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Superior Tribunal de Justia

RECURSO ESPECIAL N 316.045 - SP (2001/0038720-9)

RELATRIO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator): Trata-se

de recurso especial interposto por MARCOS FREISINGER FERREIRA, com fundamento no art.

105, inciso III, alnea "a", da Constituio Federal, contra acrdo proferido pelo Primeiro

Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo.

Noticiam os autos que RUBEM DE SOUSA LIMA E OUTROS propuseram ao de

interdito proibitrio contra o ora recorrente, narrando que

"(...) so proprietrios, cada um, de uma unidade (Chcaras) localizada no local denominado 'RECANTO DAS CACHOEIRAS', tambm conhecido como 'RECANTO DAS PALMEIRAS', situado no 'Bairro das Laranjeiras', na Estncia Ecolgica do Municpio de Juquitiba, RESERVA FLORESTAL deste Estado, jurisdio desta Comarca de Itapecerica da Serra;

Essas unidades 'Chcaras', todas fazem parte de um conjunto no qual est a denominada 'Cachoeira', fazendo assim parte de um todo e de uso comum, inclusive, contando com reas destinadas ao lazer, estas consubstanciadas em churrasqueiras, lagos, trilhas para caminhadas, quiosques, enfim, num verdadeiro bosque de uso comum de todos, conforme trato verbal do representante da mandatria do proprietrio, ou seja, o corretor de imveis Nereu Luiz Scorsatto, por ocasio das aquisies daquelas unidades 'Chcaras'.

A prova fotogrfica ora acostada no vascila em nenhum momento em assentir um antigo caminho direcionado 'Cachoeira'. Isto , caminho esse que se formou como se fosse uma extenso da Estrada Municipal Meia'Legua, defrontando por esse caminho (lado direito), com obras de conservao visveis, a confirmar assim que se cuida de uma servido de trnsito. De sorte a merecer o beneplcito possessrio em face do interesse de ordem pblica e coletivo;

(...)E embora no se trata de servido titulada, o caminho que possui sua

extenso por uma metragem aproximada de 100 (cem) metros, est marcado pelo solo por caractersticas visveis e outros sinais evidentes, como se v das inmeras fotografias, e por esse caminho que chega-se naquela nascente - 'Cachoeira';

Ocorre, todavia, que h aproximadamente a 30 (trinta) dias atrs, o Ru se intitulando proprietrio de uma rea prxima a indigitada 'Cachoeira' porm sem ttulo e de forma 'manu militari', circundou toda a extenso da 'Cachoeira', com balaustres de concreto armado e fios de arame fardado, impedindo indevidamente toda e qualquer passagem que leva quela 'Cachoeira', inclusive, praticando atos desencadeadores de agresso ambiental, numa verdadeira espcie de conduta de agente predador, tudo considerando que trata-se de local considerado reserva ecolgica, em consonncia com o ttulo atribudo a Estncia de Juquitiba 'PARASO ECOLGICO';

(...)Est evidenciado assim (...) o esbulho praticado, pela visvel

transgresso posse, pois a atitude 'manu militari' do Ru, circundando toda a Documento: 23795599 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 1 de 8


extenso da referida 'Cachoeira' de fato privou os autores daquela servido aparente direcionada rea de lazer de uso comum (...)" (e-STJ fls. 4-8).

Os autores postularam provimento liminar para que fosse determinada "a imediata

desobstruo do acesso que leva Cachoeira, mantendo-se assim a servido de passagem

existente, com a consequente utilizao da rea de lazer" (e-STJ fl. 10).

Requereram, por fim, a procedncia do pedido, "declarando a mantena da

servido de passagem que nos leva indigitada 'Cachoeira' e rea de lazer, bem como a

condenao do Ru em perdas e danos (...)" (e-STJ fl. 11).

O juzo de primeiro grau julgou improcedente o pedido (e-STJ fls. 331-341).

Irresignados, os autores interpuseram recurso de apelao (e-STJ fls. 346-352).

A Dcima Primeira Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil do Estado de So

Paulo, por unanimidade de votos dos seus integrantes, deu provimento ao apelo, em aresto

assim ementado:

"POSSESSRIA - Interdito proibitrio - Prova tcnica de que a cachoeira objeto do litgio era de uso comum at ser cercada pelo requerido - Lugar de prtica de escotismo - Aplicao do art. 562 do Cdigo Civil - a cachoeira serve - e tem servido segundo a prova dos autos - para o lazer no s de todos os condminos como tambm para grupo de escoteiros - Recurso provido para julgar procedente em parte a ao" (e-STJ fl. 373).

Os embargos de declarao opostos foram parcialmente acolhidos com a

seguinte ementa:

"RECURSO - Embargos de Declarao - Prequestionamento manifesto - Embargos acolhidos em parte para ordenar seja a estrada plenamente identificada em liquidao por arbitramento " (e-STJ fl. 403).

Nas razes do especial (e-STJ fls. 419-442), o recorrente aponta violao dos

artigos 559, 562, 696, 697 e 704 do Cdigo Civil de 1916.

Sustenta, em sntese, que:

(i) "(...) o venerando acrdo recorrido, longe de simplesmente manter, na posse

de servido de passagem, os Recorridos, vizinhos do Recorrente, ensejou verdadeira

desapropriao por interesse pblico, instituindo dentro da propriedade particular uma rea

pblica de lazer" (e-STJ fl. 425);

(ii) "Deleite, beleza natural, faculdade de usufruir do meio ambiente, quando

situado em terra particular, no determinam a constituio de servido de trnsito nem de

passagem forada " (e-STJ fl. 429);

(iii) "(...) as servides em geral s se estabelecem por fora do registro imobilirio Documento: 23795599 - RELATRIO E VOTO - Site certificado Pgina 2 de 8


de seu ato constitutivo (...), no se presumem (...) e devem ficar restritas s necessidades de

uso do prdio dominante (...)" (e-STJ fls. 430-431);

(iv) "O direito de passagem forada (...) restringe-se a faculdade de atravessar o

prdio vizinho (...) desde que o prdio vizinho esteja encravado ou privado de acesso (...)"

(e-STJ fl. 431);

(v) "(...) a servido de passagem pretendida no se destina a ligar nenhum imvel

em particular a uma fonte, ponte ou a qualquer local pblico dotado de outra serventia " (e-STJ

fls. 437-438) e

(vi) o acrdo recorrido "permitiu que pessoas indeterminadas dirijam-se a local

privado, de propriedade do Recorrente, para fins de lazer (o que no se enquadra em

necessidade imposta pelo uso do imvel serviente " (e-STJ fl. 438).

Com as contrarrazes (e-STJ fls. 449-455) e admitido o recurso na origem (e-STJ

fls. 457-458), subiram os autos a esta colenda Corte.

O Ministrio Pblico Federal opinou pelo provimento do recurso (e-STJ fls.

466-516) em parecer assim resumido:

"RESP. AO POSSESSRIA. CACHOEIRA LOCALIZADA EM TERRENO PARTICULAR. SERVIDO PREDIAL. SERVIDO DE TRNSITO. ART. 562, DO CC. SMULA 415/STF.I - certo que o e. STF sumulou o entendimento no sentido de que: 'Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria' (Smula 415/STF). Entretanto, in casu, no se tratava de mera servido de trnsito, pelo que imprescindvel o registro de tal direito real no competente cartrio, em consequncia do previsto no art. 696, do CC, de onde se extrai que as servides prediais no se presumem.II - Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso, para que se restabelea o decisum de primeiro grau" (e-STJ fl. 466).

o relatrio.

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RECURSO ESPECIAL N 316.045 - SP (2001/0038720-9)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO RICARDO VILLAS BAS CUEVA (Relator):

Prequestionados, ainda que implicitamente, os dispositivos legais apontados pelo recorrente

como malferidos, e preenchidos os demais pressupostos de admissibilidade recursal, impe-se

o conhecimento do especial.

Cinge-se a controvrsia a perquirir se h esbulho a amparar a proteo

possessria pretendida na inicial.

Segundo a inicial, o esbulho estaria consubstanciado no desrespeito alegada

servido de trnsito que teria sido estabelecida para fins de acesso a rea de lazer de uso

comum em que se encontra uma cachoeira.

Indispensvel, portanto, para a procedncia dos pedidos iniciais, a verificao

acerca da existncia da alegada servido.

O quadro ftico ficou definitivamente delimitado pelas instncias de cognio

plena da seguinte forma:

1) Os autores so proprietrios de glebas no denominado "Recanto das

Cachoeiras";

2) Todas as benfeitorias existentes no local foram realizadas pelo loteador antes

do desmembramento;

3) A rea onde est situada a cachoeira, durante alguns anos, no foi vendida

por desejo do loteador;

4) Por problemas financeiros, o loteador resolveu vender a rea da cachoeira,

tendo primeiro oferecido o imvel aos demais proprietrios das chcaras por meio de uma

circular;

5) Diante do desinteresse dos demais proprietrios, a rea acabou sendo

adquirida pelo ru, que cercou o local e impediu o acesso propriedade;

6) A rea adquirida pelo ru abrange a cachoeira, o riacho e parte de uma

estrada aberta para acesso cachoeira, antes utilizados pelos autores para banhos e lazer;

7) At a data da venda da rea onde est situada a cachoeira, os autores tinham

acesso ao local por mera liberalidade ou tolerncia do antigo proprietrio e

8) A rea em questo no se encontra gravada oficialmente como de uso comum.

Confiram-se, a propsito, os seguintes trechos da sentena de primeira instncia



e do acrdo recorrido, respectivamente:

"(...)(...) autores e requerido so proprietrios de glebas no denominado

'Recanto das Cachoeiras'.O requerido demonstrou atravs dos documentos anexados e a percia

confirmou que a rea por ele adquirida abrange a cachoeira e o riacho e parte de uma estrada aberta para acesso a cachoeira, antes utilizados pelos suplicantes para banhos e lazer.

Segundo a prova oral e documental produzida, no h que se falar em rea comum (...), pois ficou demonstrado a rea foi vendida na sua integralidade ao requerido e no perfazia rea comum das demais glebas desmembradas do todo.

Conforme relatou o Sr. Perito, a rea em questo no se encontra gravada oficialmente como de uso comum (fls. 270).

(...)A testemunha Nereu (fls. 313), corretor responsvel pela venda das

glebas, disse que a rea da cachoeira durante alguns anos no foi vendida por um desejo do loteador. Esclareceu, ainda, que todas as benfeitorias existentes no local foram realizadas pelo loteador antes do desmembramento. Por fim, contou que por problemas financeiros o loteador resolveu vender a rea e por entender correto, primeiro ofereceu o imvel aos demais proprietrios das chcaras, atravs de uma circular. Ocorre que eles no se interessaram e o requerido acabou adquirindo a gleba.

O Sr. Amaro, ouvido a fls. 314, confirmou ter recebido a tal circular e disse que no se interessou na compra da rea.

(...)Desta feita, a rea rural foi desmembrada em vrias glebas e a rea

onde est a cachoeira faz parte de uma destas glebas, no se configurando como rea destinada ao uso comum ou rea de lazer.

De outro lado, restou provado que os autores tiveram acesso ao local por mera liberalidade ou tolerncia dos antigos proprietrios, razo pela qual no h que se falar em posse com nimo de dono. (...)" (e-STJ fls. 338-340).

"(...)(...) a cachoeira objeto do litgio era de uso comum at ser cercada pelo

requerido " (e-STJ fl. 375).

"(...)(...) o ru acabou adquirindo a rea onde est a cachoeira. Cercou o

local e impediu o acesso a ela" (e-STJ fl. 375).

Delineado o quadro ftico, releva indagar acerca da sua qualificao jurdica.

Convm, para tanto, estabelecer algumas premissas conceituais.

A passagem forada regulada pelos direitos de vizinhana e tem sua previso

nos artigos 559 a 562 do Cdigo Civil de 1916.

Trata-se de uma restrio legal ao direito de propriedade que se destina a



propiciar sada para a via pblica ou para outro local dotado de serventia e pressupe,

portanto, o isolamento ou a insuficincia de acesso do imvel que pretende o direito

passagem forada.

A servido de passagem, tambm denominada de servido de trnsito, por sua

vez, constitui espcie do gnero servido predial e, como toda servido, um direito real (artigo

674, inciso II, do Cdigo Civil de 1916), constituindo uma restrio voluntria ao direito de

propriedade.

Destina-se a servir de passagem para outro imvel distinto dotado de utilidade

para o prdio dominante ou para a via pblica.

A servido, por expressa disposio legal (art. 696 do Cdigo Civil), no se

presume, podendo ser constituda por ato voluntrio das partes interessadas para a sua

instituio ou, ainda, por usucapio.

Alm disso, tendo em vista a sua eficcia erga omnes , pressupe registro no

Cartrio de Registro de Imveis.

A ausncia de registro, contudo, no impede a proteo possessria na hiptese

de servido de trnsito, nos exatos termos da Smula n 415 do Supremo Tribunal Federal:

"Servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras

realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. "

Vale colacionar, porquanto bastante elucidativo, exemplo doutrinrio que

evidencia a diferena entre os dois institutos:

"(...)Um exemplo ilustrar a diferena. O proprietrio do prdio encravado,

sem acesso via pblica, pode, em virtude de lei, exigir a passagem pelo terreno alheio. o direito de passagem forada, ao qual j aludimos ao estudar os direitos de vizinhana. Emana da lei, e, sem ele, seria impossvel ao proprietrio do prdio encravado entrar e sair livremente do seu terreno. Vejamos agora uma situao distinta. Um terreno tem um acesso remoto ou estreito a determinada estrada secundria. O terreno vizinho , todavia, atravessado por excelente estrada principal, qual o proprietrio do primeiro terreno desejaria ter acesso, pedindo, pois que lhe seja concedida uma servido. Depende tal concesso da boa vontade ou do interesse econmico do proprietrio do prdio serviente que iria ser atravessado. No um direito emanado da lei. Poder surgir em virtude de contrato que as partes venham a fazer e que, para valer contra terceiros, dever constar no Registro de Imveis. " (WALD, Arnoldo. Direito civil: direito das coisas. 13. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pg. 263)

Em qualquer caso, no se pode perder de vista que, tanto a passagem forada

quanto a servido de passagem, existem em funo da necessidade/utilidade de trnsito, de



acesso.

Da a inafastvel concluso de que a matria controvertida nestes autos - em que

se pleiteia o reconhecimento do direito de acesso a rea de propriedade de terceiro onde est

situada a cachoeira - desborda da discusso acerca da existncia ou no da necessidade de

passagem, porquanto controverte o prprio direito fruio de bem alheio.

Os autores, consoante se extrai da sua pea inaugural, no pretendem, por meio

da presente ao possessria, assegurar sada via pblica ou acesso a bem de uso comum.

Buscam, isso sim, o direito de permanecer na fruio de bem particular alienado a

terceira pessoa cujo gozo lhes foi permitido por tolerncia do antigo proprietrio mediante trato

verbal com o seu representante por ocasio da aquisio das suas glebas.

Nesse contexto, poder-se-ia cogitar, portanto, no de servido de passagem, mas

de alguma outra espcie de servido predial.

A servido predial, contudo, como visto, no pode ser presumida, pressupondo

declarao expressa do dono do imvel ou, ainda, a configurao de usucapio.

Logo, referido acordo com o loteador do imvel, para ser oponvel ao novo

proprietrio, no prescindia de constituio expressa e de formalizao na matrcula do imvel.

Alm disso, como cedio, a servido deve ser interpretada restritivamente j que

constitui forma de limitao ao direito de propriedade, que se presume exclusivo e ilimitado, at

prova em contrrio.

Nesse sentido:

"(...)Servitus non praesumitur. H de ser explcita. A interpretao sempre

restrita, pois envolve o nus uma limitao ao exerccio da propriedade. Na dvida, no reconhecida, competindo a prova a quem afirma a sua existncia.

Os tribunais decidem neste rumo, partindo do ento art. 696 do Cdigo Civil revogado, cujo contedo est no art. 1.378 do Cdigo atual, quando dispe que a servido se constitui mediante declarao expressa do dono do imvel: 'Estabelece o art. 696 do CC que a servido no se presume, na dvida reputa-se no existir, isto , no conflito de provas apresentadas pelo autor e pelo ru, decide-se contra a servido' " (RIZZARDO, Arnaldo. Direito das coisas. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pg. 875).

Assim como posta a matria, portanto, acolher a tese esposada pelo acrdo

recorrido de que somente no haveria servido de passagem se o local de destino, fosse ele

pblico ou privado, no possusse nenhuma serventia, seria conferir interpretao equivocada

ao instituto, indo de encontro aos preceitos legais e s recomendaes doutrinrias.

Da porque tenho por inarredveis as concluses do juzo de primeira instncia,



que reproduzo incorporando-as s minhas razes de decidir:

"(...)No se tratando de rea comum, para que o requerido perdesse o

exerccio de alguns de seus direitos dominicais ou ficasse obrigado a tolerar o uso pelo dono do prdio dominante, seria necessrio que existisse uma servido.

No h servido de trnsito ou passagem. O riacho e a cachoeira no so reas comuns e no tem o proprietrio a obrigao de ceder passagem por seu imvel para que terceiros ingressem em sua propriedade e faam uso de um riacho existente no local.

Os autores poderiam, em tese, ver reconhecida a posse se estivessem presentes os requisitos do usucapio, em qualquer de suas formas.

No entanto, no demonstraram fazer jus a prescrio aquisitiva. (...)(...)Sem a servido e sem posse protegida por lei, no h esbulho ou

turbao a ser evitado ou direito de reintegrao ou manuteno.Assim, descabida a pretenso dos autores de querer ingressar na

propriedade alheia para poder usufruir de uma queda d'gua que se situa no local" (e-STJ fls. 338-340).

Registre-se, por fim, que, conquanto dispensada a interveno do Ministrio

Pblico na origem, tendo em vista as alegaes dos autores de danos ao meio ambiente, foi

determinada a extrao de cpias dos autos para a adoo de eventuais medidas cabveis

(e-STJ fls. 61-62).

Demais disso, consignou-se no acrdo recorrido no terem sido comprovados

danos ecolgicos ou perdas e danos de qualquer espcie (e-STJ fl. 381).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para restabelecer a sentena

que julgou improcedente o pedido.

o voto.


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