RO 0003722-71.2012.5.12.0031

RECURSO ORDINÁRIO. HORAS

EXTRAS. O próprio autor, em seu depoimento,

afirmou que registrava sua jornada

em relógio de ponto no qual consignava

a jornada de trabalho efetivamente

realizada. Logo, não faz jus a

horas extras.

VISTOS, relatados e discutidos estes

autos de AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 1ª INSTÂNCIA, provenientes

da 1ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo agravante

JACKSON ADRIANO CORDOVA WOLFF e agravado DIVINA ARTE -

INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS LTDA. - ME (NA PESSOA DO

SÓCIO FABIANE DEUCHER SECCA).

O reclamante interpõe agravo de instrumento

contra a decisão do Exmo. Juiz Adailto Nazareno

Degering, que não conheceu do recurso ordinário por deserto

(marcador 63).

Afirma que, muito embora tenha sido

indeferido na sentença o seu pleito de concessão do benefício

da justiça gratuita, na petição de encaminhamento do

recurso tornou a renovar o pedido, fato que, por si só, levaria

ao conhecimento do apelo. Acresce que o indeferimento

do benefício, na sentença, deu-se não por ausência do preenchimento

dos requisitos legais, mas em virtude da aplicação

da pena de litigância de má-fé, a qual é objeto das razões

de recurso. Nesses termos, requer o provimento do

RO 0003722-71.2012.5.12.0031 -2

Documento assinado eletronicamente por MARCOS VINICIO ZANCHETTA, Desembargador

Redator,

em 06/12/2013 (Lei 11.419/2006).

agravo para que se determine o conhecimento e processamento

do recurso ordinário.

Quanto ao recurso ordinário, o autor

busca ver reformada a sentença para que lhe seja concedido

o benefício da justiça gratuita. Argúi a prefacial de nulidade

da sentença por cerceamento de defesa. Ainda requer a

reforma do julgado para ver afastada a pena de litigância

de má-fé e para ver deferidos os pleitos relativos ao reconhecimento

de vínculo de emprego em período anterior àquele

anotado na CTPS, salário extrafolha, horas extras, adicional

de insalubridade, indenização por dano moral e honorários

advocatícios.

A ré apresenta contraminuta ao agravo

de instrumento e contrarrazões ao recurso ordinário.

É o relatório.

VOTO

Conheço do agravo de instrumento e

respectiva contraminuta, por observados os pressupostos legais

de admissibilidade.

MÉRITO

AGRAVO DE INSTRUMENTO

RECEBIMENTO E PROCESSAMENTO DO RECURSO

ORDINÁRIO

RO 0003722-71.2012.5.12.0031 -3

Documento assinado eletronicamente por MARCOS VINICIO ZANCHETTA, Desembargador

Redator,

em 06/12/2013 (Lei 11.419/2006).

O autor busca ver reformado o despacho

que não conheceu de seu recurso ordinário por deserto, em

virtude do não recolhimento das custas processuais.

Segundo verifico dos autos, o autor,

desde a petição inicial, requereu o benefício da justiça

gratuita, tendo formulado declaração de hipossuficiência

econômica. A sentença indeferiu o benefício em virtude de

ter declarado o autor litigante de má-fé e, por essa razão,

entendeu o juiz de 1º grau pela obrigatoriedade do recolhimento

das custas.

Ocorre que, tal como é possível constatar

das razões de recurso ordinário, na petição de encaminhamento

do apelo o autor tornou a requerer o benefício.

Além disso, a condição de litigante de má-fé é objeto da

insurgência recursal.

Logo, o não recebimento do recurso

terminaria por criar prejuízo irreversível à parte, que nem

ao menos poderia ver submetido ao segundo grau de jurisdição

o próprio fundamento do indeferimento do benefício da

justiça gratuita.

Enfatizo que o acesso gratuito à Justiça

foi erigido em garantia constitucional (“O Estado

prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que

comprovarem a insuficiência de recursos” - art. 5º, LXXIV).

Posto isso, declarando a parte a insuficiência

de recursos, tem assegurado o direito aos benefícios

da justiça gratuita, nos termos das disposições contidas

na Lei nº 1.060/50, o que abarca a isenção de pagamento

das custas e demais despesas processuais. E no meu modo de

ver, a pena de litigância de má-fé não retira da parte o

direito assegurado constitucionalmente ao benefício da justiça

gratuita, já que não há nenhuma disposição legal expressa

neste sentido.

Dessa maneira, defiro ao reclamanteagravante

os benefícios da justiça gratuita e conheço do

presente apelo, bem assim da contraminuta apresentada pela

ré, por presentes os pressupostos de admissibilidade.

Não havendo qualquer outro óbice, dou

provimento ao agravo para destrancar o recurso ordinário e

passo a julgá-lo. Determino, ainda, a retificação da autuação

para que passe a constar o recurso ordinário.

RECURSO ORDINÁRIO

PRELIMINARMENTE

NULIDADE DA SENTENÇA. CERCEAMENTO DE

DEFESA

O autor requer a nulidade da sentença,

por cerceamento de defesa, em virtude de o juiz de 1º grau

ter indeferido perguntas direcionadas ao representante da

ré e às testemunhas, assim como por ter indeferido o pedido

de expedição de ofício ao Ministério do Trabalho. Afirma

que tal conduta obstou seu direito à ampla produção de prova

e inviabilizou o deferimento dos pleitos relativos ao

salário extrafolha e às horas extras, assim como o impediu

de demonstrar que a ré mantinha empregados sem carteira assinada.

Sem razão.

A prova produzida pelas partes tem

como destinatário o julgador, que vai formar seu convencimento

a partir do conjunto probatório. Isso posto, está no

poder do julgador indeferir perguntas ou diligências que

entenda desnecessárias ou impertinentes, uma vez que tenha

a matéria por devidamente esclarecida. Trata-se de observância

ao princípio do livre convencimento motivado, podendo

o julgador extrair sua convicção a partir dos elementos

de prova já produzidos, desde que fundamente a decisão.

Além disso, no presente caso, verifico

que as perguntas indeferidas, direcionadas ao representante

da ré e às testemunhas, não teriam o condão de esclarecer

adequadamente os fatos relacionados à matéria objeto da

presente ação, mostrando-se impertinentes, tal como decidido

em 1º grau.

Da mesma forma no tocante ao pedido de

expedição de ofício ao Ministério do Trabalho, para envio

da RAIS ao processo, visando provar que a empresa manteria

empregados sem o devido registro na CTPS. O pedido tem relação

com a pretensão do autor ao reconhecimento de vínculo

de emprego em período anterior àquele anotado na CTPS. Contudo,

o eventual fato de se constatar a existência de outros

empregados sem registro na CTPS não seria capaz de modificar

a conclusão acerca da existência ou não de registro

do autor, cujo contexto probatório, segundo a sentença, vou ao não acolhimento da

pretensão. De qualquer sorte, a

questão acerca da existência de anterior vínculo de emprego

do autor ainda será objeto do exame de mérito do apelo.

Nesses termos, rejeito a prefacial.

MÉRITO

1. VÍNCULO DE EMPREGO

A pretensão do autor, indeferida na

sentença, é de reconhecimento do vínculo de emprego nos

dois meses anteriores ao registro na CTPS. Afirma que a defesa

resultou genérica quanto ao aspecto, não havendo impugnação

específica da exordial. Acresce que a ré não se

desincumbiu do respectivo ônus probatório, inclusive no que

tange à prova testemunhal.

Pois bem.

Tendo a ré negado a existência de vínculo

de emprego no período anterior ao registro da CTPS,

fato constitutivo do direito do autor, era dele o ônus da

prova a respeito.

Somente houve produção de prova testemunhal

a respeito. A testemunha do autor afirmou ter trabalhado

para a ré de setembro/11 a outubro/12, “ao que se recorda”,

sendo que ao ingressar já teria encontrado o autor

trabalhando. Já a testemunha da ré afirmou que o autor foi

contratado “no final de 2011, ao que acredita o depoente”.

Note-se que a prova testemunhal é fraca

no sentido de apontar a existência de vínculo de emprego

desde agosto/11, como pretende o autor. Sua testemunha não

teve sequer certeza da data em que ela própria foi admitida

nos quadros da ré, o que enfraquece o teor do depoimento.

Por fim, sem cabimento a alegação do

autor de que a ré não logrou produzir prova documental a

respeito, haja vista que esse ônus era seu, não podendo a

reclamada produzir prova negativa de um fato que diz não

ter ocorrido.

Nesses termos, mantenho a sentença pelos

próprios fundamentos.

Nego provimento.

2. SALÁRIO EXTRAFOLHA

Também aqui o ônus da prova era do autor,

haja vista que a ré negou taxativamente o pagamento de

valores por fora e não teria como produzir prova negativa

de suas alegações.

A prova testemunhal produzida, tal

como no tópico anterior, não se mostrou apta a formar o

convencimento de que o autor recebia salários por fora.

A testemunha do autor afirmou taxativamente

que não recebia salário “por fora” e que “não sabe

informar se o reclamante recebia salário algum pagamento a

esse título. Também a testemunha da ré negou a existência

de pagamentos dessa natureza.

Por fim, sem pertinência a alegação

recursal de que a testemunha disse não receber salário “por

fora” diante do fato de não ter sua CTPS assinada, já que o

que configura tal pagamento, na prática, é a presença de

valores além do que fora estipulado entre as partes e pago

de forma não oficial. E neste ponto o depoimento da testemunha

não dá margem a nenhuma dúvida.

Nego provimento.

3. HORAS EXTRAS

A alegação do autor é no sentido de

que os registros de horário juntados pela ré contém anotações

“britânicas”, sendo que, em alguns períodos, nem mesmo

houve juntada. Acresce ter impugnado especificamente a defesa

quanto ao aspecto, tendo apontado diferenças em seu

favor. Daí por que requer a reforma do julgado para ver deferido

o pleito de horas extras excedentes da 8ª diária e

44 semanais.

Vejamos.

De acordo com os termos da defesa, o

autor foi contratado para uma jornada de 44 horas semanais,

havendo a compensação do labor que deveria ser realizado

aos sábados.

Do exame dos registros de ponto verifico

que, ao contrário do que alegado no recurso, havia variação

de horários, a qual não se verifica apenas nas raras

ocasiões em que houve registro manual e não mecânico.

Também resulta confirmada a alegação

da defesa acerca da compensação dos sábados, uma vez que os

registros apontam que, de fato, não ocorria labor nesses

dias.

Além disso, também ao contrário do

que afirmam as razões recursais, os registros juntados

abrangem todo o período da contratualidade.

Outrossim, a prova testemunhal nada

esclarece acerca da jornada extraordinária.

Por fim, e não menos relevante, saliento

que o próprio autor, em seu depoimento, afirmou que

“registrava sua jornada em relógio de ponto esclarecendo

que ali consignava a jornada de trabalho efetivamente realizada”.

Logo, sob qualquer ângulo que se analise

a questão, o autor não faz jus a horas extras.

Nego provimento.

4. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A sentença assim decidiu a respeito da

matéria:

“Do adicional de insalubridade.

O reclamante noticia na exordial que desenvolvia

suas atividades em ambiente insalubre,

mas que não recebia o adicional

de insalubridade. Pede, por isso, o pagamento

do adicional de insalubridade em

grau máximo ou, sucessivamente, em grau

médio ou grau mínimo.

A ré contesta asseverando que além de

fornecimento de EPIs, havia o pagamento

do adicional de insalubridade.

O laudo pericial anexado ao marcador 45,

validado pelo autor, ex-vi da manifestação

anexada ao marcador 47, é conclusivo

no sentido de que suas atividades foram

consideradas insalubres em grau médio.

A demandada, como já explicitado no item

2.2.1, anterior, pagava ao reclamante o

adicional de insalubridade em grau médio,

tendo como base de cálculo o salário mínimo

fixado em Lei.

Observo que, revendo posicionamento anterior,

na esteira do magistério que se recolhe

do aresto a seguir transcrito tenho,

mesmo após a edição da Súmula Vinculante

nº 4 do e. STF, que a base de cálculo

do adicional de insalubridade ainda

continua sendo o salário mínimo.

“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE

CÁLCULO. De acordo com a Súmula Vinculante

nº 4 do STF, em que pese a vedação

constitucional de utilização do salário

mínimo como indexador de base de cálculo

de vantagem de servidor público ou de empregado,

descabe a substituição da base

de cálculo da parcela por decisão judicial.

Logo, enquanto não for editada Lei

que defina nova base de cálculo, o adicional

de insalubridade deve ser calculado

sobre o salário mínimo” (Processo Nº

06308-2008-034-12-00-6, Relator Juiz Edson

Mendes de Oliveira, publicado no

TRTSC/DOE em 21-10-2009).

Por tais motivos também é indeferida a

pretensão deduzida na exordial para que o

adicional de insalubridade tenha por base

de cálculo o piso salarial da categoria.

Cabe notar, por fim, conquanto o c. TST

tenha, recentemente, em face da edição da

Súmula Vinculante nº 4 do e. STF, cancelada

a Súmula nº 17 e alterada a Súmula

nº 228, o qual pontifica que “A partir de

9 de maio de 2008, data da publicação da

Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal

Federal, o adicional de insalubridade

será calculado sobre o valor do salário

básico, salvo critério mais vantajoso fixado

em instrumento coletivo”, os efeitos

desta nova Súmula no que concerne a utilização

do salário base como base de cálculo

do adicional de insalubridade estão

suspensos em face de liminar concedida no

âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Indefiro”.

Pois bem.

Assim se pronunciou o Supremo Tribunal

Federal no julgamento do RE 565.714/SP, sendo Relatora a

Exma. Ministra Carmen Lúcia, verbis:

Assim, tenho como inconstitucional o

aproveitamento do salário-mínimo como

base de cálculo do adicional de insalubridade,

ou de qualquer outra parcela remuneratória.

Paralelamente, normas com

esse conteúdo e que antecedem o início da

vigência da Constituição do Brasil de

1988 não foram por ela recepcionadas, tidas

como devem ser por revogadas.

Releva salientar, aqui, a presença do

instituto da repercussão geral, requisito de admissibilidade

intrínseco do recurso extraordinário, introduzido pela

Emenda Constitucional nº 45 ao acrescentar o parágrafo terceiro

no art. 102 da Constituição Federal, verbis:

§ 3º No recurso extraordinário o recorrente

deverá demonstrar a repercussão geral

das questões constitucionais discutidas

no caso, nos termos da lei, a fim de

que o Tribunal examine a admissão do recurso,

somente podendo recusá-lo pela manifestação

de dois terços de seus membros.

Logo, diante de tal entendimento, resulta

imperativa e de observância plena a manifestação da

Corte Suprema no sentido de que toda e qualquer disposição

legal, anterior à Constituição Federal, que contenha previsão

no sentido da adoção do salário mínimo como indexador,

não foi recepcionada pela Carta.

Disso resulta a inaplicabilidade do

art. 192 da CLT, que regulamenta o direito ao adicional de

insalubridade e sua base de cálculo.

Também em decorrência desse entendimento,

o art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal

deve ser tido como norma constitucional de eficácia limitada

que demanda a elaboração de norma infraconstitucional

para produzir efeitos, ou seja, o adicional somente seria

devido a partir da sua regulamentação.

Diante desse contexto, o Supremo Tribunal

Federal terminou por editar a Súmula Vinculante nº 4,

com a seguinte redação:

SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA

CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE

SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE

CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO

OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR

DECISÃO JUDICIAL.

Isso posto, inexistindo até o presente

momento a regulamentação da matéria, não há falar em exercício

do direito ao adicional de insalubridade, tampouco em

alteração da base de cálculo.

Nego provimento.

5. DANO MORAL

De acordo com o que verifico da petição

inicial, a alegação do autor é no sentido de que foi

ameaçado pelo sócio da ré, mediante uso de arma de fogo, e

que no momento da dispensa o sócio exigiu a imediata devolução

do veículo da empresa, sob pena de denunciá-lo por

furto. Afirma que jamais negou-se a restituir o veículo e

que a proprietária da empresa reverteu sua despedida, mantendo-

se no emprego por mais 8 meses após o ocorrido. Daí

por que requer a reforma da sentença e a condenação da ré

ao pagamento de uma indenização no valor equivalente a 50

vezes sua maior remuneração.

Sem razão.

A questão relativa à devolução do veículo

nem sequer é referida pelas testemunhas. Portanto, não

passa do plano das meras alegações a afirmativa recursal.

No tocante à ameaça com emprego de

arma de fogo, igualmente não prospera a pretensão.

A testemunha da ré presenciou discussão

entre o autor e o sócio, mas disse desconhecer o fato

deste manter arma de fogo, o que significa que, no momento

da discussão, ainda que o sócio portasse uma arma, não a

utilizou como forma de ameaça.

Já a testemunha do próprio autor afirmou

que o sócio portava arma de fogo “porque outras pessoas

viram”, o que significa que a própria testemunha não chegou

a constatar o fato.

Logo, diante da absoluta ausência de

provas, mantenho a sentença que indeferiu o pedido.

Nego provimento.

6. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Resultando improcedente a ação, o autor

é a parte sucumbente no objeto da demanda, razão por

que não faz jus a honorários advocatícios ou assistenciais.

Nego provimento.

7. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

O autor afirma que, ao contrário do

entendimento expresso na sentença, não incorreu em nenhuma

das hipóteses previstas no art. 17 do CPC, razão por que

requer a reforma do julgado para ver-se absolvido das penas

por litigância de má-fé.

Sem razão.

De acordo com a sentença, o autor mentiu

deliberadamente ao afirmar, na petição inicial, que jamais

teria recebido adicional de insalubridade e que não

foram realizados os depósitos do FGTS, haja vista que a

prova documental demonstra o contrário.

De fato, ao examinar a petição inicial,

verifico que o autor afirmou taxativamente, no item

2.4.1., que jamais recebera o adicional de insalubridade.

No tocante aos depósitos do FGTS adota

a mesma linha de argumentação, deixando bem claro, no item

2.12.2., que deixava de apontar diferenças em razão de nunca

ter sido procedido nenhum depósito.

Já os recibos de pagamento juntados

pela ré demonstram de forma destacada o pagamento do adicional

de insalubridade (marcador 29, p. 12/19) e o extrato

do FGTS revela que houve recolhimento em todo o curso do

contrato (marcador 29, p. 20).

Nesses termos, não resta dúvida de que

o autor procurou alterar a verdade dos fatos, utilizando do

processo para atingir fim ilícito, qual seja, o enriquecimento

sem causa.

Logo, resta incurso na prática de litigância

de má-fé prevista no art. 17 do CPC, razão por que

mantenho a sentença que o condenou ao pagamento da multa de

1% sobre o valor da causa, em favor da ré, bem como de honorários

advocatícios de 15% sobre o mesmo valor da causa.

Enfatizo que o fato de ter sido deferido

ao autor o benefício da justiça gratuita não é capaz

de isentá-lo do pagamento da presente penalidade, haja vista

tratar-se de verbas de natureza distinta.

Nego provimento.

DISPOSIÇÕES FINAIS

JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS

Diante da concessão do benefício da

justiça gratuita, tal como já decidido em agravo de instrumento,

dispenso o autor do pagamento das custas processuais.

Pelo que,

ACORDAM os membros da 4ª Câmara do

Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade,

CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. No mérito, por igual

votação, DAR-LHE PROVIMENTO para deferir ao autor o benefício

da justiça gratuita e, em consequência, determinar o

recebimento e regular processamento do seu recurso ordinário,

bem como sua devida reautuação. A desembargadora Mari

Eleda Migliorini acompanha por fundamentos diversos. Sem

divergência, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença

por cerceamento de defesa. No mérito, por unanimidade,

NEGAR-LHE PROVIMENTO. Custas pelo autor, dispensadas em

face da concessão dos benefícios da justiça gratuita em

primeiro grau.

Intimem-se.

Participaram do julgamento realizado

na sessão do dia 27 de novembro de 2013, sob a Presidência

do Desembargador Marcos Vinicio Zanchetta, os Desembargadores

Mari Eleda Migliorini e Amarildo Carlos de Lima. Presente

o Procurador do Trabalho Egon Koerner Junior.

MARCOS VINICIO ZANCHETTA

Relator