja expressamente previsto no texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que o princípio da proporcionalidade pode ser extraído da cláusula constitucional do devido processo legal substancial (art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988). Para a Corte Constitucional Brasileira, tanto o princípio da proporcionalidade, quanto o princípio da razoabilidade, estariam implicitamente previstos na faceta material do due process of law.

Alternativa (B): Correta. Segundo a doutrina majoritária e o entendimento dos tribunais superiores, o princípio da proporcionalidade possui duas dimensões, quais sejam, a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. Vejamos a explicação de Ingo Sarlet sobre cada uma dessas dimensões:

“Na seara do direito penal (e isto vale tanto para o direito penal material, quanto para o processo penal) resulta – como já referido – inequívoca a vinculação entre os deveres de proteção (isto é, a função dos direitos fundamentais como imperativos de tutela) e a teoria da proteção dos bens jurídicos fundamentais, como elemento legitimador da intervenção do Estado nesta seara, assim como não mais se questiona seriamente, apenas para referir outro aspecto, a necessária e correlata aplicação do princípio da proporcionalidade e da interpretação conforme a Constituição. Com efeito, para a efetivação de seu dever de proteção, o Estado – por meio de um dos seus órgãos ou agentes – pode acabar por afetar de modo desproporcional um direito fundamental (inclusive o direito de quem esteja sendo acusado da violação de direitos fundamentais de terceiros). Esta hipótese corresponde às aplicações correntes do princípio da proporcionalidade como critério de controle de constitucionalidade das medidas restritivas de direitos fundamentais que, nesta perspectiva, atuam como direitos de defesa, no sentido de proibições de intervenção (portanto, de direitos subjetivos em sentido negativo, se assim preferirmos). O princípio da proporcionalidade atua, neste plano (o da proibição de excesso), como um dos principais limites às limitações dos direitos fundamentais, o que também já é de todos conhecido e dispensa, por ora, maior elucidação. Por outro lado, o Estado – também na esfera penal – poderá frustrar o seu dever de proteção atuando de modo insuficiente (isto é, ficando aquém dos níveis mínimos de proteção constitucionalmente exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hipótese, por sua vez, vinculada (pelo menos em boa parte) à problemática das omissões inconstitucionais. É neste sentido que –

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como contraponto à assim designada proibição de excesso – expressiva doutrina e inclusive jurisprudência tem admitido a existência daquilo que se convencionou batizar de proibição de insuficiência (no sentido de insuficiente implementação dos deveres de proteção do Estado e como tradução livre do alemão Untermassverbot)”. (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição e Proporcionalidade: O Direito Penal e os Direitos Fundamentais. Entre a proibição de excesso e a proibição de insuficiência. O artigo pode ser encontrado neste link: http://www.grupoddp.com.br/resources/Constitui%C3%A7%C3%A3º%20e%20Proporcionalidade%20-%20Ingo%20Sarlet.pdf

Alternativa (C): Errada. Segundo o Supremo Tribunal Federal, o princípio da proporcionalidade é uma norma constitucional implícita, uma vez que para a Corte Constitucional Brasileira a proporcionalidade estaria inserida implicitamente “dentro” do devido processo legal. Dessa forma, a jurisprudência do Supremo é pacífica no sentido de admitir o manejo de ADI, ADC e ADPF contra leis desproporcionais. Portanto, é possível que uma norma constitucional implícita sirva como norma paramétrica para o controle de constitucionalidade. Nesse sentido, é a lição de Bruno Taufner Zanotti:

“No Brasil, quais são as normas com natureza constitucional? De acordo com a atual jurisprudência pátria, compõe hoje, no Brasil, o “bloco de constitucionalidade”: a Constituição Federal de 1988, suas emendas constitucionais, os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição e os princípios implícitos da ordem constitucional vigente”. (ZANOTTI, Bruno Taufner. Controle de Constitucionalidade. 3ª ed. Bahia: Juspodivm, 2014, p. 41; grifo nosso).

Alternativa (D): Correta. A doutrina e a jurisprudência do STF reconhecem os três subprincípios da proporcionalidade. Sobre este tema, elaborei um quadro sinótico:

Subprincípio da necessidade

O meio escolhido para atingir determinado objetivo deve ser o “mais suave” entre as opções existentes. É a materialização da célebre frase de Jellinek “Não se abatem pássaros com canhões”.

Subprincípio da adequaçãoO meio escolhido para atingir determinado objetivo deve ser adequado e pertinente para atingir o resultado almejado.

Subprincípio da proporcionalidade em

sentido estrito

Na proporcionalidade em sentido estrito, o intérprete realiza uma análise das vantagens e desvantagens que a medida trará. É a materialização da técnica da ponderação de interesses.

Alternativa (E): Correta. Em que pese a jurisprudência dos tribunais superiores reconheça a proporcionalidade como um princípio, a doutrina diverge acerca da sua real natureza jurídica. Acerca do tema, elaborei um quadro sinótico com as principais correntes doutrinárias sobre a natureza jurídica do princípio da proporcionalidade:

http://www.grupoddp.com.br/resources/Constituição%20e%20Proporcionalidade%20-%20Ingo%20Sarlet.pdf

http://www.grupoddp.com.br/resources/Constituição%20e%20Proporcionalidade%20-%20Ingo%20Sarlet.pdf

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A proporcionalidade como princípio: Ingo Sarlet, Tiago Fensterseifer e STFA proporcionalidade como postulado

normativo:Humberto Ávila

A proporcionalidade como regra: Virgílio Afonso da Silva

GABARITO: C

35. Assinale a alternativa incorreta.

A) Segundo os tribunais superiores, não é possível a aplicação da teoria da encampação no habeas data.

B) Atualmente, vigora no Estado brasileiro a tendência conhecida como “coletivização dos remédios constitucionais”.

C) O mandado de segurança surgiu no direito brasileiro com o advento da Constituição Federal de 1934.

D) A Defensoria Pública possui legitimidade para propor mandado de injunção coletivo.

E) O ordenamento jurídico brasileiro admite o chamado “habeas corpus profilático”.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 4.2 Habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data. 6.4 Poder Judiciário.

Assim como o tema “controle de constitucionalidade”, o tema “remédios constitucionais” também costuma figurar muito nas provas objetivas de Defensoria Pública. Dessa forma, resolvi trazer alguns dos pontos mais atuais sobre o tema para esta rodada inaugural.

Alternativa (A): Incorreta. A teoria da encampação é o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurídica a que ela pertença no feito para suprimir o vício e, em decorrência, permite o aproveitamento e julgamento do mandado de segurança. Nesse caso, deve o magistrado determinar a emenda da inicial ou, na hipótese de erro escusável, corrigi-lo de ofício, e não extinguir o processo sem julgamento do mérito, apesar da autoridade coatora ser incorreta poderia prosseguir pela pessoa jurídica. É possível afirmar que a teoria da encampação está alinhada com o princípio da primazia da decisão de mérito. São três os requisitos para a aplicação da teoria da encampação:

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Requisitos para a aplicação da teoria da encampação (STJ)Existência de vínculo hierárquico entre encampante e encampado.As informações prestadas pela autoridade encampada devem esclarecer a questão.O ingresso do encampante não deve modificar a competência para o julgamento do mandado de segurança.

Vamos ao ponto da questão: é possível a aplicação da teoria da encampação no habeas data? Este tema é pouquíssimo trabalhado nos manuais de direito constitucional, que, por vezes, não abordam o tema da habeas data com a profundidade necessária. Nessa linha, ressaltamos ao aluno que os tribunais superiores admitem a possibilidade de o cônjuge supérstite impetrar habeas data para assegurar o conhecimento de informações acerca do falecido. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ:

“CONSTITUCIONAL. HABEAS DATA. VIÚVA DE MILITAR DA AERONÁUTICA. ACESSO A DOCUMENTOS FUNCIONAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA E ATIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO CARATERIZADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A autoridade coatora, ao receber o pedido administrativo da impetrante e encaminhá-lo ao Comando da Aeronáutica, obrigou-se a responder o pleito. Ademais, ao prestar informações, não se limitou a alegar sua ilegitimidade, mas defendeu o mérito do ato impugnado, requerendo a denegação da segurança, assumindo a legitimatio ad causam passiva. Aplicação da teoria da encampação. Precedentes. 2. É parte legítima para impetrar habeas data o cônjuge sobrevivente na defesa de interesse do falecido. [...] 6. Ordem concedida.” (HD 147/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2007, DJ 28/02/2008, p. 69; grifo nosso.)

No mesmo sentido, o entendimento do STF:

“HABEAS DATA – DADOS DE CÔNJUGE FALECIDO – LEGITIMIDADE DO SUPÉRSTITE. Conforme alcance do artigo 5º, inciso LXXII, alínea “a” da Constituição Federal, é assegurado ao cônjuge supérstite o conhecimento de informações relativas ao falecido, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público. RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.” (RE 589257 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-164 DIVULG 25-08-2014 PUBLIC 26-08-2014.)

Alternativa (B): Correta. Atualmente, vigora no Brasil o movimento de coletivização dos remédios constitucionais, uma vez que o mandado de segurança, o mandado de injunção e até mesmo o habeas corpus (tema polêmico) possuem facetas coletivas. A Constituição e a legislação infraconstitucional admitem expressamente o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção coletivo. Já

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em relação ao habeas corpus, há uma intensa controvérsia sobre a sua viabilidade. Em que pese a recente decisão do Supremo Tribunal Federal pela sua inviabilidade (STF, HC 148.459/DF), o Superior Tribunal de Justiça já admitiu a viabilidade do HC coletivo. Senão vejamos um precedente do STJ:

“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. HABEAS CORPUS. TOQUE DE RECOLHER. SUPERVENIÊNCIA DO JULGAMENTO DO MÉRITO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NORMA DE CARÁTER GENÉRICO E ABSTRATO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Trata-se de Habeas Corpus Coletivo ‘em favor das crianças e adolescentes domiciliados ou que se encontrem em caráter transitório dentro dos limites da Comarca de Cajuru-SP’ contra decisão liminar em idêntico remédio proferida pela Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 2. Narra-se que a Juíza da Vara de Infância e Juventude de Cajuru editou a Portaria 01/2011, que criaria um ‘toque de recolher’, correspondente à determinação de recolhimento, nas ruas, de crianças e adolescentes desacompanhados dos pais ou responsáveis: a) após as 23 horas, b) em locais próximos a prostíbulos e pontos de vendas de drogas e c) na companhia de adultos que estejam consumindo bebidas alcoólicas. A mencionada portaria também determina o recolhimento dos menores que, mesmo acompanhados de seus pais ou responsáveis, sejam flagrados consumindo álcool ou estejam na presença de adultos que estejam usando entorpecentes. (...) 7. A portaria em questão ultrapassou os limites dos poderes normativos previstos no art. 149 do ECA. ‘Ela contém normas de caráter geral e abstrato, a vigorar por prazo indeterminado, a respeito de condutas a serem observadas por pais, pelos menores, acompanhados ou não, e por terceiros, sob cominação de penalidades nela estabelecidas’ (REsp 1046350/RJ, Primeira Turma, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 24.9.2009). 8. Habeas Corpus concedido para declarar a ilegalidade da Portaria 01/2011 da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cajuru” (HC 207.720/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 23/02/2012; grifo nosso).

Alternativa (C): Correta. O mandado de segurança “nasceu” no direito brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1934.

Alternativa (D): Correta. Segundo o artigo 12, inciso IV, da Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção), a defensoria pública possui legitimidade para impetrar o mandado de injunção coletivo. Sobre este ponto, recomendo a leitura integral da Lei do Mandado de Injunção, uma vez que desde o mês de junho de 2016 (promulgação da lei) o tema passou a “despencar” em provas objetivas.

Alternativa (E): Correta. O habeas corpus profilático, também chamado de habeas corpus trancativo, é aquele utilizado nas hipóteses em que o risco à liberdade de locomoção é bastante remoto, mas existe. O habeas corpus profilático visa suspender atos processuais ou impugnar atos que possam desencadear uma futura prisão ilegal, mas com aparência de legalidade. Sobre

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o habeas corpus profilático, é a lição de Renato Brasileiro de Lima: “Há quem se refira a outras espécies de habeas corpus. Norberto Avena, por exemplo, refere-se ao denominado habeas corpus profilático, destinado a suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em prisão futura com aparência de legalidade, porém intrinsicamente contaminada por ilegalidade anterior. Neste caso, a impugnação não visa ao constrangimento ilegal à liberdade de locomoção já consumado ou à ameaça iminente de que ocorra esse constrangimento, mas sim à potencialidade de que este constrangimento venha a ocorrer. O autor cita como exemplos a impetração do writ para o trancamento da ação penal, para que seja alcançada a suspensão do processo em virtude de questão prejudicial que versa sobre o estado das pessoas (art. 92 do CPP) ou para impugnar decisão de improcedência de exceções de incompetência, ilegitimidade de parte, litispendência ou coisa julgada” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2015, p. 1751-1752). Portanto, guardem esta informação: é possível o manejo de habeas corpus profilático no direito processual penal brasileiro.

GABARITO: A

36. Sobre os temas “direitos fundamentais e interpretação constitucional”, assinale a alternativa incorreta.

A) A ideia de living constitution é compátível com o originalismo constitucional.

B) A Constituição Federal de 1988 prevê direitos fundamentais de titularidade exclusiva de estrangeiros.

C) A doutrina brasileira reconhece a chamada “eficácia diagonal dos direitos fundamentais”.

D) O efeito resfriador à liberdade de expressão consiste em uma autocensura realizada pelos próprios agentes comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma que gostariam.

E) A imunidade parlamentar prevista na Constituição Federal de 1988 impossibilita a incidência do efeito resfriador à liberdade de expressão no discurso dos parlamentares.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: numero e descrição: 1.3 Interpretação das normas constitucionais. 4 Direitos e garantias fundamentais.

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O tema “direitos fundamentais” é sempre muito explorado pela banca examinadora em provas objetivas para ingresso no concurso da Defensoria Pública. A última prova da DPE/PE explorou este tema em todas as suas fases (direta ou indiretamente). Nesse sentido, nada mais justo do que inaugurar o presente curso abordando uma questão sobre a temática.

Alternativa (A): Incorreta. A ideia de “constituição viva” (living Constitution) se refere à possibilidade de a Constituição ser interpretada de uma maneira evolutiva, de modo que, com o passar do tempo, o conteúdo normativo de seus preceitos possa ser enxergado e interpretado de maneira diferente e de acordo com as mudanças ocorridas na sociedade. A corrente filosófica do originalismo refuta totalmente essa ideia; segundo o ideal originalista, a Constituição deve ser interpretada de acordo com as leituras da época de sua aprovação, dando-se primazia ao elemento histórico. Acerca do originalismo, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Nos Estados Unidos, há uma corrente conservadora que advoga a primazia do elemento histórico da interpretação constitucional: o originalismo, o qual sustenta que a Constituição deve ser interpretada de acordo com a intenção dos autores do seu texto, ou com o sentido que tinham as palavras e expressões usadas no momento em que a norma constitucional foi editada e não no seu sentido atual. O originalismo rejeita a ideia de living Constitution, que possa ser atualizada, sem alterações formais no seu texto, para acompanhar as mudanças ocorridas na sociedade. O fundamento invocado pelos originalistas é a democracia. Diante do caráter vago da maior parte das cláusulas inseridas na Constituição norte-americana, eles sustentam que não se pode permitir aos juízes, que não são eleitos, que invalidem leis, editadas pelo legislador, com base nas suas concepções pessoais sobre o que significa, por exemplo, a ‘igualdade’ ou o ‘devido processo legal’”. (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional: Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Forum, 2016, pp. 215-216.)

Alternativa (B): Correta. O artigo 4º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, prevê a concessão de asilo político como um dos princípios que rege as relações internacionais do Estado brasileiro com outros países. Ainda nesta linha, a prática estatal consolidou-se no sentido de exigir três pressupostos para que esteja caracterizada a chamada “situação de asilo”, são eles:

Pressuposto subjetivo O asilado deve ser estrangeiro.Pressuposto objetivo A perseguição deve ser política.Pressuposto temporal Deve existir uma atualidade da perseguição.

Em razão do pressuposto subjetivo, a doutrina entende que o asilo seria um direito fundamental aplicável exclusivamente aos estrangeiros. Tal assertiva já foi considerada como correta pelo CESPE na última prova para ingresso na carreira da Magistratura do TJDFT (2016).

Alternativa (C): Correta. Além das duas concepções clássicas de eficácia dos direitos fundamentais (vertical e horizontal), a doutrina já reconhece a eficácia diagonal dos direitos fundamentais. Tal possibilidade se caracteriza nas hipóteses em que, dentro de uma relação entre particulares,

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um deles está em condição acentuada de vulnerabilidade (consumidor, criança, idoso, etc.). Sobre o ponto em estudo, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Por sua vez, a eficácia diagonal dos direitos humanos consiste na invocação de direitos nas relações entre os particulares nas quais uma das partes ostenta a condição de vulnerabilidade, fazendo nascer uma prevalência de determinado direito de um particular sobre o outro. Por exemplo, nas relações envolvendo crianças, pessoas com deficiência, trabalhadores, consumidores etc., a eficácia diagonal é um subtipo da eficácia horizontal, acrescida do peso maior dado a um dos direitos em conflito” (RAMOS, André de Carvalho. Teoria Geral dos Direitos Humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 297).

Nessa linha, elaborei um quadro sinótico:

Eficácia vertical dos direitos fundamentais

Estado versus particular.

Eficácia horizontal dos direitos fundamentais

Particular versus particular (ambos em situação de igualdade).

Eficácia diagonal dos direitos fundamentais

Particular versus particular (um dos polos da relação se encontra em uma condição de

vulnerabilidade).

Alternativa (D): Correta. O efeito resfriador da liberdade de expressão consiste em uma autocensura realizada pelos próprios agentes comunicativos que, receosos de políticas sancionatórias e seguidas de censura por parte do Estado, acabam evitando adentrar assuntos polêmicos ou deixam de se expressar da forma que gostariam, o que ocasiona um “resfriamento” do direito à liberdade de expressão. Para parte da doutrina, a manutenção do delito de desacato no Código Penal brasileiro ocasiona um efeito resfriador (chilling effect) no direito à liberdade de expressão. No parecer da PGR na ADI 4815, a Procuradoria-Geral da República se manifestou no sentido de que a exigência de autorização por parte do biografado, para a publicação de determinada biografia acabaria também por ocasionar um efeito resfriador no direito à liberdade de expressão. Por fim, o efeito resfriador também foi aventado na recente discussão envolvendo o direito de greve e a possibilidade de desconto em folha dos dias não trabalhados. Para alguns, a possibilidade de desconto dos dias não trabalhados ocasionaria um resfriamento no direito de greve, uma vez que os indivíduos deixariam de exercer o referido direito fundamental a partir de uma conduta de autocensura.

Discussões envolvendo o efeito resfriador no direito brasileiro

Situação Consequênciaa) Manutenção do delito de desacato no ordenamento jurídico brasileiro.

Resfriamento no direito fundamental à liberdade de expressão.

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b) Possibilidade de desconto dos dias não trabalhados durante o período de greve (entendimento do STF no RE 693.456).

Resfriamento no direito fundamental de greve.

c) Exigência de autorização do biografado para a publicação de determinada biografia a seu respeito.

Resfriamento no direito fundamental à liberdade de expressão.

OBS: Tal autorização foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4815.

Alternativa (E): Correta. Um dos objetivos da imunidade parlamentar é justamente combater o efeito resfriador à liberdade de expressão e possibilitar que os parlamentares desempenhem as suas funções de forma ampla. Senão vejamos o voto do Min. Roberto Barroso no Recurso Extraordinário 600.063/SP: “Vale lembrar que as funções parlamentares abrangem, além da elaboração de leis, a fiscalização dos outros Poderes e, de modo ainda mais amplo, o debate de ideias, fundamental para o desenvolvimento da democracia. Naturalmente, o ideal seria que tais funções fossem exercidas sem ofensas pessoais, centrando-se nos fatos e argumentos expostos, e não em seus interlocutores. Contudo, mesmo quando tal não ocorre, quis a Constituição proteger os parlamentares da reprimenda judicial. Isso para evitar que a ameaça de persecução cível e penal gerasse um efeito resfriador de seus discursos (chilling effect) e, consequentemente, prejudicasse a livre exposição de pensamentos na esfera legislativa, vocacionada que é ao debate público”.

GABARITO: A

DIREITOS HUMANOS

37. Sobre o tema “direitos humanos e população LGBTs”, assinale a alternativa incorreta.

A) Segundo decisões do STF, as leis que proíbem a educação em direitos LGBTs nas escolas violam a Constituição Federal de 1988.

B) Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não é necessária a realização da cirurgia de transgenitalização para a alteração do prenome no registro civil.

C) Os Princípios de Yogyakarta e a Declaração de Raadh são os principais documentos internacionais em matéria de Direitos LGBTs.

D) A orientação sexual consiste na identificação que o indivíduo possui com um dos gêneros postos pela sociedade majoritária (masculino ou feminino).

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E) Segundo o Supremo Tribunal Federal, o crime de homofobia ainda não se encontra tipificado na legislação penal brasileira.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 38.1 Direitos Humanos das minorias e de vítimas de injustiças históricas: Mulher, Negro, Criança e Adolescente, Idoso, Pessoa com Deficiência, Pessoas em situação de rua, Povos Indígenas, LGBT (lésbicas, gays, bissexuais, travestis, transexuais e transgêneros), Quilombolas, Sem-teto, Sem-terra, Imigrantes e Refugiados.

Este talvez seja um dos pontos mais importantes do edital de Humanos da DPE/PE, tendo em vista a atualidade do assunto e as polêmicas acerca do tema. Ainda sobre o tema “direitos humanos e população LGBT”, alerto o aluno que os tribunais superiores e a Corte Interamericana de Direitos Humanos possuem uma grande tendência em decidir favoravelmente ao grupo vulnerável em estudo.

Alternativa (A): Correta. No ano de 2017, o Supremo Tribunal Federal suspendeu cautelarmente as leis paranaenses que vedavam a educação em direitos LGBTs nas escolas. Segundo as decisões de Ministros da Corte Constitucional Brasileira, a vedação da educação em direitos LGBTs nas escolas é pautado em fenômeno discriminatório conhecido como heterossexualidade presumida, uma vez que a vedação da educação em direitos LGBTs nas escolas partiria de um ponto de partida incorreto, qual seja, de que todos os alunos matriculados são heterossexuais. Além disso, outros argumentos foram levados em consideração. Senão vejamos uma notícia sobre o tema: O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luís Roberto Barroso derrubou a lei municipal de Paranaguá, no litoral do Paraná, que proíbe o ensino sobre questões de gênero e orientação sexual nas escolas do município. A decisão tem caráter liminar e deve ser votada pelo plenário do STF. Quem moveu o processo ao Supremo foi a Procurador-Geral da República (PGR), Rodrigo Janot. No último mês, a PGR moveu sete ações contra leis municipais que vetam o ensino dos temas em escolas. “Ao sonegar dos estudantes discussão sobre temas concernentes a sexualidade e a gênero, contribui para perpetuar a cultura de violência, tanto psicológica quanto física, contra vastas parcelas da população LGBT do País, com o que se distancia do objetivo constitucional de “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, justifica Janot. No Plano Municipal de Educação de Paranaguá, aprovado em junho de 2015, o então prefeito Edison de Oliveira Kersten (PMDB) firma as diretrizes que devem ser seguidas pelas escolas municipais como a promoção dos princípios do respeito aos direitos humanos, à diversidade e à sustentabilidade socioambiental, porém proíbe a adoção de políticas de ensino que apliquem “a ideologia de gênero, o termo ‘gênero’ ou ‘orientação sexual’ no ambiente escolar”. Para o ministro, a lei é inconstitucional pois somente o Ministério da Educação (MEC) poderia legislar sobre o assunto. Barroso também afirma que ao impedir o acesso ao conteúdo no âmbito escolar, o município também fere o princípio constitucional da proteção integral

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da criança e do adolescente. “Não tratar de gênero e de orientação sexual no âmbito do ensino não suprime o gênero e a orientação sexual da experiência humana, apenas contribui para a desinformação das crianças e dos jovens a respeito de tais temas, para a perpetuação de estigmas e do sofrimento que deles decorre”, aponta Barroso na decisão, segundo o jornal “O Globo” (STF derruba lei que proibia o ensino sobre gênero em escolas do PR. Disponível em: http://paranaportal.uol.com.br/cidades/stf-derruba-lei-que-proibia-o-ensino-sobre-genero-nas-escolas-do-pr/).

Alternativa (B): Correta. Este foi justamente o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça em maio deste ano. Senão vejamos o acórdão do Tribunal da Cidadania que cristalizou o referido entendimento:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO PARA A TROCA DE PRENOME E DO SEXO (GÊNERO) MASCULINO PARA O FEMININO. PESSOA TRANSEXUAL. DESNECESSIDADE DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO. 1. À luz do disposto nos artigos 55, 57 e 58 da Lei 6.015/73 (Lei de Registros Públicos), infere-se que o princípio da imutabilidade do nome, conquanto de ordem pública, pode ser mitigado quando sobressair o interesse individual ou o benefício social da alteração, o que reclama, em todo caso, autorização judicial, devidamente motivada, após audiência do Ministério Público. 2. Nessa perspectiva, observada a necessidade de intervenção do Poder Judiciário, admite-se a mudança do nome ensejador de situação vexatória ou degradação social ao indivíduo, como ocorre com aqueles cujos prenomes são notoriamente enquadrados como pertencentes ao gênero masculino ou ao gênero feminino, mas que possuem aparência física e fenótipo comportamental em total desconformidade com o disposto no ato registral. 3. Contudo, em se tratando de pessoas transexuais, a mera alteração do prenome não alcança o escopo protetivo encartado na norma jurídica infralegal, além de descurar da imperiosa exigência de concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que traduz a máxima antiutilitarista segundo a qual cada ser humano deve ser compreendido como um fim em si mesmo e não como um meio para a realização de finalidades alheias ou de metas coletivas. 4. Isso porque, se a mudança do prenome configura alteração de gênero (masculino para feminino ou vice-versa), a manutenção do sexo constante no registro civil preservará a incongruência entre os dados assentados e a identidade de gênero da pessoa, a qual continuará suscetível a toda sorte de constrangimentos na vida civil, configurando-se flagrante atentado a direito existencial inerente à personalidade. 5. Assim, a segurança jurídica pretendida com a individualização da pessoa perante a família e a sociedade - ratio essendi do registro público, norteado pelos princípios da publicidade e da veracidade registral - deve ser compatibilizada com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, que constitui vetor interpretativo de toda a ordem jurídico-constitucional. 6. Nessa compreensão, o STJ, ao apreciar casos de transexuais submetidos a

https://oglobo.globo.com/sociedade/stf-suspende-lei-que-proibia-ensino-sobre-genero-nas-escolas-do-parana-21491015

http://paranaportal.uol.com.br/cidades/stf-derruba-lei-que-proibia-o-ensino-sobre-genero-nas-escolas-do-pr/

http://paranaportal.uol.com.br/cidades/stf-derruba-lei-que-proibia-o-ensino-sobre-genero-nas-escolas-do-pr/

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cirurgias de transgenitalização, já vinha permitindo a alteração do nome e do sexo/gênero no registro civil (REsp 1.008.398/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15.10.2009, DJe 18.11.2009; e REsp 737.993/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 10.11.2009, DJe 18.12.2009). 7. A citada jurisprudência deve evoluir para alcançar também os transexuais não operados, conferindo-se, assim, a máxima efetividade ao princípio constitucional da promoção da dignidade da pessoa humana, cláusula geral de tutela dos direitos existenciais inerentes à personalidade, a qual, hodiernamente, é concebida como valor fundamental do ordenamento jurídico, o que implica o dever inarredável de respeito às diferenças. 8. Tal valor (e princípio normativo) supremo envolve um complexo de direitos e deveres fundamentais de todas as dimensões que protegem o indivíduo de qualquer tratamento degradante ou desumano, garantindo-lhe condições existenciais mínimas para uma vida digna e preservando-lhe a individualidade e a autonomia contra qualquer tipo de interferência estatal ou de terceiros (eficácias vertical e horizontal dos direitos fundamentais). 9. Sob essa ótica, devem ser resguardados os direitos fundamentais das pessoas transexuais não operadas à identidade (tratamento social de acordo com sua identidade de gênero), à liberdade de desenvolvimento e de expressão da personalidade humana (sem indevida intromissão estatal), ao reconhecimento perante a lei (independentemente da realização de procedimentos médicos), à intimidade e à privacidade (proteção das escolhas de vida), à igualdade e à não discriminação (eliminação de desigualdades fáticas que venham a colocá-los em situação de inferioridade), à saúde (garantia do bem-estar biopsicofísico) e à felicidade (bem-estar geral). 10. Consequentemente, à luz dos direitos fundamentais corolários do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, infere-se que o direito dos transexuais à retificação do sexo no registro civil não pode ficar condicionado à exigência de realização da cirurgia de transgenitalização, para muitos inatingível do ponto de vista financeiro (como parece ser o caso em exame) ou mesmo inviável do ponto de vista médico. 11. Ademais, o chamado sexo jurídico (aquele constante no registro civil de nascimento, atribuído, na primeira infância, com base no aspecto morfológico, gonádico ou cromossômico) não pode olvidar o aspecto psicossocial defluente da identidade de gênero autodefinido por cada indivíduo, o qual, tendo em vista a ratio essendi dos registros públicos, é o critério que deve, na hipótese, reger as relações do indivíduo perante a sociedade. 12. Exegese contrária revela-se incoerente diante da consagração jurisprudencial do direito de retificação do sexo registral conferido aos transexuais operados, que, nada obstante, continuam vinculados ao sexo biológico/cromossômico repudiado. Ou seja, independentemente da realidade biológica, o registro civil deve retratar a identidade de gênero psicossocial da pessoa transexual, de quem não se pode exigir a cirurgia de transgenitalização para o gozo de um direito. 13. Recurso especial provido a fim de julgar integralmente procedente a pretensão

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deduzida na inicial, autorizando a retificação do registro civil da autora, no qual deve ser averbado, além do prenome indicado, o sexo/gênero feminino, assinalada a existência de determinação judicial, sem menção à razão ou ao conteúdo das alterações procedidas, resguardando-se a publicidade dos registros e a intimidade da autora. (REsp 1626739/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 01/08/2017)

Alternativa (C): Correta. Os Princípios de Yogyakarta foram confeccionados por uma Comissão Internacional de Juristas entre os dias 6 e 9 de novembro de 2006, em uma reunião na Universidade Gadjah Mada, em Yogyakarta, Indonésia. Estes princípios têm o objetivo de auxiliar a aplicação da legislação internacional de direitos humanos acerca da orientação e identidade de gênero. Os vinte e nove mandamentos de Yogyakarta proíbem qualquer tipo de discriminação, seja de gênero, seja em função da orientação ou preferência sexual. Para um maior aprofundamento sobre o tema, recomenda-se a leitura dos vinte e nove Princípios de Yogyakarta. Destaco que os Princípios de Yogyakarta foram mencionados pelo Min. Celso de Mello em seu voto no julgamento da ADI 4227 (sobre uniões homoafetivas). Recentemente, o Supremo Tribunal Federal e a PGR citaram os Princípios de Yogyakarta no caso envolvendo o direito ao uso de banheiros por transsexuais (julgamento ainda não concluído). Sobre o tema em estudo, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Em 2006, especialistas em direitos humanos (em nome próprio, sem representarem os seus Estados de origem ou mesmo os órgãos internacionais nos quais trabalhavam), reunidos em Yogyakarta, na Indonésia, elaboraram os Princípios sobre a aplicação do direito internacional dos direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero (Princípios de Yogyakarta). A natureza jurídica dos “Princípios de Yogyakarta” não é vinculante, compondo a soft law (direito em formação) que rege a matéria. Contudo, os “Princípios” representam importante vetor de interpretação do direito à igualdade e combate à discriminação por orientação sexual”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 253; grifo nosso).

E a Declaração de Raadh? Trata-se de Uma declaração conjunta de repúdio a todos os atos de violência contra a população LGBT - Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Transgêneros - foi aprovada pelos participantes da 21ª Reunião de Altas Autoridades em Direitos Humanos e Chancelarias do Mercosul e Estados Associados (Raadh), em Buenos Aires. Na declaração, os Estados assumem a responsabilidade de adotar, dentro dos parâmetros das instituições jurídicas de cada país, “políticas públicas contra a discriminação de pessoas em razão de sua orientação sexual e identidade de gênero”. O texto sugere ainda a criação, no âmbito da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, de uma unidade para os direitos LGTBI.

OBS: Ambos os documentos possuem natureza de soft law e funcionam apenas como balizador hermenêutico.

Alternativa (D): Incorreta. O enunciado retrata o conceito de identidade de gênero. A identidade

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de gênero consiste na identificação que o indivíduo possui com um dos gêneros postos pela sociedade majoritária (masculino ou feminino), enquanto a orientação sexual demonstra por qual sexo o indivíduo possui desejo/afetuosidade.

ATENÇÃO: Cuidado para não confundir os conceitos de identidade de gênero e orientação sexual na hora da prova.

Alternativa (E): Correta. Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3590, é atípica a conduta de discriminação por orientação sexual com base na Lei 7.716/89 (lei que define os crimes resultantes de preconceito de raça

ou de cor). Assim, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu por unanimidade (cinco votos a zero) rejeitar a denúncia da Procuradoria Geral da República contra o deputado Marco Feliciano (PSC-SP) pelo crime de discriminação, em razão de frases supostamente homofóbicas. O Min. Roberto Barroso declarou que, embora a conduta seja extremamente reprovável, não seria possível tipificar penalmente o delito, ante a carência de lei que regule a conduta no ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos a ementa do referido julgado:

“TIPO PENAL – DISCRIMINAÇÃO OU PRECONCEITO – ARTIGO 20 DA LEI Nº 7.716/89 – ALCANCE. O disposto no artigo 20 da Lei nº 7.716/89 tipifica o crime de discriminação ou preconceito considerada a raça, a cor, a etnia, a religião ou a procedência nacional, não alcançando a decorrente de opção sexual” (Inq. 3590, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 12/08/2014). (grifo nosso)

Chamamos a atenção do aluno para o recente fato de que a Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis e Transexuais impetrou mandado de injunção no Supremo Tribunal Federal contra o Congresso Nacional em virtude da não apreciação dos Projetos de Lei que visam criminalizar a homofobia e transfobia e já se encontram em tramitação há treze anos, sem receber qualquer apreciação pelos parlamentares (STF, MI 4733).

GABARITO: D

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38. Sobre o tema “pessoas em situação de rua”, assinale a alternativa incorreta:

A) O legislador utilizou a expressão “pessoa em situação de rua” em detrimento do termo “morador de rua”. Tal opção legislativa foi motivada pela intenção do Estado em reconhecer a situação de rua como algo temporário e transitório.

B) Segundo a Organização das Nações Unidas (ONU), a situação de rua pode ser primária ou secundária.

C) Considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória

D) O ordenamento jurídico brasileiro veta a criação dos chamados “centros-pop”.

E) Os entes da Federação que aderirem à Política Nacional para a População em Situação de Rua deverão instituir comitês gestores intersetoriais, integrados por representantes das áreas relacionadas ao atendimento da população em situação de rua, com a participação de fóruns, movimentos e entidades representativas desse segmento da população.

COMENTÁRIO


O tema “Direitos Humanos e Pessoas em Situação de Rua” está na moda e o CESPE cobrou recentemente na prova objetiva da DPU. Aprofundaremos as discussões sobre este tema ao longo do curso.

Alternativa (A): Correta: A expressão “em situação” dá a dimensão de algo que deve ser temporário, ao passo que “morador de” passa por uma impressão de definitividade. A condição de pessoa em situação de rua deve ser encarada como temporária e transitória, uma vez que o Estado busca retirar os indivíduos da situação de rua.

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Alternativa (B): Correta: Trata-se de uma classificação idealizada pela Organização das Nações Unidas (ONU). As pessoas em situação de rua “primária” são aquelas que não possuem alguma entidade de acolhimento temporário para pernoite (abrigo). Já a pessoa em situação de rua “secundária” é aquela que possui algum vínculo (ainda que eventual) com qualquer unidade de acolhimento e dorme (eventualmente) em um abrigo. O relatório da ONU acerca das pessoas em situação de rua pode ser encontrado neste link: http://terradedireitos.org.br/wp-content/uploads/2016/11/Relat%C3%B3rio_Popula%C3%A7%C3%A3º-em-situa%C3%A7%C3%A3º-de-rua.pdf

Alternativa (C): Correta. Segundo o parágrafo único do artigo 1º do Decreto 7.053/2009 (instituiu a Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua): “considera-se população em situação de rua o grupo populacional heterogêneo que possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória”.

Alternativa (D): Incorreta. O centro pop é um espaço de referência para o convívio grupal, social e o desenvolvimento de relações de solidariedade, afetividade e respeito. O Serviço Especializado para Pessoas em Situação de Rua proporciona vivências para o alcance da autonomia e estimula, a organização, a mobilização e a participação social. Também são realizados atendimentos médicos nestes centros. Diversas cidades do Estado brasileiro possuem “centros-pop” em pleno funcionamento.

OBS: Como uma pessoa em situação de rua pode comprovar a sua residência para fins de obtenção de emprego? O endereço do centro-pop pode ser utilizado como referência pelo usuário.

Como perfectibilizar o direito humano à alimentação adequada das pessoas em situação de rua? Uma alternativa factível sugerida pela doutrina é justamente a construção de restaurantes populares nos Municípios.

Alternativa (E): Correta. Nesse sentido, é o teor do artigo 3º do Decreto que instituiu a Política Nacional das Pessoas em Situação de Rua: “Os entes da Federação que aderirem à Política Nacional para a População em Situação de Rua deverão instituir comitês gestores intersetoriais, integrados por representantes das áreas relacionadas ao atendimento da população em situação de rua, com a participação de fóruns, movimentos e entidades representativas desse segmento da população”.

GABARITO: D

http://terradedireitos.org.br/wp-content/uploads/2016/11/Relatório_População-em-situação-de-rua.pdf



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39. Sobre o tema “tratados internacionais de direitos humanos”, assinale a alternativa incorreta.

A) Três tratados internacionais de direitos humanos já foram votados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988.

B) É pacífico na doutrina que os tratados internacionais de direitos humanos podem ser denunciados.

C) Segundo a doutrina, a submissão de um tratado internacional de direitos humanos ao rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988 é discricionária e facultativa.

D) Em matéria de status dos tratados internacionais de direitos humanos, o Supremo Tribunal Federal não adotou a teoria do trapézio.

E) Os tratados internacionais de direitos humanos que não forem incorporados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, terão status supralegal.

COMENTÁRIO

Ponto do edital: 14 A incorporação dos tratados internacionais de proteção de direitos humanos ao direito brasileiro. 14.1 A posição hierárquica dos tratados internacionais de Direitos Humanos em face da Constituição da Republica do Brasil.

Alternativa (A): Correta. A Convenção da ONU sobre Direitos das Pessoas com Deficiência não foi o único tratado internacional incorporado no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, afinal, o seu Protocolo Facultativo também foi incorporado pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Em razão disso, ambos os tratados mencionados possuem o status de emenda constitucional. Neste ponto, ressalto: não é apenas a Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência que possui status de emenda constitucional, mas também o seu protocolo facultativo. Sobre os tratados internacionais incorporados no ordenamento jurídico brasileiro pelo rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Até o presente momento, apenas a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo foram submetidos a esse procedimento. Em decorrência disso, passaram a fazer parte, de nosso catálogo de direitos fundamentais, outros direitos específicos das pessoas com deficiência, além dos já existentes no texto constitucional originário” (SARMENTO, Daniel e NETO, Cláudio Pereira de Souza. Direito Constitucional. Teoria, história e métodos de trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Forum, 2016, p. 50).

MUITA ATENÇÃO: No dia 30 de setembro de 2016, entrou em vigor o tratado de Marraqueche.

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A referida convenção internacional busca facilitar o acesso a obras públicas para pessoas cegas. O Brasil é signatário do tratado de Marraqueche e internalizou o referido tratado através do rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Portanto, trata-se do terceiro tratado internacional de direitos humanos com status de emenda constitucional. No entanto, em que pese o Estado brasileiro já tenha ratificado o Tratado de Marraqueche, o Presidente da República ainda não publicou o Decreto presidencial que internaliza o referido tratado na ordem interna. Assim, o Tratado de Marraqueche já está valendo para o Brasil na ordem internacional. Na ordem interna, a referida convenção foi ratificada, faltando apenas a publicação do Decreto pelo Presidente da República. Sobre esta novíssima novidade, é a lição de André de Carvalho Ramos: “A assinatura brasileira ocorreu em 28 de junho de 2013, a aprovação congressual, nos termos do § 3º, do artigo 5º, da CF/88 (com estatuto equivalente ao de emenda constitucional) ocorreu por meio do Decreto Legislativo n. 261, de 10 de setembro de 2015, e a ratificação brasileira deu-se em 11 de dezembro de 2015 (ainda aguardando a publicação). Anota-se que este é o terceiro tratado aprovado com o rito especial do § 3º, do artigo 5º, da CF/88, todos referentes aos direitos das pessoas com deficiência (Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, Protocolo Facultativo à Convenção e, agora, o Tratado de Marraqueche)”. (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pp. 282-283; grifo nosso)

Ainda nas palavras do referido autor, “Os três tratados, interligados, constituem-se então no arco internacional de inclusão da pessoa com deficiência no Brasil, sendo coerente que tenham o mesmo estatuto normativo (equivalente à emenda constitucional)”. (Idem., pp. 487)

Tratados internacionais de direitos humanos já internalizados com o status de ECConvenção da ONU sobre a Proteção dos Direitos das Pessoas com DeficiênciaProtocolo Facultativo da Convenção da ONU sobre os Direitos das Pessoas com DeficiênciaTratado de Marraqueche (falta apenas a publicação do Decreto presidencial)

Alternativa (B): Incorreta. O tema provoca uma intensa controvérsia na doutrina. Há quatro correntes doutrinárias. Vejamos cada uma delas.

1ª Corrente (atualmente em vigor): Admite-se a denúncia dos tratados internacionais de direitos humanos pela simples vontade unilateral do Poder Executivo. Sobre este ponto, é a lição de Paulo Henrique Gonçalves Portela: “No Brasil, a denúncia ainda é ato privativo e discricionário do Presidente da República, materializado por meio de Decreto e que, por enquanto, não se encontra sujeito à autorização prévia ou referendo posterior do Congresso Nacional. [...] Entretanto, existe uma tendência a que se passe a ser exigida a autorização congressual para que o Presidente da República possa proceder à denúncia de um tratado. É o que revela o julgamento da ADI 1625, ora ainda em curso, dentro do qual vem prevalecendo a orientação de que não é possível ao Presidente da República denunciar tratados sem o consentimento do Congresso Nacional” (PORTELA, Paulo

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Henrique Gonçalves. Curso de Direito Internacional. 7. ed. Bahia: Juspodivm, 2015, p.120).

2ª Corrente (Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto): Segundo estes autores, é possível a denúncia dos tratados internacionais de direitos humanos, pois as próprias convenções internacionais, na sua grande maioria, preveem um dispositivo que trate da denúncia. É o que caso da Convenção da ONU sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, que embora tenha sido incorporada no ordenamento jurídico interno através do rito previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, prevê expressamente em seu artigo 48 a possibilidade de se denunciar a convenção. No entanto, para estes autores, a denúncia precisaria passar pelo crivo do Congresso Nacional, em rito análogo ao rito de incorporação previsto pelo art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, obedecendo-se a uma espécie de princípio do paralelismo das formas. Nessa linha, é a lição de Daniel Sarmento e Cláudio Pereira de Souza Neto: “Não é possível, por outro lado, a denúncia unilateral de tratados desta natureza por simples ato do Poder Executivo. Embora a visão mais convencional seja no sentido do cabimento de denúncia dos tratados em geral pelo Poder Executivo – o que já nos parece controvertido – certamente não há como se aceitar uma mudança realizada desta forma. No mínimo, é exigível para esta denuncia uma elaboração do Congresso, adotada por meio do mesmo procedimento empregado para a aprovação do tratado, em razão do princípio da paridade de formas. É verdade que mesmo esta possibilidade pode ser questionada, tendo em vista a natureza dos direitos e garantias fundamentais, estabelecida no art. 60, § 4º, da Constituição. Esse último argumento, todavia, se sujeita a uma séria objeção: são os próprios tratados que preveem a possibilidade de denúncia. Foi o caso da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência (art. 48). Portanto, quando o próprio tratado com hierarquia constitucional garante a possibilidade de denúncia, a realização da mesma não pode, por razões de ordem lógica, ser vista como uma infringência à Constituição” (SARMENTO, Daniel e SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. Direito Constitucional. Teoria, História e Métodos de Trabalho. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp.326-327; grifo nosso).

3ª Corrente (Flávia Piovesan e André de Carvalho Ramos): Para estes autores, não é possível denunciar um tratado internacional de direitos humanos incorporado pelo art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988, já que tal prática violaria o princípio da proibição do retrocesso, além da cláusula pétrea denominada “direitos e garantias individuais”. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “Na linha defendida por Piovesan, há duas categorias de tratados de direitos humanos, ambas de estatura constitucional: 1) o tratado materialmente constitucional, que é aquele aprovado pelo rito constitucional comum dos tratados; 2) o tratado material e formalmente constitucional, que é aquele aprovado pelo rito especial do art. 5º, § 3º. Este último seria insuscetível de denúncia e ainda seria parte integrante do núcleo pétreo da Constituição. Em que pese essa posição ser minoritária no STF (que adotou, desde 2008, a teoria do ‘duplo estatuto’ dos tratados de direitos humanos), entendemos ser inegável o estatuto constitucional de todos os tratados internacionais de direitos humanos, em face do disposto especialmente no art. 1º, caput, e inciso III (estabelecimento do Estado Democrático de Direito e ainda consagração da dignidade humana como fundamento

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da república), bem como em face do art. 5º, § 2º. Até o momento, não há posicionamento definitivo do STF sobre a denúncia de tratados de direitos humanos. Até que exista esse posicionamento, a posição prevalecente é que bastaria a vontade unilateral do Poder Executivo ou ainda uma lei do Poder Legislativo, ordenando ao Executivo que denunciasse o tratado no plano internacional. Tudo isso sem motivação, uma vez que ingressaria na área da política internacional. Entendemos que essa posição prevalecente é inaplicável aos tratados de direitos humanos, uma vez que há proibição do retrocesso, tal qual foi discutida nesse livro” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.426; grifo nosso).

4ª Corrente (Eugênio Aragão): Para o ex-Ministro da Justiça e professor de direito internacional e direitos humanos da UNB, seria possível denunciar os tratados internacionais de direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico interno pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. No entanto, segundo Aragão, os direitos e garantias individuais previstos no tratado internacional denunciado continuariam a vigorar em âmbito interno, já que constituiriam uma cláusula pétrea elencada pela Constituição Federal. Assim, para o professor da UNB, o Brasil se desobrigaria a cumprir o tratado denunciado em âmbito internacional uma vez realizada a denúncia. No entanto, os direitos previstos no tratado internacional de direitos humanos denunciado continuariam em plena vigência no ordenamento jurídico interno.

Por fim, lembro ao aluno que tramita no Supremo Tribunal Federal uma ADI sobre a controvérsia exposta. Trata-se da ação direta de inconstitucionalidade nº 1625. Atualmente, o feito se encontra paralisado em razão do pedido de vista do Ministro Teori Zavascki.

Alternativa (C): Correta. O tema é controverso. No entanto, segundo a doutrina, não há uma obrigatoriedade em submeter todo e qualquer tratado internacional de direitos humanos ao rito previsto no artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “A consagração da teoria do duplo estatuto dos tratados internacionais de direitos humanos não eliminou todas as dúvidas sobre o processo de formação e incorporação dos tratados de direitos humanos. Vamos responder abaixo as principais perguntas sobre essa temática. Em primeiro lugar, o rito especial do art. 5º, § 3º, é obrigatório e deve ser sempre seguido pelo Poder Executivo e Poder Legislativo, cuja tradicional junção de vontades acarreta a incorporação de um tratado ao ordenamento jurídico brasileiro? A resposta é negativa. A redação do § 3º, inicialmente, abre a porta para a existência de os tratados serem explorados pelo rito comum ou ordinário (maioria simples), pois o art. 5º, § 3º, usa a expressão ‘que forem’. Logo, não se pode exigir que todo e qualquer tratado de direitos humanos possua o quórum expressivo de 3/5 previsto no art. 5º, § 3º, pois assim dificultaríamos sua aprovação e teríamos uma situação pior que a anterior à EC n. 45. O Congresso brasileiro adotou esse posicionamento ao aprovar vários tratados de direitos humanos após a EC n. 45/2004 pelo rito comum ou ordinário, ou seja, por maioria simples e em votação em turno único” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.420; grifo nosso).

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Alternativa (D): Correta. O tema se relaciona com a definição do status normativo dos tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurídica interna. Para a professora Flávia Piovesan, todos os tratados internacionais de direitos humanos possuiriam o status de norma constitucional. Assim, segundo a professora da PUC/SP, a tradicional pirâmide de Kelsen formulada para explicar o escalonamento das normas jurídicas passaria a ser concebida como um “trapézio”, já que, ao lado da Constituição Federal, estariam os tratados internacionais de direitos humanos. Tal teoria não foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, porque, conforme já explanado, os tratados internacionais de direitos humanos podem ingressar no ordenamento jurídico brasileiro com status de supralegalidade ou, no máximo, com status de emenda constitucional, desde que incorporados pelo rito do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988. Sobre este ponto, é a lição de Flávia Piovesan: “Logo, é neste contexto — marcado pela tendência de Constituições latino-americanas em assegurar um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente consagrados — que se delineia a visão do trapézio jurídico contemporâneo a substituir a tradicional pirâmide jurídica” (PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e Diálogos entre Jurisdições. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC n. 19 – jan./jun. 2012, p.70).

Esta também parece ser a posição de André de Carvalho Ramos e Antônio Augusto Cançado Trindade. A teoria do trapézio foi objeto de questão na última prova oral da DPE/SP (2016).

O artigo pode ser encontrado neste link: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-19/RBDC-19-067-Artigo_Flavia_Piovesan_(Direitos_Humanos_e_Dialogo_entre_Jurisdicoes).pdf

Em uma das pontas superiores do trapézio, estaria a Constituição Federal de 1988. Na outra, os tratados internacionais de direitos humanos.

Alternativa (E): Correta. Conforme o entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 466.343/SP, os tratados internacionais podem possuir o status de emenda constitucional (se incorporados pelo rito do artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal de 1988), ou o status supralegal, se incorporados pelo rito normal de incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico brasileiro. Assim, a doutrina costuma afirmar que vigora no Estado brasileiro a teoria do duplo estatuto dos tratados internacionais de direitos humanos, já que os tratados internacionais de direitos humanos podem ser incorporados com status de supralegalidade ou com status de emenda à Constituição. Nesse sentido, é a lição de André de Carvalho Ramos: “A nova posição prevalecente no STF foi capitaneada pelo Min. Gilmar Mendes, que, retomando a visão pioneira de Sepúlveda Pertence (em seu voto no HC 79.785/RJ), sustentou que os tratados internacionais de direitos humanos, que não forem aprovados pelo Congresso Nacional pelo rito especial do art. 5º, § 3º, da CF/88, têm natureza supralegal: abaixo da Constituição, mas acima de toda e qualquer lei. [...] Já os tratados aprovados pelo Congresso pelo rito especial do art. 5º, § 3º (votação em dois turnos nas duas Casas do Congresso, com maioria de três quintos) terão estatuto constitucional. Ficou consagrada a teoria do duplo estatuto dos tratados internacionais de direitos humanos: natureza constitucional para os aprovados pelo rito do art. 5º, § 3º; natureza supralegal, para todos

http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-19/RBDC-19-067-Artigo_Flavia_Piovesan_(Direitos_Humanos_e_Dialogo_entre_Jurisdicoes).pdf

http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-19/RBDC-19-067-Artigo_Flavia_Piovesan_(Direitos_Humanos_e_Dialogo_entre_Jurisdicoes).pdf

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os demais, quer sejam inferiores ou posteriores à Emenda Constitucional n. 45 e que tenham sido aprovados pelo rito comum (maioria simples, turno único em cada Casa do Congresso” (RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, pp.418-419).

GABARITO: B

40. Sobre os temas “povos indígenas e movimento dos sem-terra”, assinale a alternativa incorreta.

A) O direito de consulta às comunidades indígenas possui iter procedimental específico.

B) Segundo a Corte Interamericana de Direitos Humanos, os membros do Movimento dos Sem-Terra devem ser considerados pessoas vulneráveis.

C) As comunidades indígenas possuem apenas a posse de suas terras.

D) O racismo ambiental é um fenômeno que afeta diretamente os direitos dos Povos Indígenas.

E) O fenômeno conhecido como “dupla afetação de terras indígenas” não é admitido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos e tampouco pelos tribunais superiores do Estado brasileiro.

COMENTÁRIO


Alternativa (A): Correta. Segundo o art. 6º da Convenção 169 da OIT (principal diploma normativo das comunidades tradicionais no plano internacional), as comunidades tradicionais possuem o direito de consulta e participação antes da imposição de qualquer tipo de política pública que os possa afetar. Embora o STF considere que o resultado dessa consulta não seja vinculante, mas meramente opinativo (em determinadas situações, o STF simplesmente ignora o direito à consulta, conforme o célebre caso Raposa Serra do Sol), a jurisprudência da Comissão e da Corte Interamericana de Direitos Humanos é uníssona pela necessidade de se consultar os povos tradicionais antes de qualquer imposição de política pública que possa afetá-los, bem como pelo caráter vinculante desta consulta.

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Ainda sobre o direito em estudo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos entende que a consulta deve ser livre, prévia e informada (culturalmente situada), conforme entendimento cristalizado pelo tribunal interamericano no caso Povo Saramaka vs Surianame: “As consultas devem realizar-se de boa fé, através de procedimentos culturalmente adequados e devem ter como objetivo alcançar um acordo. Além disso, o povo Saramaka deve ser consultado, de acordo com suas próprias tradições, nas primeiras etapas do projeto de desenvolvimento ou investimento e não unicamente quando surja a necessidade de obter a aprovação da comunidade, se for o caso. O aviso com antecedência proporciona um tempo para a discussão interna dentro das comunidades e para oferecer uma adequada resposta ao Estado. O Estado, além disso, deve assegurar-se de que os membros do povo Saramaka tenham conhecimento dos possíveis riscos, incluindo os riscos ambientais e de salubridade, a fim de que aceitem o projeto de desenvolvimento ou investimento proposto com conhecimento e de forma voluntária. Por último, a consulta deveria levar em consideração os métodos tradicionais do povo Saramaka para a tomada de decisões”. (Mérito. §133)

Direito de consulta às comunidades tradicionais segundo a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Consulta prévia:A consulta deve ser realizada antes da imposição de qualquer tipo de política pública que possa afetar os membros da comunidade.

Consulta livre:

A consulta deve ser realizada de forma livre. Os membros da comunidade tradicional não podem ser coagidos no momento do ato. A anuência ou não deve ser realizada de forma livre, sem qualquer vício de vontade por parte dos membros da comunidade tradicional.

Consulta informada:

A consulta deve ser realizada de boa-fé, de modo que os membros da comunidade tradicional entendam o assunto em pauta. Assim, o ato deve ser dialógico e culturalmente situado, de modo que a população da comunidade tradicional consiga internalizar a controvérsia.

Alternativa (B): Correta. No parágrafo número 141 da sentença exarada no caso Sétimo Garibaldi e outros vs. Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a vulnerabilidade dos membros do MST. Senão vejamos o trecho da sentença: “A Corte não pode deixar de expressar sua preocupação pelas graves falhas e demoras no inquérito do presente caso, que afetaram vítimas que pertencem a um grupo considerado vulnerável”. (Mérito, § 141).

Alternativa (C): Correta. Segundo o artigo 20, inciso XI, da Constituição Federal de 1988, as terras indígenas são bens da União; logo, as comunidades indígenas possuem apenas a posse de suas terras13. Diferentemente do tratamento conferido às comunidades indígenas, a Constituição

13 Trata-se de uma posse sui generis, já que, ordinariamente, o direito civil brasileiro não admite a posse de bem público, mas apenas a detenção. Nesse sentido, ver STJ, REsp 932.971/SP.

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Federal de 1988 conferiu aos remanescentes de quilombos a propriedade definitiva de suas terras, conforme artigo 68 do ADCT14. Ainda nessa linha, ressalto que a propriedade quilombola é um caso clássico de propriedade coletiva. Por fim, colaciono um quadro sinótico que estabelece as diferenças entre os regramentos conferidos pela CF/88 às terras das comunidades tradicionais.

Regramento conferido pela CF/88 às terras das comunidades tradicionais

Comunidades Indígenas

Possuem apenas a posse de suas terras, já que a propriedade das terras foi conferida à União.

(Art. 20, inciso XI, c/c art. 231, § 2º, da CF)Comunidades Quilombolas

Possuem a propriedade de suas terras. (Art. 68 do ADCT).

Alternativa (D): Correta. Senão vejamos um conceito de racismo ambiental: “O conceito de racismo ambiental se refere às políticas e práticas que prejudicam predominantemente grupos étnicos vulneráveis. No modelo atual de desenvolvimento, as ações que promovem a destruição do ambiente e o desrespeito à cidadania afetam, de maneira direta, comunidades indígenas, pescadores, populações ribeirinhas e outros grupos tradicionais. O racismo ambiental se manifesta na tomada de decisões e na prática de ações que beneficiam grupos e camadas mais altas da sociedade, que atuam dentro da lógica econômica vigente. Neste contexto, projetos de desenvolvimento são implantados em regiões onde vivem comunidades tradicionais, sem que haja a preocupação com os impactos ambientais e sociais para estes grupos. Fábricas que exploram matéria-prima, aterros sanitários, incineradoras e indústrias poluidoras colocadas próximas às regiões onde vivem grupos economicamente desfavorecidos, são alguns exemplos de ações que caracterizam o racismo ambiental. Este fenômeno tem grande impacto no desenvolvimento social e na qualidade de vida da população nos países em desenvolvimento. No Brasil, o mapa do racismo ambiental revela a realidade de degradação social provocada, principalmente, por projetos e ações desenvolvimentistas. Casos como da violência contra quilombolas que vivem próximos à base de Alcântara, da luta de grupos indígenas da Amazônia contra o turismo predatório e dos resíduos de chumbo deixados por uma fábrica instalada em Santo Amaro da Purificação nos anos 60, são alguns exemplos deste problema que se estende por gerações”. (Você já ouviu falar no conceito de racismo ambiental? Disponível em: http://www.pensamentoverde.com.br/meio-ambiente/voce-ja-ouviu-falar-conceito-racismo-ambiental/)

Alternativa (E): Incorreta. O fenômeno conhecido como dupla afetação das terras indígenas consiste em compatibilizar a proteção em uma mesma propriedade, de interesses e direitos ambientais e direitos das comunidades tradicionais. A lei 9.985/2000 regula no Brasil o assunto das unidades de conservação. Nesse sentido, a própria lei prevê expressamente o fenômeno da

14 Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos. Ainda nesse sentido, é o teor do 31 do Estatuto da Igualdade Racial.

http://www.pensamentoverde.com.br/meio-ambiente/voce-ja-ouviu-falar-conceito-racismo-ambiental/

http://www.pensamentoverde.com.br/meio-ambiente/voce-ja-ouviu-falar-conceito-racismo-ambiental/

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dupla afetação das terras indígenas, uma vez que, é possível vislumbrar no corpo do texto legal, a existência de três unidades de conservação nas quais se admite a habitação de comunidades tradicionais e a proteção ambiental, são elas: a) Reserva Extrativista; b) Floresta Nacional e; c) Reserva de Desenvolvimento Sustentável.

Assim, é possível afirmar que a proteção ambiental e a proteção dos direitos dos povos tradicionais andam juntos, havendo uma sinergia que compatibiliza a coexistência desses direitos, não havendo que falar precedência incondicionada de um direito sobre outro. A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconheceu a convencionalidade do fenômeno da dupla afetação das terras indígenas no caso Povo Kaliña e Lokono vs. Surianme. O Supremo Tribunal Federal também possui o mesmo entendimento.

GABARITO: E

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QUESTÕES DISSERTATIVAS

ORIENTAÇÃO: Procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PROFESSOR: FRANKLYN ROGERE-mail: [email protected]


O Defensor Público Geral do Estado de Pernambuco oferece projeto de lei à Assembleia Legislativa com o objetivo de alterar a Lei Complementar Estadual e estabelecer a possibilidade de sua recondução no cargo por voto dos membros do Conselho Superior, além de ampliar o seu mandato para 4 (quatro) anos. No mesmo projeto, havia a previsão de que os Defensores Públicos eram obrigados a realizar a defesa em procedimento disciplinar de membros do Ministério Público e da Magistratura quando estes respondessem por infrações administrativas perante seus órgãos de censura. Diante do conteúdo do projeto indique qual deve ser a deliberação dos Deputados a respeito das normas propostas. Responda em até 15 linhas.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 30/10/2017: [email protected] - LIMITE 15 LINHAS

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PEÇA JUDICIAL

ORIENTAÇÃO: Procure responder com consulta tão somente à legislação seca e com agilidade, a fim de simular a situação encontrada em prova.

PROFESSOR: ANDRÉ GIAMBERARDINOE-mail: [email protected]

DIREITO DAS EXECUÇÕES PENAIS

Em atendimento realizado à apenada JOANA DOS SANTOS em unidade prisional localizada na região metropolitana de Recife/PE, você obtém as seguintes informações sobre sua situação processual:

- Presa pela primeira vez em 10 de agosto de 2013, quando foi presa em flagrante por ter cometido homicídio contra JOÃO DA SILVA, seu então companheiro que, segundo registros, sistematicamente a agredia;

- Após ser denunciada e processada, foi condenada por homicídio qualificado (por ter utilizado meio que impossibilitou a defesa da vítima, considerando que o homicídio ocorreu enquanto ele estava dormindo) em 20/05/2015. Por ocasião do julgamento pelo júri popular, foi reconhecida também a causa de diminuição de pena do art. 121, § 1º (“privilegiadora”), restando a pena definitiva fixada em 12 (doze) anos de reclusão em regime inicial fechado, sendo esta a sua única condenação;

- Fugiu em 10 de agosto de 2016 e foi recapturada duas semanas depois em uma abordagem policial, em 25 de agosto de 2016, tendo a falta grave sido já aplicada administrativamente e confirmada judicialmente, sendo esse o único registro negativo de seu comportamento até o momento;

- JOANA não estuda ou trabalha na unidade e seu processo executório tramita na 1a Vara de Execuções Penais de Recife/PE.

Elabore a peça processual cabível, de forma amplamente fundamentada, visando a obtenção da liberdade de JOANA DOS SANTOS.

A resposta para correção individualizada pode ser enviada para o seguinte e-mail, até o dia 30/10/2017: [email protected] - LIMITE 120 LINHAS

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NOME:_________________________________________________________________________________________________

CURSO: CEI-DPE-PE RETA FINAL 2017 RODADA: 1ª. PROFESSOR:____________________________________

MATÉRIA: _____________________________________ PEÇA JUDICIAL DATA: _____/_____/_____

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NOME:_________________________________________________________________________________________________

CURSO: CEI-DPE-PE RETA FINAL 2017 RODADA: 1ª. PROFESSOR:____________________________________

MATÉRIA: _____________________________________ DATA: _____/_____/_____

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RETA FINAL 2017 - CEI · Grupo de Trabalho de Infância e Juventude do IBCCrim (2015-2016) e...

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