Separação, extinção de união estável, divórcio, inventário e partilha ... · 2016-10-21 ·...

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Instituto de Registro Imobiliário do Brasil

ARTIGO

Separação, extinçãode união estável, divórcio,inventário e partilhaconsensuais, de acordocom o novo CPC

// Zeno Veloso

Professor de Direito Civil e Direito Constitucional aplicado; doutor honoriscausa da Universidade da Amazônia; notório saber reconhecido pela

Universidade Federal do Pará; membro da Academia Paraense de LetrasJurídicas e da Academia Brasileira de Letras Jurídicas; medalha do MéritoLegislativo da Câmara dos Deputados; Voto de Louvor do Senado Federal;

diretor regional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM.


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35º Encontro Regional dos Oficiais do Registro de Imóveis

II –– IInnttrroodduuççããoo

A Lei no 11.441, de 4 de janeiro de �007, alterou com-pletamente – e para melhor, muito melhor – o pano-rama do Direito brasileiro com relação aos temas queveio regular – a separação, o divórcio, o inventário e apartilha – que, desde então, puderam ser feitos por viaadministrativa, através de escritura pública, observa-dos os requisitos mencionados na aludida lei, repre-sentando negócios jurídicos com eficácia plena, por simesmos, abrindo-se, pois, a faculdade de serem resol-vidas essas questões fora do Poder Judiciário. Tratou-se, sem dúvida, de um grande avanço, de umprogresso memorável em nosso ordenamento.

No art. 1o, a Lei no 11.441/�007 deu nova redação ao art.98� do antigo Código de Processo Civil, que ficouassim:

“Art. 1º - Havendo testamento ou interes-sado incapaz, proceder-se-á ao inventáriojudicial; se todos forem capazes e con-cordes, poderá fazer-se o inventário e apartilha por escritura pública, a qual cons-tituirá título hábil para o registro imobiliá-rio.

§1º - O tabelião somente lavrará a escri-tura pública se todas as partes interessa-das estiverem assistidas por advogadocomum ou advogados de cada uma delasou por defensor público, cuja qualifica-ção e assinatura constarão do ato nota-rial”.

Aqui, a referida lei regulou tema relativo ao Direito dasSucessões.

O art. 3o da Lei no 11.441/�007 acrescentou o art. 1.1�4-A no antigo Código de Processo Civil, verbis:

“Art. 3º - A separação consensual e o di-vórcio consensual, não havendo filhos me-nores ou incapazes do casal e observadosos requisitos legais quanto aos prazos,poderão ser realizados por escritura pú-blica, da qual constarão as disposições re-lativas à descrição e à partilha dos benscomuns e à pensão alimentícia e, ainda,ao acordo quanto à retomada pelo côn-juge de seu nome de solteiro ou à manu-tenção do nome adotado quando se deuo casamento.

§ 1º - A escritura não depende de homo-logação judicial e constitui título hábilpara o registro civil e o registro de imó-veis.

§ 2º - O tabelião somente lavrará a escri-tura se os contratantes estiverem assisti-dos por advogado comum ou advogadosde cada um deles ou por defensor pú-blico, cuja qualificação e assinatura cons-tarão do ato notarial.

§ 3º - A escritura e demais atos notariais

serão gratuitos àqueles que se declararempobres sob as penas da lei”.

Neste ponto, a citada lei normatizou matéria integrantedo Direito de Família. No § �º, antes transcrito, foi a Leinº 11.965, de �009, que previu que os contratantes po-diam ser assistidos por defensor público.

Os poucos artigos da Lei no 11.441/�007 geraram efei-tos incontáveis, regendo situações diversas, inimagi-náveis por seus autores, mostrando que a lei, muitasvezes, elege o seu destino, abre veredas, segue cami-nhos próprios e é mais sábia do que o legislador.

Como apareceram muitas divergências quanto à apli-cação da referida lei – e algumas dúvidas e objeçõesforam apresentadas pelos que renegam o novo e pre-ferem manter a mesmice, o atraso –, os Tribunais de al-guns estados emitiram provimentos, editando regrasinterpretativas e estabelecendo preceitos relativos àaplicação da Lei no 11.441/�007.

Entretanto, muitas regras dos diversos Tribunais eramconflitantes entre si, gerando desconforto, perplexi-dade, insegurança. O Conselho Nacional de Justiça –CNJ resolveu intervir, considerando a necessidade deadoção de medidas uniformes quanto à aplicaçãodessa lei em todo o território nacional, com vistas aprevenir e evitar conflitos, e editou a Resolução no 35,de �4 de abril de �007, que é de leitura e conheci-mento obrigatórios para quem deseja estudar o as-sunto.

A Resolução no 35 do CNJ alcançou o objetivo de pa-cificar a matéria, superando as dificuldades que surgi-ram com a descoincidência entre os provimentosestaduais, mas, sem dúvida, algumas regras que elacontém são de Direito material, autênticas normassubstanciais, que só poderiam ser emitidas pelo Con-gresso Nacional, e com a sanção do presidente da Re-pública.

Enquanto a Lei nº 11.441/�007 tinha somente cinco ar-tigos, sendo que o art. 4° afirmava que ela entraria emvigor na data de sua publicação e o art. 5° revogava oparágrafo único do art. 983 da Lei n° 5.869, de 11 de ja-neiro 1973 – antigo Código de Processo Civil, restandoos três primeiros artigos para tratar de inventário, par-tilha, separação consensual e divórcio consensual, aResolução n° 35/�007 do CNJ, para regulamentaresses três dispositivos, pasmem, tem 54 artigos!

Não há nenhum exagero em afirmar que a Leino 11.441/�007 foi de extrema importância, introduziuum avanço notável, representou verdadeiro marco noDireito brasileiro, porque facultou aos interessadosadotar um procedimento abreviado, simplificado, forado Poder Judiciário, sem burocracia, sem intermináveisidas e vindas. O cidadão passou a ter razoável certezado momento em que começa e da hora em que acabao procedimento, a solução de seu problema. E isso éfundamental, sobretudo quando se trata de superar acrise dolorosa e aguda na relação familiar.

Se o afeto acabou, o relacionamento amoroso findou,o casamento faliu, marido e mulher, com a separaçãoe o divórcio, apenas querem legalizar uma situação já

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existente, pretendem somente formalizar o desmoro-namento da vida conjugal. O desamor é um naufrágio.Se, afinal, o desencontro, irremediavelmente, ocorreu,o desenlace é inevitável, o viver juntos tornou-se insu-portável, o legislador não tem de criar obstáculos e di-ficuldades para que se chegue, prontamente e comsegurança, ao desfecho do impasse, mas, ao contrário,precisa facilitar a materialização da dissolução daunião que, na vida e na prática, já acabou. A separa-ção ou o divórcio não é a causa ou a doença, mas o re-médio para o mal. Um remédio amargo, talvez. Mas, àsvezes, é preciso tomar medicamento travoso paracurar a enfermidade.

Advirto que essas observações a respeito de marido emulher se estendem à união estável e ao casamentoentre pessoas do mesmo sexo, francamente admitidos,atualmente, no Brasil (infra, nºs. 1 e 6).

Durante um longo e tenebroso tempo, e sob o argu-mento falacioso de que “era preciso manter a paz e atranquilidade das famílias”, o divórcio foi proibido emnosso país, como se isso pudesse garantir o amoreterno. Tratava-se de influência da religião, outrora ofi-cial. No Direito canônico, o casamento é consideradosacramento e não se admite a dissolução do vínculoconjugal válido, fora da morte, e apenas se concede aseparação quoad thorum et habitationem, equivalenteao antigo desquite e à atual separação.

Graças, sobretudo, à atuação de um homem admirá-vel, grande político e jurista, Nélson Carneiro – o paido moderno Direito de Família legislado do Brasil –,conseguimos superar a questão, vencer as adversida-des, e o divórcio, desde 1977, é permitido. Mas foi man-tido o desquite, com mudado nome: separaçãojudicial.

Tanto a separação judicial – como a própria denomi-nação indica – quanto o divórcio só eram obtidos atra-vés de ação judicial, com todos os percalços,dificuldades e angústias dos que precisam resolver al-guma pendência na Justiça.

A Lei no 11.441/�007 alterou profundamente o quadro.Mantida a possibilidade de se recorrer à Justiça, que,aliás, é garantia constitucional, permitiu, sob determi-nadas condições e havendo acordo entre as partes, quea separação e o divórcio, bem como o inventário e apartilha sejam feitos administrativamente, por acordode vontades, através de simples escritura pública, es-tabelecendo, portanto, uma solução negocial. Houve,inequivocamente, a desjudicialização (!) da matéria.

Portanto, na interpretação da Lei no 11.441/�007, essesfatos e essas razões tinham de ser observados, preci-savam ser considerados. Tratava-se de uma lei que veio facilitar,baratear, simplificar, descomplicar,desburocratizar. O que for estabe-lecido na escritura de separação edivórcio, de inventário e partilhatem de ter a mesma força e vigordo que a sentença judicial respec-tiva. Ou é assim – e tem de serassim –, ou de nada teria adiantadoo esforço.

O novo CPC - Lei nº 13.105, de 16 de março de �015 - re-petiu, praticamente, as disposições a respeito do as-sunto do antigo CPC (com a redação que haviadeterminado a Lei nº 11.401/�007). Transcrevo, então,os preceitos da nova lei processual:

Art. 610 - Havendo testamento ou inte-ressado incapaz, proceder-se-á ao inven-tário judicial.

§ 1º - Se todos forem capazes e concor-des, o inventário e a partilha poderão serfeitos por escritura pública, a qual consti-tuirá documento hábil para qualquer atode registro, bem como para levantamentode importância depositada em institui-ções financeiras.

§ 2º - O tabelião somente lavrará a escri-tura pública se todas as partes interessa-das estiverem assistidas por advogado oupor defensor público, cuja qualificação eassinatura constarão do ato notarial.

Art. 733 - O divórcio consensual, a sepa-ração consensual e a extinção consensualde união estável, não havendo nascituroou filhos incapazes e observados os re-quisitos legais, poderão ser realizadospor escritura pública, da qual constarãoas disposições de que trata o art. 731.

§ 1º - A escritura não depende de homo-logação judicial e constitui título hábilpara qualquer ato de registro, bem comopara levantamento de importância depo-sitada em instituições financeiras.

§ 2º - O tabelião somente lavrará a escri-tura se os interessados estiverem assisti-dos por advogado ou por defensorpúblico, cuja qualificação e assinaturaconstarão do ato notarial.

Além do que determinam os aludidos artigos da leiprocessual, os notários devem ter o cuidado de obser-var, também, as disposições (abundantes) da Resolu-ção nº 35, de �4 de abril de �007, do ConselhoNacional de Justiça - CNJ. E não devem deixar de ficaratentos aos Códigos de Normas (enormíssimos!) eprovimentos das Corregedorias estaduais, que se mul-tiplicam, e acabam por dar ao nosso ordenamento ju-rídico o aspecto desalentador e preocupante de umababel normativa. Quosque tandem...?

IIII -- CCoommeennttáárriiooss

11.. Alguns autores opinaram que a Leino 11.441/�007 incorreu em omissão,porque não previu que as questõesreferentes à união estável pudessemser resolvidas por escritura pública.A crítica não procedia. A união es-tável é uma situação de fato. Obser-vados os requisitos do art. 1.7�3 do

"A união estável é umasituação de fato quepreexiste ao contratode convivência queos interessadoscelebrarem".

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Código Civil, a entidade familiar estáconstituída, automaticamente, porforça de lei, independentemente dequalquer formalidade, sem necessi-dade de algum papel ou docu-mento. O Código Civil, art. 1.7�5,permite que, por contrato escrito, oscompanheiros escolham o regimede bens que vigora entre eles, dife-rente do regime legal, que é o dacomunhão parcial de bens. Nada im-pede que os companheiros cele-brem um contrato – por escritura pública ouinstrumento particular – reconhecendo a existência deunião estável entre eles, adotando cláusulas, regulandoalguns aspectos de seu relacionamento.

Aproveito para advertir, como tenho feito em vários es-critos, que o contrato celebrado pelas partes não tema força e o poder de iinnssttiittuuiirr, de ccrriiaarr, a união estável,mas, apenas, de reconhecer a sua existência. A uniãoestável é uma situação de fato que preexiste ao con-trato de convivência que os interessados celebrarem.O contrato escrito pode estabelecer alguns efeitospara a união estável, especialmente, no que pertine àsrelações patrimoniais (CC, art. 1.7�5).

Insisto: a união estável, como entidade familiar, for-mou-se pelo decurso do tempo, com a observânciados requisitos exigidos pelo art. 1.7�3 do Código Civil:convivência pública, contínua e duradoura e estabele-cida com o objetivo de constituição de família. E aunião estável se dissolve e se extingue com a rupturada vida comum, sem necessidade de nenhum escritoatestando este fato. Ou seja, se a afetividade terminar,a dissolução da união estável dá-se pela extinção davida em comum, pelo término da convivência. Masnada impede – ao contrário, tudo milita para que issoocorra – que os ex-companheiros celebrem um con-trato, expressando o fim de sua união, estabelecendoos efeitos patrimoniais dessa dissolução – partilha debens, obrigação alimentícia – e outras disposições. Oart. 733 do novo CPC, expressamente, admitiu a extin-ção consensual de união estável por escritura pública,e cortou pela raiz qualquer dúvida.

Preliminarmente, e a respeito da dissolução da socie-dade e do vínculo conjugal, devo apresentar algumasconsiderações. A Constituição Federal de 1988 trouxealguns avanços com relação ao divórcio, abolindo al-gumas dificuldades que a legislação anterior previa.Mesmo assim, manteve alguns entraves para a obten-ção do mesmo. Dizia, na sua versão original, o art. ��6,§ 6º, da Carta Magna:

“O casamento civil pode ser dissolvidopelo divórcio, após prévia separação judi-cial por mais de um ano nos casos ex-pressos em lei, ou comprovada separaçãode fato por mais de dois anos”.

Regulando a dissolução da sociedade e do vínculoconjugal, o Código Civil de �00�, art. 1.571, edita que asociedade conjugal termina: “I- pela morte de um doscônjuges; II- pela nulidade ou anulação do casamento;III- pela separação judicial; IV- pelo divórcio”. O § 1ºdeste art. 1.571 dispõe: “O casamento válido só se dis-

solve pela morte de um dos cônju-ges ou pelo divórcio, aplicando-se apresunção estabelecida neste Có-digo quanto ao ausente”.

No sistema do Código Civil, a sepa-ração judicial podia ser unilateral, li-tigiosa, baseada na culpa ou naruptura da vida em comum há maisde um ano e a impossibilidade desua constituição, ou amigável, pormútuo consentimento dos cônjuges

“se forem casados por mais de um ano”.

Por sua vez, a respeito do divórcio, o art. 1.580, caput,previa: “Decorrido um ano do trânsito em julgado dasentença que houver decretado a separação judicial,ou da decisão concessiva da medida cautelar de sepa-ração de corpos, qualquer das partes poderá requerersua conversão em divórcio”. Era o divórcio por con-versão. Mas havia o divórcio direto, admitido no § �ºdo art. 1.580 do Código Civil: “O divórcio poderá serrequerido, por um ou por ambos os cônjuges, no casode comprovada separação de fato por mais de doisanos”.

Como já salientei, com o advento da Lei nº 11.441/�007,foi extinto o monopólio do Estado com relação aotema e prestigiada a autonomia da vontade, prevendo-se que tanto a separação consensual como o divórcioconsensual fossem feitos administrativamente, pormeio de escritura pública.

Mas a grande revolução nesta matéria ocorreu com aaprovação e a entrada em vigor da Emenda Constitu-cional nº 66, de 13 de julho de �010, publicada no Diá-rio Oficial da União, de 14 de julho de �010, quedeterminou nova redação ao § 6º do art. ��6 da Cons-tituição Federal, que passou a dizer, simples, direta einequivocamente: oo ccaassaammeennttoo cciivviill ppooddee sseerr ddiissssooll--vviiddoo ppeelloo ddiivvóórrcciioo..

A partir dessa EC nº 66/�010 ficou sensivelmente faci-litada a consecução do divórcio, que pode ser plei-teado por ambos ou por um dos cônjuges, sem ter dedeclinar nenhum motivo para tal, e sem ter de aguar-dar prazos. A qualquer tempo, até no dia seguinte aodo casamento, o divórcio pode ser pedido.

Muitos civilistas nossos - a expressiva maioria deles -,diante do art. ��6, § 6º, da Carta Magna entenderamque estava automaticamente abolida a figura da sepa-ração de direito, entre nós, seja a judicial ou a admi-nistrativa, e a única forma para extinguir tanto asociedade conjugal quanto o vínculo matrimonial, si-multaneamente, é o divórcio. Apesar da resistência dealguns, com a aprovação da EC nº 66/�010, a separa-ção desapareceu do sistema jurídico, garante MariaBerenice Dias (Divórcio Já!: comentários à EmendaConstitucional 66, de 13 de julho de 2010, RT, SãoPaulo, �010, p. 1�8), que acrescenta:

“Ainda que permaneçam no Código Civilos dispositivos que regiam o instituto (CC1.571 a 1.578), tal não significa que persistaa possibilidade de alguém buscar so-mente o “término” do casamento, quer

"Para que o casalpromova sua separação,

via administrativa,através de escriturapública, não pode ter

filhos menores ou filhosmaiores que sejam

incapazes".

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judicial quer extrajudicialmente. Agora sóé possível pleitear a dissolução do casa-mento via divórcio”.

Mas vozes importantes - em minoria, embora - disse-ram que a separação de direito continua em nosso or-denamento, que a EC nº 66/�010 não tivera a intençãode aboli-la, que a dicotomia permanece e só com a re-vogação das normas da legislação ordinária, infra-constitucional, que a prevê e regula, é que a separaçãode direito vai acabar.

Entretanto, mesmo a se admitir que a separação de di-reito - judicial e por escritura pública - remanesce emnosso meio jurídico, ela tem de ser interpretada, pre-cisa ser recebida e aplicada diante da nova ordem es-tabelecida pela EC nº 66/�010. Por exemplo: se odivórcio, ou seja, a própria extinção do vínculo conju-gal é possível sem nenhum requisito temporal, comose admitir que a separação por mútuo consentimentosó possa ser obtida se os cônjuges forem casados “pormais de um ano”, conforme prescreve o art. 1.574 doCódigo Civil?

A corrente doutrinária que prega a manutenção dasduas figuras, o divórcio e a separação de direito, emnosso ordenamento, ganhou reforço com a entrada emvigor do novo CPC, que, expressamente, menciona aseparação consensual nos arts. 731 e 733, bem como serefere à separação em outros dispositivos: arts. 53, I;189, II; 693. Sobre o assunto, sugiro a leitura do livro ONovo CPC e o Direito Civil (Gen/ Método, São Paulo,�015, p. 367), do jurista Flávio Tartuce, que considera“uma grande infelicidade, um total retrocesso” a ma-nutenção da separação judicial ou extrajudicial nonovo Código de Processo Civil Brasileiro.

A par dessa questão jurídica, de continuar ou não emnosso ordenamento, oficialmente, a separação de direitoao lado do divórcio, e mantido esse sistema dual ou bi-nário de dissolução da sociedade conjugal e do casa-mento, na vida social - no Direito vivo que a gente vive-, a separação judicial ou extrajudicial está definhando,praticamente acabou, ninguém mais quer saber dela.Basta olhar em volta, despido de preconceitos e comboa-fé, e se conclui que as pessoas só estão se utili-zando do divórcio para resolver a questão existencial.

Rodrigo da Cunha Pereira - jurista ilustríssimo, funda-dor e presidente nacional do IBDFAM, um dos autoresintelectuais do projeto que deu origem à Emenda Cons-titucional nº 66/�010 - não tem dúvidas de que a novaordem constitucional então estabelecida a respeito damatéria não recepcionou a legislação ordinária quemenciona e regula a separação de direito e o divórcio,apontando princípios jurídicos e argumentativos da “ex-tirpação da anacrônica separação judicial”, e observa:

“De qualquer forma, o instituto da sepa-ração judicial/administrativa, ainda quesobreviva apenas como opção, tende a setornar ‘peça de museu’. Afinal, qual é osentido de se chegar ao objetivo de sepôr fim ao casamento passando antes poruma separação judicial/administrativa? Seo motivo é a convicção religiosa, oumesmo dificuldade de ordem emocionale psíquica, basta que se faça uma separa-ção de corpos, que também pode ser ju-dicial ou administrativa” (in Divórcio:teoria e prática, 4ª ed., de acordo com aEmenda Constitucional nº 66/�010, Sa-raiva, São Paulo, �013, p. 54).

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Miguel Reale, no seu livro primo-roso, que nenhuma verdadeira bi-blioteca jurídica pode deixar deostentar em sua prateleira, men-ciona que, muito embora prevaleçaa tese contrária a essa forma de re-vogação, de acordo com o princí-pio corrente de que “uma lei só serevoga por outra lei de igual oumaior categoria”, é preciso reco-nhecer que não se pode admitir aeficácia de uma norma legal que, durante largotempo, não teve qualquer aplicação, tão profundo erao seu divórcio com a experiência social (cf. LiçõesPreliminares de Direito, 4ª ed., 1977, Saraiva: SãoPaulo, pp. 1�1 e 157).

Abordei a grave questão no livro Comentários à Lei deIntrodução ao Código Civil - artigos 1º ao 6º (�ª ed.,�006, Unama: Belém, nº 4�, p. 10�, cuja “orelha” trazuma apresentação de meu saudoso e querido mestreMiguel Reale), e disse que há autores que admitemque o desuso tem o poder de revogar ou antiquar alei: “A ddeessuueettuuddoo é o efeito jurídico negativo do cos-tume”. Mas o princípio prevalecente em nosso Direitoé de que só podemos conceber a norma consuetudi-nária que se acorde com a lei ou que a complete,sendo inadmissíveis as contra legem. O assunto, toda-via, está impregnado de forte componente ideológico,envolvido por formulações jurídicas, filosóficas, polí-ticas, sociológicas.

Praticamente, tudo que se pode fazer e estatuir, porescritura pública, para formalizar a separação consen-sual e o divórcio consensual das pessoas que se casa-ram, pode ser realizado e estabelecido, por escriturapública, para confirmar o desfazimento da união dosque optaram em constituir família sem o vínculo ma-trimonial. O novo CPC, art. 733, como vimos, mencionaa extinção consensual de união estável.

E essa conclusão se aplica às relações homoafetivas.O Supremo Tribunal Federal - STF, em 5 de maio de�011, no julgamento conjunto da ADPF nº 13� e da ADInº 4.��7, relator ministro Carlos Ayres Britto, decidiu,por unanimidade, com eficácia contra todos e efeitovinculante, que as uniões homoafetivas são entidadesfamiliares, com os mesmos direitos e deveres dasuniões estáveis entre homem e mulher, ficando ambassubmetidas ao mesmo regime jurídico (cf. MariannaChaves, Homoafetividade e Direito: proteção consti-tucional, uniões, casamento e parentalidade, Curitiba,Juruá Editora, 3ª ed., �015, p. �68, obra que tive ahonra de apresentar). O casal homossexual pode, éclaro, celebrar uma escritura pública, declarando, for-malmente, seu relacionamento familiar, segundo suaorientação sexual, que tem de ser respeitada, que nãopode ser objeto de preconceito e discriminação. Essepacto de convivência é legítimo. Do mesmo modo,pode a parceria homossexual outorgar escritura pú-blica, reconhecendo a extinção do relacionamento e aseparação dos conviventes, estatuindo, inclusive, efei-tos patrimoniais. Mas, se houver filho comum (no casode adoção conjunta, o que a jurisprudência vem ad-mitindo), e se o filho é menor ou incapaz, a extinçãodo relacionamento homoafetivo precisa ser objeto deação judicial.

��.. Para que o casal promova sua se-paração, via administrativa, atravésde escritura pública, não pode ter fi-lhos menores ou filhos maiores quesejam incapazes. E é preciso obser-var o prazo do art. 1.574 do CódigoCivil, ou seja, os cônjuges precisamestar casados há mais de um ano?Já disse que não. Esse prazo é in-compatível com a ordem constitu-cional implantada pela EC nº

66/�010. Não obstante, o art. 47 da Resolução nº 35,do CNJ, com a redação dada por decisão plenária, rea-lizada em 1� de abril de �016, para a lavratura da es-critura pública de separação consensual, prevê quedeve ser observado o prazo de um ano de casamento.A meu ver, é um equívoco. Esse prazo, mencionado noart. 1.574 do Código Civil, não é mais exigível. Assimcomo para o divórcio, os cônjuges podem, a qualquertempo, promover a separação consensual.

Se o casal tem filho com menos de 18 anos, que, en-tretanto, foi emancipado, consoante o art. 5o, pará-grafo único, incisos I a V, do Código Civil, podeseparar-se por escritura pública. A emancipação fazcessar a incapacidade; a pessoa emancipada fica ha-bilitada à prática de todos os atos da vida civil. Não háinteresse de incapaz a ser resguardado pelo MinistérioPúblico e pelo juiz, e, por isso, não há razão ou motivopara proibir que os pais de um filho emancipado pro-movam a sua separação pela via administrativa.

O legislador sinalizou, claramente, que não quer que aseparação e o divórcio sejam realizados administrati-vamente, por escritura pública, se o casal tem filhomenor ou incapaz. A dissolução da vida conjugal,nesse caso, precisa seguir, inexoravelmente, o proce-dimento judicial. É que todas as questões relativas aosfilhos pequenos (crianças, adolescentes) ou maiores,mas incapazes, – guarda, visita, alimentos e outras dis-posições – têm de ser feitas com a fiscalização do Mi-nistério Público e direta intervenção do juiz, além departicipação de equipe interdisciplinar, se for o caso.

Cristiano Chaves de Farias (O novo procedimento daseparação e do divórcio - de acordo com a Lei nº11.441/�007, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, �007, p.134)opina que, se o casal tem prole, ainda incapaz, comum,poderá deliberar a dissolução de suas núpcias pormeio de escritura pública, “desde que o pacto ajustadonão verse sobre eventuais direitos dos filhos, que sãoindisponíveis”. Assim, o casal poderia, através de es-critura pública, ajustar a partilha dos bens comuns, osalimentos devidos reciprocamente e a eventualpermanência do nome de casado, deixando para re-solver as questões atinentes à guarda e visita dos fi-lhos e aos alimentos devidos a eles (além de outraseventuais indagações) na via judicial, através de açõespróprias. Embora louvando a criatividade da ideia doautor, que almeja facilitar a solução da crise conjugal,deixando para juízo sucessivo a decisão sobre os inte-resses dos filhos, confesso que tenho grande dificul-dade de aderir à sua tese, na falta de uma disposiçãolegal expressa a esse respeito.

Apesar da vedação expressa que faz a lei para a utili-zação da separação ou do divórcio extrajudicial se o

"Assim como para odivórcio, os cônjugespodem, a qualquertempo, promover

a separaçãoconsensual".

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casal tem filhos menores, ou filhosmaiores, mas incapazes, Rolf Ma-daleno (Curso de Direito de Famí-lia, Forense: Rio de Janeiro, �008,n. 6.35.3, p. �53) pondera que emnada interfere a separação ou o di-vórcio extrajudicial se o casal jácuidou de acordar em demandaprecedente os interesses pertinen-tes à guarda, visitas e aos alimen-tos da sua prole menor ou incapaz,ou mesmo se já tratou desses itens em uma antece-dente separação consensual de corpos, homologadae transitada em julgado. Essa opinião de Rolf temrespaldo no Ddireito comparado, especialmente nalegislação portuguesa, como será visto logo a seguir,e coincide com a lição de Cristiano Chaves de Farias,acima apontada, a respeito da qual já dei o meu pa-recer, que é extensivo ao magistério do professorMadaleno.

Mas não se deve fazer confusão entre este caso comoutro, que é o seguinte: o casal tem filhos menores eresolveu a questão do divórcio na Justiça, inclusive,solucionando tudo o que se referia aos filhos: guarda,pensão alimentícia, etc. Mas não houve acordo quantoà partilha de bens. O Código Civil, art. 1.581, edita: "Odivórcio pode ser concedido sem que haja prévia par-tilha de bens" (cf. Súmula 197 do STJ). Em seguida aodivórcio, já com a sentença judicial devidamente aver-bada no Registro Civil, os ex-cônjuges - mesmo queos filhos ainda sejam menores - podem celebrar umaescritura pública de partilha de bens.

Devo mencionar, entretanto, que, em março de �013,na VI Jornada de Direito Civil (patrocinada pelo Con-selho da Justiça Federal - CJF), foi aprovado o Enun-ciado nº 571: “Se comprovada a resolução prévia ejudicial de todas as questões referentes aos filhos me-nores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrarescrituras públicas de dissolução conjugal”. Minha di-ficuldade em aceitar este entendimento está na con-vicção de que a ressalva ou a exceção devia ter sidoprevista na lei. Veja-se que o novo CPC, que acaba deentrar em vigor, não adotou a reserva ou a restriçãoque propõe o citado Enunciado nº 571.

No Direito português, a separação de pessoas e bens,por mútuo consentimento, é requerida por ambos oscônjuges, sem indicação de causa, e pode ser judicialou administrativa, esta última na Conservatória do Re-gistro Civil, se o casal não tiver filhos menores, ou se,havendo esses filhos, o poder paternal já estiver judi-cialmente regulado. As mesmas regras se aplicam aodivórcio por mútuo consentimento (cf. Código Civilportuguês, arts. 1.773,�; 1.778-A, 1; 1.794). Portanto, lácomo aqui, não é mais exigível, de modo absoluto, umadeclaração judicial, mediante sentença, para a dissolu-ção da sociedade conjugal (separação) ou para a ex-tinção do casamento (divórcio). Para melhorconhecimento do assunto, indico, na doutrina portu-guesa: Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oli-veira, Curso de Direito da Família, Coimbra Editora,�001, �ª ed., com a colaboração de Rui Moura Ramos,nº �36, p. 558 e nº �51, p. 596; Jorge Duarte Pinheiro, ODireito da Família Contemporâneo, AAFDL/ Lisboa,�008, nº �8.1, p. 594 e nº 34, p. 614.

E se a esposa estiver grávida, podeseparar-se por escritura pública? ALei nº 11.441/�007 dizia que a via ad-ministrativa para a dissolução davida conjugal só é possível se nãohouvesse filhos menores ou incapa-zes. A meu ver, a disposição incluíao nascituro. O nascituro não é umvegetal, uma coisa qualquer, masuma pessoa que está por nascer.Todo ser humano menor de 18 anos

recebe proteção especial, não só depois, como antesdo nascimento. A personalidade civil começa do nas-cimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a con-cepção, os direitos do nascituro (CC, art. �°). Sim, hádireitos que não dependem do nascimento com vida.O primeiro deles é o direito à própria vida, e mais: di-reito à integridade física, à saúde, aos alimentos, di-reito de ser reconhecido, de ser adotado, de estarsubmetido ao poder familiar, à curatela, de receberdoação, direito sucessório. O nascituro já adquiriu ostatus de filho. Silmara J.A. Chinelato e Almeida (Tu-tela civil do nascituro, São Paulo: Saraiva, �000, p. ��)enuncia: “Tendo em vista que o nascituro é um ser hu-mano, é plenamente defensável poder ser incluído noconceito de criança do Estatuto da Criança e do Ado-lescente, segundo interpretação sistemática do orde-namento jurídico”.

Sem o servilismo de uma compreensão literal-grama-tical, e, ao contrário, fazendo uma interpretação teleo-lógica, finalística, dando uma exegese extensiva, comleitura do texto conforme a Constituição Federal, nãotenho dúvida em concluir que, mesmo diante da Leinº 11.441/�007, se o casal está esperando um filho, sehá uma criança in fieri, a separação por via adminis-trativa nnããoo éé aaddmmiissssíívveell.. Como diz Ferrara, citado porCarlos Maximiliano, os fatos de igual natureza devemser regulados de modo idêntico. Neste assunto, a se-melhança das hipóteses supera a mera semelhança, émais do que parecença, chegando à equivalência, àigualdade (cf. Christiano Cassetari. Separação, divór-cio e inventário por escritura pública: teoria e prática.7ª ed., São Paulo: Método, �015, p. 59, livro que prefa-ciei, com muita honra). Atualmente, a questão está pa-cificada, pois o art. 733 do novo CPC prevê que odivórcio consensual, a separação consensual e a extin-ção consensual de união estável não poderão ser rea-lizados por escritura pública havendo nascituro oufilhos incapazes.

O parágrafo único do art. 34 da Resolução nº 35, doCNJ (incluído pela Resolução nº ��0, de �6/4/�016)prevê: “As partes devem, ainda, declarar ao tabelião,na mesma ocasião, que o cônjuge virago não se en-contra em estado gravídico ou, ao menos, que nãotenha conhecimento sobre esta condição”.

33.. É possível que na escritura pública o separando sejarepresentado por procurador. Mas o mandato tem deser outorgado por instrumento público, para atenderà exigência do art. 657, primeira parte, do Código Civil,e deve conter poderes especiais. O mandato em ter-mos gerais não pode ser utilizado para a representa-ção numa escritura pública de separação. O art. 1.54�do Código Civil deve ser aplicado, analogicamente. Porsinal, num sistema jurídico como o nosso, que admite

"Para que o casalpromova sua separação

através de escriturapública, não pode terfilhos menores oufilhos maiores quesejam incapazes".

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a celebração do próprio casamento por procuração,que razão haveria para que a separação e o divórcionão pudessem ser feitos com a utilização de mandato?Alerte-se que a circunstância de estar o cônjuge re-presentado por procurador não dispensa a presençado advogado ou do defensor público que, na forma dalei, deve assistir as partes, conforme mostrarei a seguir.

O art. 36 da Resolução nº 35, do CNJ, enuncia que ocomparecimento pessoal das partes é dispensável à la-vratura de escritura pública de separação e divórcioconsensuais, sendo admissível ao(s) separando (s) ouao(s) divorciando(s) se fazer representar por manda-tário constituído, desde que por instrumento públicocom poderes especiais, descrição das cláusulas essen-ciais e prazo de validade de 30 dias. A regra se estendeao caso de extinção consensual de união estável. Maso prazo de “validade” que estabeleceu é muito exíguo.Infelizmente, nossos Correios têm recebido muitas crí-ticas pelo tempo enormíssimo que está gastando naentrega das correspondências. E isso quando o desti-natário está numa Capital; imagine-se o que ocorrequando a carta é enviada a um desses interiores lon-gínquos do Brasil, com dificuldades imensas de trans-porte, comunicação... E se uma das partes está noexterior, mesmo em países de nosso entorno, na Amé-rica Latina, é comum a carta levar mais de 30 dias paraser entregue ao destinatário. Por sinal, aquele prazo,para seguir os três planos do mundo jurídico, genial-mente expostos por Pontes de Miranda, não seria devalidade, porém, de eficácia (cf. Marcos Bernardes deMello, Teoria do Fato Jurídico - Plano da Existência, Sa-raiva, São Paulo, 18ª ed., �01�, § �3, p. 136). Interessanteé que, no art. 1�, a citada Resolução nº 35, do CNJ, ad-mite, também, a utilização de procuração, por instru-mento público, pelas partes, no inventário e na partilhaextrajudiciais, mas já não determina um prazo de efi-cácia para a procuração.

44.. Na escritura de separação, de extinção consensualde união estável, ou de divórcio (bem como na de in-ventário e de partilha consensuais), os contratantestêm de ser assistidos por advogado comum ou advo-gado de cada um deles. A presença desse profissional,legalmente habilitado na Ordem dos Advogados doBrasil – OAB, é exigência capital, solenidade imposter-gável, cuja preterição invalida a escritura, fulminando-a de nulidade, consoante o art. 166, inciso V, do CódigoCivil. O art. 733, § �º, do novo CPC edita: “O tabeliãosomente lavrará a escritura se os interessados estive-rem assistidos por advogado ou defensor público, cujaqualificação e assinatura constarão do ato notarial” (cf.arts. 8º e 9º da Resolução nº 35, do CNJ).

Não há necessidade de as partes entregarem uma pro-curação ao advogado. A meu ver, já há o mandato tá-cito, previsto no art. 656 do CódigoCivil, caracterizado pela própriapresença do advogado, assistindoseu cliente, fiscalizando o ato, assi-nando a escritura pública.

55.. A Lei no 11.441/�007, ao introdu-zir o art. 1.1�4-A no CPC revogado,permitiu o emprego da via adminis-trativa não somente para a separa-ção consensual – que extingue a

sociedade conjugal – como para o divórcio consensual– que rompe o vínculo matrimonial, dissolve o própriocasamento. O art. 733 do novo CPC segue a mesmasolução e ainda estende a previsão para a extinçãoconsensual da união estável. Aproveito para observarque neste, como em muitos outros pontos, o novoCPC equiparou o casamento e a união estável. E é ex-pressivo, neste sentido, o art. 693, caput, do novoCPC, que faz parte do Capítulo DAS AÇÕES DE FAMÍ-LIA e diz: “As normas deste Capítulo aplicam-se aosprocessos contenciosos de divórcio, separação, reco-nhecimento e extinção de união estável, guarda, visi-tação e filiação”.

66.. Dizia o art. 1.1�4-A do antigo CPC - incluído pela Leinº 11.441/�007 - que da escritura pública constarão asdisposições relativas à descrição e à partilha dos benscomuns, à pensão alimentícia e, ainda, ao acordoquanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de sol-teiro ou à manutenção do nome adotado quando sedeu o casamento. O novo CPC, art. 733, quanto às es-crituras de divórcio consensual, separação consensuale extinção consensual de união estável, determina quenas mesmas constarão as disposições do art. 731, eeste mencionado artigo, do novo CPC, diz:

Art. 731 - A homologação do divórcio ouda separação consensuais, observados osrequisitos legais, poderá ser requerida empetição assinada por ambos os cônjuges,da qual constarão:

I - as disposições relativas à descrição e àpartilha dos bens comuns;II - as disposições relativas à pensão ali-mentícia entre os cônjuges;III - o acordo relativo à guarda dos filhosincapazes e ao regime de visitas; eIV - o valor da contribuição para criar eeducar os filhos.

Parágrafo único. Se os cônjuges nãoacordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta depois de homologado o divór-cio, na forma estabelecida nos arts. 647 a658.

Não se pense que essas cláusulas devam constar, ob-rigatoriamente, nessas escrituras. Como promover apartilha de bens comuns, se o casal não tem bens apartilhar? Como fixar o valor da pensão alimentícia, seninguém vai pagar pensão?

Em suma, as aludidas disposições constarão nas escri-turas, se for possível, necessário, dependendo do casoconcreto, do interesse das partes.

O Código Civil, art. 1.565, §1º, prevê:“Qualquer dos nubentes, querendo,poderá acrescer ao seu o sobre-nome do outro”. No Tratado de Di-reito das Famílias (IBDFAM, BeloHorizonte, �015), coube-me escre-ver o Capítulo 9 - Nome Civil daPessoa Natural, e, claro, abordei a al-teração do sobrenome pelo casa-mento (nº 9.5, p. 441, do aludido

"Se o casal estáesperando um filho, sehá uma criança in fieri,a separação por via

administrativanão é admissível".

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Tratado). Disse, então, que por força da lei, fica autori-zado o varão acrescer ao seu o sobrenome da mulher,ou esta acrescer o sobrenome do marido - o que é cos-tume em nosso país-, bem como pode, cada um, con-tinuar com o nome que já tem. Todavia, o maior avançoé que a norma, ao que parece, permite que o varãoacresça ao seu o sobrenome da mulher e, por sua vez,a mulher acresça ao seu o sobrenome do marido, ha-vendo uma troca de sobrenomes.

E isso tudo se aplica aos casais homossexuais, uma vezque a jurisprudência já admite não só a união estável,como o próprio casamento entre as pessoas domesmo sexo (cf. STJ, REsp 1.183.378/RS, 4ª Turma, re-lator ministro Luis Felipe Salomão, julgamento reali-zado em 1º de fevereiro de �01�).

Diante da decisão do STJ, no aludido REspnº 1.183.378/RS, foi editada a Resolução nº 175, de 14de maio de �013, pelo presidente do Conselho Nacio-nal de Justiça - CNJ, ministro Joaquim Barbosa, dis-pondo sobre a habilitação, a celebração de casamentocivil ou a conversão de união estável em casamento,entre pessoas de mesmo sexo, determinando:

Art. 1º - É vedada às autoridades compe-tentes a recusa de habilitação, celebraçãode casamento civil ou de conversão deunião estável em casamento entre pes-soas de mesmo sexo.

Art. 2º - A recusa prevista no artigo 1º im-plicará a imediata comunicação ao res-

pectivo juiz corregedor para as provi-dências cabíveis.

A escritura pública de divórcio consensual, de separa-ção consensual ou de extinção consensual de união es-tável pode conter acordo que signifique partilha,transferência ou atribuição de imóvel rural, e, então,além dos requisitos gerais, devem ser observados osrequisitos especiais previstos em lei (infra, nº �1).

É muito comum, em escrituras de separação consen-sual e de divórcio, que os cônjuges decidam a respeitodos nomes, ou afirmando que um deles vai continuarcom o sobrenome do outro, adquirido por ocasião docasamento, ou vai abandonar o sobrenome que ad-quiriu e voltará a usar o nome que tinha anteriormente.

Sobre o tema, a Resolução nº 35, do CNJ apresentaduas disposições importantes, que transcrevo:

Art. 41 - Havendo alteração do nome dealgum cônjuge em razão de escritura deseparação, restabelecimento da socie-dade conjugal ou divórcio consensuais, oOficial de Registro Civil que averbar o atono assento de casamento também ano-tará a alteração no respectivo assento denascimento, se de sua unidade, ou, se deoutra, comunicará ao Oficial competentepara a necessária anotação.

Art. 45. A escritura pública de separaçãoou divórcio consensuais, quanto ao ajuste

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do uso do nome de casado, pode ser reti-ficada mediante declaração unilateral dointeressado na volta ao uso do nome desolteiro, em nova escritura pública, comassistência de advogado.

Mesmo que existam bens comuns, por exemplo, os in-teressados podem querer não dividi-los, continuandoa propriedade em condomínio, e a divisão poderá serfeita futuramente, por acordo, ou judicialmente. A co-munhão se transmuda em condomínio, e a todotempo será lícito ao condômino exigir a divisão dacoisa comum, o que pode dar-se amigável ou judicial-mente (actio communi dividundo, dos romanos). Apli-cam-se à divisão do condomínio, no que couber, asregras de partilha de herança (cf. Código Civil, arts.1.3�0 e 1.3�1).

Tratando-se de separação judicial consensual, o antigoCódigo de Processo Civil, art. 1.1�1, § 1º, admitia que aseparação fosse homologada sem a partilha de bens.O novo CPC, art. 731, parágrafo único, acima transcrito,prevê: “Se os cônjuges não acordarem sobre a partilhados bens, far-se-á esta depois de homologado o di-vórcio, na forma estabelecida nosarts. 647 a 658”.

O Código Civil, art. 1.581, enunciaque o divórcio pode ser concedidosem que haja prévia partilha debens. Luiz Edson Fachin e CarlosEduardo Pianovski Ruzyk (CódigoCivil comentado, vol. XV, Atlas, SãoPaulo, �003, coordenador álvaroVillaça Azevedo, p. �45) apontam:

“Diferenciando os aspectos pessoais dospatrimoniais, admite o legislador que atémesmo o divórcio possa ser concedidosem que haja prévia partilha de bens.Trata-se de inovação em relação à siste-mática legal anterior, e que receberá bali-zamento na jurisprudência”.

Na III Jornada de Direito Civil, patrocinada pelo Conse-lho da Justiça Federal, foi aprovado o Enunciadono �55, incidente sobre o art. 1.575 do Código Civil: “Nãoé obrigatória a partilha de bens na separação judicial”.Essa tendência deve ser observada nos casos de sepa-ração consensual e divórcio consensual, realizados porescritura pública. O fundamental é resolver a questãopessoal; o problema patrimonial pode ser deixado paradepois, e a falta de acordo quanto à divisão dos bensnão deve atrapalhar, atrasar ou inviabilizar a separaçãoou o divórcio. No entanto, nada impede que fique a cir-cunstância mencionada na escritura, ou seja, de queexistem bens comuns, e a partilha dos mesmos, se foro caso, será realizada no futuro. É conveniente e útilque essa ressalva fique expressa. E em alguns casos, ocasal estabelece que determinados bens, ou algumbem caberá aos filhos, como adiantamento de suas le-gítimas, e será preciso, em seguida, outorgar a compe-tente escritura de doação.

77.. Mencionei, acima, que as disposições relativas àdescrição e à partilha dos bens comuns e à pensão

alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomadapelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manuten-ção do nome adotado quando se deu o casamentonão são obrigatórias, essenciais. Pode haver escriturade separação consensual ou de divórcio consensualsem referência a esses assuntos e, no caso de existi-rem bens comuns, deixando a divisão dos mesmospara depois; e nada impede que as partes, nas aludi-das escrituras, acordem sobre outras questões, resol-vam outras pendências, que não as relativas aostemas apontados no art. 731 do novo CPC. Estão, porexemplo, autorizados a fixar pensão alimentícia a umfilho maior e capaz; a resolver que determinado imó-vel do casal será doado aos filhos comuns, comoadiantamento de suas legítimas; a estabelecer queum dos contratantes exercerá direito real de habita-ção sobre determinado apartamento. Não se infrin-gindo a lei, a ordem pública e os bons costumes,agindo-se com probidade e boa-fé, quaisquer dispo-sições ou ajustes são possíveis, com base no princípioda liberdade de contratar, da autonomia da vontade,aplicando-se o velho brocardo: permittitur quod nonprohibetur.

88.. O Código Civil, art. 1.577, prevê que, seja qual for acausa da separação judicial e omodo como esta se faça, é lícito aoscônjuges restabelecer, a todotempo, a sociedade conjugal, porato regular em juízo. Se, porém, ocasal já se divorciou, e deseja re-constituir a vida conjugal, tem decasar novamente, pois o divórcioextinguiu não somente a sociedadeconjugal, mas o próprio casamento.

Mesmo que a separação tenha sidofeita judicialmente, a reconciliação dos cônjuges queestão separados pode ser feita por escritura pública.Não houve, quanto a isso, referência expressa emnossa lei, mas, sem dúvida, está no seu espírito. Umalei que veio permitir a separação do casal por escri-tura pública, portanto, sem intervenção judicial, agi-lizando, simplificando, facilitando o procedimento,sem dúvida, não estaria homenageando a lógica nemprestigiando o bom senso se exigisse a via judicialpara a reconciliação. Então, numa interpretação fina-lística e sistemática da nossa legislação, observando-se os fins sociais a que ela se dirige e às exigênciasdo bem comum (Lei de Introdução às Normas do Di-reito Brasileiro, art. 5°), entendo que o restabeleci-mento da sociedade conjugal pode ser feito porescritura pública, sem necessidade de homologaçãojudicial; mas continua indispensável, a meu ver, na re-conciliação, a assistência do advogado das partes oudefensor público. Observe-se que o casal que se re-concilia não pode alterar, por força da própria escri-tura pública, o regime de bens que outrora vigeu. Asociedade conjugal não pode ser restabelecida commodificações. Embora o novo Código Civil não tenhaadotado o princípio da irrevogabilidade e inalterabi-lidade do regime de bens e, ao contrário, admitiu amudança do regime, condiciona a alteração a três re-quisitos: autorização judicial; motivação relevante;ressalva de direitos de terceiros (art. 1.639, § �o). Anorma especial a respeito da matéria, como se vê,exige a intervenção judicial.

"O casal que sereconcilia não podealterar, por força daprópria escritura

pública, o regime debens que outrora vigeu".

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Sobre o restabelecimento de socie-dade conjugal, ver arts. 48 a 51 daResolução nº 35, do CNJ.

99.. Se o casal fizer a descrição deseus bens e promover a partilha dosmesmos, e se esta for desigual – porexemplo, o único imóvel do patrimô-nio comum coube, exclusivamente, àmulher; ou, no caso de o casal pos-suir três imóveis, de valores equiva-lentes, um dos cônjuges fica com um deles, somente,cabendo os demais ao outro cônjuge –, há incidênciade imposto de transmissão. O fato gerador do tributoé a diferença dos quinhões atribuídos aos cônjuges; in-cide o imposto de transmissão (que se chama, também,imposto de reposição) sobre o que exceder à meação(Súmula 116 do STF). O art. 38 da Resolução nº 35 doCNJ prevê: “Na partilha em que houver transmissão depropriedade do patrimônio individual de um cônjugeao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum,deverá ser comprovado o recolhimento do tributo de-vido sobre a fração transferida”.

A escritura pública de divórcio consensual, de separa-ção consensual ou de extinção consensual de união es-tável pode conter acordo que signifique partilha,transferência ou atribuição de imóvel rural, e, então,além dos requisitos gerais, devem ser observados osrequisitos especiais previstos em lei (infra, nº �1).

1100.. O art. 1.1�4-A, § 3o, do antigo CPC dizia que a escri-tura e demais atos notariais serão gratuitos àquelesque se declararem pobres sob as penas da lei. Bastava,pois, a declaração da parte de que é carente, sem maisnada. Presume-se que a afirmação é verdadeira. Ab-surdo seria exigir a prova da miséria. Entretanto, o le-gislador disse menos do que queria e foi necessáriodar uma interpretação sistemática e teleológica aotexto. A gratuidade tinha de ser estendida não só aos“demais atos notariais”, como aos atos registrais e atodos os outros que decorrem da escritura e são ne-cessários para a plena eficácia da mesma. O disposi-tivo legal, com essa compreensão e amplitude, estarásendo lido de modo progressista, democrático, cons-trutivo, conforme a Constituição Federal.

Mas o que o pobre não iria pagar eram as custas, emo-lumentos notariais e registrais. Teria de pagar o tributoque incidisse sobre o ato. Em alguns estados, são pre-vistos, ainda, selos de segurança e taxas relativas aosatos, destinadas aos tribunais, dos quais os pobres nãoestão dispensados, salvo provimentos, neste sentido,dos respectivos Tribunais de Justiça.

Esta importante previsão do art. 1.1�4-A, § 3º, do CPCrevogado, a respeito da gratuidade, não foi repetidono novo CPC, como já foi referido.

1111.. No caso de serem fixados alimentos na escritura pú-blica de separação consensual, do varão em favor damulher ou de filhos maiores, por exemplo, e não ha-vendo, depois, culposamente, o pagamento de presta-ções, discutia-se se é possível a prisão civil do devedor,com base no art. 5o, inciso LXVII, da Constituição Fe-deral e no art. 733 do antigo Código de Processo Civil,que corresponde ao art. 5�8 do novo CPC. Havia a opi-

nião de que a prisão civil, emconsequência do descumprimentovoluntário e inescusável de obriga-ção alimentícia, só era admissívelquando a obrigação fosse estabele-cida em título executivo judicial. Seo título executivo era extrajudicial –como o que se origina de obrigaçãoassumida em uma escritura pública,por exemplo –, o não pagamento dapensão alimentícia não poderia en-

sejar a prisão do devedor (STJ, 3a T., HC ��.401/SP, Rel.Min. Carlos Alberto Menezes Direito, RT, 809/�09).

Nunca abracei este entendimento. O devedor de ali-mentos que, podendo, tendo dinheiro para cumprir,simplesmente não paga a pensão, está comprome-tendo a própria sobrevivência do credor. Pratica, pois,ilícito gravíssimo, que precisa ser reprimido com o má-ximo rigor. A meu ver, ele tem de ser preso, como meiode coerção – aliás, extremamente eficaz, como bemsabem os que, saindo das puras elucubrações acadê-micas, têm experiência no foro –, com vistas a que eleforneça a verba alimentícia a quem dela necessita paraatender necessidades básicas.

O que se decidiu, acordou e estabeleceu na escriturapública de separação ou de divórcio precisa ter amesma força, o mesmo valor, efeito idêntico ao queteria a sentença do juiz. Se pode ser preso o devedorinadimplente e culposo da pensão que foi estabelecidacom a intervenção do Poder Judiciário, seria um dis-parate não poder ser preso o devedor inadimplente dapensão alimentícia contraída na escritura pública deseparação ou de divórcio consensuais. Sempre en-tendi que, seja a sentença que tenha previsto a obri-gação alimentar, seja um título executivo extrajudicial,o devedor voluntária e inescusavelmente inadimplentede pensão alimentícia pode responder com a prisãocivil (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldasdo Rego Freitas Maluf, Curso de Direito de Família, Sa-raiva/SP �013, p. 709).

Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil,v. V, Direito de Família, Gen/Forense, �4ª ed., �016,atualizada por Tânia da Silva Pereira, nº 4�8-A, p. 671)observa que o novo CPC cindiu os procedimentos deexecução de alimentos, dividindo-se em: execução dealimentos decorrentes de títulos judiciais, reguladapelos arts. 5�8 a 533, e execução de alimentos decor-rentes de títulos extrajudiciais, regulada pelos arts. 911a 913. Se uma escritura pública de separação consen-sual, de extinção de união estável, ou de divórcio es-tabelece a obrigação alimentar, e o devedor nãosatisfaz o pagamento, fica sujeito a prisão (Novo CPC,art. 911, c/c art. 5�8, §§ 3º e 7º).

Dediquemos algumas notas sobre este instigantetema: o novo CPC ratificou o que prevê a Súmula 309do Superior Tribunal de Justiça-STJ, e dispõe no § 7ºdo art. 5�8: “O débito alimentar que autoriza a prisãocivil do alimentante é o que compreende até as trêsprestações anteriores ao ajuizamento da execução eas que se vencerem no curso do processo”. No livroclássico Dos Alimentos (5ª ed., RT/ São Paulo, �006, p.741), Yussef Said Cahali expõe que a prisão civil é meioexecutivo de finalidade econômica; prende-se o exe-

"Se os cônjuges nãoacordaram sobre apartilha dos bens,far-se-á esta depoisde homologado

o divórcio".

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cutado não para puni-lo, como se criminoso fosse, maspara forçá-lo indiretamente a pagar, supondo-se quetenha meios de cumprir a obrigação e queira evitar suaprisão, ou readquirir sua liberdade, mencionando o ve-nerando mestre que, igualmente Barbosa Moreira, Pon-tes de Miranda e Theodoro Júnior “ressaltam que aprisão civil por alimentos não representa modalidade deprocedimento executório de natureza pessoal, mas ummeio de coerção tendente a conseguir o adimplementoda prestação por obra do próprio devedor, estando to-talmente despojada do caráter punitivo”. Os §§ 5º e 6º,do art. 5�8, do novo CPC traduzem a compreensão do-minante a respeito: “O cumprimento da pena não eximeo executado do pagamento das prestações vencidas evincendas”. “Paga a prestação alimentícia, o juiz sus-penderá o cumprimento da ordem de prisão”.

E sobre o art. 5�8, § 7º, acima transcrito, vamos ouvira opinião de outros especialistas no assunto, PauloLôbo (Direito Civil - Famílias, Saraiva, São Paulo, �008,p. 368) observa que tem sido entendido que os ali-mentos vencidos há mais de três meses perdem a na-tureza alimentar, no sentido estrito, não justificandopor isso o decreto de prisão. Flávio Tartuce (DireitoCivil, v. 5, Direito de Família, Gen/Forense, Rio de Ja-neiro, 11ª ed., �016, p. 595) consigna que a jurisprudên-cia tem determinado a prisão quando o devedor tem ocostume de não pagar integralmente os alimentos de-vidos, sem deixar caracterizar os três meses de ina-dimplência, visando a furtar-se à prisão. Maria BereniceDias (Manual de Direito das Famílias, RT, São Paulo, 10ªed., �015, p. 633) pondera que não há necessidade deque estejam vencidas três prestações para o credorbuscar a cobrança: “O inadimplemento de uma únicaparcela já autoriza o uso da via executória”.

11��.. Copiando o que constava na Lei do Divórcio (Leino 6.515/1977, art. 3o, § 1o), o Código Civil, art. 1.576,parágrafo único, enuncia que o procedimento judicialda separação caberá somente aos cônjuges, e, nocaso de incapacidade, serão representados pelo cu-rador, pelo ascendente ou pelo irmão. Carlos RobertoGonçalves (Direito Civil Brasileiro, v. 6, Direito de Fa-mília, Saraiva, São Paulo, 11ª ed., �014, p. ��4) lecionaque o caráter personalíssimo da ação de separaçãovem estampado no parágrafo único do art. 1.576, doCódigo Civil, mas a segunda parte deste dispositivoabre uma exceção, permitindo que, no caso de inca-pacidade do cônjuge, este seja representado pelo cu-rador, pelo ascendente e pelo irmão, observando queo legislador tem sido criticado por falar em represen-tação, e não em substituição processual, como seriacorreto, e que a ordem enunciada no aludido pará-grafo único do art. 1.576 é pprreeffeerreenncciiaall: havendo cu-rador, unicamente a ele caberá a “representação” docônjuge incapaz, e, somente se não houver curador, arepresentação passará sucessiva-mente ao ascendente e ao irmão.

Pode-se admitir uma aplicação poranalogia e pensar que o curador ouaqueles parentes do cônjuge inca-paz estão autorizados a representá-lo numa escritura pública de se-paração ou de divórcio, utilizandoessa via administrativa para regula-rizar a extinção da vida conjugal?

A resposta é não. Não é não! O cônjuge incapaz nãopode se separar ou se divorciar por escritura pública.Essa via administrativa, extrajudicial, pressupõe a ca-pacidade das partes (cf. arts. 104 e 185 do CódigoCivil).

1133.. O art. 733, § 1º, do novo CPC enuncia que a escriturapública de divórcio consensual, de separação consen-sual ou de extinção consensual de união estável nãodepende de homologação judicial e constitui títulohábil para qualquer ato de registro, bem como para le-vantamento de importância depositada em institui-ções financeiras. Quer dizer, a escritura pública valepor si mesma, no que pertine à separação, ao divórcioe à extinção de união estável, e é dotada de eficáciaplena. Mas o citado art. 733, § 1º, do novo CPC precisaser interpretado de modo ampliativo, pois outros efei-tos podem ocorrer, além dos que foram nele citados, eque são determinados pela escritura pública. Assim, háefeitos que dependem de providências no departa-mento de trânsito, na Junta Comercial, em empresasde telefonia etc., e a escritura pública é suficiente ebastante para que tudo seja feito nesses locais. Não háque se pensar na necessidade de alvará judicial paratais providências. É fundamental que se compreendao que quis a lei, e com base na desjudicialização: quea escritura pública, no que se refere a separação, di-vórcio, extinção de união estável, inventário e partilha,tenha a mesma importância, o mesmo valor, o mesmoefeito da sentença judicial. Note-se bem: a força e ovigor inerentes ao formal de partilha (ou à carta de ad-judicação) ou à sentença de separação, de divórcio, oude extinção de união estável, equivalem ao vigor e àforça relativos à escritura pública de partilha (ou deadjudicação) ou de separação, extinção de união está-vel, ou de divórcio.

O art. 3º da Resolução nº 35, do CNJ, menciona que asescrituras públicas de inventário e partilha, separaçãoe divórcio consensuais não dependem de homologa-ção judicial e são títulos hábeis para o registro civil e oregistro imobiliário, para a transferência de bens e di-reitos, bem como para promoção de todos os atos ne-cessários à materialização das transferências de bense levantamento de valores (Detran, Junta Comercial,Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições finan-ceiras, companhias telefônicas etc.). Como se vê, aenumeração é mais extensa do que a que consta noart. 733, § 1º, do novo CPC, e é exemplificativa, não ta-xativa.

1144.. Por algum motivo, embora não queira mais mantera sociedade conjugal, o casal pode desejar formalizara separação de corpos, através de escritura pública,por exemplo, para afastar a presunção pater is est, paradeterminar a extinção de efeitos do regime de bens,

para permitir a constituição deunião estável, ou, simplesmente,para produzir prova escrita da se-paração de fato. A separação decorpos vem mencionada no art.1.56� do Código Civil, que integra ocapítulo que trata da invalidade docasamento, e o citado artigo, alémde prever essa separação nos casosde nulidade ou de anulação do ca-samento, refere-se, igualmente, às

"O devedor de alimentosque, podendo,

não paga a pensão,está comprometendoa própria sobrevivência

do credor".

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hipóteses de separação judicial, divórcio direto ou dis-solução de união estável.

Mesmo antes do começo da vigência do atual CódigoCivil, já a jurisprudência assentava que, embora nãohouvesse autorização legislativa expressa, a separaçãode corpos podia ser pedida pelos cônjuges enquantoaguardavam o decurso do prazo legal de existência docasamento, na época, essencial para que fosse ajui-zado o requerimento de separação consensual, e o al-vará de separação não fica submetido ao prazo de 30dias para que seja intentada a demanda principal, ina-plicando-se o art. 806 do antigo CPC, correspondenteao art. 308 do novo CPC. A separação de corpos, nestecaso, tem feição preventiva e não preparatória, e al-guns autores afirmam tratar-se de “medida cautelarsatisfativa”. Já foi referido acima que, com a aprova-ção e entrada em vigor da Emenda Constitucional nº66/�010, não vigora mais o disposto no art. 1.574 doCódigo Civil, que só admitia a separação consensualse os cônjuges fossem casados pormais de um ano.

Toda a construção doutrinária e ju-risprudencial a respeito da separa-ção de corpos mediante decisãojudicial aplica-se, mutatis mutandis,à separação de corpos consensual,por escritura pública.

1155.. Nos termos do art. 610, §§ 1º e �º,do novo CPC, o inventário e a parti-lha por escritura pública só podemser feitos se todos os interessados forem capazes econcordes, devendo estar assistidos por advogado oupor defensor público. Mas a utilização deste expe-diente, extrajudicial, não pode ocorrer se o falecidodeixou testamento. Não importa a forma do testa-mento – ordinário ou especial – ou da natureza das dis-posições testamentárias, ou de o testamento já tersido registrado ou confirmado em juízo e com o “cum-pra-se” do juiz (antigo CPC, arts. 1.1�5 a 1.134; novoCPC, arts. 735 a 737). Dada a expressa vedação legal,não há como fugir à conclusão de que a existência dotestamento impede a utilização da partilha extrajudi-cial. Afirma, desenganadamente, o art. 610, caput, donovo CPC: “Havendo testamento ou interessado inca-paz, proceder-se-á ao inventário judicial”.

O Conselho Nacional de Justiça - CNJ editou o Provi-mento nº 56, de 14 de julho de �016, assinado pela mi-nistra Nancy Andrighi, corregedora nacional deJustiça, determinando, no art. 1º, que os juízes de di-reito, para o processamento dos inventários e partilhasjudiciais, e os tabeliães de notas, para a lavratura dasescrituras públicas de inventário extrajudicial, deverãoacessar o Registro Central de Testamentos On-line(RCTO), módulo de informação da CENSEC - CentralNotarial de Serviços Compartilhados, para buscar aexistência de testamentos públicos e instrumentos deaprovação de testamentos cerrados. No art. �º, o alu-dido Provimento nº 56 afirma que é obrigatório para oprocessamento dos inventários e partilhas judiciais,bem como para lavrar escrituras públicas de inventárioextrajudicial, a juntada da certidão acerca da inexis-tência de testamentos deixados pelo autor da herança,expedido pela CENSEC.

Num dos considerandos desse Provimento nº 56, a mi-nistra Nancy Andrighi aponta a significativa quanti-dade de testamentos, públicos e cerrados, que não sãorespeitados pela ausência de conhecimento de suaexistência. E há o caso, mais grave, em que alguns her-deiros sabem, sim, da existência de testamento, masomitem este fato, com má-fé, para prejudicar pessoasque estão beneficiadas no ato de disposição de últimavontade, e inventários se processam e partilhas são fei-tas como se o falecido não tivesse feito testamento.

Quanto à previsão de que havendo testamento ou in-teressado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial,e o inventário e a partilha só poderão ser feitos, porescritura pública, se todos os interessados forem ca-pazes e concordes e não tendo o autor da herança dei-xado testamento, tem sido apresentada a opinião deque a matéria devia receber temperamento, admi-tindo-se o inventário por escritura pública, mesmo ha-vendo testamento (e cumprindo-se, obviamente, o

testamento), se o mesmo já tivessepassado pelo processo judicial deabertura, registro e cumprimento,de que participa, por sinal, o Minis-tério Público, nos termos dos arts.735 a 737 do novo CPC.

Esta tese acaba de ser abraçada emSão Paulo, e a eficiente cartoráriaLudmile Soares remeteu-me cópiada decisão importante que foi to-mada. O desembargador Manoel deQueiroz Pereira Calças, corregedor-

geral de Justiça, editou o Provimento CGJ nº 37/�016,de 17 de junho de �016, que altera o item 1�9, do Capí-tulo XIV, das NSCGJ - Normas de Serviço da Correge-doria-Geral de Justiça. Vou transcrever, por suaenorme importância, o art. 1º do citado Provimento nº37/�016 da Corregedoria-Geral da Justiça de SãoPaulo:

RESOLVE:

Artigo 1º - Dar nova redação ao item 129e subitens, do Capítulo XIV, das NSCGJ,nos termos que seguem:

129 - Diante da expressa autorização dojuízo sucessório competente, nos autosdo procedimento de abertura e cumpri-mento de testamento, sendo todos os in-teressados capazes e concordes, poderãoser feitos o inventário e a partilha por es-critura pública, que constituirá título hábilpara registro imobiliário.

129.1 - Poderão ser feitos o inventário e apartilha por escritura pública, também,nos casos de testamento revogado ou ca-duco, ou quando houver decisão judicial,com trânsito em julgado, declarando a in-validade do testamento, observadas a ca-pacidade e a concordância dos herdeiros.

129.2 - Nas hipóteses do subitem 129.1, otabelião de notas solicitará, previamente,a certidão do testamento e , constatada a

"O cônjugeincapaz não

pode se separarou se divorciar porescritura pública".

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existência de disposi-ção reconhecendo filhoou qualquer outra de-claração irrevogável, alavratura de escriturapública de inventário epartilha ficará vedada,e o inventário far-se-ájudicialmente.

O aludido Provimento nº 37/�016 daCGP/São Paulo, originou-se do Processo nº �016/5�695- São Paulo, que tratou de consulta formulada pelos juí-zes das Varas de Família e Sucessões do Foro Centralda Capital, sobre a possibilidade de ser lavrada escri-tura pública de inventário, na hipótese de existir testa-mento. O juiz assessor da Corregedoria, SwaraiCervone de Oliveira, foi o autor do Parecer nº 133/�016-E, concluindo pela permissão de realização de inventá-rios extrajudiciais, desde que os interessados sejamcapazes e concordes, e que haja expressa autorizaçãodo Juízo Sucessório.

Já externei, acima, a leitura que faço, a interpretaçãoque dou ao art. 610, §1º, do novo CPC. Permitir que otabelião lavre escritura de inventário e partilha, desdeque o testamento do de cujus já tenha ultrapassado oprocedimento de jurisdição voluntária de abertura, re-gistro e “cumpra-se” do testamento, é plenamente jus-tificável, e devia ser assim, mesmo, mas tinha de serestabelecido por alteração lleeggiissllaattiivvaa.. Todavia, não soue tenho horror dos que pensam que são “donos da ver-dade”. O parecer que deu respaldo ao Provimentonº 37/�016 da CGC/ São Paulo está muito bem pen-sado e fundamentado.

Mas, se os herdeiros forem capazes, poderão fazer par-tilha amigável, por escritura pública, na forma do art.�.015 do Código Civil, mesmo que o autor da herançatenha deixado testamento; contudo, como prevê o art.659 do novo CPC, a partilha, neste caso, tem de ser ho-mologada pelo juiz. Entretanto, o falecido pode termorrido sem testamento, mas ter deixado um codicilo(Código Civil, art. 1.881), que é disposição de últimavontade, de conteúdo e objeto limitados, e testamentonão é. Penso que, neste caso, é possível fazer-se a par-tilha extrajudicial, por escritura pública (cf. Juliana daFonseca Bonates, Separação, divórcio, partilhas e in-ventários extrajudiciais, coordenadores Antônio CarlosMathias Coltro e Mário Luiz Delgado, São Paulo: Edi-tora Método, �007, p. 318).

A partilha extrajudicial é prevista no direito de muitospovos. O Código Civil belga, art. 819, dispõe: “Si tousles héritiers sont présents et capables, le partage peutêtre fait dans la forme et par tel acte que les parties ju-gent convenables” = “Se todos os herdeiros estão pre-sentes e são capazes, a partilha pode ser feita na formae pelo ato que as partes julguem conveniente” (cf. art.819 do Código Civil belga). O Código Civil português,art. �.10�, 1, afirma que a partilha pode fazer-se extra-judicialmente, quando houver acordo de todos os in-teressados, ou por inventário judicial nos termosprevistos na lei do processo; a partilha extrajudicialdeve ser feita por escritura pública, se na herança exis-tirem bens imóveis, como exige o Código do Nota-riado. O Código Civil espanhol, art. 1.058, permite que

a partilha da herança seja feita ex-trajudicialmente, se os herdeirosforem maiores, tiverem a livre admi-nistração de seus bens e houveracordo unânime (nemine discre-pante) de todos eles. O art. 3.46�do antigo Código Civil argentino,reformado pela Lei nº 17.711/1968,admite a partilha extrajudicial ouprivada (partición privada), quepode ser feita pelos herdeiros pre-

sentes e capazes, desde que haja acordo entre eles (cf.art. �.369 do novo Código Civil argentino). Na Suíça, oart. 607, �, do Código Civil, estabelece o princípio da li-berdade da convenção em matéria de partilha. Nomesmo sentido: art. �.530 do Código Civil paraguaio;art. 853 do Código Civil peruano; art. 907, 1, do Có-digo Civil japonês; art. 838, al. 1, do Código Civil deQuébec. O art. �.048 do Código Civil alemão (BGB) eo art. 733, II, do Código Civil italiano afirmam que otestador pode determinar que a partilha seja feita se-gundo o critério (que deve ser equitativo, justo) de umterceiro.

1166.. Se o inventário é judicial fica submetido às regrasde competência estabelecidas no art. 48 do novo Có-digo de Processo Civil. Em princípio, o foro do domicí-lio do autor da herança, no Brasil, é o competente parao inventário e a partilha. No caso de ser utilizada a es-critura pública para promover o inventário e a partilha,já não se aplicam as regras de competência das leisprocessuais, mas a norma do art. 8o da Lei no 8.935, de18 de novembro de 1994 (Lei dos Notários e dos Re-gistradores), que é lei especial sobre o tema e consa-gra o princípio da plena liberdade das partes naescolha do tabelião, embora seja proibido que estepratique atos de seu ofício fora do município para oqual recebeu delegação (Lei no 8.935/1994, art. 9o).Portanto, independentemente do domicílio do decujus, ou da situação dos bens hereditários, ou dolugar em que ocorreu o óbito, ou do domicílio das par-tes, os interessados podem escolher o notário de qual-quer município para redigir a escritura pública deinventário e partilha. Esse princípio da liberdade de es-colha do tabelião aplica-se, também, às escrituras deseparação, de extinção de união estável e de divórcioconsensuais.

A Resolução nº 35 do CNJ, art. 1º, dispõe que, para alavratura dos atos notariais de que trata a Leinº 11.441/�007 (atualmente, previstos nos arts. 610,§ 1º, e 733 do novo CPC), “é livre a escolha do tabe-lião de notas, não se aplicando as regras de compe-tência do Código de Processo Civil”. Luiz Paulo Vieirade Carvalho (Direito das Sucessões, Atlas/SP, �ª ed.,�015, p. 893, que tive a honra de apresentar) discordade tal posicionamento, entendendo que as regras queregem a matéria acerca do inventário judicial no Có-digo de Processo Civil devem ter aplicação analógicaem relação ao inventário extrajudicial, “até para umamaior preservação do interesse de eventuais suces-sores do inventariado e também dos seus credores,de modo a facilitar direito patrimonial desses mesmosinteressados”.

Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Caldas do RegoFreitas Dabus Maluf (Curso de Direito das Sucessões,

"Se o inventário é judicialfica submetido às

regras de competênciaestabelecidas no art. 48

do novo Código deProcesso Civil".

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Saraiva/ São Paulo, �013, p. 517) observam que, para arealização de escritura pública de inventário e partilha,a escolha do cartório de notas onde o inventário vai serrealizado é de livre escolha dos interessados, devendo,entretanto, o imposto de transmissão sobre os bensimóveis ser recolhido no local onde se situam os bens,enquanto o imposto sobre os bens móveis é pago nasede do tabelionato escolhido para realizar o inventá-rio (cf. art. 155, § 1º, I e II, da Constituição Federal).

Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira (Inventários ePartilhas, �0ª ed., São Paulo: Leud, �006 – Separata –Atualização, p. 11) enunciam que a competência paraescrituras de inventário e partilha no Brasil cinge-seaos bens situados no território nacional; essa é a regrapara o inventário judicial (arts. 89 e 96 do antigo CPCe arts. �3 e 48 do novo CPC), que se aplica igualmenteà escritura pública: “Os bens situados no estrangeironão podem ser aqui partilhados. Devem ser objeto deprocedimentos autônomos, no país onde se situem”. AResolução nº 35 do CNJ, art. �9, edita: “É vedada a la-vratura pública de escritura de inventário e partilha re-ferente a bens localizados no exterior”.

No caso de brasileiros que estejam no estrangeiro, epretendam fazer a separação, o divórcio, o inventário,a partilha, poderão recorrer ao cônsul brasileiro, que

exerce funções de tabelionato e de oficial de registrocivil, nos termos do art. 18 da Lei de Introdução às Nor-mas do Direito Brasileiro (cf. Maria Helena Diniz, Lei deIntrodução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Sa-raiva, São Paulo, 1�ª ed., �007, p. 435). O cônsul,atuando como tabelião, redigirá a escritura, observa-dos os requisitos legais. É indispensável a assistênciade advogado, legalmente inscrito na Ordem dos Ad-vogados do Brasil.

1177.. A escritura pública de inventário e partilha pressu-põe que todos os herdeiros são capazes e concordes.O herdeiro menor, mas emancipado, está habilitado. Etodos têm de comparecer à escritura, assinando-a. Maso cônjuge sobrevivente, ou o companheiro sobrevi-vente, ou herdeiros capazes podem se fazer represen-tar no ato por procuração, outorgada por instrumentopúblico (cf. Código Civil, art. 657; Resolução nº 35 doCNJ, art. 1�), com poderes especiais. Se algum delesnão souber ou não puder assinar, outra pessoa assinarápor ele, a seu rogo. Os requisitos das escrituras públi-cas, mencionados no art. �15 do Código Civil, têm deser observados. A escritura não poderá ser feita se aomenos um dos herdeiros não acordar. A unanimidadeé essencial. O cônjuge sobrevivente, ou como meeiro,como herdeiro, ou, no mínimo, como titular do direitoreal de habitação (Código Civil, art. 1.831), tem de com-parecer à escritura.

A situação do companheiro como herdeiro ou comomeeiro é mencionada nos arts. 18 e 19 da Resoluçãonº 35 do CNJ. Se todos os herdeiros do de cujus esti-verem de acordo e reconhecerem a existência da uniãoestável, tollitur quaestio, ou seja, acaba a questão, oproblema fica resolvido, e o companheiro compareceà escritura como herdeiro. Porém, se não houver con-senso entre os herdeiros, o que se apresenta comocompanheiro sobrevivente tem de ingressar com açãojudicial para provar essa qualidade. O mesmo ocorreráse o autor da sucessão não deixar outro sucessor. Porsua vez, a meação de companheiro pode ser reconhe-cida na escritura pública, desde que todos os herdeirose interessados na herança, capazes, estejam de acordo.

A sucessão entre companheiros está regulada no te-nebroso art. 1.790 do Código Civil, de duvidosa cons-titucionalidade, viola o princípio da igualdade entre asfamílias, merece censura e crítica porque é deficientee falho em substância: “Significa um retrocesso evi-dente, representa verdadeiro equívoco. Tem alarmadoe confundido a doutrina; vem trazendo dúvida e incer-teza para os tribunais; é forte elemento para a insegu-rança jurídica”, como assinalei em meu livro DireitoHereditário do Cônjuge e do Companheiro (Saraiva,São Paulo, �010, nº 6.11, p. 166).

Já está na pauta para ser decidido, no STF, o REnº 878694-MG, relator ministro Luís Roberto Barroso,ao qual foi reconhecida repercussão geral (Constitui-ção Federal, art. 10�, § 3º), e em que se questiona a in-constitucionalidade do malfadado art. 1.790 do CódigoCivil. O IBDFAM foi admitido como amicus curiae eserá representado pela professora Ana Luiza Nevares,do Rio de Janeiro, que vai defender, no excelso pretó-rio, a tese de que o aludido dispositivo é inconstitu-cional. Muito provavelmente, a decisão já terá sidotomada, quando for publicado o presente escrito.

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Diz o art. 18 da Resolução nº 35 doCNJ que, se o autor da herança nãodeixar outro sucessor, o compa-nheiro que tenha direito à sucessãoprecisa recorrer ao Judiciário paraprovar esta sua condição. Mas deviaa citada resolução ter previsto a hi-pótese de haver um contrato escrito,firmado pelos companheiros, reco-nhecendo a existência de uma enti-dade familiar entre os dois. Écomum esses contratos serem feitos por escritura pú-blica, o que garante mais solenidade, publicidade e se-gurança ao pacto. Mas nada obsta a que esse contratoseja celebrado por instrumento particular, seguindo aregra geral de liberdade de forma da declaração devontade, como edita o art. 107 do Código Civil (cf.Francisco José Cahali, Contrato de Convivência naUnião Estável, Saraiva, São Paulo, �00�, nº 3.3, p. 1�9).

Se o autor da herança não deixou parentes sucessíveis– nem descendentes, nem ascendentes, nem mesmoprimos ou sobrinhos-netos, colaterais do 4º grau, os úl-timos colocados na ordem da vocação hereditária (CC,art. 1.839) -, e se há um companheiro sobrevivente, queexibe um contrato escrito (com maior razão, se se tratade uma escritura pública), em que o companheirismo,a vida em comum, a entidade familiar entre o de cujuse o sobrevivente está perfeitamente reconhecida, con-fessada, declarada, por que motivo o companheiro so-brevivente vai ter, ainda, de intentar uma ação judicialpara provar o que já está provado e bem provado?

Pode ocorrer, também, de a prova da existência daunião estável ter sido produzida em ação declaratóriaanterior, e basta a juntada da respectiva sentença ju-dicial para que o companheiro sobrevivente promovao inventário extrajudicial. Não precisa voltar ao Judi-ciário, se lá já foi!

1188.. Mesmo tratando-se de procedimento administra-tivo, em que, no geral dos casos, o inventário e a par-tilha serão feitos na escritura pública, sem necessidadede mais nada, a não ser as providências registrais e ou-tras, para dar eficácia à escritura, pode haver necessi-dade da nomeação de inventariante, para que, emnome do espólio – e representando todos os interes-sados –, pratique alguns atos, resolva algumas ques-tões que ficaram pendentes, como, por exemplo,assinar em favor do comprador a escritura definitivade compra e venda de um bem que o falecido, emvida, prometeu vender, fazer levantamento de nume-rário em conta corrente bancária, promover registro daescritura em serviços registrais imobiliários e civis etc.A indicação do inventariante devia ser facultativa, nãoobrigatória, e a nomeação do mesmo não precisa se-guir, rigorosamente, a ordem apresentada no Códigode Processo Civil. Entretanto, a Resolução nº 35 doCNJ, afirma, art. 11: “É obrigatória a nomeação de inte-ressado, na escritura pública de inventário e partilha,para representar o espólio, com poderes de inventa-riante, no cumprimento de obrigações ativas ou passi-vas pendentes, sem necessidade de seguir a ordemprevista no art. 990 do Código de Processo Civil”. Oaludido art. 990 do CPC revogado corresponde ao art.617 do novo CPC. Se não existirem obrigações ativas epassivas pendentes, e tudo já ficou definido e bem re-

solvido na escritura pública - prin-cipalmente, a partilha dos bens -,não há razão para se nomear aindaum inventariante para representar oespólio.

E antes de mandar lavrar uma es-critura de inventário e partilha,podem os interessados nomear uminventariante, para representar oespólio e tomar providências preli-

minares, necessárias para a própria lavratura, em se-guida, da escritura de inventário e partilha? A meu ver,isto é possível, sim, e, em alguns casos, extremamentenecessário. É uma forma, por exemplo, de bancos einstituições financeiras fornecerem aos herdeiros osaldo em contas correntes e de aplicação do de cujus.E tal inventariante, nomeado na escritura pública comeste exclusivo fim, poderá tomar ainda outras provi-dências: fazer levantamentos de obrigações passivase de créditos, pedir informações em cartórios e repar-tições públicas, inclusive a respeito de imposto derenda do falecido, juntar escrituras e demais papéis edocumentos necessários para a lavratura da futura es-critura de inventário etc. Para a nomeação deste in-ventariante extrajudicial, é preciso o acordo unânimede todos os herdeiros e do (a) meeiro (a).

1199.. Ainda que o autor da herança tenha morrido hámuito tempo, antes mesmo da entrada em vigor dasleis que admitiram, em nosso país, o inventário e a par-tilha extrajudiciais, é possível promover o inventário epartilha desse modo, por escritura pública, uma vezque as normas que autorizaram tal procedimento sãode aplicação imediata, dada a natureza processual dasmesmas, aplicando-se, também, a fatos passados, quenão representem direito adquirido, ato jurídico perfeitoe coisa julgada (Constituição Federal, art. 5o, XXXVI;Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, art.6o). E, ainda, a morte do autor da herança pode teracontecido antes mesmo de 11 de janeiro de �003,quando entrou em vigor o novo Código Civil, e, apesardo longo tempo decorrido, não ter sido promovido oinventário. Do mesmo modo, o inventário e a partilhapodem ser feitos por escritura pública, observado oart. 610, § 1º, do novo CPC. Há um detalhe, porém: asnormas procedimentais a respeito do inventário e dapartilha são as da lei vigente no momento em queessas providências são tomadas, mas as regras subs-tanciais ou materiais a respeito da sucessão hereditá-ria são as da lei civil em vigor ao tempo da abertura dasucessão, ou seja, do dia em que o hereditando fale-ceu (Código Civil, arts. 1.787 e �.041). Portanto, se aabertura da sucessão ocorreu, por exemplo, em �000,o inventário e a partilha podem ser feitos conforme alei processual atualmente em vigor, mas as normas ma-teriais da sucessão serão as vigentes ao tempo damorte do de cujus, ou seja, vai ser aplicado o Códigorevogado, o Código Civil de 1916, e não o atual CódigoCivil, bem como a legislação tributária que vigorava namesma época da abertura da sucessão. É caso de ul-tratividade da lei, e permitam-me sugerir que consul-tem o que escrevi a respeito dos artigos 1.787 e �.041no Código Civil comentado (Saraiva, São Paulo, 9ª ed.,�013, coordenadora Regina Beatriz Tavares da Silva,primitivo coordenador Ricardo Fiúza, pp. 1764 e 1969,respectivamente).

"A escritura pública deinventário e partilhapressupõe que todos

os herdeiros sãocapazes e concordes".

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��00.. O art. 610, § 1º, do novo CPC, fa-culta a celebração do inventário eda partilha por escritura pública.Partilha, como a expressão indica,pressupõe que haja mais de um her-deiro. Entretanto, como tenho ditoem algumas passagens deste es-crito, a dita lei tem de receber umainterpretação teleológica, progres-siva, construtiva. Assim, no caso dehaver um só herdeiro, não pode serfeita a “partilha” dos bens, obviamente, e não é lógicoque se invoque essa filigrana verbal para concluir quea escritura pública não pode ser feita. Pode, sim! Co-mentando o art. 1.991 do Código Civil (Zeno Veloso,Comentários ao Código Civil, Saraiva, São Paulo, �003,coordenador Antônio Junqueira de Azevedo, v. �1, p.394), disse que, com a abertura da sucessão, a he-rança transmite-se, desde logo, aos herdeiros (art.1.784), sendo deferida como um todo unitário, e, até apartilha, o direito dos co-herdeiros quanto à posse daherança será indivisível, regulando-se pelas normas re-lativas ao condomínio, estabelecendo-se, assim, porforça de lei, comunhão pro indiviso (art. 1.791). Se háum só herdeiro, cabendo-lhe toda a herança, não seestabelece comunhão, logicamente, não haverá parti-lha, cabendo ao herdeiro único pedir a adjudicaçãodos bens do espólio (cf. antigo CPC, art. 1.031, § 1º;Novo CPC, art. 659, § 1º).

Aproveitando a faculdade conferida no art. 610, § 1º,do novo CPC, o herdeiro único, capaz, titular dos di-reitos da totalidade da herança, por escritura pública,pode promover o inventário e a aaddjjuuddiiccaaççããoo dos bensdeixados pelo de cujus. O art. �6 da Resolução nº 37do CNJ prevê: “Havendo um só herdeiro, maior ecapaz, com direito à totalidade da herança, não haverápartilha, lavrando-se a escritura de inventário e adju-dicação dos bens”.

��11. É possível que seja feita, numa só escritura, a ces-são e a transferência de direitos hereditários, seguidada partilha. Haverá incidência de imposto de transmis-são inter vivos, quanto à cessão de direitos, e de trans-missão mortis causa, em razão da sucessão hereditária.Este último tributo é estadual (Constituição Federal,art. 155, I). O imposto de transmissão que tem comofato gerador a cessão de direitos será estadual ou mu-nicipal, conforme a cessão seja gratuita (equivalente àdoação) ou onerosa (semelhante à compra e venda),respectivamente (Constituição Federal, arts. 155, I, e156, II). Se a escritura cuidar, apenas, da partilha entreos herdeiros, incide, somente, o imposto de transmis-são causa mortis.

Avulta a responsabilidade do tabelião, que tem de fis-calizar o pagamento do imposto devido e mencionar aprova da quitação do mesmo, tanto nas escrituras deinventário e partilha, quanto nas escrituras de separa-ção, extinção de união estável e divórcio, nestes últi-mos casos, quando houver desigualdade nos quinhõespartilhados (supra, nº 9). Em qualquer caso, não podea escritura ser lavrada e assinada, e o imposto cabívelser pago depois. A responsabilidade do notáriovem referida no art. 134 do Código Tributário Nacional– CTN. Os notários e registradores precisam ficar muitoatentos para a questão do pagamento de impostos re-

lativos às escrituras que redigiremou registrarem. Nos termos da Lein° 8.935, de 18 de novembro de1994, art. 30, XI, são deveres dessesdelegados de serviço público fisca-lizar o recolhimento dos impostosincidentes sobre os atos que devempraticar. Além disso, esses serven-tuários têm responsabilidade subsi-diária pelos tributos que incidiremsobre os ditos atos, consoante o art.

134 do Código Tributário Nacional – CTN (que, porsinal, num erro técnico, chama a esta responsabilidadede ssoolliiddáárriiaa). A Resolução nº 35 do CNJ, referente aoinventário e à partilha, diz, no art. 15: “O recolhimentodos tributos incidentes deve anteceder a lavratura daescritura”. E a referida Resolução nº 35, dirigindo-se àseparação e ao divórcio consensuais - e que se aplicaà extinção consensual da união estável -, afirma, no art.38: “Na partilha em que houver transmissão de pro-priedade do patrimônio individual de um cônjuge aooutro, ou a partilha desigual do patrimônio comum,deverá ser comprovado o recolhimento do tributo de-vido sobre a fração transferida”.

A citada Resolução n° 35/�007 do CNJ, art. ��, dentreos documentos que devem ser apresentados para a la-vratura de escrituras de inventário e partilha, men-ciona: “g) certidão negativa de tributos”; “h)certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR, se hou-ver imóvel rural a ser partilhado”.

No caso de ser objeto de inventário, partilha ou adju-dicação de algum imóvel rural, além de outros previs-tos em lei, determinados requisitos especiais precisamser observados por notários e registradores: 1) apre-sentação do Certificado de Cadastro de Imóvel Rural –CCIR, com a menção de alguns dados nele contidos,previstos na Lei nº 10.�67, de �8 de agosto de �001: I –código do imóvel; II – nome do detentor; III – naciona-lidade do detentor; IV – denominação do imóvel; V –localização do imóvel; �) prova de quitação do Im-posto Sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR, cor-respondente aos últimos cinco (05) exercícios,ressalvados casos de inexigibilidade; 3) apresentaçãodo GEO (georreferenciamento) certificado peloINCRA.

Tratando-se de separação consensual, extinção con-sensual de união estável, ou de divórcio consensual, sehouver partilha, atribuição de imóvel a ex-cônjuge ouex-companheiro, ou qualquer alienação, tendo por ob-jeto imóvel rural, os requisitos acima indicados sãotambém exigidos.

��.. O art. 1.784 do Código Civil, consagrando o droitde saisine, afirma que, aberta a sucessão, a herançatransmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e tes-tamentários. Aceita a herança, torna-se definitiva a suatransmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão(CC, art. 1.804, caput). Mas o herdeiro pode renunciarà herança e, então, a transmissão tem-se por não veri-ficada (CC, art. 1.804, parágrafo único). Ninguém éobrigado a receber determinada herança, enuncia An-tônio Elias de Queiroga (Curso de Direito Civil, Direitodas Sucessões, Rio de Janeiro, Renovar, �005, p. �7),que acrescenta: “Pode ser até um constrangimento,

"É possível que sejafeita, numa só

escritura, a cessão e atransferência de

direitos hereditários,seguida da partilha".

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mormente, quando o herdeiro tem conhecimento deque os bens foram frutos de grilagem, esbulho, rouboetc. Seria ato ignóbil impor a uma pessoa tal obriga-ção. Às vezes, a renúncia da herança tem fundamentosnobres: o desejo de ajudar os co-herdeiros, aumen-tando os seus quinhões. Ao contrário da aceitação, arenúncia não se presume e exige, além da vontade ex-pressa, capacidade jurídica do renunciante”.

Seguindo antiga tradição de nosso Direito e inspi-rando-se na legislação romana, o art. 4�6 do CódigoCivil edita: “Não pode ser objeto de contrato a herançade pessoa viva“ - viventis non datur hereditas. A proi-bição dos pactos sucessórios é absoluta. Não podehaver renúncia aanntteess da abertura da sucessão. É invá-lido, nulo de pleno direito o repúdio de herança depessoa viva (cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituiçõesde Direito Civil, v. VI, Direito das Sucessões, atualiza-dor: Carlos Roberto Barbosa Moreira, 15a ed., �004, Riode Janeiro: Forense, n. 434, p. 57; Orlando Gomes, Su-cessões, coordenador: Edvaldo Brito, atualizador:Mario Roberto Carvalho de Faria, 14a ed., �007, Rio deJaneiro: Forense, n. �6, p. �5). A renúncia da herançadeve constar expressamente de instrumento públicoou termo judicial (CC, art. 1.806), sendo necessária aautorização do cônjuge do renunciante, salvo se o re-gime é da separação absoluta (CC, art. 1.647, caput) ouda participação final nos aquestos, se tiver sido con-vencionado, no pacto antenupcial, a livre disposiçãodos bens imóveis, desde que particulares (CC, art.1.656). Na sucessão legítima, a parte do renuncianteacresce à dos outros herdeiros da mesma classe e,sendo ele o único desta, devolve-se aos da subse-quente (CC, art. 1.810). Não se pode aceitar ou renun-ciar a herança em parte, sob condição ou a termo (CC,art. 1.808, caput). São irrevogáveis os atos de aceitaçãoou de renúncia da herança (CC, art. 1.81�).

Observadas essas regras sobre o tema, a renúncia deherança – negócio jurídico unilateral, não receptício,gratuito, irretratável e formal, como expõe Paulo Nader(Curso de Direito Civil, v. 6, Direito das Sucessões –que, com muito prazer, prefaciei –, Rio de Janeiro: Fo-rense, �007, nº ��, p. 97) – pode constar numa escri-tura pública e, em seguida, na mesma escritura, podemser formalizados o inventário e a partilha pelos demaisherdeiros.

A renúncia, no melhor sentido técnico-jurídico, é ne-gócio unilateral, tratando-se de uma demissão do di-reito; é sempre abdicativa. A chamada renúnciatranslativa ou in favorem (feita a favor de alguém) ver-dadeira renúncia não é, mas cessão de direitos heredi-tários (CC, art. 1.793), em que há, inclusive, incidênciade imposto de transmissão inter vivos. Na renúnciapropriamente dita não incide tal imposto, pela simplesrazão de não existir uma transmissão a determinadapessoa; não requer anuência, nem,muito menos, aceitação de quemquer que seja; o renunciante é tidocomo se nunca tivesse sido her-deiro, e não como se tivesse sidoherdeiro e transferido seu direito aoutrem.

��33.. O art. 1.793, caput, do CódigoCivil diz que o direito à sucessão

aberta, bem como o quinhão de que disponha o co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pú-blica. O autor da sucessão precisa já ter morrido (!),para que a cessão de direitos hereditários possa serfeita, validamente. Aqui, também se aplica o art. 4�6do Código Civil, e não pode ser objeto de contrato aherança de pessoa viva, regra tradicional - e capital -em nosso ordenamento (cf. art. 1.089 do Código Civilde 1916; art. 353 da Consolidação das Leis Civis, de Tei-xeira de Freitas). Os pactos sucessórios já eram veda-dos no Direito Romano, sendo chamados pactacorvina= pactos dos corvos. Explica o civilista JoséFernando Simão (Direito Civil - contratos, Atlas, SãoPaulo, �005, p. 31) que esse nome latino do pacto su-cessório advém da palavra ccoorrvvoo, designação comuma diversas grandes aves da espécie dos corvídeos: “Aanalogia que se faz é justamente com relação aos há-bitos alimentares do corvo (animais mortos) e o ob-jeto do contrato (herança de pessoa viva). O negóciojurídico com tal objeto indicaria o desejo, os votos demorte para aquele de quem a sucessão se trata. Talcomo os corvos, que esperam a morte de suas vítimaspara se alimentarem, os contratantes estariam avida-mente aguardando o falecimento para se apossaremdos bens da herança”.

O § �º do art. 1.793 afirma que é ineficaz a cessão feitapelo co-herdeiro de seu direito hereditário sobre qual-quer bem da herança individuado (p. ex. o terreno darua da Liberdade no 78; o apartamento no �01 do Edifí-cio Volpi). Note-se: a cessão não é inválida – nula ouanulável -, mas é ineficaz, não produz efeito, é inopo-nível aos demais herdeiros. Porém, no caso de haversomente um herdeiro, como não há outros interessa-dos (co-herdeiros), não é ineficaz a cessão de direitosque ele fizer a respeito de um bem singular, de deter-minado bem da herança. Do mesmo modo, se ttooddoossos herdeiros fazem a cessão, é plenamente eficaz essacessão de bens singularmente determinados. Dita ces-são terá de ser formalizada por escritura pública (CC,art. 1.793, caput), incidindo sobre este negócio jurídicoo imposto de transmissão inter vivos, devido ao muni-cípio ou ao estado, conforme a cessão tenha sido one-rosa ou gratuita. E nada impede, até por uma questãode economia, que, em seguida, aproveitando o mesmoinstrumento público, seja promovida a partilha ou a ad-judicação do bem hereditário objeto da cessão, inci-dindo, agora, o imposto de transmissão mortis causa.Os primitivos herdeiros, posteriormente, judicial ou ex-trajudicialmente, farão o inventário dos outros bens doespólio e a respectiva partilha.

��44.. A partilha extrajudicial, ou a adjudicação, feita porescritura pública, pode ser realizada ainda que o es-pólio tenha credores. O art. 1.997 do Código Civil diz

que a herança responde pelo paga-mento das dívidas do falecido; mas,feita a partilha, só respondem osherdeiros, cada qual em proporçãoda parte que na herança lhe coube.A responsabilidade da herançapelas dívidas do falecido limita-seàs forças desta. Os herdeiros nãorespondem ultra vires hereditatis,ou seja, além, acima das forças daherança (CC, art. 1.79�). Se as dívi-

"A partilha extrajudicial,ou a adjudicação, feitapor escritura pública,pode ser realizadaainda que o espóliotenha credores".

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das absorverem todo o ativo, osherdeiros nada recebem. São her-deiros sem herança!

Essas regras não deixam de valer sópelo fato de estar permitida, desdea Lei nº 11.441/�007, com a redaçãoque deu ao art. 98� do antigo CPC,e, atualmente, pelo art. 610, § 1º, donovo CPC, a partilha e a adjudicaçãoextrajudiciais. A escritura pública pode conter a res-salva de que ficam resguardados ou garantidos os di-reitos dos credores, e essa cláusula expressa até seriadispensável, pois os credores têm direitos garantidospor lei. Euclides de Oliveira aborda o assunto e enun-cia que o credor do espólio poderá haver diretamenteos seus direitos, mediante acordo com os herdeiros, ouconstar da escritura pública para oportuno recebi-mento do crédito reconhecido pelos demais interessa-dos. Adverte o autor que cabe aos herdeiros indicarnão só o ativo, mas também o passivo do espólio,nesse caso discriminando as dívidas e os respectivoscredores bem como a forma de seu pagamento. Dequalquer modo, conclui: “ainda que não sejam indica-dos, os credores terão sempre ressalvados os seus di-reitos, podendo agir por ação própria contra osherdeiros, na medida dos quinhões da herança atribuí-dos na partilha” (Inventários e Partilhas, cit. Separata –Atualização, p. 9).

Francisco José Cahali e Karin Regina Rick Rosa apon-tam que a existência de credores não impede a parti-lha extrajudicial, como assim também é na partilhajudicial, pelos expressos termos do art. 1.035 do antigoCódigo de Processo Civil, e, agora, pelo art. 663 donovo CPC, exceção feita, apenas, aos débitos tributá-rios, cuja quitação se faz necessária (cf. art. 1.031 doCPC revogado e art. 659 do novo CPC), mas não sepode olvidar, alertam, que o credor do falecido que sesentir prejudicado e frustrado em seu crédito poderávaler-se de todos os meios para invalidar a partilha(como acontece no procedimento judicial), e arrema-tam: “O patrimônio do falecido é a garantia de seu pa-gamento, e até mesmo a fraude à execução pode serinvocada para tornar ineficaz a partilha, se os requisi-tos específicos deste instituto estiverem presentes”(Escrituras públicas: separação, divórcio, inventário epartilha consensuais, São Paulo: RT, �007, no 9, p. 96,livro que também apresenta como autores AntônioHerance Filho e Paulo Roberto Gaiger Ferreira). A res-peito do assunto, a Resolução nº 35 do CNJ, art. �7,dispõe: “A existência de credores do espólio não im-pedirá a realização do inventário e da partilha, ou ad-judicação, por escritura pública”.

��55. Se a partilha obedecer ao princípio da igualdade eos quinhões são equivalentes (cf. art. �.017 do CódigoCivil e art. 648, I, do novo CPC), os herdeiros casadosnão necessitam da assistência dos respectivos cônju-ges na escritura pública. Todavia, se houver renúnciada herança, cessão de direitos ou partilha desigual,com prejuízo do herdeiro, o cônjuge tem de anuir, con-cordar, assinar a escritura, a não ser, conforme men-cionado acima, que o regime de bens seja o daseparação absoluta, quando a outorga para a aliena-

ção de bens imóveis é dispensável,nos termos do art. 1.647 do CódigoCivil, e o mesmo se aplica ao regimede participação final nos aquestos,se, no pacto antenupcial, tiver sidoconvencionada a livre disposiçãodos bens imóveis particulares, comoestabelece o art. 1.656 do CódigoCivil. Registre-se que, de acordocom o art. 80, II, do Código Civil,

considera-se imóvel para os efeitos legais o direito àsucessão aberta, princípio que vem do Código Civil de1916, art. 44, III. O art. 17 da Resolução nº 35 do CNJprevê: “Os cônjuges dos herdeiros deverão compare-cer ao ato de lavratura da escritura pública de inven-tário e partilha quando houver renúncia ou algum tipode partilha que importe em transmissão, exceto se ocasamento se der sob o regime da separação abso-luta”. Se o regime de bens do casamento for o da co-munhão universal (CC, art. 1.667), o cônjuge doherdeiro tem de comparecer à escritura, não porqueseja herdeiro, mas porque é meeiro.

��66. O art. 1.040, incisos I a IV, do CPC revogado indi-cava os casos em que haveria a sobrepartilha, e onovo CPC regula a sobrepartilha no art. 669. O Có-digo Civil, art. �.0��, enuncia que ficam sujeitos à so-brepartilha os bens sonegados e quaisquer outrosbens da herança de que se tiver ciência após a parti-lha. A sobrepartilha é um complemento da partilha, ecorrerá nos autos do inventário do autor da herança(antigo CPC, art. 1.041, parágrafo único, novo CPC, art.670, parágrafo único). O espólio não se extingue coma partilha dos bens líquidos, se existirem outros bensa serem apurados, ensinam Dimas Messias de Carva-lho e Dimas Daniel de Carvalho (Direito das Suces-sões, 3ª ed., �011, Del Rey, Belo Horizonte, p. 317), queapontam: “Na hipótese de não existirem bens emapuração, extingue-se o espólio, mas surgindo outrosbens até então desconhecidos, não se rescinde ou re-tifica a partilha já realizada, procedendo-se à sobre-partilha dos bens que surgiram, como determina oart. �.0�� do Código Civil”. Ainda que o inventáriotenha sido feito em juízo, ou já tenha sido realizadopela via administrativa, no tabelionato de notas, ha-vendo necessidade de sobrepartilha, esta pode serfeita por escritura pública, se todos os interessadosforem capazes e concordes. A lei que autorizou afazer a partilha por escritura pública, permite, é óbvio,que se faça a sobrepartilha, que, afinal, é partilha,ainda. Salomão de Araújo Cateb (Direito das Suces-sões, Atlas/SP, 8ª ed., �015, p.459) observa: “Mesmonaqueles casos de ajuizamento de inventário, pelapresença de menores, tornando-se maiores essaspessoas, a sobrepartilha, se vantajosa, poderá fazer-se extrajudicialmente, partilhando o bem arroladoentre herdeiros habilitados” (cf. art. �5 da Resoluçãonº 35, do CNJ).

��77. Introduziu-se em nosso Direito, por uma praxe jurí-dica há longo tempo estabelecida, para atender ne-cessidades práticas, o inventário negativo, que, vê-selogo, é uma expressão contraditória, em que o se-gundo vocábulo briga com o primeiro, pois inventariaré relacionar bens, descrevê-los, discriminar dívidas. Oinventário negativo não foi previsto em nossas leis,mas faz parte do costume jurídico, ressalta meu que-

"A separação pelavia judicial e a

separação pela viaadministrativa têm o

mesmo valor eefeitos idênticos".

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rido e saudoso mestre Silvio Rodrigues, no livro Direitodas Sucessões, �5ª ed., �00�, Saraiva/SP, nº 170, p. �90,que tive a honra de atualizar. No inventário negativonão se vão arrolar bens se, justamente, não há bens.Não se inventaria o nada! O fato concreto que mais jus-tifica o inventário negativo é a necessidade de viúvosou viúvas, que têm filhos do extinto casal, e queremcasar-se novamente, sem que incida o regime obriga-tório da separação de bens (Código Civil, art. 1.5�3, I,c/c art. 1.641, I). Outro caso seria o do herdeiro, quepromove inventário negativo para mostrar que o decujus não deixou patrimônio para garantir pagamentode suas dívidas (cf. Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Di-reito das Sucessões, Atlas/SP, �ª ed., �015, p. 887). Semque isto tenha sido mencionado expressamente, nãohá dúvida, entretanto, que nossa legislação admite queo chamado inventário negativo seja feito por escriturapública, observados os requisitos previstos para a es-critura de inventário e partilha.

��88.. A previsão de que a escritura pública e demais atosnotariais serão gratuitos àqueles que se declararempobres sob as penas da lei constava no § 3o do art.1.1�4-A do antigo CPC. E este artigo, no caput, estavatratando da separação consensual e do divórcio con-sensual. Numa interpretação literal, restritiva, a gratui-dade só ocorreria nas escrituras de separação e dedivórcio. Mas, com certeza, não era este o espírito dalei, e devia ser dada ao preceito uma interpretação ex-tensiva que, como o nome indica, nas hipóteses emque isto for pertinente, conveniente e justo, dilata-se,estica-se o sentido da regra jurídica, verificando-seque o legislador disse menos do que pretendia (minusdixit quam voluit) e o alcance da lei vai além desuas palavras (cf. meu livro Comentários à Lei de In-trodução ao Código Civil – arts. 1o ao 6o, �a ed.,Unama/Belém, �006, nº 40, p. 96). Assim, a gratuidadeprevista no art. 1.1�4-A do antigo CPC, numa visão sis-temática, se estende às escrituras de inventário e par-tilha; e não só às escrituras e demais atos notariais,como, também, aos atos registrais. Seria patético queo pobre ficasse dispensado de pagar a escritura e ti-vesse de pagar o registro imobiliário! Mas, já observei,o aludido § 3º do art. 1.1�4-A do CPC revogado não foireproduzido no novo CPC.

��99.. Dizia o art. 98�, parte final, do antigo CPC que a es-critura pública de inventário e partilha constitui títulohábil para o registro imobiliário. O Novo CPC, art. 610, §1º, afirma que a escritura pública de inventário e partilhaconstituirá título hábil “para qualquer ato de registro,bem como para levantamento de importância deposi-tada em instituições financeiras”. Aqui, também, o le-gislador minus dixit quam voluit. Falei antes, reafirmo eaté insisto nisso: a escritura pública prevista na lei, paraos casos nela tratados, tem igual es-tatura, idêntica importância e omesmo efeito da sentença judicial.Todos os efeitos que normalmentesão produzidos pelo formal de parti-lha ou pela carta de adjudicaçãoocorrem por força da escritura pú-blica de inventário e partilha, cele-brada nos termos do art. 610, § 1º, donovo CPC. Então, e independente-mente de homologação judicial, a es-critura pública é dotada de eficácia

plena, para tudo que se refira à partilha. Assim, ela temefeito no Registro de Imóveis, na Superintendência doPatrimônio da União (SPU), no Registro Civil e ondemais for preciso, quer se trate de órgãos públicos ou deentidades privadas: bancos, entidades financeiras, De-tran, companhias telefônicas, seguradoras, Junta Co-mercial etc. (cf. Resolução nº 35 do CNJ, art. 3º).

3300.. O Código Civil, art. 1.830, primeira parte, afirma quesomente é reconhecido direito sucessório ao cônjugesobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não es-tavam separados jjuuddiicciiaallmmeennttee. Realmente, se já ocor-reu a separação judicial, transitada em julgado, cai ofundamento moral e jurídico da sucessão hereditária.Na lição de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka(Comentários ao Código Civil, coordenador AntônioJunqueira de Azevedo, Saraiva/SP, �003, v. �0, p. ��0),a constância jurídica e fática do casamento é pressu-posto para a participação do cônjuge sobrevivo na he-rança do falecido.

Como fica a situação diante da legislação, que admiteque a separação do casal se faça eexxttrraajjuuddiicciiaallmmeennttee,por escritura pública?

Evidentemente, o art. 1.830 será objeto de uma relei-tura, para abranger o caso tratado na legislação su-perveniente. A separação pela via judicial e aseparação pela via administrativa têm o mesmo valore efeitos idênticos. Celebrada a escritura pública de se-paração (extrajudicial), o cônjuge sobrevivente nãotem direito sucessório, uma vez que a sociedade con-jugal já estava dissolvida.

Alias, inovando com relação ao Código Civil de 1916, masretroagindo 400 anos e adotando a solução que deter-minavam as Ordenações Filipinas, de 1603, o CódigoCivil em vigor, art. 1.830, segunda parte, ordena o afas-tamento da sucessão do cônjuge sobrevivente se, aotempo em que o outro faleceu, estava o casal separadode fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, deque essa convivência se tornara impossível sem culpado sobrevivente, sendo certo que, em muitos casos, nãoserá fácil produzir a prova de quem teve culpa pela ex-tinção da convivência, considerando, especialmente, queum dos parceiros já morreu. Analiso a questão nos livrosCódigo Civil comentado, coordenador até a 5ª edição,Ricardo Fiúza, e atual coordenadora Regina Beatriz Ta-vares da Silva, São Paulo: Saraiva, 9ª ed., �013, p. 1813, eDireito Hereditário do Cônjuge e do Companheiro, SãoPaulo, Saraiva, �010, p. 1�3. As Ordenações Filipinas,Livro 4º, Tít. XCIV, principium, estabeleciam que, fale-cendo o homem casado, sem testamento, e não tendoparente até o 10º grau (!), sua mulher seria universal her-deira, se “juntamente com ele estava e vivia em casa

teúda e manteúda”. Na Consolidaçãodas Leis Civis, de Teixeira de Freitas,a referida regra estava no art. 973.

3311.. Determinado tabelião promo-veu uma reunião entre a viúva dode cujus e os três filhos do casal,presente o advogado comum, paratrocar ideias, tomar providências,montar a lista de documentos ne-cessários, para, enfim, pagar o im-posto de transmissão mortis causa

"A extinção consensualda união estáveltambém pode serpromovida peloscompanheiros, porescritura pública".

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e fazer a escritura pública de inventário e partilha.Marcou-se nova reunião para daí a duas semanas. E oadvogado voltou ao tabelião para informar que, re-pentinamente, a viúva do inventariado e mãe dos trêsfilhos havia morrido. Resolveu-se, então, fazer o in-ventário dos dois falecidos na mesma escritura pú-blica, ou seja, promoveu-se o inventário conjunto.

Em outro cartório, o caso foi o seguinte: os pais já ha-viam falecido e estava sendo providenciado o inventá-rio extrajudicial e a partilha dos bens que deixaram.Tiveram cinco filhos, que eram os herdeiros necessá-rios. Eis que veio a falecer um dos herdeiros, deixandodescendentes, netos dos de cujus. Foi feito, então, namesma escritura, o inventário conjunto do casal e dofilho que faleceu depois.

Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado, RT/SãoPaulo, 3ª ed., 1984. Tomo LX, § 5.98�, p. 198) dá liçãosobre o tema, enunciando: “Se, durante a ação de in-ventário e partilha dos bens de um cônjuge, falece ooutro, é de proceder-se nos mesmos autos ao inven-tário e partilha dos bens do cônjuge supérstite, se háconveniência. No caso de haver bens comuns, exige-oo pprriinnccííppiioo ddee eeccoonnoommiiaa,, pois que se deixam de repe-tir atos aproveitáveis e outras despesas que a duplici-dade de procedimentos acarretaria”.

O inventário conjunto vinha previsto nos arts. 1.043 e1.044 do antigo Código de Processo Civil. O art. 1.043dizia que, falecendo o cônjuge meeiro supérstite antesda partilha dos bens do premorto, as duas herançasserão cumulativamente inventariadas e partilhadas, seos herdeiros de ambos forem os mesmos. O § 1º desteartigo resolvia: “Haverá um só inventariante para os doisinventários”. E o art. 1.044 do CPC revogado enunciava:“Ocorrendo a morte de algum herdeiro na pendênciado inventário em que foi admitido e não possuindo ou-tros bens além do seu quinhão na herança, poderá esteser partilhado juntamente com os bens do monte”.

O novo CPC regulou o tema no art. 67�, verbis:

Art. 672. É lícita a cumulação de inventá-rios para a partilha de heranças de pes-soas diversas quando houver:I - identidade de pessoas entre as quaisdevam ser repartidos os bens;II - heranças deixadas pelos dois cônjugesou companheiros;

III - dependência de uma das partilhas emrelação à outra.

Evidentemente, até em homenagem à lógica, ao bomsenso, essas regras a respeito do inventário conjuntoaplicam-se ao inventário extrajudicial, por escritura pú-blica, previsto no art. 610, § 1º, do novo CPC.

33��.. A separação, o divórcio, o inventário e a partilhaextrajudiciais representam alternativas criadas pelaLei n° 11.441/�007, mantidas nos arts. 733 e 610, § 1º,do novo CPC, enaltecendo a autonomia das vontadesdos cônjuges, dos herdeiros, dos interessados, fi-cando dispensada a intervenção judicial, pois tudo sepassa perante o tabelião, com assistência do advo-gado ou do defensor público, e o acordo é formali-zado numa escritura pública. A extinção consensualda união estável também pode ser promovida peloscompanheiros, por escritura pública. Jamais, na his-tória do direito positivo brasileiro, a figura do tabe-lião ou notário ficou tão respeitada e engrandecida, eessa categoria haverá de agir com toda a dedicaçãoe honestidade para justificar a confiança depositadapelo legislador. O art. 46 da Resolução n° 35/�007 doConselho Nacional de Justiça – CNJ é de máxima im-portância, prevendo que o tabelião poderá se negar alavrar a escritura de separação ou divórcio se houverfundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ouem caso de dúvidas sobre a declaração de vontade,fundamentando a recusa por escrito. O art. 3� dessaResolução já prevê a negativa do tabelião no caso delavratura de escritura de inventário ou partilha, “sehouver fundados indícios de fraude ou em caso dedúvidas sobre a declaração de vontade de alguns dosherdeiros, fundamentando a recusa por escrito”. Onotário não é mero expectador, passivo, neutro, dosnegócios jurídicos cuja instrumentalização preside,mas é um profissional de direito que deve atuar comtoda a sabedoria e empenho para garantir o cumpri-mento das leis. Aproveitando exemplos dados porFrederico Henrique Viegas de Lima (Família e Juris-dição II, coordenadores Eliene Ferreira Bastos e An-tônio Fernandes da Luz, IBDFAM – Del Rey: BeloHorizonte, �008, p. 141), o notário está autorizado a seabster da escrituração se o pacto for ilegal ou con-trário à moral, se existe lesão a uma das partes, seviola interesses da Fazenda ou de terceiros. Mas a re-cusa tem de ser motivada, fundamentada, por escrito,até para que a parte que se sentir prejudicada possareclamar, recorrer ao Poder Judiciário.

Pirenópolis/GO.Serra dos Pireneus

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89



ANEXO


necessários à materialização das transferências de bense levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial,Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições finan-ceiras, companhias telefônicas, etc.)

Art. 4º O valor dos emolumentos deverá corresponderao efetivo custo e à adequada e suficiente remunera-ção dos serviços prestados, conforme estabelecido noparágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.169/�000, obser-vando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas noart. �º da citada lei.

Art. 5º É vedada a fixação de emolumentos em percen-tual incidente sobre o valor do negócio jurídico objetodos serviços notariais e de registro (Lei nº 10.169, de�000, art. 3º, inciso II).

Art. 6º A gratuidade prevista na Lei n° 11.441/07 com-preende as escrituras de inventário, partilha, separaçãoe divórcio consensuais.

Art. 7º Para a obtenção da gratuidade de que trata a Leinº 11.441/07, basta a simples declaração dos interessa-dos de que não possuem condições de arcar com osemolumentos, ainda que as partes estejam assistidaspor advogado constituído.

Art. 8º É necessária a presença do advogado, dispen-sada a procuração, ou do defensor público, na lavraturadas escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas cons-tando seu nome e registro na OAB.

Art. 9º É vedada ao tabelião a indicação de advogadoàs partes, que deverão comparecer para o ato notarialacompanhadas de profissional de sua confiança. Se aspartes não dispuserem de condições econômicas paracontratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhesa Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, aSeccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 10. É desnecessário o registro de escritura públicadecorrente da Lei n° 11.441/�007 no Livro “E” de Ofíciode Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tri-bunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias,medidas adequadas para a unificação dos dados queconcentrem as informações dessas escrituras no âmbitoestadual, possibilitando as buscas, preferencialmente,sem ônus para o interessado.

SSeeççããoo IIII

DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS RREEFFEERREENNTTEESS AAOOIINNVVEENNTTááRRIIOO EE ÀÀ PPAARRTTIILLHHAA

Art 11. É obrigatória a nomeação de interessado, na es-critura pública de inventário e partilha, para representaro espólio, com poderes de inventariante, no cumpri-mento de obrigações ativas ou passivas pendentes, semnecessidade de seguir a ordem prevista no art. 990 doCódigo de Processo Civil.

Texto compilado a partir das alteraçõespromovidas pelas Resoluções nº 1�0/�010,nº 179/�013 e nº ��0/�016.

RREESSOOLLUUÇÇÃÃOO NNºº 3355,, DDEE ��44 DDEEAABBRRIILL DDEE ��000077

Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviçosnotariais e de registro.

AA PPRREESSIIDDEENNTTEE DDOO CCOONNSSEELLHHOO NNAACCIIOONNAALL DDEE JJUUSS--TTIIÇÇAA, no uso de suas atribuições constitucionais e regi-mentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, doRegimento Interno deste Conselho, e

CCOONNSSIIDDEERRAANNDDOO que a aplicação da Lei nº 11.441/�007tem gerado muitas divergências;

CCOONNSSIIDDEERRAANNDDOO que a finalidade da referida lei foitornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que serefere e, ao mesmo tempo, descongestionar o PoderJudiciário;

CCOONNSSIIDDEERRAANNDDOO a necessidade de adoção de medidasuniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/�007 emtodo o território nacional, com vistas a prevenir e evitarconflitos;

CCOONNSSIIDDEERRAANNDDOO as sugestões apresentadas pelos Cor-regedores-Gerais de Justiça dos Estados e do DistritoFederal em reunião promovida pela Corregedoria Na-cional de Justiça;

CCOONNSSIIDDEERRAANNDDOO que, sobre o tema, foram ouvidos oConselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ea Associação dos Notários e Registradores do Brasil,

RREESSOOLLVVEE::

SSeeççããoo II

DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS DDEE CCAARRááTTEERR GGEERRAALL

Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata aLei nº 11.441/07, é livre a escolha do tabelião de notas,não se aplicando as regras de competência do Códigode Processo Civil.

Art. �° É facultada aos interessados a opção pela via ju-dicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qual-quer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, oua desistência da via judicial, para promoção da via ex-trajudicial.

Art. 3º As escrituras públicas de inventário e partilha se-paração e divórcio consensuais não dependem de ho-mologação judicial e são títulos hábeis para o registrocivil e o registro imobiliário, para a transferência de bense direitos, bem como para promoção de todos os atos

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Art. 1�. Admitem-se inventário e partilha extrajudiciaiscom viúvo(a) ou herdeiro(s) capazes, inclusive poremancipação, representado(s) por procuração formali-zada por instrumento público com poderes especiais.(Alterado pela Resolução nº 179, de 03.10.13)

Art. 13. A escritura pública pode ser retificada desde quehaja o consentimento de todos os interessados. Os errosmateriais poderão ser corrigidos, de ofício ou medianterequerimento de qualquer das partes, ou de seu procu-rador, por averbação à margem do ato notarial ou, nãohavendo espaço, por escrituração própria lançada nolivro das escrituras públicas e anotação remissiva.

Art. 14. Para as verbas previstas na Lei n° 6.858/80, étambém admissível a escritura pública de inventário epartilha.

Art. 15. O recolhimento dos tributos incidentes deve an-teceder a lavratura da escritura.

Art. 16. É possível a promoção de inventário extrajudi-cial por cessionário de direitos hereditários, mesmo nahipótese de cessão de parte do acervo, desde que todosos herdeiros estejam presentes e concordes.

Art. 17. Os cônjuges dos herdeiros deverão comparecerao ato de lavratura da escritura pública de inventário epartilha quando houver renúncia ou algum tipo de par-tilha que importe em transmissão, exceto se o casa-mento se der sob o regime da separação absoluta.

Art. 18. O(A) companheiro(a) que tenha direito à suces-são é parte, observada a necessidade de ação judicial seo autor da herança não deixar outro sucessor ou nãohouver consenso de todos os herdeiros, inclusive quantoao reconhecimento da união estável.

Art. 19. A meação de companheiro(a) pode ser reco-nhecida na escritura pública, desde que todos os her-deiros e interessados na herança, absolutamentecapazes, estejam de acordo.

Art. �0. As partes e respectivos cônjuges devem estar,na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade;profissão; idade; estado civil; regime de bens; data docasamento; pacto antenupcial e seu registro imobiliáriose houver; número do documento de identidade; nú-mero de inscrição no CPF/MF; domicílio e residência).

Art. �1. A escritura pública de inventário e partilha con-terá a qualificação completa do autor da herança; o re-gime de bens do casamento; pacto antenupcial e seuregistro imobiliário, se houver; dia e lugar em que faleceuo autor da herança; data da expedição da certidão deóbito; livro, folha, número do termo e unidade de serviçoem que consta o registro do óbito; e a menção ou decla-ração dos herdeiros de que o autor da herança não dei-xou testamento e outros herdeiros, sob as penas da lei.

Art. ��. Na lavratura da escritura deverão ser apresenta-dos os seguintes documentos: a) certidão de óbito doautor da herança; b) documento de identidade oficial eCPF das partes e do autor da herança; c) certidão com-probatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; d)certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dosherdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) cer-tidão de propriedade de bens imóveis e direitos a elesrelativos; f) documentos necessários à comprovação datitularidade dos bens móveis e direitos, se houver;

g) certidão negativa de tributos; e h) Certificado de Ca-dastro de Imóvel Rural - CCIR, se houver imóvel rural aser partilhado.

Art. �3. Os documentos apresentados no ato da lavra-tura da escritura devem ser originais ou em cópias au-tenticadas, salvo os de identidade das partes, quesempre serão originais.

Art. �4. A escritura pública deverá fazer menção aos do-cumentos apresentados.

Art. �5. É admissível a sobrepartilha por escritura pú-blica, ainda que referente a inventário e partilha judiciaisjá findos, mesmo que o herdeiro, hoje maior e capaz,fosse menor ou incapaz ao tempo do óbito ou do pro-cesso judicial.

Art. �6. Havendo um só herdeiro, maior e capaz, com di-reito à totalidade da herança, não haverá partilha, la-vrando-se a escritura de inventário e adjudicação dosbens.

Art. �7. A existência de credores do espólio não impediráa realização do inventário e partilha, ou adjudicação, porescritura pública.

Art. �8. É admissível inventário negativo por escriturapública.

Art. �9. É vedada a lavratura de escritura pública de in-ventário e partilha referente a bens localizados no exte-rior.

Art. 30. Aplica-se a Lei n.º 11.441/07 aos casos de óbitosocorridos antes de sua vigência.

Art. 31. A escritura pública de inventário e partilha podeser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelião fis-calizar o recolhimento de eventual multa, conforme pre-visão em legislação tributária estadual e distritalespecíficas.

Art. 3�. O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura deinventário ou partilha se houver fundados indícios defraude ou em caso de dúvidas sobre a declaração devontade de algum dos herdeiros, fundamentando a re-cusa por escrito.

SSeeççããoo IIIIII

DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS CCOOMMUUNNSS ÀÀ SSEEPPAARRAAÇÇÃÃOO EEDDIIVVÓÓRRCCIIOO CCOONNSSEENNSSUUAAIISS

Art. 33. Para a lavratura da escritura pública de separaçãoe de divórcio consensuais, deverão ser apresentados: a)certidão de casamento; b) documento de identidade ofi-cial e CPF/MF; c) pacto antenupcial se houver; d) certi-dão de nascimento ou outro documento de identidadeoficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e)certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a elesrelativos; e f) documentos necessários à comprovaçãoda titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

Art. 34. As partes devem declarar ao tabelião, no ato dalavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, ha-vendo, que são absolutamente capazes, indicando seusnomes e as datas de nascimento.


91


Parágrafo único. As partes devem, ainda, declarar ao ta-belião, na mesma ocasião, que o cônjuge virago não seencontra em estado gravídico, ou ao menos, que nãotenha conhecimento sobre esta condição. (Incluído pelaResolução nº ��0, de �6.04.�016)

Art. 35. Da escritura, deve constar declaração das partesde que estão cientes das consequências da separação edo divórcio, firmes no propósito de pôr fim à sociedadeconjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente,sem hesitação, com recusa de reconciliação.

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dis-pensável à lavratura de escritura pública de separação edivórcio consensuais, sendo admissível ao(s) sepa-rando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representarpor mandatário constituído, desde que por instrumentopúblico com poderes especiais, descrição das cláusulasessenciais e prazo de validade de trinta dias.

Art. 37. Havendo bens a serem partilhados na escritura,distinguir-seá o que é do patrimônio individual de cadacônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum docasal, conforme o regime de bens, constando isso docorpo da escritura.

Art. 38. Na partilha em que houver transmissão de pro-priedade do patrimônio individual de um cônjuge aooutro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, de-verá ser comprovado o recolhimento do tributo devidosobre a fração transferida.

Art. 39. A partilha em escritura pública de separação edivórcio consensuais far-se-á conforme as regras da par-tilha em inventário extrajudicial, no que couber.

Art. 40. O traslado da escritura pública de separação edivórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Re-gistro Civil do respectivo assento de casamento, para aaverbação necessária, independente de autorização ju-dicial e de audiência do Ministério Público.

Art. 41. Havendo alteração do nome de algum cônjuge emrazão de escritura de separação, restabelecimento da so-ciedade conjugal ou divórcios consensuais, o Oficial deRegistro Civil que averbar o ato no assento de casamentotambém anotará a alteração no respectivo assento denascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comuni-cará ao Oficial competente para a necessária anotação.

Art. 4�. Não há sigilo nas escrituras públicas de separa-ção e divórcio consensuais.

Art. 43. Na escritura pública deve constar que as partesforam orientadas sobre a necessidade de apresentaçãode seu traslado no registro civil do assento de casa-mento, para a averbação devida.

Art. 44. É admissível, por consenso das partes, escriturapública de retificação das cláusulas de obrigações alimen-tares ajustadas na separação e nos divórcios consensuais.

Art. 45. A escritura pública de separação ou divórcioconsensuais, quanto ao ajuste do uso do nome de ca-sado, pode ser retificada mediante declaração unilate-ral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro,em nova escritura pública, com assistência de advogado.

Art. 46. O tabelião poderá se negar a lavrar a escriturade separação ou divórcio se houver fundados indícios

de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidassobre a declaração de vontade, fundamentando a re-cusa por escrito.

SSeeççããoo IIVV

DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS RREEFFEERREENNTTEESS ÀÀSSEEPPAARRAAÇÇÃÃOO CCOONNSSEENNSSUUAALL

Art. 47. São requisitos para lavratura da escritura públicade separação consensual: a) um ano de casamento; b)manifestação de vontade espontânea e isenta de víciosem não mais manter a sociedade conjugal e desejar aseparação conforme as cláusulas ajustadas; c) ausênciade filhos menores não emancipados ou incapazes docasal; d) inexistência de gravidez do cônjuge virago oudesconhecimento acerca desta circunstância; e e) assis-tência das partes por advogado, que poderá ser comum.(Redação dada pela Resolução nº ��0, de �6.04.�016)

Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal podeser feito por escritura pública, ainda que a separaçãotenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficientea apresentação de certidão da sentença de separação ouda averbação da separação no assento de casamento.

Art. 49. Em escritura pública de restabelecimento de so-ciedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar queas partes foram orientadas sobre a necessidade de apre-sentação de seu traslado no registro civil do assento decasamento, para a averbação devida; b) anotar o resta-belecimento à margem da escritura pública de separa-ção consensual, quando esta for de sua serventia, ou,quando de outra, comunicar o restabelecimento, para aanotação necessária na serventia competente; e c) co-municar o restabelecimento ao juízo da separação judi-cial, se for o caso.

Art. 50. A sociedade conjugal não pode ser restabele-cida com modificações.

Art. 51. A averbação do restabelecimento da sociedadeconjugal somente poderá ser efetivada depois da aver-bação da separação no registro civil, podendo ser si-multâneas.

SSeeççããoo VV

DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS RREEFFEERREENNTTEESS AAOODDIIVVÓÓRRCCIIOO CCOONNSSEENNSSUUAALL

Art. 5�. Os cônjuges separados judicialmente podem,mediante escritura pública, converter a separação judi-cial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmascondições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável aapresentação de certidão atualizada do processo judi-cial, bastando a certidão da averbação da separação noassento do casamento. (Redação dada pela Resoluçãonº 1�0, de 30.09.�010)

Art. 53. (Revogado pela Resolução nº 1�0, de30.09.�010)

Art. 54. Esta Resolução entra em vigor na data de suapublicação.

Ministra EELLLLEENN GGRRAACCIIEEEste texto não substitui a publicação oficial

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