Revista de Direito Público #39

Carta do EditorQuem se debruçar sobre a jurisprudência atual, especialmente a do STF,

haverá de se surpreender com a multiplicidade de problemas da vida do quoti-diano das pessoas que têm encontrado nas Cortes de Justiça uma solução – ou ao menos uma diretriz – antes – ou em lugar – de uma deliberação legislativa. Até por isso ingressou no nosso vocabulário quotidiano a expressão “ativismo judicial”, sob o impulso da participação cada vez mais acentuada dos Tribunais na definição de aspectos valorativos da vida social.

As novas responsabilidades assumidas pelos Tribunais demandam incre-mento no cuidado argumentativo. A ideia de que um mero silogismo simples, composto de premissa maior normativa e menor fática, resultará em um re-sultado necessário não mais prospera. A multiplicidade de soluções possíveis em um sistema jurídico que adota o pluralismo de valores exige refinamentos hermenêuticos sempre mais apurados. As técnicas de interpretação são reava-liadas e enriquecidas nesse contexto, em que as decisões judiciais reclamam racionalidade para fins de legitimidade.

Neste número da nossa Revista, vamos repassar alguns dos temas da in-terpretação jurídica dos nossos dias. Os artigos selecionados dão uma medida dos problemas que desafiam os juristas nessa área. No capítulo da jurisprudên-cia, a nossa Revista apresenta casos em que se nota a relevância do manejo de técnicas de interpretação para o desate de questões relevantes.

Esperamos que o leitor possa aproveitar o tema para sobre ele meditar e, querendo, compartilhar, em algum novo número da Revista, as suas reflexões com os demais assinantes.

Boa leitura!

Paulo Gustavo Gonet BrancoEditor-Chefe

Sumário

Assunto EspecialINTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

DOUTRINAS

1. A Atualização do Sentido da Norma sem a Alteração de Seu Texto: uma Análise na Perspectiva da Teoria do Fato Jurídico de Pontes de MirandaRodrigo José Rodrigues Bezerra ..................................................................7

2. A Influência das Ciências na Reviravolta Linguístico-Pragmática da Hermenêutica Jurídica

Christiane Costa Assis ..............................................................................18

3. Perspectivas para a Interpretação Constitucionalista: a Contribuição da Hermenêutica Filosófica na Atualização Crítica do Direito

Cesar Augusto Nardelli Costa ...................................................................29

4. Teoria da Argumentação Jurídica Aplicada à Atividade Jurisdicional

Rafael da Silva Rocha ...............................................................................69

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (STF) ..........................................................................88

2. Ementário .................................................................................................96

Parte GeralDOUTRINAS

1. Apontamentos Acerca da Súmula Vinculante

Marcelo Cosme de Souza Magalhães .....................................................101

2. Normas Penais em Branco: uma Breve Análise sobre a Sua ConstitucionalidadeLuiza Fontoura da Cunha .......................................................................113

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Tribunal Regional Federal da 1ª Região ..................................................135



4. Tribunal Regional Federal da 4ª Região ..................................................1495. Tribunal Regional Federal da 5ª Região ..................................................158

EMENTÁRIO

1. Administrativo ........................................................................................1612. Ambiental ..............................................................................................1663. Constitucional ........................................................................................1674. Previdenciário ........................................................................................1675. Processo Civil e Civil ..............................................................................1716. Processo Penal e Penal ...........................................................................1747. Trabalhista .............................................................................................1808. Tributário ...............................................................................................186

Seção EspecialDOUTRINA ESTRANGEIRA

1. El Hábeas Data Como Medio de Tutela del Derecho Fundamental a la Autodeterminación InformativaVíctor Bazán ..........................................................................................191

TEORIAS E ESTUDOS CIENTÍFICOS

1. O Direito a um Meio Ambiente Artificial sem Poluição VisualMaria Santa Martins Timbo ....................................................................232

Bibliografia Complementar .................................................................................242

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................243

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................247

Assunto Especial – Doutrina

Interpretação Constitucional

A Atualização do Sentido da Norma sem a Alteração de Seu Texto: uma Análise na Perspectiva da Teoria do Fato Jurídico de Pontes de MirandaUpdating the Meaning of Rule without Modify Your Text: an Analysis from the Perspective of the Legal Theory of Pontes de Miranda

RODRIGO JOSÉ RODRIGUES BEZERRAMestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas, Pós-Graduado em Ciências Penais pela Uniderp, Assessor de Desembargador no Tribunal de Justiça de Alagoas.

Submissão: 03.02.2011Parecer 1: 30.03.2011Parecer 2: 06.04.2011Decisão Editorial: 06.04.2011

RESUMO: A teoria do fato jurídico, desenvolvida por Pontes de Miranda, apresenta o direito como um produto das relações sociais e como forma imprescindível para a harmonização da comunidade, aproximando-o da sociologia do direito. Assim, busca-se esquadrinhar essa teoria desde a produção da norma, seu suporte fáctico, a incidência e o surgimento do fato jurídico, de modo a permitir a compreen- são do funcionamento da atualização do sentido da regra sem a alteração de seu texto. Apresenta-se o fenômeno jurídico em três dimensões: axiológica, dogmática e sociológica. Somente mediante um exa-me de todos estes aspectos é que se pode formular uma teoria adequada do Direito. A norma jurídica, buscando objetivar a realidade e transportá-la para o direito, descreve, em seu suporte fáctico, o fato social tido como relevante – dimensão axiológica – e, quando concretizado, passa a pertencer ao mun-do jurídico. É a incidência da norma que promove este fenômeno, ocorrendo sempre que o suporte fác-tico se concretiza, independente de qualquer ação humana, já que se dá no mundo dos pensamentos, de natureza lógica e formal – dimensão dogmática. Momento diverso se dá com a aplicação da norma, que consiste em conduta posterior à incidência e é realizada pelo jurista/intérprete, que deve encontrar o conteúdo da incidência e reproduzi-lo no mundo dos fatos – dimensão sociológica. Assim, as palavras utilizadas pela regra jurídica devem ter seus conceitos extraídos das relações sociais, estando sujeitos às variações temporal e espacial, já que não podem ser considerados como um fim em si mesmos.

PALAVRAS-CHAVE: Norma jurídica; interpretação; atualização; sentido; caráter criativo dos fatos.

ABSTRACT: The legal theory developed by the Brazilian jurist Pontes de Miranda introduced the law as a product of social relations as an essential means of harmonization of the community, toward the sociology of law. Thus, we seek to scrutinize this theory since the production of standard, its factual



A Influência das Ciências na Reviravolta Linguístico-Pragmática da Hermenêutica Jurídica

CHRISTIANE COSTA ASSISBacharela em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2010), Especiali-zanda em Direito Público pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Advogada em Belo Horizonte/MG.


RESUMO: O presente trabalho tem como objetivo principal analisar a contribuição das ciências exatas na reviravolta linguístico-pragmática ocorrida na hermenêutica com a mudança dos paradigmas científi-cos. A filosofia da consciência, típica da jurisdição constitucional positivista, foi substituída pela filosofia da linguagem, fazendo com que o estudo da argumentação se tornasse o centro da hermenêutica contemporânea. Nessa passagem de paradigmas, as produções científicas influenciaram, diretamente, os pensadores, que abandonaram a certeza do princípio da causalidade para adentrarem na incerteza da teoria da relatividade de Albert Einstein. Para tanto, o presente trabalho se propõe a apresentar algu-mas das obras mais relevantes sobre o tema, de forma a construir uma linha evolutiva com uma breve explicação sobre as teorias científicas. Como resultado da presente pesquisa, espera-se proporcionar uma breve exposição das causas e das influências da nova hermenêutica jurídica.

PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica; interpretação jurídica; filosofia do Direito.

ABSTRACT: The goal of this paper is to analyze the contribution of the exact sciences in the linguis-tic-pragmatic turn in the hermeneutic with the change of the scientific paradigms. The Philosophy of Consciousness typical of positivist constitutional jurisdiction has been replaced by the Philosophy of Lan-guage, transforming the study of argument in the center of contemporary hermeneutic. In this passage of paradigms, scientific studies have directly influenced the thinkers who have abandoned the assurance of the principle of causality to step into the uncertainty of the theory of relativity of Albert Einstein. This paper intent to present some of the most relevant works about the subject in order to build an evolutio-nary line, with a brief explanation of the scientific theories. As a result of this research, it is possible to provide a brief summary of causes and influences of the new legal interpretation.

KEYWORDS: Hermeneutic; legal interpretation; philosophy of law.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A filosofia da consciência; 2 A filosofia da linguagem; Conclusão; Referências.



Perspectivas para a Interpretação Constitucionalista: a Contribuição da Hermenêutica Filosófica na Atualização Crítica do Direito

CESAR AUGUSTO NARDELLI COSTAAdvogado, Bacharel em Direito pela Universidade de Brasilia (UNB), Pós-Graduação Lato Sensu pela Escola Superior do Ministério Público, Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.


RESUMO: O presente estudo demonstra como a hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer pode contribuir para um aprimoramento da interpretação no Direito e, igualmente, para a busca da solução correta (constitucionalmente adequada) em decisões judiciais. Nas duas primeiras seções, apresenta--se um breve estudo sobre a teoria do filósofo alemão e a sua pertinência para a hermenêutica jurídica, em especial para o rompimento da reprodução acrítica do Direito, consubstanciada no senso comum teórico dos juristas. No capítulo seguinte e final, é reunida uma crítica à tese de discricionariedade ju-dicial na interpretação – como escolha do juízo entre indiferentes jurídicos – e é exposta a contribuição da teoria do “Direito como integridade”, de Ronald Dworkin, como baliza de uma aplicação correta, em um paradigma hermenêutico do Direito, consoante com o Estado Democrático de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Hermenêutica filosófica; hermenêutica jurídica; pós-positivismo; discricionarie-dade judicial.

ABSTRACT: This paper demonstrates how the philosophical hermeneutics of Hans-Georg Gadamer may contribute to an improvement in the interpretation of law and also to seek the correct solution (constitutionally adequate) in judgments. In the first two sections, presents a brief study of the theory of the German philosopher and its relevance for the constitucional hermeneutic, especially for the disruption of the uncritical reproduction of law, embodied in the common sense theory of jurists. In the next chapter and final meeting is a critique of the thesis of judicial discretion in the interpretation – as a choice between indifferent legal judgment – is exposed and the contribution of the theory of “Law as integrity” of Ronald Dworkin, as a beacon of correct application, in a hermeneutic paradigm of law, consonant with the democratic rule of law.

KEYWORDS: Philosophical hermeneutics; constitutional hermeneutics; post-positivism.



Teoria da Argumentação Jurídica Aplicada à Atividade Jurisdicional

RAFAEL DA SILVA ROCHAGraduado e Mestre em Direito pela UERJ, Oficial de Justiça Federal.


RESUMO: Partindo da premissa de que o aplicador do Direito deve realizar juízos de valor, Alexy desenvolveu uma teoria da argumentação jurídica capaz de proporcionar respostas racionais para os problemas jurídicos. Isso aconteceria sempre que fosse seguido o procedimento descrito nas vinte e três regras do “discurso prático geral” (inspiradas na teoria do discurso habermasiana) e nas dezoito regras do “discurso jurídico”, que seria um caso especial do primeiro. Até para interpretar uma norma jurídica, isto é, escolher um entre os vários significados possíveis, o aplicador do Direito deveria argumentar, permitindo assim que os outros verifiquem se a sua interpretação está correta. Como os juízes têm o dever de fundamentar suas decisões, a teoria da argumentação jurídica pode ser útil à atividade jurisdicional, conferindo-lhe legitimidade democrática.

PALAVRAS-CHAVE: Alexy; teoria do discurso; razão prática; valores; direitos fundamentais.

ABSTRACT: Assuming that the enforcer of the law must make value judgments, Alexy developed a theory of legal argumentation able to provide rational answers to legal problems. This would happen whenever it was followed the procedure described in the twenty-three rules of “general practical discourse” (inspired by Habermas theory of discourse) and in the eighteen rules of “legal discourse”, that would be a special case of the first. Even to interpret a rule of law, i.e., choose one among several possible meanings, the enforcer of the law should argue, allowing others to check if the inter-pretation is correct. As judges are required to justify their decisions, the theory of legal argumentation may be useful to the court activity, giving it democratic legitimacy.

KEYWORDS: Alexy; theory of discourse; practical reason; values; fundamental rights.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Discurso prático geral; 1.1 A teoria do discurso de Jürgen Habermas; 1.2 O discurso prático de Robert Alexy; 1.3 As regras do discurso prático; 2 Teoria da argumentação jurídica; 2.1 A tese do caso especial; 2.2 A pretensão de correção; 2.3 O direito como um modelo procedimental; 2.4 A interpretação jurídica; 2.5 As regras do discurso jurídico; 3 Da teoria à prática: por uma fundamentação racional das decisões judiciais; Conclusão; Referências.

Parte Geral – Doutrina

Apontamentos Acerca da Súmula Vinculante

MARCELO COSME DE SOUZA MAGALHÃESTécnico Judiciário do Tribunal de Justiça de Pernambuco (Chefe de Secretaria de Vara Judi-cial), Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Universidade Regional do Cariri – Urca.


RESUMO: A súmula vinculante, instituída pela Emenda Constitucional nº 45/2004, é tema de peculiar interesse jurídico, em face da importância dos efeitos do instituto nas relações sociais e conflitos postos ao Poder Judiciário. O presente trabalho tem por objetivo explanar o mecanismo da súmula vinculante, conceituando-a e tratando dos instrumentos normativos constitucionais e infraconstitu-cionais atinentes à espécie, analisando-os, sob a metodologia de pesquisa em diplomas legais, livros, Internet, revistas jurídicas, entre outros. O resultado desse enfrentamento se consubstancia em um plexo de informações acerca da súmula vinculante, proporcionando ao leitor uma visão ampla de tal instrumento criado na reforma do Judiciário no ano de 2004.

PALAVRAS-CHAVE: Súmula vinculante; características; legislação correlata.

ABSTRACT: The sumula vinculante, instituted by EC 45/2004, is theme of peculiar juridical interest, by the importance of the effects of the institute in the social relationships and conflicts put to the Judiciary. The purpose of this paper is to explain the institute of the sumula vinculante. In continuity, makes the analysis of the constitutional and laws instruments regarding the species, utilizing the me-thodology of synthetic research in laws, books, Internet, juridical magazines. The result of this paper is a group of information concerning the sumula vinculante, providing to the reader a wide vision of such instrument, servant in the reform of the Judiciary in the year of 2004.

KEYWORDS: Sumula vinculante; characteristics; related legislation.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Conceito de direito sumular e de súmula vinculante; 2 Procedimento de edição da súmula vinculante; 2.1 Legitimados para interposição de proposta de súmula vinculante; 2.2 Campo de incidência normativo da súmula vinculante e seu objeto; 2.3 O amicus curiae na propo-sição da súmula vinculante; 2.4 Alcance dos efeitos da súmula vinculante; 2.5 Modulação temporal e material dos efeitos da súmula vinculante; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃOA República Federativa do Brasil, consubstanciada em Estado Democrá-

tico de Direito, consagra direitos e garantias constitucionais ligados à efetivação

Parte Geral – Doutrina

Normas Penais em Branco: uma Breve Análise sobre a Sua Constitucionalidade

LUIZA FONTOURA DA CUNHATutora em EAD.


RESUMO: Este trabalho procura rever a utilização das normas penais em branco como forma de tra-zer inovação para a ordem jurídico-penal diante do princípio da legalidade. Analisa o princípio da lega-lidade a partir da concepção garantista, que procura assegurar a efetividade dos princípios constitu-cionais e o respeito à liberdade dos indivíduos; liberdade essa que se configura como um dos maiores bens jurídicos tutelado pelo Estado Democrático de Direito. Dessa maneira, busca-se demonstrar que a restrição de direitos fundamentais não pode ser feita com base na maior ou menor utilidade de técnicas legislativas pelo direito. A mitigação do princípio da legalidade – cânone basilar da atual Constituição Federal brasileira – implica o retorno a governos totalitários e ditatoriais. Existe no Direi-to brasileiro um processo legislativo que merece ser respeitado, que possui previsão constitucional e assegura a separação dos poderes e a representação popular. Em suma, objetivou-se demonstrar que a utilização das normas penais em branco heterogêneas como instrumento que visa a garantir maior abrangência na criminalização de comportamentos desviantes é prática inconstitucional que fere diversos princípios resguardados pela Carta Política do País e deve ser, de plano, afastada.

PALAVRAS-CHAVE: Normas penais em branco heterogêneas; princípio da legalidade; garantismo; poder regulamentar; inconstitucionalidade.

ABSTRACT: This project intends to review the use of abstract rule of criminal law, as a way of bringing innovation to the criminal-legal order, before the principle of legality. Analyzes the principle of legality, through the guarantee of right to trial, that intends to assure the effectiveness of the constitutional principles and the respect of individual liberty, which stands for one of the greatest legal assets guar-ded by the Democratic State of Law. Thus, wants to demonstrate that the restriction of fundamental rights cannot be done based on the greater or narrower utility of legal techniques by the law. A miti-gation of the legality principle – foundation of the current Brazilian Federal Constitution – implies the return of dictatorial and totalitarian governments. There is, in the Brazilian law, a legislative process that deserves to be respected, that has a constitutional prediction, and assures the separation of the powers and the popular representation. Therefore, it was an objective to evidence that the use of abstract rules of criminal law as an instrument of ensuring the wider comprehension on the criminali-zation of deviant behaviors, is an unconstitutional practice that offends several principles guarded by the Political Letter of the country, and must be put off at first.

Seção Especial – Doutrina Estrangeira

El Hábeas Data Como Medio de Tutela del Derecho Fundamental a la Autodeterminación Informativa

VÍCTOR BAZÁNProfesor Titular de Derecho Constitucional y de Derecho Internacional Público de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Fundador y actual Director del Instituto de Derecho Constitucional, Procesal Constitucional y Derechos Huma-nos de la misma Facultad. Profesor del Curso Intensivo de Posgrado de “Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA, 2011). Profesor de Posgrado en diversas Universidad extranjeras. Miembro por Argentina del Grupo Latinoamericano de Estudios en “Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales”, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer (Sede Regional Montevideo). Miembro por Argentina del Grupo Latinoamericano de Estudios sobre “Pluralismo Jurídico”, del Programa Es-tado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer (Sede Regional México). Investigador Visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autó-noma de México (UNAM). Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Miembro del Consejo Directi-vo de la Asociación Argentina de Derecho Internacional y paralelamente Director de la Sección “Derechos Humanos” de dicha Asociación. Miembro Titular del Centro Argentino de Derecho Procesal Constitucional. Miembro Correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Miembro Individual de la Asociación Inter-nacional de Derecho Constitucional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitu-cional. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional e integrante de su Junta Directiva. Magistrado Presidente de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan, Argentina. Ha realizado diversas actividades académicas y dictado cursos y conferencias en Universidades, otros Centros de Estudio y organismos públicos de Argentina, España, Francia, Grecia, Italia, EE.UU., Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Perú, República Dominicana, Uruguay, Venezuela. Autor, coautor y coordinador de alrededor de setenta (70) libros y doscientos (200) artículos y notas en materias de Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional y Derechos Humanos, publicados en Argentina y el extranjero.

SUMARIO: I – El itinerario propuesto; II – El hábeas data y la protección de datos personales en el derecho comparado latinoamericano; 1 Preliminar; 2 Panorama de los escenarios jurídicos latinoa-mericanos; III – El hábeas data como proceso constitucional autónomo; 1 Tres interrogantes; 2 Un ejemplo ilustrativo de la jurisprudencia argentina; IV – El derecho a la autodeterminación informativa como derecho fundamental; 1 Acercamiento conceptual; 2 Su cristalización jurisprudencial; 3 Acerca de la dúplice dimensión del derecho de autodeterminación informativa; 4 En torno a los “datos sensi-bles”; V – Valoraciones conclusivas.

I – EL ITINERARIO PROPUESTOEn primer lugar, efectuaremos un repaso pormenorizado del derecho

comparado latinoamericano para ver de qué modo se ha venido positivando (principalmente en el plano constitucional) la protección de datos personales y la figura del hábeas data.

Seção Especial – Teorias e Estudos Científicos

O Direito a um Meio Ambiente Artificial sem Poluição Visual

MARIA SANTA MARTINS TIMBOAdvogada, Especialista em Direito Ambiental pela Universidade de Fortaleza (UNIFOR) e Assessora Jurídica da Secretaria Municipal do Meio Ambiente e Controle Urbano de Fortaleza (SEMAM-CE).


RESUMO: Embora o meio ambiente seja unitário, os doutrinadores, com finalidade exclusivamente didática, dividiram-no em quatro aspectos: natural, artificial, cultural e do trabalho. A Constituição Federal de 1988 instituiu que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, por conseguinte, garantiu um meio ambiente artificial equilibrado. Em função dessas considerações, ba-seado em pesquisa bibliográfica, de maneira geral, o presente estudo tem por objetivo analisar o direito a um meio ambiente artificial sem poluição visual.

PALAVRAS-CHAVE: Meio ambiente; meio ambiente artificial; poluição visual.

ABSTRACT: Although the environment is unitary, the scholars, with didactic purposes only, split it into four aspects: natural, artificial, cultural and labor. The Constitution of 1988 established that everyone is entitled to an ecologically balanced environment, therefore, ensured a balanced artificial environ-ment. Given these considerations, based on literature in general, this study aims to examine the right to an artificial environment without visual pollution.

KEYWORDS: Environment; artificial environment; visual pollution.

SUMÁRIO: Considerações iniciais; 1 Considerações sobre o meio ambiente artificial; 2 Aspectos gerais da poluição visual; 2.1 Poluição; 2.2 Conceito; 2.3 Fontes de poluição visual; 2.4 A poluição visual e seus danos; 3 O direito a um meio ambiente artificial sem poluição visual; Considerações finais; Referências.

CONSIDERAÇÕES INICIAISDesde priscas eras, diversos estudos têm indicado a existência de dife-

rentes fases de relações do homem com a natureza, desde sua existência no planeta. Tais estudos têm abordado a questão a partir da forma como o ser hu-mano sempre se apropriou da natureza e como a interferência humana provoca desequilíbrios em nível mundial.

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Revista de Direito Público #39

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