Revista SÍNTESEDireito de Família

Carta do Editor

A inseminação artificial é o processo no qual o esperma é inserido no trato reprodutivo feminino para engravidar a mulher usando um meio que não é o intercurso sexual. Na inseminação artificial, o esperma recentemente eja-culado, ou que foi congelado, é inserido artificialmente no cérvix (inseminação intracervical) ou no útero (inseminação intrauterina). Em humanos, a insemi-nação artificial é usada como tecnologia de reprodução assistida para tratar a infertilidade.

O art. 1.597 do Código Civil, que trata da presunção de paternidade, faz menção a algumas técnicas de reprodução assistida, como fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem (inciso III), concepção artificial homóloga (inciso IV) e inseminação artificial heteróloga (inciso V).

A esse respeito, Silvio de Salvo Venosa esclarece: “O Código Civil não autoriza e nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata a exis-tência da problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto da pa-ternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do legislador”. A inseminação artificial é uma das variantes técnicas da reprodução assistida.

Por ser um tema polêmico e atual, que sempre desencadeia debates éti-cos e questionamentos jurídicos, pela interferência no processo de procriação natural do homem, escolhemos como tema do Assunto Especial desta edição “Inseminação Artificial”, com três excelentes artigos de Marcio Rodrigo Delfim, Laura Affonso da Costa Levy e Mauro Nicolau Júnior.

Na Parte Geral, você encontrará relevantes temas, com artigos de autoria dos ilustres Juristas Julio Pinheiro Faro, Carlos Eduardo de Castro Palermo e Mario de Carvalho Camargo Neto.

Na Seção Com a Palavra, o Procurador, artigo de Pedro Lino de Carvalho Júnior sobre a solidariedade da obrigação alimentar em favor do idoso, e, na Se-ção Jurisprudência Comentada, artigo de Rafael José Nadim de Lazari, tratando da impossibilidade da relativização da coisa julgada frente à prova técnica que se torna possível.

Desejamos uma excelente leitura!

Liliana Vieira PolidoDiretora Editorial

Sumário

Assunto EspecialINSEMINAÇÃO ARTIFICIAL

DOUTRINAS

1. As Implicações Jurídicas Decorrentes da Inseminação Artificial Homóloga Post MortemMarcio Rodrigo Delfim ...............................................................................7

2. Inseminação Artificial Post Mortem e a Reflexão ConstitucionalLaura Affonso da Costa Levy ....................................................................21

3. Inseminação Artificial, Clonagem do Ser Humano e Sexualidade – Os Efeitos Produzidos na Família, do Presente e do FuturoMauro Nicolau Júnior ..............................................................................46

JURISPRUDÊNCIA

1. Acórdão na Íntegra (TJSP) .........................................................................892. Ementário .................................................................................................95

Parte GeralDOUTRINAS

1. A Sucessão do CompanheiroJulio Pinheiro Faro ....................................................................................99

2. Considerações sobre o Protesto Extrajudicial de Dívidas AlimentíciasCarlos Eduardo de Castro Palermo .........................................................115

3. Alteração de Sobrenome dos Pais no Registro Civil de Nascimento – Projeto de Lei nº 7.752, de 13 de Agosto de 2010Mario de Carvalho Camargo Neto ..........................................................124

JURISPRUDÊNCIA

ACÓRDÃOS NA ÍNTEGRA

1. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1292. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1343. Superior Tribunal de Justiça ...................................................................1444. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios ..........................1515. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ......................................1606. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ...............................163

EMENTÁRIO

1. Ementário de Jurisprudência ...................................................................169

Seção Especial

COM A PALAVRA, O PROCURADOR

1. Da Solidariedade da Obrigação Alimentar em Favor do IdosoPedro Lino de Carvalho Júnior ...............................................................200

JURISPRUDÊNCIA COMENTADA

1. Da Impossibilidade da Relativização da Coisa Julgada Frente à Prova Técnica Que Se Torna Possível: uma Análise da Mudança de Paradigma do STJRafael José Nadim de Lazari ...................................................................212

EM POUCAS PALAVRAS

1. Separação Judicial: entre a Cruz e a Espada!Denise Damo Comel ..............................................................................220

Clipping Jurídico ..............................................................................................222

Resenha Legislativa ..........................................................................................225

Bibliografia Complementar .................................................................................226

Índice Alfabético e Remissivo .............................................................................227

Normas Editoriais para Envio de Artigos ................................................................231

Assunto Especial – Doutrina

Inseminação Artificial

As Implicações Jurídicas Decorrentes da Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem

MARCIO RODRIGO DELFIMMestrando em Direito pela PUC-Goiás, Bolsista/Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesqui-sa do Estado de Goiás (Fapeg), Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade To-ledo de Presidente Prudente/SP, Especialista em Direito Penal pela Universidade Potiguar/RN, Graduado em Direito pela Faculdade Toledo de Presidente Prudente/SP, Professor de Direito Penal da Faculdade Objetivo de Rio Verde/GO, Sócio do Escritório Armelin & Delfim Advogados, sediado em Rio Verde/GO.

RESUMO: O presente estudo visa a analisar as consequências jurídicas relacionadas à presunção de filiação e ao direito sucessório nas hipóteses de inseminação artificial homóloga post mortem, que é aquela em que o material genético utilizado pertence ao pai e à mãe biológica, mas que é realizada após a morte de um deles.

PALAVRAS-CHAVE: Inseminação; artificial; homóloga; post mortem; filiação; sucessão; família; mo-noparental.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Ausência de regulamentação legal referente às técnicas de reprodução assistida; 2 Definições importantes: reprodução assistida, fecundação in vivo e in vitro, inseminação artificial homóloga e heteróloga; 3 Presunção de filiação e direito sucessório na inseminação artificial homóloga post mortem; Referências.

Um filho, nascido enquanto ambos os pais estavam vivos, pode ser considerado herdeiro legítimo, enquanto outro filho, nascido por inseminação artificial homó-loga após a morte do pai, seria, no máximo, herdeiro testamentário.

INTRODUÇÃOA questão relacionada à inseminação artificial homóloga post mortem

é de extrema importância, uma vez que pode gerar situações delicadas como o fato de um filho, por ter nascido enquanto ambos os pais estavam vivos, ser considerado herdeiro legítimo, enquanto outro filho, nascido por inseminação artificial homóloga após a morte do pai, ser considerado, no máximo, herdeiro testamentário, o que, inquestionavelmente, viola o princípio da igualdade entre os filhos, contemplado na Constituição.

Assunto Especial – Doutrina

Inseminação Artificial

Inseminação Artificial Post Mortem e a Reflexão Constitucional

LAURA AFFONSO DA COSTA LEVYAdvogada, Especialista em Direito de Família e Sucessões pela Faculdade IDC, Graduada em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS, Diretora Estadual (RS) da Abrafam – Associação Bra-sileira dos Advogados de Família, Palestrante, Parecerista, Consultora Jurídica. Possui diversos artigos e capítulos de livros publicados.

RESUMO: Este trabalho propõe-se a estudar o tema da inseminação artificial homóloga post mortem, em análise aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade. O objetivo é verificar a (im)possibilidade de tal técnica frente aos preceitos constitucionais mencio-nados e à legislação brasileira.

PALAVRAS-CHAVE: Dignidade da pessoa humana; autonomia da vontade. fertilização post mortem.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Direitos humanos e princípios constitucionais; 1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana; 1.2 Princípio da autonomia da vontade; 2 Reprodução humana assistida; 2.1 Méto-dos de reprodução humana artificial; 2.2 Fertilização artificial post mortem; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃOCom os avanços da biotecnologia, particularmente com relação às técni-

cas de reprodução humana assistida, presentes desde o século passado (princi-palmente após a segunda metade do século XX), iniciou-se importante discussão acerca dos impactos trazidos por tais técnicas à sociedade e, por consequência, ao Direito.

A falta de amparo legislativo impulsionou a doutrina a debruçar-se so-bre o tema, analisando-o sobre diversas perspectivas – ética, jurídica, filosófi-ca, científica, médica, tecnológica –, buscando desnudar os inúmeros efeitos jurídicos decorrentes da utilização da biotecnologia na reprodução humana assistida.

A estas indagações emergem mais questionamentos que soluções prontas e acabadas. Todavia, o respeito ao ser humano, dentro de seu viés axiológico, acaba por traduzir o fundamento ético às indagações suscitadas. O reconheci-mento da dignidade do ser humano, esculpido na Declaração Universal dos Di-reitos Humanos das Nações Unidas e, posteriormente, tendo recebido alcance na Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos da Unesco/2005,

Assunto Especial – Doutrina

Inseminação Artificial

Inseminação Artificial, Clonagem do Ser Humano e Sexualidade – Os Efeitos Produzidos na Família, do Presente e do Futuro

MAURO NICOLAU JÚNIORJuiz Titular da 48ª Vara Cível do Rio de Janeiro (RJ), Professor dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Universidade Cândido Mendes, Professor da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (Emerj), Mestre em Direito Público e Evolução Social pela Universi-dade Estácio de Sá.

SUMÁRIO: 1 O ser humano de hoje e de amanhã. Limites e possibilidades ante o avanço da ciência. Ponderação de valores; 2 A disciplina jurídica da filiação e da família na perspectiva civil-constitucio-nal; 2.1 Modelo legislativo de cláusulas abertas – Desconstruir para evoluir; 2.2 Família e paternidade à luz do novo Código Civil – Dimensão ético-existencial; Conclusão.

1 O SER HUMANO DE HOJE E DE AMANHÃ. LIMITES E POSSIBILIDADES ANTE O AVANÇO DA CIÊNCIA. PONDERAÇÃO DE VALORES

De que ser humano estaremos falando até o final do século? Atualmente, vê-se cada vez mais perto e real o problema da clonagem do ser humano, e, sob esse aspecto, o mundo se debate entre as possibilidades científicas poten-cialmente existentes, a ética na prática de tal conduta e os eventuais resultados, havendo possibilidade também da criação de figuras monstruosas e condutas absolutamente desumanas.

Como exemplo, basta lembrar que, em 2002, um ginecologista italiano, Severino Antinori, ganhou celebridade ao recorrer a todas essas técnicas para que mulheres na menopausa pudessem se tornar mães. Ele foi o primeiro, ao lado de Claude Vorilhon, guru da seita Raël, a preconizar experimentos de clo-nagem reprodutiva: “Confirmo”, declarava em 2002,

que três mulheres encontram-se atualmente grávidas, duas na Rússia e a terceira em outro país, depois da implantação in útero de embriões humanos a partir da técnica da transferência nuclear, e que os nascimentos deverão ocorrer em de-zembro de 2002 ou em janeiro de 2003.1

Esse fato, a despeito de não confirmado, real e cientificamente, atraiu as atenções e as preocupações do mundo todo.

1 Apud ROUDINESCO, Elizabeth. A família em desordem. Trad. André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.

Parte Geral – Doutrina

A Sucessão do Companheiro

JULIO PINHEIRO FAROMestrando em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, Secretário-Geral da Academia Brasileira de Direitos Humanos, Advogado.

RESUMO: Analisa-se, a partir do sistema constitucional brasileiro, a incidência das normas legais pertinentes à sucessão do companheiro, no caso de adoção do regime da comunhão parcial de bens na união estável, de modo a criticar a aplicabilidade do art. 1.790 do Código Civil à situação.

PALAVRAS-CHAVE: União estável; sucessão; Leis nºs 8.971/1994, 9.278/1996 e 10.406/2002; Constituição brasileira; direitos; princípio da equidade.

ABSTRACT: It is analyzed, since the Brazilian constitutional system, the incidence of the legal norms about the non ceremonial husband/wife, in the case of the adoption of the partial community property system in the consensual marriage, in a way to criticize the applicability of the article 1,790 of the Brazilian Civil Code to the situation.

KEYWORDS: Consensual marriage; succession; Laws 8,971/1994, 9,278/1996 and 10,406/2002; brazilian Constitution; rights; equality principle.

SUMÁRIO: 1 A origem da união estável; 2 A união estável no direito brasileiro; 3 As consequências jurí-dicas da opção pela união estável; 4 O direito sucessório dos companheiros; Conclusão; Referências.

1 A ORIGEM DA UNIÃO ESTÁVEL

Na alta antiguidade clássica romana, o parentesco que unia os indivídu-os em uma família não decorria da consanguinidade, e sim da agnação, isto é, da submissão àquele que exercia o pátrio poder (Chamoun, 1968, p. 151-152) e da varonia [era o varão quem sempre sucedia ao pai (Fustel de Coulanges, p. 53)]. É que cada família possuía, visivelmente, um soberano (o paterfamilias), um pequeno território no qual este exercia seu poder, unidade política, econô-mica e religiosa. A essa época, cada família era algo como que um Estado em miniatura: o governante era o chefe, cujo poder (pátrio poder) se sobrepunha a tudo e a todos que a seu jugo se submetiam; a economia era estritamente doméstica, a produção era toda voltada à subsistência da família; a religião era, também, exclusivamente doméstica, a constituir-se no culto aos mortos. Portan-to, como se pode observar, “o princípio do parentesco não era o ato material do nascimento, porém o culto” – e isto decorria do fato de que os ancestrais do pai eram os deuses familiares varões, já que, “na opinião das gerações antigas,

Parte Geral – Doutrina

Considerações sobre o Protesto Extrajudicial de Dívidas Alimentícias

CARLOS EDUARDO DE CASTRO PALERMOMestre em Direito Civil, com Ênfase em Sucessões, pela Unesp de Franca/SP.

SUMÁRIO: Introdução; I – Polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicação da Lei nº 11.232/2005 relacionada ao cumprimento de sentença no procedimento de execução da prestação alimentícia; II – A inserção do nome do devedor de alimentos nos órgãos de proteção ao crédito como medida precursora; III – O protesto extrajudicial de dívida alimentícia. Projeto de Lei nº 7.841/2010. Resolução nº 52 do Conselho de Justiça do Mato Grosso do Sul; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃONecessidade primária, primeira necessidade, imprescindível a qualquer ser

humano, seja lá qual a sua caracterização, a alimentação, que já figurava como direito fundamental, recentemente, por meio da Emenda Constitucional nº 64, de 04.02.2010, foi incluída no rol dos direitos sociais da Constituição Federal1:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Há, na verdade, uma compreensão genérica do termo alimentos, como salientamos em artigo anterior, ligado à sobrevivência2:

Na verdade, é importante salientar que a sobrevivência está inserida entre os direitos fundamentais da pessoa humana. Nesse sentido, apresenta-se o crédito alimentar como o meio correto para obter subsídios necessários à sobrevivência daquele que não consegue, sozinho, prover a sua manutenção pessoal, tendo em conta ou a idade ou a doença, ou a incapacidade de exercer ofício ou trabalho.

Na compreensão do tema, importa salientar o clássico entendimento no meio jurídico da aplicação do binômio em torno dos alimentos, e que é básico: necessidade e possibilidade.

Em volta de tal binômio, o juiz estabelece, apresentados os fatos e o pe-dido, sua decisão.

A dívida alimentar, seja decorrente de relação de parentesco, vínculo familiar ou prática de ato ilícito, demanda demorada movimentação judiciária, propiciando prisão civil ou penhora judicial, que nem sempre são suficientes para o efetivo cumprimento da obrigação.

1 Art. 6º da Constituição Federal (grifo nosso).

2 PALERMO, Carlos Eduardo de Castro. Anotações atuais sobre alimentos. Lex Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, São Paulo: Lex, a. 32, n. 377, p. 6, maio 2010.

Parte Geral – Doutrina

Alteração de Sobrenome dos Pais no Registro Civil de Nascimento – Projeto de Lei nº 7.752, de 13 de Agosto de 2010

MARIO DE CARVALHO CAMARGO NETOMestre em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo, Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais da Comarca de Capivari/SP, Associado ao Instituto Brasileiro de Direito de Família, Diretor do Departamento de Assuntos Legislativos da Associação de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Estado de São Paulo, Assessor de Assuntos Institucionais da Associação Nacional de Registradores Civis das Pessoas Naturais do Brasil, Diretor de Registro Civil das Pessoas Naturais da Associação de Titulares de Cartório do Estado de São Paulo.

RESUMO: O Projeto de Lei nº 7.752, de 2010, com o intuito de facilitar a adequada identificação, pretende incluir a alteração posterior de nome da mãe ou do pai no registro de seus filhos entre os possíveis objetos da retificação administrativa de registro civil. Ocorre que, de acordo com o orde-namento vigente, a mencionada alteração já é passível de averbação à vista de certidão. Este artigo pretende demonstrar essa situação, bem como revelar o caráter complicador do Projeto.

PALAVRAS-CHAVE: Nome; sobrenome; cidadania; dignidade; registro; retificação.

SUMÁRIO: Projeto de Lei nº 7.752, de 13 de agosto 2010; A regra atual é mais simples que a do projeto; Proposta de facilitação e alteração do projeto; Trâmite do projeto; Referências.

PROJETO DE LEI Nº 7.752, DE 13 DE AGOSTO 2010Tramita na Câmara de Deputados o Projeto de Lei nº 7.752, de 2010

(PL 7.752/2010), iniciado no Senado como Projeto de Lei do Senado nº 62, de 2010 (PLS 62/2010), que inclui a alteração de sobrenome dos pais no registro de nascimento dos filhos (alteração de patronímico familiar) entre os possíveis objetos do procedimento de retificação administrativa previsto no art. 110 da Lei nº 6.015/1973.

Para tanto, prevê o acréscimo do § 5º ao mencionado artigo com a se-guinte redação:

Aplica-se o disposto neste artigo às alterações no registro civil do filho relativas ao nome dos pais modificado em virtude do casamento ou de sua dissolução ou separação judicial, bem como pela formação da união estável ou sua dissolução, mediante petição acompanhada da respectiva certidão de registro civil dos pais cujo nome tiver sido alterado.

Não há dúvidas de que a averbação das alterações de sobrenome (e até de prenome) dos pais no registro de nascimento de seus filhos é fundamental

Seção Especial – Com a Palavra, o Procurador

Da Solidariedade da Obrigação Alimentar em Favor do Idoso

PEDRO LINO DE CARVALHO JÚNIORProcurador do Trabalho/PRT5, Professor Assistente de Direito Civil da Faculdade de Direito da UFBA, Mestre em Direito Econômico.

SUMÁRIO: Introdução; 1 Os reflexos do Estatuto do Idoso nas relações jurídico-familiares; 2 Da soli-dariedade da obrigação alimentar em favor da pessoa idosa; Conclusões; Referências.

INTRODUÇÃOO direito de família atravessa um período de fecunda produção normati-

va, doutrinária e jurisprudencial. Para tanto, inegável a influência da Constitui-ção Federal de 1988, que, evidentemente refletindo os anseios e as mudanças já ocorrentes na sociedade, deu uma nova configuração à família, libertando-a do enclausuramento que lhe fora imposto pelo legislador de 1916. Isto porque, ao lado dos agrupamentos familiares constituídos pelo casamento, passou a legitimar as uniões estáveis e as cognominadas famílias monoparentais, ou seja, aquelas formadas por quaisquer dos pais e seus descendentes. E, mais ainda, no desiderato de proteger os interesses de cada pessoa humana, especialmente dos mais vulneráveis às vicissitudes da vida (crianças e idosos), imputou à família, à sociedade e ao Estado o dever de assegurá-los (arts. 227, caput, e 230).

Entretanto, o Código Civil de 2002, malgrado tenha trazido inegáveis avanços para outras esferas do direito privado, na seara familiarista patrocinou retrocessos inaceitáveis; basta imaginar, entre outros infelizes exemplos, a ver-dadeira caçada aos direitos dos companheiros empreendida pelo codificador, ao lado da ignominiosa vedação à livre escolha do regime matrimonial de bens que impôs aos sexagenários, incompatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana.

Aliás, ele acabou por reforçar aquela velha ideia de que o legislador ordinário é sempre mais conservador do que o legislador constituinte, o que re-sulta em uma absurdez sem limites, diante do princípio da supremacia da Carta Constitucional. Deveras, sob certos aspectos, no âmbito do direito de família, a nova codificação tem sido um refúgio do conservadorismo jurídico, pois ela tem permitido, mesmo indevidamente, que se oponham diques ao ímpeto trans-formador das disposições da CF/1988.

Mas os ventos fortes das transformações se espraiam em todos os qua-drantes, e, a confirmar e dar concretude aos valores abraçados pela normação constitucional, vieram a lume as disposições da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), verdadeiro microssistema legislativo, com princípios e regras peculiares,

Seção Especial – Jurisprudência Comentada

Da Impossibilidade da Relativização da Coisa Julgada Frente à Prova Técnica Que Se Torna Possível: uma Análise da Mudança de Paradigma do STJ

RAFAEL JOSÉ NADIM DE LAZARIAdvogado, Mestrando-Bolsista (Capes-Prosup Modalidade 1 em Direito pelo Centro Universi-tário “Eurípides” de Marília/SP – Univem, Pesquisador do Grupo de Iniciação Científica “Novos Rumos do Processo de Conhecimento”, sob Orientação do Professor Dr. Gelson Amaro de Souza. Colaborador permanente de diversos periódicos especializados de Direito.

5855

PROCESSO CIVIL – INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADECoisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, esta reclamando a utilização de meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido.

(STJ, REsp 706.987/SP, 2ª S., Rel. p/o Ac. Min. Ari Pargendler, DJe 10.10.2008)

SUMÁRIO: 1 Linhas prolegominais; 2 Sobre a guinada do posicionamento jurisprudencial do Supe-rior Tribunal de Justiça; 3 Sobre a necessidade de um novo paradigma doutrinário e jurisprudencial; 4 Linhas derradeiras: proposta em prol de um entendimento; Referências.

1 LINHAS PROLEGOMINAISEsse autor já escreveu, outrora, sobre a relativização da coisa julgada,

injusta e inconstitucional, e, após explanar sobre os variados posicionamentos acerca do instituto – quais sejam, aquele que veda incondicionadamente essa possibilidade1, o que a autoriza irrestritamente2, o que entende pela factualidade

1 Cf. Luiz Guilherme Marinoni (2008, p. 282-283): “A ‘tese da relativização’ contrapõe a coisa julgada material ao valor justiça, mas surpreendentemente não diz o que entende por “justiça” e sequer busca amparo em uma das modernas contribuições da filosofia do direito sobre o tema. Aparentemente, parte de uma noção de justiça como senso comum, capaz de ser descoberto por qualquer cidadão médio (l’uomo della strada), o que torna imprestável ao seu propósito, por sofrer de evidente inconsistência [...]. O problema da falta de justiça não aflige apenas o sistema jurídico. Outros sistemas sociais apresentam injustiças gritantes, mas é equivocado, em qualquer lugar, destruir alicerces quando não se pode propor uma base melhor ou mais sólida”.

2 Cf. José Augusto Delgado (2003, p. 46): “O avanço das relações econômicas, a intensa litigiosidade do cidadão com o Estado e com o seu semelhante, o crescimento da corrupção, a instabilidade das instituições e a necessidade de se fazer cumprir o império de um Estado de Direito centrado no cumprimento da Constituição que o rege e das leis com ela compatível, a necessidade de um atuar ético por todas as instituições políticas, jurídicas, financeiras e sociais, tudo isso submetido ao controle do Poder Judiciário, quando convocado para solucionar conflitos daí decorrentes, são fatores que têm feito surgir uma grande preocupação, na atualidade,

Seção Especial – Em Poucas Palavras

Separação Judicial: entre a Cruz e a Espada!

DENISE DAMO COMELDoutora em Direito, Magistrada, Professora na Escola da Magistratura do Paraná. Autora das Obras Manual Prático da Vara de Família (2010) e Do Poder Familiar (2003).

Em artigo publicado nesta mesma revista – Divórcio Imediato e Normas Remanescentes (n. 55, ago./set. 2009) –, escrevi que o texto que seria dado ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal suprimiria do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, permanecendo tão somente o divórcio como solução voluntária para o fim do casamento. Afirmei que, de consequência, se-riam de se ter por revogados os arts. 1.572 a 1.578 do Código Civil, que tratam das formas de separação judicial e seus efeitos; também o art. 1.580, que trata da conversão da separação em divórcio e do divórcio direto.

Enfim, depois de longa espera, chegou a festejada alteração normativa, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 66/2010, publicada no Diário Oficial da União nº 133, do dia 14.07.2010, reanimando as discussões sobre o tema, particularmente a respeito da extinção (ou não) da figura da separação judicial.

O entendimento de que a emenda constitucional implica na supressão da separação judicial do ordenamento jurídico pode ser extraído da justificativa da própria proposta de emenda.

Com efeito, o legislador justifica a alteração constitucional exatamente na necessidade de se unificar no divórcio todas as hipóteses de separação dos cônju-ges, por não mais se justificar a sobrevivência da separação judicial. Refere a pre-ferência pelo divórcio por prever apenas causa objetiva da separação do casal, sem imiscuir-se nos dramas íntimos, na intimidade e na vida privada dos cônju-ges. Consigna que o que importa é que a lei regule os efeitos jurídicos da separa-ção quando o casal não se entender amigavelmente, máxime em relação à guar-da dos filhos, aos alimentos e ao patrimônio familiar, para o que não é necessário que haja dois processos judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial.

Não obstante, embora a separação judicial não guarde mais assento constitucional, o certo é que permanece, tecnicamente, no Código Civil; não mais, agora, como um antecedente necessário (ainda que não o único) para o divórcio, mas como forma de extinção da sociedade conjugal. Entretanto, indaga-se: se a separação judicial não é mais caminho para o divórcio, qual seria sua finalidade ou fundamento de existência? Justificaria mantê-la apenas para disponibilizar aos casais a possibilidade de formalizar o término de alguns dos deveres do casamento (coabitação, fidelidade recíproca e regime de bens),

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