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OS CRIMES SEXUAIS E A PESSOA VULNERVEL

Jos Carlos Teixeira Giorgis (*)

1. NOTAS INICIAIS.

As regras jurdicas debruam sobre o fato cultural, repercutindo os clamores da

sociedade, embora algumas vezes em instante retardatrio. Essa ressonncia exige

constante observao dos fenmenos sociais e pronta atualizao das normas

enfraquecidas pelo inesperado acontecimento humano.

O ordenamento penal se mostra vido no cumprimento deste axioma, todavia

as medidas profilticas se demoram em relao apoteose criminosa, mais gil e

criativa na desobedincia ao estatuto do equilbrio e paz.

Ainda recentemente o legislador fez incurso no vetusto aparato das leis

criminais, especialmente no catlogo das penas e dos crimes hediondos, retocando

alguns conceitos, melhorando outras acepes e at introduzindo vocbulos apropriados

a alguns ramos de conhecimento, numa elogivel integrao cientfica, embora aqui e

ali se possam enderear crticas.

Utilizou-se a tcnica da reforma pontual, que adota uma estratgia bem

sucedida para superar os obstculos opostos pela rotina congressual afeita ao

alongamento dos debates e comisses, alm da notria intromisso de leigos em

assuntos de especial sensibilidade jurdica; verdade, contudo, que essa forma pode

comprometer a viso sistmica ao dedicar-se apenas a um setor preciso e definido.

A cirurgia esttica incidiu sobre os crimes sexuais, agora crimes contra a

dignidade sexual em revide ao longevo rol de crimes contra os costumes, to

apreciados nas lies acadmicas do passado e que originaram pginas doutrinrias de

rara beleza e estilo nas obras dos comentadores clssicos (Lei n. 12.015, de 7 de agosto

de 2009).

Desde logo se aponta influncia de velhos preconceitos morais que bitolam a

vida dos cidados quando se perde a oportunidade de designar o objeto jurdico dos

delitos referidos com rigor cientfico, pois aquele na verdade a dignidade da pessoa

humana e no uma confusa dignidade sexual, expresso que gera perplexidade; que

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as posturas adotadas nos relacionamentos ntimos, onde a pulso sexual vence os bices

do asco, ridculo, medo e moralidade no podem ser tidas como especialmente dignas,

mas ao contrrio; adota-se um conceito varivel e flutuante que se relaciona diretamente

com a moralidade enquanto a dignidade da pessoa se liga ao respeito devido ao ser

humano 1.

Nesse aspecto registram-se no direito brasileiro, e cada vez mais, a incluso de

conceitos vagos ou indeterminados, substituindo definies precisas por outras formas

lingsticas de referencial semntico pouco ntido; carecedoras de contornos claros,

essas expresses genricas esto indicadas na lei, com contedo e extenso altamente

genricos, relacionando-se com a hiptese ftica posta na causa; e pedem um

preenchimento valorativo, o que acontece caso a caso, cabendo ao juiz, no momento

de subjugar o fato norma, dar luz vagueza e dizer se a norma atua no caso concreto,

enfeitando-a com os valores ticos, morais, sociais, econmicos ou jurdicos existentes

na poca2.

O princpio da Dignidade da Pessoa Humana prlogo de vrias cartas

constitucionais modernas (Lei Fundamental da Repblica Federal Alem, art. 1;

Constituio de Portugal, art. 1; Constituio da Espanha, art. 1; Constituio Russa,

art. 21; Constituio do Brasil, art. 1, III, etc.).

Alicera-se na afirmao kantiana de que o homem existe como um fim em si

mesmo e no como mero meio (imperativo categrico), diversamente dos seres

desprovidos de razo que tm valor relativo e condicionado e se chamam coisas; os

seres humanos so pessoas, pois sua natureza j os designa com um fim, com valor

absoluto.

Reputa-se que o princpio da dignidade no um conceito constitucional, mas

um dado preexistente a toda experincia, verdadeiro fundamento da Repblica

brasileira, atraindo o contedo de todos os direitos fundamentais; no s um princpio

da ordem jurdica, mas tambm da ordem econmica, poltica, cultural, com

densificao constitucional.

1 Fhrer, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais. So Paulo: Malheiros, 2009,

p.138.

2 Giorgis, Jos Carlos Teixeira. Os conceitos vagos no Direito de Famlia. Direito de Famlia

Contemporneo. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, pp.85-86.

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um valor supremo e acompanha o homem at sua morte, por ser da essncia

da natureza humana. A dignidade no admite discriminao alguma e no estar

assegurada se o indivduo humilhado, perseguido ou depreciado, sendo norma que

subjaz concepo de pessoa como um ser tico-espiritual que aspira determinar-se e

desenvolver-se em liberdade.

No basta a liberdade formalmente reconhecida, pois a dignidade da pessoa

humana, como fundamento do Estado Democrtico de Direito, reclama condies

mnimas de existncia digna conforme os ditames da justia social como fim da ordem

econmica 3.

Assim, a idia de dignidade humana no algo puramente apriorstico, mas

que deve concretizar-se no plano histrico-cultural, e para que no se desvanea como

mero apelo tico impe-se que seu contedo seja determinado no contexto da situao

concreta da conduta estatal e do comportamento de cada pessoa.

Neste sentido assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da

pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e da comunidade

em geral, de todos e de cada um, condio dplice que tambm aponta para uma

simultnea dimenso defensiva e protetora da dignidade.

Como limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade algo que

pertence necessariamente a cada um e que no pode ser perdido e alienado, pois se no

existisse, no haveria fronteira a ser respeitada; e como tarefa (prestao) imposta ao

Estado, a dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de

preservar a dignidade existente, quanto objetivando a promoo da dignidade,

especialmente criando condies que possibilitem o pleno exerccio e fruio da

dignidade, que dependente da ordem comunitria, j que de perquirir at que ponto

possvel o indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades

existenciais bsicas ou se necessita para tanto do concurso do Estado ou da comunidade.

Uma dimenso dplice da dignidade manifesta-se enquanto simultaneamente

expresso da autonomia da pessoa humana, vinculada idia de autodeterminao no

que diz com as decises essenciais respeito da prpria existncia, bem como da

necessidade de sua proteo (assistncia) por parte da comunidade e do Estado,

3 Silva, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia.

Revista de Direito Administrativo, n. 212/91-93.

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especialmente quando fragilizada ou at mesmo quando ausente a capacidade de

autodeterminao 4.

A contribuio da Igreja na afirmao da dignidade da pessoa humana como

princpio elementar sobre os fundamentos do ordenamento constitucional brasileiro,

antes da Assemblia Constituinte, se efetivou em declarao denominada Por uma

Nova Ordem Constitucional; aqui os cristos foram instados a acompanhar e

posicionarem-se quando se tentasse introduzir na nova carta elementos incompatveis

com a dignidade e a liberdade da pessoa.

Ali constou que todo o ser humano, qualquer que seja sua idade, sexo, raa,

cor, lngua, condio de sade, confisso religiosa, posio social, econmica, poltica,

cultural, portador de uma dignidade inviolvel e sujeito de direitos e deveres que o

dignificam, em sua relao com Deus, como filho, com os outros, como irmo, e com a

natureza, como Senhor 5.

Desta forma, a consagrao do princpio da dignidade humana implica em

considerar-se o homem como centro do universo jurdico, reconhecimento que abrange

todos os seres; e que no se dirige a determinados indivduos, mas a cada um

individualmente considerado, de sorte que os efeitos irradiados pela ordem jurdica no

ho de manifestar-se, a princpio, de modo diverso ante duas pessoas; da segue que a

igualdade entre os homens representa obrigao imposta aos poderes pblicos, tanto na

elaborao da regra de Direito quanto em relao sua aplicao, j que a considerao

da pessoa humana um conceito dotado de universalidade, que no admite distines 6.

4 Sarlet, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre:

Livraria do Advogado Editora, 2001, p. 46/49.

5 Alves, Cleber Francisco. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana: o

enfoque da Doutrina Social da Igreja. Rio: Editora Renovar, 2001, p. 157/159.

6 Nobre Jnior, Edlson Pereira. O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana.

Revista dos Tribunais, n. 777/ p. 475.

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