Revista SÍNTESE Administração de Pessoal

e Previdência do Agente Público

3

CARTA DO EDITORCARTA DO EDITOR

Nesta segunda edição da Revista SÍNTESE Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, destacamos o artigo escrito por César Schneider, Agente de Fiscalização Financeira no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e Pós-Graduando do Curso de Gestão e Controladoria Pública da Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado, intitu-lado “Gestão Administrativa – Atos de Gestão”, que, ao analisar os atos de gestão pública, conceitua-os como processos de decisão, com o objetivo de reduzir os custos envolvidos e maximizar os resultados.

Na Parte Geral, reunimos trabalhos de vários autores, com excelente conteúdo para mantermos a qualidade desta Edição, com relevantes temas e doutrinas: Alessandro Samartin de Gouveia, Demócrito Reinaldo Filho, Luciano Elias Reis, José Maria Marcelo Conti, Aparecido Sebastião de Oliveira e Ivan Barbosa Rigolin.

Ainda, na Parte Geral, além do ementário administrativo (referentes aos Tribunais de Contas) e do judicial (relativos aos diversos Tribunais pátrios), com valor agregado pela Equipe Editorial Síntese, também publicamos diversos acórdãos na íntegra referentes a im-portantes decisões sobre concursos públicos e servidores públicos.

Na Parte Especial, selecionamos para a Seção Direito em Debate dois artigos com posicionamentos divergentes sobre a derrota da Súmula 331/TST diante dos efeitos da de-claração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/1993 na ADC 16/DF, um escrito pela Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Dra. Ivani Contini Bramante, e outro pelo Professor Toshio Mukai.

Por fim, na Seção Prática publicamos três modelos relevantes para o servidor público: modelo de abono-família, modelo de abono de permanência e modelo de adicional por tempo de serviço.

Não deixe de ver, também, nossa seção denominada “Aconteceu”, onde oferecemos a você, leitor, textos concisos que destacam de forma resumida os principais acontecimentos do período, tais como notícias, projetos de lei, normas relevantes, entre outros.

Aproveite esse rico conteúdo e tenha uma ótima leitura!!!

Maria Liliana C. V. PolidoDiretora Editorial

5

SUMÁRIOSUMÁRIO

DESTAQUE DA EDIÇÃO

Gestão Administrativa – Atos de GestãoCésar Schneider .............................................................................................................................................................................................................................................................7

PARTE GERAL

Doutrinas

1. Breve Estudo sobre a Legalidade dos Exames Psicotécnicos com Caráter Eliminatório em Concursos PúblicosAlessandro Samartin de Gouveia ....................................................................................................................................................................................................................11

2. Uso de Veículos Oficiais por Estatais – A União e as Demais Esferas de GovernoIvan Barbosa Rigolin ................................................................................................................................................................................................................................................20

3. Indeferimento da Inicial do Mandado de Segurança com Base no Artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 – Impossibilidade da Utilização de Argumentos de Mérito Demócrito Reinaldo Filho ....................................................................................................................................................................................................................................24

4. Processo Administrativo Disciplinar – Da Improbidade Administrativa, da Apreciação da Defesa e da Designação da ComissãoJosé Maria Marcelo Conti .....................................................................................................................................................................................................................................30

5. Os Cargos em Comissão e o Princípio da Irredutibilidade de VencimentosLuciano Elias Reis .......................................................................................................................................................................................................................................................36

Jurisprudência AdministrativaACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................40

2. Tribunal de Contas da União ..............................................................................................................................................................................................................................55

EMENTÁRIO ADMINISTRATIVO

1. Ementário de Jurisprudência Administrativa ...........................................................................................................................................................................................70

Jurisprudência JudicialACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Supremo Tribunal de Justiça ........................................................................................................................................................................................................................... 106

2. Tribunal Regional Federal da 1ª Região .................................................................................................................................................................................................... 112

3. Tribunal Regional Federal da 5ª Região .................................................................................................................................................................................................... 117

4. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região ....................................................................................................................................................................................... 120

5. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo .......................................................................................................................................................................................... 125

6. Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe ............................................................................................................................................................................................... 127

EMENTÁRIO JUDICIAL

1. Ementário de Jurisprudência Judicial ........................................................................................................................................................................................................ 133

6

PARTE ESPECIAL

Direito em Debate

1. A Aparente Derrota da Súmula nº 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na TerceirizaçãoIvani Contini Bramante ....................................................................................................................................................................................................................................... 181

2. Supremo Derruba o Enunciado nº 331 do TSTToshio Mukai ............................................................................................................................................................................................................................................................. 202

PARTE PRÁTICA

Modelos

1. Modelo de Abono-Família ................................................................................................................................................................................................................................205

2. Modelo de Abono de Permanência ...........................................................................................................................................................................................................206

3. Modelo de Adicional por Tempo de Serviço ........................................................................................................................................................................................209

ACONTECEU

Normas do Período

1. Normas do Período ...............................................................................................................................................................................................................................................210

Notícias do Período

1. Notícias do Período ...............................................................................................................................................................................................................................................212

ÍNDICE ALFABÉTICO E REMISSIVO ............................................................................................................................................................................................................ 239

NORMAS EDITORIAIS PARA ENVIO DE ARTIGOS ....................................................................................................................................................................... 248

7

DESTAQUE DA EDIÇÃODESTAQUE DA EDIÇÃO

Gestão Administrativa – Atos de Gestão

CÉSAR SCHNEIDERPós-Graduando do Curso de Gestão e Controladoria Pública da Fundação Escola de Comércio Álvares Penteado, Graduado no Curso de Administração de Empresas com Ênfase em Análise de Sistemas da Universidade Paulista Objetivo – Unip. Exerce, desde agosto de 2007, o Cargo de Agente de Fiscalização Financeira no Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, nas Ativi-

dades Voltadas ao Desenvolvimento do Sistema Audesp e na Fiscalização/Auditoria de Órgãos Públicos. Atuou também em Organizações Privadas, Desempenhando Atividades Voltadas à

Controladoria e Gestão Operacional.

Os atos de gestão estão presentes no dia a dia de todas as organizações, sejam elas legalmente constituídas ou não. Na atividade privada ou na pública, os atos de gestão viabilizam as decisões que permitem a criação, a extinção, o crescimento ou a diminuição das organizações. Assim, pelo peso que têm, é importante o conhecimento do seu conceito e o contexto em que estão in-seridos. Nossa proposta é trazer um entendi-mento mais próximo da prática e contextua- lizá-lo na realidade organizacional.

A ideia central do tema não é esgotar o assunto, e sim apresentar ao leitor outra ótica, provocando a crítica, e, com ela, soli-dificar o debate sobre o assunto.

Embora se possa discorrer a respei-to dos atos de gestão de uma forma mais abrangente, englobando organizações pú-blicas e privadas, o assunto foi direciona-do para as organizações públicas. A ideia é visualizar a existência desses atos no seu cotidiano, bem como os seus reflexos.

Assim, os atos de gestão podem ser conceituados como o processo de decisão que objetiva a redução dos custos envolvi-dos e a maximização dos resultados.

Desse entendimento, destacam-se quatro ideias importantes:

• processo;

• decisão;

• custos;

• resultados.

PROCESSO

Processo é uma reunião de ações que seguem uma sequência com o objetivo es-pecífico de mostrar algo.

Um exemplo prático e diretamente li-gado à rotina das organizações públicas vai ajudar no entendimento:

O prefeito e seus secretários estão reu-nidos discutindo as políticas de governo que serão implementadas no próximo exercício. Entretanto, há uma questão a ser resolvida: são muitos os problemas a serem resolvidos e os recursos previstos não são suficientes para atender a toda a demanda.

Diante desse fato, alguns levantamen-tos foram realizados:

• de acordo com o histórico de receita prevista e realizada para os últimos 4 exercícios, constatou-se que a ar-recadação foi inferior, em média, em 10% do previsto;

11

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

Breve Estudo sobre a Legalidade dos Exames Psicotécnicos com Caráter Eliminatório em Concursos Públicos

ALESSANDRO SAMARTIN DE GOUVEIAPromotor de Justiça Substituto do Estado do Amazonas, Pós-Graduado Lato Sensu em Direito

Processual, Professor de Direito Administrativo do Cesmac-Arapiraca, Supervisor Administrativo do Tribunal de Justiça de Alagoas (Gabinete do Desembargador Antonio Sapucaia da Silva).

PALAVRAS-CHAVE: Concursos públicos; exame psicotécnico; princípio da legalidade; caráter eliminatório.

SUMÁRIO: Introdução; Notas sobre o princípio da legalidade na Administração Pública; Da legalidade do exame psi-cotécnico em concursos públicos e a necessidade de complemento regulamentar; Da inadmissibilidade de definição criativa do perfil profissiográfico no edital do concurso; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo cuida de um dos te-mas mais tormentosos e complexos a respei-to do acesso aos cargos públicos no Brasil: o exame psicotécnico eliminatório. Obvia-mente que não buscamos esgotar o tema, mas nos ateremos, pelo menos neste traba-lho, a apenas uma das facetas desse tipo de exame nos concursos públicos. Ressaltamos, porém, que este é o primeiro de três artigos que cuidam do problema envolvendo essas espécies de avaliações em concursos, sen-do o segundo referente à objetividade dos exames psicotécnicos aplicáveis e o último referente à recorribilidade dos resultados, encerrando, assim, a trilogia facetária con-cernente ao tema, dentro das perspectivas jurídicas.

O presente trabalho, portanto, en-contra-se calcado em uma sistemática de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, bus-cando, com a análise interpretativa desses elementos, formular uma teoria aplicável

à espécie que sirva, ao menos, de luz para os estudantes, candidatos, advogados, juí-zes, promotores de justiça, administradores, enfim, aos operadores do direito, para que possamos, ao enfrentarmos essa realidade concreta, sabermos minimamente do que estamos cuidando, facilitando, com isso, não só a avaliação nos concursos públicos, como também a defesa em juízo e adminis-trativamente dos candidatos que se sentirem prejudicados nas avaliações.

Não é segredo para ninguém que o exame psicotécnico, nos concursos públicos pelo menos, tem em torno de si uma místi-ca intransponível, pois se revela, muita das vezes, como a fase mais obscura dos con-cursos, em que toda preparação pode não servir para nada, já que mergulhamos em águas escuras e quase nunca visitadas.

Assim, buscamos, neste primeiro tra-balho, enfrentar o ponto de partida para qualquer avaliação psicológica em concurso público com caráter eliminatório, qual seja,

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

20

Uso de Veículos Oficiais por Estatais – A União e as Demais Esferas de Governo

IVAN BARBOSA RIGOLINAdvogado em São Paulo.

I – Uma tormentosa e nunca resolvi-da questão entre as que com frequência são suscitadas a respeito de práticas usuais da Administração Pública direta, indireta e mes-mo paraestatal é a que se refere ao uso de veículos oficiais para transporte de autorida-des de sua residência ao trabalho.

Verifica-se, por exemplo, que o Poder Legislativo, dependendo de seu porte e in-dependentemente do nível de instância go-vernamental, costuma oferecer veículos aos parlamentares e, ocasionalmente, também a alguns dirigentes maiores, para uso tanto a serviço quanto para aquele referido trans-porte à residência.

O Poder Judiciário, a partir do de segun-da instância, independentemente de qual seja a Justiça respectiva, também com regularida-de empresta veículos oficias para transporte residencial de Desembargadores e Ministros.

Os Executivos, com sua estrutura oca-sionalmente gigantesca e variada até o extre-mo, disciplinam internamente essa questão cada qual a seu modo, independentemente um do outro.

Tanto os Tribunais de Contas quanto os órgãos locais do Ministério Público, a seu turno, regulam autonomamente esse proble-ma, em geral disponibilizando veículos para transporte residencial apenas de suas mais altas autoridades, que são os membros des-ses Poderes, e ocasionalmente para alguns diretores não membros.

Quanto às empresas estatais do nível que for, a variedade no trato da questão é semelhante à que lhe emprestam os diversos Executivos, e virtualmente não têm fim as si-tuações topicamente diferenciadas, poden-do-se afirmar, com segurança, que inexiste uma regra, sequer básica ou principiológica, que oriente de modo seguro e uniforme.

II – O Executivo federal vem tentando, desde a década de 90 – para não ir mais longe na pesquisa –, uniformizar e raciona-lizar os procedimentos internos de utilização de veículos oficiais por autoridades integran-tes da Administração direta, das Autarquias e das fundações públicas federais.

São historicamente conhecidos diver-sos decretos nesse sentido, como o Decreto nº 99.188, de 17.03.1990, hoje em boa parte revogado; o Decreto nº 99.214, de 19.04.1990, também em grande parte re-vogado; o Decreto nº 804, de 20.04.1993, atualmente revogado por inteiro; o Decre-to nº 1.375, de 18.01.1995, também por inteiro revogado; e, por fim, o recente De-creto nº 6.403, de 17.03.2008, em vigor e responsável pela referida revogação de boa parte dos diplomas anteriores.

Este último decreto mencionado disci-plinou, de modo muito mais amplo e abran-gente, a questão da classificação e da utili-zação dos veículos da Administração direta, autárquica e fundacional pública da União, como se lê de seu art. 1º, verbis: “Art. 1º Este Decreto dispõe sobre o uso de veículos

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

24

Indeferimento da Inicial do Mandado de Segurança com Base no Artigo 10 da Lei nº 12.016/2009 – Impossibilidade da Utilização de Argumentos de Mérito

DEMÓCRITO REINALDO FILHOJuiz de Direito da 32ª Vara Cível do Recife.

Não é incomum encontrarmos deci-sões judiciais que fazem um enfrentamen-to do mérito do mandado de segurança, mas indeferem liminarmente a petição ini-cial (com fundamento no art. 10 da Lei nº 12.016/2009). Muitos juízes, ao receberem a peça inicial, empreendem uma análise quanto à existência do direito líquido e cer-to do impetrante, concluindo pela sua ine-xistência e validade do ato impugnado, ou seja, realizando verdadeiro exame do mérito da demanda (juízo de fundo), mas invocam o mencionado dispositivo para indeferir a inicial e extinguir o processo.

Essa prática revela incongruên-cia grave, porquanto o art. 10 da Lei nº 12.016/20091 não pode ser invocado para justificar a extinção do processo, após ha-ver o Magistrado feito um juízo de mérito do direito em questão na lide mandamental. Esse dispositivo refere-se aos pressupostos de admissibilidade específicos do mandado de segurança, que são aqueles relacionados com os requisitos constitucionais do instituto e com as condições processuais previstas na lei específica. Somente na ausência de um desses pressupostos é que o juiz está auto-rizado a proferir uma sentença extintiva sem

julgamento do mérito, jamais quando conclui pela inexistência do direito do impetrante.

Como se sabe, toda e qualquer ação necessita preencher os pressupostos de exis-tência e validade, que são os requisitos in-dispensáveis e prévios ao exame do mérito. Como diz Celso Agrícola Barbi, referindo-se aos pressupostos processuais, eles “se refe-rem à existência, ou mais propriamente, à validade da relação jurídica processual, não importando se a sentença final será favorá-vel ao autor ou ao réu”2. Esses pressupostos gerais de admissibilidade estão elencados no art. 267 do CPC e se referem, principalmen-te, à capacidade processual das partes e sua representação em juízo, interesse de agir, etc. Além desses pressupostos gerais de admis-sibilidade, determinados tipos de ações, em razão de sua natureza peculiar, podem exi-gir pressupostos específicos, tal como ocorre com o mandado de segurança. Assim, o art. 10 da Lei nº 12.016/2009, ao dizer que “a inicial será desde logo indeferida, por de-cisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais [...]”, está se referindo aos pressupostos específicos. Esse dispositivo autoriza o indeferimento da inicial quando,

1 Esse artigo tem a seguinte redação: “A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”.

2 Do mandado de segurança. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 49.

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

30

Processo Administrativo Disciplinar – Da Improbidade Administrativa, da Apreciação da Defesa e da Designação da Comissão

JOSÉ MARIA MARCELO CONTIAnalista em Ciência e Tecnologia: Contabilidade Pública – Controle Interno do Grupo de

Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, Especialização em Gestão Pública e Gestão Empresarial pelas Faculdades Integradas de Jacarepaguá, Especialização em Direito Adminis-

trativo pela Faculdade Gama Filho (cursando), Especialização em Direito Constitucional pela Faculdade Gama Filho (cursando), Graduação em Ciências Contábeis pela Universidade Federal

do Espírito Santo, Graduando em Direito pela Universidade do Vale do Paraíba.

RESUMO: O objetivo deste artigo consiste em apresentar uma discussão sobre a aplicabilidade do inciso IV do art. 132 da Lei nº 8.112/1990 em processo administrativo disciplinar, assim como dos conceitos trazidos pela Lei nº 8.429/1992 sobre improbidade administrativa, levando essa discussão não apenas para o termo de indiciamento, mas principalmente para a peça de defesa quando de sua análise no relatório final. Discute também a responsabilidade da autoridade julgadora em definir os membros que tratarão de tais questões. Desta forma, questiona a formação das Comissões de processo administrativo disciplinar e sua importância quando da necessidade de se lidar com um tema jurídico como um enquadramento em improbidade administrativa. O estudo se centraliza em três pontos principais. No primeiro, faz uma interpretação da Lei quanto ao enquadramento em improbidade administrativa, com fundamen-tos na Lei nº 8.112/1990 e na Lei nº 8.429/1992. No segundo momento, evidencia a peça de defesa do indiciado trazendo uma discussão sobre o ônus da prova. Por último, aborda a importância de estabelecer critérios na escolha dos membros da comissão. O presente trabalho baseia-se na análise de opiniões doutrinárias, em jurisprudência e na experiência profissional do autor.

PALAVRAS-CHAVE: Processo administrativo disciplinar; improbidade administrativa; peça de defesa; designação de co-missão.

SUMÁRIO: 1 Da improbidade administrativa em processo administrativo disciplinar; 2 Da apreciação da peça de defe-sa; 3 Da designação da comissão; Conclusão; Referências.

1 DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/1992, traz vários conceitos que ajudam no entendimento sobre o que vem a ser improbidade administrativa. Em con-trapartida, a Lei nº 8.112/1990 em nada

esclarece sobre tal conceito, apenas cita im-probidade administrativa no inciso IV do art. 132 de forma genérica. Contudo, do silêncio da referida lei podemos extrair que tudo que ela apresenta como ilícito administrativo em seus artigos obviamente não estão inclusos no conceito de improbidade, ou seja, o legis-lador não quis que assim o fosse.

PARTE GERAL – DoutrinaPARTE GERAL – Doutrina

36

Os Cargos em Comissão e o Princípio da Irredutibilidade de Vencimentos

LUCIANO ELIAS REISMestrando na Pontifícia Universidade Católica do Paraná, Especialista em Direito Administrativo e Processo Civil pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar, Coordenador da Especialização

em Direito Municipal pelo Cesul, Professor da Universidade Tuiuti do Paraná e da Escola Supe-rior de Advocacia da OAB/PR, Advogado, Sócio do Escritório Reis, Corrêa e Lippmann Advoga-

dos Associados. Coautor do livro Estado, Direito e Sociedade, autor de diversos artigos jurídicos.

SUMÁRIO: Introdução; I – A inconstitucionalidade da redutibilidade do vencimento dos cargos em comissão; Con-clusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem por desidera-to abordar as constantes diminuições de vencimentos de cargos em comissão (tam-bém denominados de cargos de confiança), conforme corriqueiramente tem ocorrido em alterações descuidadas de gestores pú-blicos. Salienta-se que estas modificações têm gerado prejuízos a inúmeros servidores providos em cargos de comissão e, ainda pior, fomentado o crescimento de passivos decorrentes de diversas decisões judiciais, as quais, de forma escorreita, estão recha-çando qualquer alteração no vencimento de cargos em comissão que venham a ocasio-nar a sua redutibilidade.

I – A INCONSTITUCIONALIDADE DA REDUTIBILIDADE DO VENCIMENTO DOS CARGOS EM COMISSÃO

Em primeiro lugar, faz-se necessário recorrer ao art. 37, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, que prescreve o princípio da irredutibilidade do vencimento, in verbis:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Mu-nicípios obedecerá aos princípios de legali-dade, impessoalidade, moralidade, publici-dade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XV – o subsídio e os vencimentos dos ocu-pantes de cargos e empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV deste artigo e nos arts. 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;

[...]

No mesmo diapasão, diversas constitui-ções estaduais repetem o mesmo teor do dis-positivo supracitado, consoante se pode extrair da Constituição do Estado do Paraná, a qual possui prescrição similar em seu art. 34, II:

Art. 34. São direitos dos servidores públi-cos, entre outros:

I – vencimentos ou proventos não inferio-res ao salário-mínimo;

II – irredutibilidade do subsídio e dos ven-cimentos dos ocupantes de cargo e em-

181

PARTE ESPECIAL – Direito em DebatePARTE ESPECIAL – Direito em Debate

A Aparente Derrota da Súmula nº 331/TST e a Responsabilidade do Poder Público na Terceirização

IVANI CONTINI BRAMANTEDesembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Mestre e Doutora pela Pon-

tifícia Universidade Católica de São Paulo, Especialista em Relações Coletivas de Trabalho pela Organização Internacional do Trabalho, Professora de Direito Coletivo do Trabalho e Direito Previdenciário do Curso de Graduação da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo,

Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito das Relações do Trabalho da Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, Ex-Procuradora do Ministério Público do Trabalho.

SUMÁRIO: Introito; (In)constitucionalidade em abstrato e em concreto; Eficácia erga omnes e efeitos vinculantes na ação direta de constitucionalidade; Limites subjetivos; Limites objetivos e os “fundamentos determinantes da decisão” declaratória de constitucionalidade; Efeitos vinculantes dos “fundamentos determinantes da decisão de constituciona-lidade” e os vários sentidos da norma; Razões de excepcionalidade não previstas pela própria regra; Transcendência dos motivos determinantes; Texto e contexto: precedentes do STF e estudo de casos; ADC 16 (artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993); A derrota aparente da Súmula nº 331/TST na ADC 16/DF; A cláusula de reserva de Plenário e a Súmula nº 331/TST; (Re)posicionamento do Judiciário Trabalhista; Julgamentos do TST pós-ADC 16; Conclusão; Referências.

INTROITO

Estes apontamentos versam sobre a aparente derrota da Súmula nº 331/TST diante dos efeitos da declaração de cons-titucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 na ADC 16/DF. Ainda, diante dos efeitos dos julgamentos feitos nas várias das reclamações constitucionais afastando a aplicação da Súmula nº 331/TST em relação à Administração Pública.

O col. Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária ocorrida em 24.11.2010, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 16/DF) ajuizada pelo Distrito Federal, em relação a qual ingressaram como amicus curiae a União e diversos outros entes da Fe-deração, entendeu pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

O entendimento fixado na ADC 16/DF culminou no provimento das inúmeras recla-mações constitucionais (entre elas as RCLs 7517 e 8150) contra decisões do TST e de Tribunais Regionais do Trabalho, fundadas na Súmula nº 331/TST, objeto da contro-vérsia, ao espeque de que o verbete nega vigência ao preceito da Lei de Licitações. Deste modo, foi afastada a aplicação do verbete que trata da responsabilidade sub-sidiária pelos débitos trabalhistas na tercei-rização em relação à Administração Pública direta e indireta.

Ainda, as RCLs 7901, 7711, 7712 e 7868 foram providas, com cassação de qua-tro decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST), baseadas na Súmula nº 331 (inciso IV), por conta de outro fundamento: a súmula, in-

202

PARTE ESPECIAL – Direito em DebatePARTE ESPECIAL – Direito em Debate

Supremo Derruba o Enunciado nº 331 do TST

TOSHIO MUKAIMestre e Doutor em Direito do Estado (USP),

Especialista em Direito Administrativo, Urbanístico e Ambiental.

1. A Lei nº 8.666/1993, como se sabe, veio contemplar uma regra que, a princípio, não suscitou grandes discussões.

Trata-se do art. 71 da Lei Geral de Li-citações, que tem a seguinte redação:

O contratado é responsável pelos encar-gos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, ficais e comerciais não transfere à Administra-ção Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações inclusive perante o registro de imóveis.

Sobre essa disposição, sempre enten-demos que, embora a lei tivesse, de certa forma, contemplado uma questão traba-lhista, era ela constitucional porque a Lei nº 8.666/1993 era de mesma hierarquia da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e que, portanto, nesse ponto, poderia alterá- -la.

Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 12. ed., Dialética, 2008), comentando a referida disposição, escreveu: “Muito embo-ra a disciplina contemplada no § 1º do art. 71, a orientação da Justiça do Trabalho tem sido no sentido de que se estenda à Admi-nistração Pública a orientação adotada no

âmbito das relações privadas de trabalho. Ou seja, os débitos trabalhistas do particu-lar podem conduzir à responsabilidade da Administração”.

No âmbito trabalhista, a jurisprudên-cia do Tribunal Superior do Trabalho foi con-solidada por meio do Enunciado nº 331, que tem a seguinte formulação:

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho tem-porário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974);

II – A contratação irregular de trabalhador mediante empresa interposta não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública, direta e indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988);

[...]

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração direta, das Autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Informa-nos, ainda, que essa questão fora analisada pelo STF mediante controle

Este conteúdo exclusivo é oferecidogratuitamente pela

Ligue para 0800 707 2244 ou clique aqui esaiba mais detalhes sobre esta edição.

e-Store

www.iobstore.com.br