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Assunto Especial – Doutrina

Registro Profissional – Músicos

A Inexigibilidade de Filiação dos Músicos à Ordem dos Músicos do Brasil e a Ilegalidade da Nota Contratual Instituída pela Portaria nº 3.347/1986 do MTPS

BRUNO MONTEIRO DE CASTRO AMARALAdvogado, Especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, Doutorando em Direito pela Universidad de Buenos Aires – UBA.

INTRODUÇÃOExiste uma lei que exige, dos músicos que pretendam exercer seu

ofício, filiação à Ordem dos Músicos do Brasil – OMB. Trata-se da Lei nº 3.857/1960, da qual merecem ser transcritos os dispositivos a seguir:

Art. 16. Os músicos só poderão exercer a profissão depois de regularmente regis-trados no órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no Conselho Regional dos Músicos sob cuja jurisdição estiver compreendido o local de sua atividade.

Art. 18. Todo aquele que, mediante anúncios, cartazes, placas, cartões comer-ciais ou quaisquer outros meios de propaganda se propuser ao exercício da pro-fissão de músico, em qualquer de seus gêneros e especialidades, fica sujeito às penalidades aplicáveis ao exercício ilegal da profissão, se não estiver devidamen-te registrado.

Art. 28. É livre o exercício da profissão de músico, em todo o território nacional, observados o requisito da capacidade técnica e demais condições estipuladas em lei.

Além da filiação, a OMB exige dos músicos e seus contratantes a apresentação da nota contratual instituída pela Portaria nº 3.347/1986 do MTPS, que deve ser preenchida em 5 vias e aprovada pela própria OMB, pela entidade sindical representativa da categoria profissional e pelo ór-gão regional do Ministério do Trabalho (para obter a chancela da OMB na nota contratual, o músico deve estar filiado e em dia com suas anuidades). Ora, não se pode conceber que, para apresentar-se ao público, um músico necessite atravessar tamanha burocracia. Mais ainda: não tendo formação

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Doutrina

Do Processo Judicial por Ato de Improbidade Administrativa (Lei Federal nº 8.429/1992, Artigos 17 e 18)

GINA COPOLAAdvogada Militante em Direito Administrativo, Pós-Graduada em Direito Administrativo pela UNIFMU. Autora de livros e artigos sobre temas de direito administrativo e ambiental.

SUMÁRIO: 1 A ação principal por ato de improbidade administrativa; 2 A conciliação em ações de improbidade; 3 O ressarcimento do patrimônio público; 4 A assistência das pessoas jurídicas de direito público ou privado; 5 A atuação do Ministério Público em ações de improbidade; 6 A preven-ção em ações de improbidade; 7 A necessária juntada de documentos ou justificação; 8 Da defesa prévia em ação de improbidade administrativa; 9 O despacho que recebe a ação de improbidade deve ser fundamentado; 10 A apresentação de contestação; 11 O agravo de instrumento; 12 Da extinção do processo sem julgamento do mérito; 13 Os depoimentos e as inquirições nos processos de improbidade; 14 Da constitucionalidade da Medida Provisória nº 2.225-45, de 2001; 15 O paga-mento ou a reversão de bens à pessoa jurídica prejudicada.

1 A AÇÃO PRINCIPAL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O processo judicial por prática de ato de improbidade administra-tiva está previsto de forma detalhada no art. 17 da Lei Federal nº 8.429, de 1992.

Reza o art. 17, caput, da LIA que “a ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica in-teressada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”.

Lê-se do dispositivo transcrito que a ação principal por ato de impro-bidade administrativa segue o rito ordinário, que é aquele previsto pelos arts. 282 e seguintes do Código de Processo Civil.

A ação principal pode ser proposta pelo eg. Ministério Público, com legitimidade também garantida pelo art. 129 da Constituição Federal, ou, ainda, pela pessoa jurídica interessada, que é a “Administração direta, in-direta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o Erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patri-mônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei”, conforme descrito no art. 1º, caput, da LIA.

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Doutrina

Os Delegados de Polícia Como Integrantes das Carreiras Jurídicas

ANTÔNIO CARLOS PACHECO PADILHADelegado de Polícia/RS, Professor da Academia de Polícia Civil.

FÁBIO MOTTA LOPESDelegado de Polícia/RS, Mestre em Direitos Fundamentais (Ulbra), Especialista em Direito Penal e Processo Penal (Ulbra), Professor de Direito Penal da Unisinos, Professor da Academia de Polícia Civil.

RESUMO: O presente artigo visa a demonstrar que os Delegados de Polícia, apesar de a Constitui-ção Federal não ser expressa nesse sentido, integram as chamadas carreiras jurídicas, podem ser classificados, perfeitamente, como agentes políticos e exercem atividades que também são funções essenciais à Justiça. Dessa forma, merecem um mesmo padrão remuneratório conferido às demais carreiras jurídicas.

PALAVRAS-CHAVE: Delegados de polícia; carreiras jurídicas; integrantes.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Delegado de polícia e carreira jurídica; 2 Delegado de polícia como agente político; Considerações finais; Referências.

INTRODUÇÃOAntes da Emenda Constitucional nº 19/1998, a Constituição Federal,

em seu art. 241, assegurava aos Delegados de Polícia de carreira isonomia de vencimentos com as demais carreiras jurídicas. Assim dispunha o dis-positivo referido: “Art. 241. Aos Delegados de Polícia de carreira aplica-se o princípio do art. 39, § 1º, correspondente às carreiras disciplinadas no art. 135 desta Constituição”. Cabe referir, por oportuno, que o art. 39, § 1º, da CF, em sua redação original, assegurava a isonomia de vencimentos e que as carreiras previstas no citado art. 135 da CF são aquelas voltadas à Advocacia Pública (procuradores do Estado) e à Defensoria Pública (de-fensores públicos, obviamente).

Discussão surgiu a respeito da auto-aplicabilidade do art. 241 da CF. Ainda que se encontre posicionamento no sentido de que o dispositivo era autoaplicável, não necessitando, assim, de qualquer regulamentação1,

1 STF, AgRg-RE 247.123/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJU 25.02.2000, p. 71.

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Doutrina

A Prescrição na Ação de Improbidade Administrativa

ARNALDO RIZZARDODesembargador Aposentado, Advogado.

SUMÁRIO: 1 Noções gerais; 2 A prescrição para os ocupantes de cargos temporários; 3 A prescrição para os ocupantes de cargos efetivos; 4 A prescrição para as pessoas particulares que não desem-penham a função pública; 5 A prescrição no caso de concurso de agentes efetivos e temporários, e de pessoas particulares, por um mesmo fato; 6 A prescrição das ações puramente ressarcitórias; 7 Interrupção da prescrição pela citação e notificação.

1 NOÇÕES GERAISA prescrição faz desaparecer a ação atribuída a um direito que deixa

de ser exercitado, podendo ser conhecida de ofício pelo juiz, a teor do art. 219, § 5º, do CPC. Acontece que a inércia ou o não uso de um determinado direito acarreta a sua desistência, não mais preponderando ou mantendo sua eficácia. Desaparece a ação para determinado direito. O não uso da ação, durante um certo período de tempo, retira a viabilidade de se externar ou de se buscar o direito, de modo a impedir seu impulso nos momentos em que é chamada uma pessoa a cumprir uma obrigação. Surge um impedimento que se opõe à ação. O direito traz medidas necessárias para o seu exercício. Não fazendo uso dos meios assegurados para manter hígido o direito, entende-se que houve a desistência, impedindo-se que venha a ser reclamado.

Verificada a prescrição, abre-se o caminho para repelir uma ação, já que o agente negligenciou, durante certo período de tempo, em manter a ordem jurídica no imóvel ou na coisa danificada, ou nos direitos pessoais infringidos.

É certo que, pela prescrição, passando um espaço de tempo, em ra-zão da inércia ou omissão de um titular, faz-se desaparecer a pretensão ao direito, posto que não assegurado um meio ou caminho para o exercício do mesmo direito ofendido. Extingue-se a ação apropriada para a espécie, continuando a vigorar o direito, mas com a impossibilidade de, no futuro, se restabelecer o exercício de sua fruição. Extingue-se somente a ação, mais por desistência da parte que deveria propô-la, e que se manteve omissa du-rante o lapso de tempo que se assegurava para tanto.

A própria Constituição Federal, no art. 37, § 5º, previu o instituto da prescrição para os atos praticados pelos agentes servidores ou não, reser-

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Doutrina

Sociedade de Economia Mista em Que Há Cisão – Permanência de Sua Responsabilidade Trabalhista Solidária em Relação aos Empregados Transferidos para a Empresa Cindida – Controle Acionário Comum às Duas Empresas Resultantes da Cisão – Necessidade de Retorno dos Referidos Empregados para a Empresa-Mãe, em Face de Resultados Não Auspiciosos na Cindida – Desnecessidade de Novo Concurso – Inteligência do Inciso II do Artigo 37 da Constituição Federal – Parecer

IVES GANDRA DA SILVA MARTINSProfessor Emérito da Universidade Mackenzie, em cuja Faculdade de Direito foi Titular de Direito Econômico e Constitucional.

CONSULTA

Formula-me, a empresa consulente, a seguinte questão:

Por determinação da agência reguladora, foi a empresa consulente cindida, em processo iniciado em 1998 e concluído em 1999, tendo mantido as atividades no setor, havendo, todavia, repassado outras funções, para uma 2ª empresa, dela resultante.

Na cisão, conforme processo aprovado pela agência reguladora, foi versado o patrimônio necessário para que a empresa cindida, dedica-da apenas a um dos setores, pudesse, com eficiência, atuar. A empresa cindida recebeu parte de funcionários concursados, após 1988, e parte ingressada antes da EC 19/1998, em regime jurídico permitido à épo-ca, assegurados seus direitos pretéritos, na transferência. Manteve-se, de qualquer forma, a responsabilidade solidária da empresa consulen-te em relação aos empregados transferidos para a cindida, por força da legislação trabalhista e da jurisprudência judicial a respeito.

A empresa consulente, como sociedade piloto, nos termos de Lei Mu-nicipal, para que nela houvesse a incorporação de parte cindida da consulente.

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Doutrina

Servidor Público e Empregado Público

SILVIA FERNANDA GIMENEZ VIANAAdvogada, Especialista em Direito Aplicado, em Direito Público e em Direito e Processo do Trabalho.

RESUMO: Não há consenso na doutrina quanto à classificação dos agentes públicos. Alguns enten-dem que o empregado público seria uma espécie de servidor público, enquanto que, para outros, ele seria uma categoria de agentes públicos. De qualquer forma, tanto a investidura em cargos quanto em empregos públicos deverá se dar por meio de concurso público. Existe ainda divergência no tocante à dispensa do empregado público, se este goza ou não da estabilidade prevista para os servidores públicos na Constituição Federal, em seu art. 41.

PALAVRAS-CHAVE: Servidor público; empregado público; estabilidade.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Noções iniciais; 2 Servidor público e empregado público; 3 A obrigatorieda-de do concurso público; 4 Estabilidade e estágio probatório para os servidores públicos; 5 Dispensa de empregado público; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOExiste muita divergência doutrinária a respeito das espécies de agen-

tes públicos. Para grande parte da doutrina, servidor público seria um gê-nero, o qual abrangeria servidor público civil e empregado público. Outra parte, por sua vez, entende que servidor público é uma espécie de agente público e empregado público devido às grandes peculiaridades que regem essa forma de trabalho.

Com o presente trabalho, buscou-se fazer uma breve análise das dife-renças entre servidor público e empregado público, a importância da prévia realização e aprovação em concurso público, as consequências de sua não realização e, por fim, observar se há ou não aplicação da estabilidade pre-vista constitucionalmente no art. 41 para o empregado público.

1 NOÇÕES INICIAISAgente público é toda e qualquer pessoa que exerce alguma função

pública. Não há consenso entre os estudiosos do tema sobre as classifi-cações possíveis de agentes públicos, motivo pelo qual cada doutrinador oferece uma diferente. Parece ser a classificação utilizada por Lucas Rocha

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Doutrina

Financiamento da Educação*

MAGNO FEDERICI GOMESDoutor em Direito pela Universidad de Deusto/Espanha, Mestre em Educação pela PUC-Mi-nas, Coordenador do Serviço de Assistência Judiciária da PUC-Minas, Unidade São Gabriel, Professor da PUC-Minas, Professor Titular da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen, Advogado.

RESUMO: Objetiva-se, com o presente trabalho, o estudo das normas referentes ao financiamento educacional, existentes na Constituição da República brasileira de 1988 (CR/1988) e no ordena-mento infraconstitucional, já que tais dispositivos garantem o direito público subjetivo à educação. Salienta-se a natureza pública da educação na CR/1988, como direito individual e social, bem como a sua índole nacional, cuja efetivação depende do Estado e, também, da participação popular, me-diante o emprego das garantias constitucionais existentes. Por sua vez, as disposições constitucio-nais relativas à educação ensejaram aumento nas despesas públicas. Para garantir o pressuposto orçamentário, demandado pelo ensino, vinculou-se parcela da receita tributária, no art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), regulamentado pela Lei nº 11.494/2007, que criou o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profis-sionais da Educação (Fundeb). Trata-se de um artigo preponderantemente teórico-documental, sob uma perspectiva dogmática, empregada como forma de análise dos resultados. Como conclusão, a educação pública brasileira é mantida, em regime de cooperação, por recursos financeiros de todos os entes federados (art. 212 da CR/1988) e por verbas transferidas, por meio do Fundeb e do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) (art. 60 do ADCT e Lei nº 11.494/2007). A Emenda Constitucional (EC) nº 53/2006 reconheceu o êxito na universalização do ensino funda-mental, de forma a exigir da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios empenho na manutenção e no desenvolvimento pleno da educação básica, entendida pelas educações infantil, de jovens e adultos e pelos ensinos fundamental e médio. Finalmente, as normas constitucionais educacionais podem efetivar a cidadania e a autonomia do povo brasileiro, posto que são fatores democratizadores da sociedade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional; direito educacional; financiamento da educação brasileira; ensino público.

RESUMÉN: Se desea, con el presente trabajo, el estudio de las normas relativas a la financiación educacional, existentes en la Constitución de la República brasileña de 1988 (CR/1988) y en el ordenamiento infraconstitucional, ya que tales disposiciones garantizan el derecho público subjetivo a la educación. Se destaca la naturaleza pública de la educación en la CR/1988, como derecho individual y social, además de su índole nacional, cuya efectivación depende del Estado y, también,

* O presente artigo é resultado da investigação pós-doutoral em Direito Público, na Universidade Nova de Lisboa – Portugal, fomentada pela Capes (Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior, do Ministério de Educação) e pela PUC-Minas (Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais).

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Doutrina

O Papel da Magistratura na Densificação do Ordenamento Jurídico: a Realização de Direitos pela Concretização de Princípios Constitucionais

LUCIANO MARINHO DE BARROS E SOUZA FILHOProcurador e Docente Jurídico, Mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Católica de Pernambuco – Unicap.

SUMÁRIO: Introdução; 1 A força normativo-vinculatória dos princípios constitucionais; 2 A hierarquia normativa e a ideia da ofensa constitucional reflexa; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃOO presente texto possui o intuito de trabalhar a questão dos “princí-

pios” e seu papel de concretização de direitos, sobretudo pelo Judiciário. Agrega também a criação ficcta pela jurisprudência de institutos, particu-larmente a denominada ofensa constitucional oblíqua ou reflexa, como mecanismo oposto de resistência ou anteparo e impedimento à realização principiológica constitucional. Com isso se pretende explicar os institutos envolvidos, expondo, também, o entendimento jurisprudencial, suas exten-sões; trazendo uma abordagem crítica da assistematicidade ou flutuação existente na composição deste tema, estampando, ainda, alguns dos pre-juízos advindos sobre o ordenamento jurídico e, sobretudo, as gentes bra-sileiras.

Naturalmente que não se pretende esgotar o tema, posto tratar-se ape-nas de um trabalho propedêutico, mas tenciona-se, com ele, apresentar uma série de considerações que andam coligadas à temática dos princípios, da concretização de direitos e da ofensa constitucional reflexa e estão, de há muito, a merecer uma abordagem judiciosa.

Atualmente, o sistema de defesa judicial (ou controle) da Constitui-ção da República no Brasil é feito por meio de um sistema misto: siste-ma incidental (CF/1988, art. 102, III) e concentrado de constitucionalidade (CF/1988, art. 102, I, a). Incorporou, portanto, o Brasil, tanto a mecânica casuística norte-americana do controle constitucional da lide in concretum, como também a forma concentrada, ou seja, a “inconstitucionalidade da lei em tese”, característica do controle constitucional continental (europeu). Houve também, a partir da EC 3/1993 (CF/1988, art. 102, I, a), a incorpora-

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