DISCIPLINA: Tabelionato de Notas III

Ata Notarial e

Testamento

PROFESSOR

Ricardo Guimarães Kollet

• TABELIÃO E REGISTRADOR CIVIL

PORTO ALEGRE – RS

• ESPECIALISTA EM DIREITO

NOTARIAL E REGISTRAL – UNISINOS

• MESTRE EM DIREITOS SOCIAIS E

POLÍTICAS PÚBLICAS – UNISC

CARGA-HORÁRIA – 10 horas/aula

5 h/a – ATA NOTARIAL

5 h/a - TESTAMENTO

ATA

NOTARIAL

OBJETIVOS

Analisar a evolução, configuração e aplicação da ata notarial.

EMENTA OFICIALAnálise do instituto da ata notarial desde a sua incoação e

evolução, até chegar à situação atual, analisando-se a previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro e

alienígena. Requer-se também estudar a ata notarial, partindo-se da sua conceituação, e análise do seu objeto e formalidades, para chegar à distinção entre ela e a

escritura pública, consistentes nos dois principais atos notariais. Por fim, o estudo da ata notarial, no Brasil, país

de pouca tradição no instituto, requer uma análise das espécies de ata notarial encontradas na rica doutrina notarial estrangeira, com o intuito de averiguar a sua

possível aplicabilidade em solo pátrio.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

1. Evolução do instituto

2.Conceituação (caracteres)

3. Objeto

4. Formalidades

5. Eficácia

6. Diferenciação da escritura pública

7. Espécies de ata

1. Evolução do instituto

Memória

Testemunho

Testemunho privilegiado

Complexidade das relações

Pré-constituir prova

Verdade e fé pública

2.Conceituação (caracteres)

Doutrina alienígena: Escartin Ipiens

Armela, Tomo II, p. 958

“É um instrumento público, autorizado por notário competente, a requerimento de uma pessoa com

interesse legítimo e que, fundamentada nos princípios da função imparcial e independente, publica, veraz ou imediata, e responsável, tem por objeto constatar a

realidade ou verdade de um fato que o notário vê, ouve ou percebe por seus sentidos, cuja finalidade primária é ser um instrumento de prova no processo judicial, mas

que poderá ter outros fins informativos autenticados na esfera privada, administrativa ou registral; e inclusive

integradores de uma atuação jurídica não-negocialcomplexa, para sua preparação, constatação ou

execução” (tradução livre)

CARACTERES

É espécie do gênero instrumento público.

É rogatória – princípio da rogação.

É fundamentada, ainda, nos demais princípios da função notarial.

Objeto: narrar fatos, não vontades.

Finalidade primária: instrumento de prova.

Não-negocial.

Código de NormasCG PE

Artigo 447 – Ata notarial é a narração real de fatos verificados pessoalmente pelo

tabelião, por seu substituto ou escrevente autorizado

3. OBJETO

Objeto da função notarial

• Individualização dos direitos subjetivos dos

particulares.

• Numa perspectiva dogmática, o notário

deve adequar os propósitos de ordem

econômica ou moral das partes ao

ordenamento jurídico, visando a certeza

jurídica.

Competência e atribuições: Lei nº

8935, 1994

• Art. 6º - Aos notários compete:

• formalizar juridicamente a vontade das

partes

• intervir nos atos e negócios

jurídicos, redigindo

documentos, conservando-os e expedindo

cópias

• autenticar fatos

Artigo 7º: Aos Tabeliães de Notas compete, com exclusividade:

I - ...

II - ...

III – lavrar atas notariais

FATOS ILÍCITOS

Brandelli – Ata Notarial (Fabris, 2004)

... “embora entendamos seja possível a narração, em ata notarial, de fato

ilícito, justamente para perpetuá-lo no tempo com fim probatório, evidentemente

não será possível a lavratura da ata quando ela em si constituir um ato ilícito...”.

4. REQUISITOS FORMAIS

• Embora não seja escritura pública, podem

ser aplicados subsidiariamente os requisitos

da mesma (normas do Paraná, item

11.10.4).

• Não existe, na legislação Federal, a

exemplo do que ocorre em outros

países, um rito formal para a lavratura das

atas notariais

Código de Normas

Prov. 32/06 – CGJ -RS

Artigo 629 – A ata notarial conterá:

A) local, data de sua lavratura e

hora

• Local

• A) da lavratura – em geral no cartório

• B) da ocorrência dos fatos

• Data e hora

• A) da lavratura

• B) da ocorrência ou verificação dos fatos

B) nome e qualificação do

solicitante

• O caráter rogatório da ata é diferenciado dos

demais instrumentos públicos.

• Não consta, por exemplo, da escritura

pública que foi feita a requerimento do

vendedor ou do comprador.

• Conforme o requisito formal em

comento, ao lavrar uma ata notarial, o

tabelião de notas deve fazer constar que o

fez a requerimento de F. de Tal (qualificar).

E o reconhecimento da identidade e capacidade?

Inciso II, § 1º, do artigo 215, do Código Civil Brasileiro.

Segundo Brandelli, com supedâneo em Salcedo, não há necessidade de o notário realizar um juízo de

capacidade do requerente (p. 52).

Aduz que a identificação do solicitante, entretanto, deve ser feita (p. 53).

C) narração circunstanciada dos

fatos

• Redação: arte, método e técnica.

• Evitar emitir juízo de valor (peritos).

• Unidade do ato – diversas narrativas

(relativização do princípio da unidade

do ato – art. 590 CNNR RS/2006).

O tabelião “...deve possuir de forma integral o idioma, porque o verdadeiro significado gramatical e jurídico, confirmado pela redação clara e fácil, caracterizam a competência profissional”; ... será fundamental empregar uma literatura tipicamente notarial, de acordo com a correção, clareza e concisão da linguagem, porque, se a escritura entranha uma peça jurídica de fundo e forma, não somente cabe contemplar o cumprimento dos comandos legais, como se impõe o “direito de exigir o preenchimento de todas as condições de fundo que pede uma obra literária, vale

dizer, unidade, clareza, concisão, precisão, propriedade, e até elegância”.( Neri, vol I, p. 584)

O TEXTO É DIRIGIDO AO INTÉRPRETE, NO CASO O JUIZ.

PORTANTO, A VERSÃO DO FATO DEVE QUALIFICAR-SE NO SENTIDO DE

APROXIMAR O JULGADOR DA VERDADE.

D) declaração de haver sido lida ao solicitante

e, sendo o caso, às testemunhas

• A ata notarial não contém manifestação de

vontade.

• A leitura seria perfeitamente dispensável.

• O documento deveria, portanto, ser

considerado formalmente concluído com a

assinatura exclusiva do agente notarial.

• Testemunho privilegiado – fé pública – para que

testemunhas?

e) Assinatura do solicitante, ou de alguém a

seu rogo e, sendo o caso, das testemunhas

• Falta de assinatura do solicitante?

• Brandelli: “ ... Se o solicitante nega-se a assinar a ata, pode o notário consignar o fato e

perfectibilizar o ato, em nada afetando a ata notarial tal negativa” (p. 52).

• “... Não há manifestação de vontade a ser confirmada ...” (idem, ibidem).

• Técnica notarial – art. 706, 1º - incompletude

• Se for solicitada certidão – o solicitante assina uma nova ata que narre os fatos já verificados.

f) Assinatura e sinal público do

tabelião

• O sinal público somente é aposto nos

documentos que circulam.

• Os documentos internos do protocolo não

carecem de sinal público, somente

assinatura.

• Princípio da autenticação notarial.

5. EFICÁCIA

Meio de prova no processo judicial.

Artigo 364 – CPC – O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o

escrivão, o tabelião, ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença.

Testemunho privilegiado – fé pública.

PRINCÍPO DA LIVRE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

Artigo 1.131 - CPC – O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe

formaram o convencimento.

6. Diferenciação da escritura pública

Ata Escritura-

Fato – não-negocial

- O fato não é pré-qualificado

- Protocolar ou extra

- Pré-constituição de prova para eventual

consagração do direito subjetivo, que poderá

ocorrer ou não

-

Vontade - Negocial

- A vontade é pré-qualificada

- Somente protocolar

- A consagração do direito subjetivo ocorre a partir

da autorização do instrumento público

EFICÁCIA

• Na escritura o direito subjetivo é consagrado.

Exemplo: uma compra e venda de imóvel é

potencialmente geradora do direito de propriedade

que vai se consumar com o registro – em regra não

depende de ato judicial.

• Ata: serve à adjetivação de um direito – meio de

prova. A consagração do direito subjetivo estará

sempre sujeita ao reconhecimento por ato judicial

(que pode acontecer ou não).

7. ESPÉCIES A) De presença

B) De referência

C) De notoriedade

D) De protocolização

E) De depósito

F) De protesto

G) De notificação

H) De subsanação

A) de presença É a ata protótipo[1].

É através dela que o notário exerce a plenitude da função autenticadora. Tem por finalidade atestar a

existência ou realidade de um fato. É mister que o agente notarial esteja na presença

do fato ou coisa que constitui o interesse jurídico. Deve ter uma percepção direta, objetiva, do ato em que intervém. Tem liberdade de apreciação acerca

do objeto observado.

[1] NÉRI, op. cit., p. 1197.

B) De referência Tem como finalidade receber as informações oferecidas por pessoas que atuam na qualidade de

testemunhas. Tendo em vista o princípio da imediação, ínsito ao

regime processual, a prova testemunhal deve ser produzida em audiência, perante os

juízes, conforme o artigo 410, do Código de Processo Civil.

Portanto, em nosso sistema jurídico não é admitida a lavratura de atas notariais da espécie

em comento.

[1] Na Consolidação Normativa do Rio Grande do Sul, existe norma expressa nesse sentido: “Art. 586 – Os Tabeliães somente poderão colher e retratar declarações das partes destinadas a formar e constituir fatos jurídicos, que têm por finalidade imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, defeso àqueles que importem em provas a serem produzidas obrigatoriamente pelo órgão judicial” (art. 246, CN CG PE)

C) De notoriedade O conteúdo da ata de notoriedade é a declaração

de que um determinado fato é notório. A notoriedade é um conceito de ordem subjetiva que denota conhecimento de todos: fama, publicidade.

A comprovação de uma notoriedade é tarefa muito difícil, pois demanda a constatação de que o fato é

de conhecimento público, o conhecimento particular de um conhecimento geral.

Os fatos notórios não carecem de prova em juízo (art. 334, I, do Código de Processo Civil).

D) De protocolização A ata de protocolização é aquela que tem por

objeto incorporar, por arquivamento físico e narrativa de conteúdo através do instrumento

público, ao protocolo notarial um determinado documento.

A ata de protocolização tem guarida no direito argentino, uruguaio e espanhol (Brandelli, p. 57).

Entre nós, tal atribuição é conferida ao registro de títulos e documentos (Art. 127 e 129, da Lei nº

6.015, de 1973).

E) De depósito Trata-se do “depósito notarial”, executado através

da ata notarial. No Direito Argentino, conforme informa Néri, o art. 10, do Decreto 3.972 do ano 1948, somente permite aos escrivães receber em

depósito testamentos ou qualquer outro documento e expedir recibo de sua recepção.

O contrato de depósito é típico instituto de Direito Civil, podendo ser voluntário ou necessário

(artigos 627 e seguintes do CCB).

Devemos estabelecer uma diferença entre a ata de depósito e a ata notarial de presença ao depósito. Na primeira, segundo a doutrina alienígena, o Tabelião é o depositário. Na segunda, o Tabelião simplesmente narra o fato de que alguém deixou em determinado lugar uma coisa (ata de presença). Não formaliza o contrato. Prova o fato da entrega da coisa.

F) De protesto

A ata de protesto é a declaração que se produz perante o Tabelião no intuito de adquirir ou conservar um

direito, ou precaver-se de algum dano futuro.

No nosso sistema jurídico, os protestos podem ser judiciais (867 CPC) ou extrajudiciais (L. 9.492, de

1997)

G) De notificação

A ata de notificação presta-se a dar conhecimento a terceiros, a respeito de algum documento, fato ou coisa, podendo, ainda, pretender que o notificado

pratique uma ação ou abstenha-se de agir.

Entre nós, tal atribuição é de outra especialidade cartorária: o Registro de Títulos e Documentos (conforme artigo 160, da Lei nº 6.015, de 1973).

H) De subsanação

A ata de subsanação tem como objetivo emendar um ato jurídico notarial, posteriormente a sua

sanção, motivado pela ocorrência de informalidade legal, ou erro contratual, seja por omissão, por erro material ou de conceito. NÉRI, op. cit., vol III, p. 1211

(tradução livre).

Termos aditivos (art. 283, CN CG PE)

TESTAMENTO

EMENTA OFICIAL SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Em razão da recente entrada em vigor do Código Civil de 2.002, as questões de

direito intertemporal, em matéria testamentária, ganharam relevo novo, de modo a exigir o seu estudo prévio ao estudo

dos testamentos em si. A partir daí, o estudo dos testamentos será feito, de um modo sistemático e

abrangendo, não apenas o testamento público, mas todas as formas de testamento, e analisando o conceito do

instituto, seu conteúdo possível, e seus sujeitos, para que se possa, então, esmiuçar todas as formas testamentárias

previstas no ordenamento jurídico brasileiro, sejam ordinárias, sejam especiais.

CONTEÚDO PROGRAMÁTICO

SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA 1. Direito intertemporal aplicado à sucessão

testamentária 2.Conceito de testamento

3. Objeto 4. Capacidade testamentária ativa 5. Capacidade testamentária passiva 6. Testemunhas testamentárias

7. Espécies. Testamento Público e Cerrado

1. Direito intertemporal aplicado à sucessão testamentária

Atos jurídicos em geral

CCB, artigo 2035 – “A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da

entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidos no artigo 2045, mas

seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se

houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”

TESTAMENTO EM ESPECIAL “Para gerar direito adquirido, o ato ou negócio

jurídico válido deverá ter sido constituído e ter produzido efeitos em tempo atual, ou seja, durante a vigência da lei que contempla a situação por ele

tratada” (Maria Helena Diniz, Fiúza, p. 1829).

Com efeito, o testamento, antes da morte do testador, não produziu efeitos, portanto, não gerou

direito adquirido.

CLÁUSULAS RESTRITIVAS

CCB, artigo 2042 – “Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de

um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei n. 3.071, de 1º de janeiro de

1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula

aposta à legítima, não subsistirá a restrição”

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Constituição Federal, artigo 5º, XXXVI – A lei não prejudicará o

direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

“Com certeza, vão surgir discussões a respeito da constitucionalidade deste

artigo 2042. Dir-se-á que o testamento feito na vigência do Código Civil de 1916, contendo cláusula restritiva à

legítima dos herdeiros, sem declarar justa causa, obedeceu à lei vigente no tempo em que foi realizado, tratando-se de ato

jurídico perfeito...”(Zeno Veloso, op. Cit. P. 1840)

Em contrapartida, se considerarmos que “o princípio de direito intertemporal

tempus regit actum aplica-se, apenas à forma do testamento”, ... a questão de

fundo (conteúdo jurídico) reger-se-ia pela lei vigente à época da abertura da

sucessão.(art. 1787, CB)(idem, ibidem)

Se considerarmos o argumento anterior, segundo o qual o ato não se

perfectibiliza enquanto não gerar efeitos, não será considerado ato jurídico perfeito.

Portanto, deveria ter sido aposta a “justa causa”, por aditamento.

Se não foi feito dentro do prazo previsto em Lei, penso que deve ser feito um novo

testamento, consignando a justa causa.

Nesse sentido, todos os testamentos celebrados na vigência do Código Civil de

1916 deverão ser revisitados, especialmente suas

disposições de fundo, a fim de adequar-se à eventual mutação decorrente da

vigência do Código Civil de 2002.

2. Conceito de testamento

Código Civil de 1916, art. 1626:

“considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou

em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”.

Falha: não contemplava as disposições não patrimoniais.

Código de 2002

Conceitos abertos – mudança de paradigma

O intérprete passa a ter papel fundamental na construção dos conceitos.

Não define o instituto, limita-se a corrigir a questão das disposições não-patrimoniais.

Art. 1.857, 2º: dispõe que “são válidas as disposições testamentárias de caráter não

patrimonial, ainda que o testador somente a elas tenha se limitado”.

“Testamento é ato unilateral e gratuito, de natureza

solene, essencialmente revogável, pelo qual alguém dispõe dos bens para depois

de sua morte, ou determina a própria vontade sobre a situação dos filhos e

outros atos de última vontade”(Washington de Barros Monteiro, Direito das Sucessões, p. 95)

Um conceito que permita visualizar os caracteres do instituto:

É o negócio jurídicounilateral, personalíssimo, solene, revogável, gratuito, através do qual o agente

faz disposições de última vontade, patrimoniais ou não, para que

produzam efeitos após a sua morte.

É negocio jurídico - unilateral O testamento tem como elemento cerne do

suporte fático a vontade. Portanto, trata-se de um fato jurídico da espécie “ato jurídico lato sensu”.

O direcionamento da vontade tem, ainda, uma certa margem de autonomia, permitindo seu enquadramento na categoria dos “negócios

jurídicos”.

É unilateral na medida em que a aceitação do beneficiário não é necessária para a

perfectibilização do ato.

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70020739660, TJRS

Aliás, SILVIO VENOSA afirma, peremptoriamente, que “o testamento é

um negócio jurídico”, justificando que “é manifestação de vontade destinada à produção de efeitos”. E lembra, ainda, que “quando o ato busca

produzir determinado efeito no campo jurídico, estamos diante de um negócio jurídico”

(in “Direito Civil: Direito das Sucessões”, Ed. Atlas, 3ª ed., 2003, pág. 132).

É personalíssimo. O artigo 1858 do Código Civil Brasileiro assim o

define: “O testamento é ato personalíssimo...”. Não pode ser formalizado através de mandatário.

Não pode ser conjuntivo, seja: Simultâneo (dois testadores, para terceiro)

Correspectivo (retribuição) Recíproco (instituem-se ao mesmo tempo) Nada impede que duas pessoas beneficiem-se mutuamente, desde que o façam em testamentos

separados. (Reciprocidade não-intencional)

É solene.

Embora o Código Civil de 2002 tenha atenuado as formalidades dos testamentos, estes atos são revestidos de solenidades, sem as quais não transitam ilesos pelo plano da validade pois:

CCB, art. 166 – É nulo o negócio jurídico:

V – quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade.

Art. 1864. São requisitos essenciais do testamento público: ...

É revogável.

Conforme artigo 1858, segunda parte, do Código Civil Brasileiro, o testamento pode “ser mudado a qualquer

tempo”.

Artigo 1.969 – O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como pode ser feito.

EXCEÇÃO

Artigo 1609 – O reconhecimento de filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:

III – por testamento, ainda que incidentalmente manifestado

Artigo 1610 – O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento

É gratuito.

É ato de natureza gratuita, não impondo ao beneficiário

contraprestação pecuniária.

Um eventual encargo imposto não desnatura o caráter de gratuidade do

testamento.

É ato de última vontade

“É a derradeira decisão da pessoa sobre os bens ou assuntos de interesse da

pessoa” (Rizzardo, Sucessões, p. 231).

Diante disso, podemos dizer que os efeitos do testamento são para depois

da morte do testador.

“El que testa, a diferencia del que haceuma donación, no se despoja por elmomento de sus bienes legados, sino que los retiene hasta su muerte, y hasta después de ésta no pertenecerán allegatário”(Rizzardo apud Colin e Capitant, p. 231)

EXCEÇÃO

Rizzardo, op. cit., p. 231, noticia que “...cláusula de reconhecimento não é cláusula

testamentária. Constitui, sim, confissão expressa, ..., podendo ser averbado o

reconhecimento separadamente”, independendo das demais

cláusulas (Agr. Instr. 5.940, Alagoas)

3. Objeto.

Conforme podemos depreender do conceito trazido à colação, o instituto tem como objeto as

“disposições de última vontade, patrimoniais ou não”.

4. Capacidade testamentária ativa.

Art. 1860 – Além dos incapazes... (capacidade genérica)

...não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento (capacidade específica)

Capacidade específica para testamento:

Pleno discernimento

Qualificação notarial

Capacidade aos 16 anos

SURDOS

O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá seu testamento, e, se não souber, designará quem o leia em

seu lugar, perante as testemunhas. (Art. 1866)

“Se souber ler, poderá, inclusive, fazer testamento particular, pois poder ler perante as testemunhas (art.

1876, 1º)” (Venosa, p. 146)

CEGOS

• Artigo 1867 – CCB – Ao cego só

se permite o testamento público.

• Para tanto, as formalidades são

agravadas e serão oportunamente

desveladas.

SURDO-MUDOS

Art. 1873 – Poderá fazer testamento cerrado o surdo-mudo, contanto que o escreva todo ...

“Para o testamento é imprescindível que o surdo-mudo saiba escrever” (Venosa, p. 146)

Conforme o artigo 1635, do Código de 1916, o testamento público era feito com base em

“declarações de viva-voz”

Atualmente, o artigo 1.864, I, fala em “declarações”.

DECLARAÇÕES

A semântica jurídica do termo “declarações”, em sentido geral, indica “... b) depoimento; c)

documento onde se declara algo; d) o que se declara ou uma afirmação da existência ou inexistência de

uma situação jurídica; e) nunciação; f) ato de anunciar algo; g) informação de determinado

fato, direito ou estado a órgão público”. [1]

[1] DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2004, vol. 2, p. 20.

DECLARAÇÕES DE VONTADE

“Declaração de vontade”, por sua vez, significa “anuência válida para a realização de um negócio jurídico, sendo um de seus elementos básicos”. [1]

[1] Op. cit., p. 24.

A partir da apropriação semântico-jurídica do termo declaração, especialmente no sentido de

“documento que em que se declara algo”, bem como da possibilidade de que o testador utilize minutas, notas ou apontamentos (1864, I) para

produzir as declarações de última vontade perante o Tabelião e as testemunhas, entendemos que a

melhor interpretação é no sentido de que as pessoas que não possam ou não saibam falar, desde que alfabetizadas, podem fazer testamento público.

Em sentido contrário, Rizzardo afirma que “ao mudo, não lhe estão reservadas as formas pública e particular, posto que impossibilitado de ditar no tocante à

forma pública...”.(RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2005, 2a. Ed., p. 246.)

Analfabetos

A propósito dos analfabetos, ou daqueles que não puderem subscrever o testamento, por impossibilidade física, o Tabelião deve declarar a circunstância no ato e

assinará a rogo do testador uma das testemunhas instrumentárias (art. 1.865).

Não pode dispor em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler (art. 1872).

PESSOAS QUE NÃO FALAM O VERNÁCULO

Artigo 1.632, do CCB\16: àqueles que não souberem falar o idioma nacional, somente é facultado fazer

testamento cerrado.

Não foi reproduzido no Código de 2002.

Aplica-se, portanto, subsidiariamente o parágrafo 4º, do artigo 215, do Código Civil Brasileiro (Escritura

Pública).

Normas de São Paulo

6.1. Excetuado o testamento público (CC, art. 1.632, p.u.), se qualquer dos comparecentes não

souber o idioma nacional e o tabelião não entender aquele em que se expressa, deverá comparecer

tradutor público para servir de intérprete ou, não havendo na localidade, outra pessoa capaz que, a

juízo do tabelião, tenha idoneidade e conhecimento suficiente. www.tj.sp.gov.br.

4º - Se qualquer dos comparecentesnão souber a língua nacional e o tabelião

não entender o idioma em que se expressa, deverá comparacer tradutor

público, ou pessoa idônea que, a juízo do agente notarial, possa traduzir a

manifestação de vontade (Art. 215, CCB)

Podem testar os maiores de dezesseis anos(parágrafo único do artigo 1860), desde que

tenham pleno discernimento.

Incapacidade superveniente – não invalida o testamento. Nem o testamento se convalida

com a superveniência da capacidade (art. 1861).

5. Capacidade testamentária passiva. Em princípio a aptidão para ser instituído herdeiro ou

legatário é da pessoa (física ou jurídica). As coisas e animais não pode receber por testamento, a não

ser indiretamente, através de uma pessoa (Venosa, p. 148) A prole eventual pode ser contemplada e chamada a

suceder por testamento, entretanto, é mister que o progenitor designado esteja vivo à época da abertura da

sucessão (art. 1799, I). As pessoas jurídicas (II), se existentes à época do testamento, exceto as fundações (III) que podem ser instituídas mediante disposição de última vontade.

Seres indeterminados (indeterminação absoluta) não podem ser contemplados: os pobres de algum lugar.

Artigo 1801: Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I – a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem seu cônjuge ou companheiro, ou

os seus ascendentes e irmãos; II – as testemunhas do testamento;

III – o concubino (art. 1727) do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver

separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV – o tabelião, civil ou militar, o comandante ou

escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

6. Testemunhas testamentárias

O Código Civil de 1916 previa especificamente, no artigo 1.650, quais as pessoas que não podiam ser

testemunhas em testamentos: I – Os menores de dezesseis anos. II – Os loucos de todo o gênero. III – Os surdos-mudos e os cegos.

IV – O herdeiro instituído, seus ascendentes e descendentes, irmãos e cônjuge.

V – os legatários.

Atualmente:

O Código de 2002 não define especificadamente as testemunhas

testamentárias.

Portanto, devemos nos valer do dispositivo geral referente a testemunhas, artigo 228, do

diploma civil vigente, que prevê não poderem servir como testemunhas:

I - os menores de dezesseis anos;II - aqueles que, por enfermidade ou retardamento mental, não tiverem discernimento para a prática dos atos da vida civil;III - os cegos e surdos, quando a ciência do fato que se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam;IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes;V - os cônjuges, os ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

7. Espécies. Formas ordinárias: público, cerrado e particular

(art. 1.862, CCB).

Testamentos especiais: marítimo, aeronáutico e militar (art. 1886, CCB).

Codicilos (art. 1881). Disposições sobre o enterro e esmolas de pouca monta, móveis roupas ou

jóias, de pouco valor, do seu uso pessoal.

O ordenamento jurídico estabelece diversas regras sobre as “Disposições testamentárias”:

a) proteção às legítimas dos herdeiros necessários (artigos 1.845, 1.846 e 1.848, 1.857, § 1º); b) nulidade dos

testamentos (artigo 1.900); c) legados (artigos 1912 e seguintes).

Enfim, uma série de mandamentos de ordem material que afligem a elaboração de um ato

dessa natureza.

Pela relação de pertinência com o curso, daremos prevalência para o estudo dos

testamentos público e cerrado, direcionando o enfoque, a fim de

adequar-nos à carga horária da disciplina. De outra banda, adotaremos uma

perspectiva adjetiva, ou seja, o “como fazer?” estas modalidades de testamento

(traçado formal).

Competência do Tabelião de Notas:

Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

I - ...

II - lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

É ato privativo do Tabelião?

Com a vigência do Código Civil de 2002, especialmente em função da redação dos artigos 1864, I e 1868, os

quais permitem que os testamentos sejam formalizados pelo “substituto legal” do Tabelião, criou-se um aparente conflito normativo, tendo em vista que

o § 4º, do artigo 20, da Lei nº 8.935, de 1994, assim prescreve:

“Os substitutospoderão, simultaneamente com o notário ou o oficial de registro, praticar todos os atos que lhe sejam próprios exceto, nos tabelionatos de notas, lavrar testamentos.”

CORREGEDORIA-GERAL DO RIO GRANDE DO SUL

Provimento 32\06, Consolidação Normativa Notarial e Registral:

“Art. 18 – As atribuições dos substitutos são as seguintes:

A) praticar, simultaneamente com o titular, todos os atos concernentes aos Serviços, excetuando-se, nos

Tabelionatos de Notas, os atos de disposição de última vontade”.

RIZZARDO, SUCESSÕES p. 287

“... Fica o substituto autorizado a escrever o testamento, no que resta revogada a Lei nº 8935, de conformidade com o artigo 2º, 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.”

Em sentido contrario...

“...se num cartório há o tabelião titular, no pleno exercício da serventia, não está autorizado o substituto a lavrar o testamento e a ocorrência da hipótese gera a nulidade

irremediável do testamento, não só ante o rigorismo do texto, mas ante o formalismo e solenidade, anteriormente

vistos, que dominam toda a matéria testamentária.”

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil. Direito das Sucessões.2ª ed. Rio de Janeiro:Forense,

2003.p.337

Quem é o “substituto legal” a que se refere o Código Civil?

Art. 20, § 5º - “Dentre os substitutos, um deles será designado pelo notário ou oficial de registro para responder pelo respectivo serviço nas ausências e

nos impedimentos do titular.”

Art 39, § 2º - “Extinta a delegação a notário ou a oficial de registro, a autoridade competente

declarará vago o respectivo serviço, designará o substituto mais antigo para responder pelo

expediente e abrirá concurso.”

TESTAMENTO PÚBLICO. Requisitos formais

a) generalidades Testamento público é uma das espécies de

instrumento público e tem seu regramento formal próprio.

Todavia, poderemos utilizar, subsidiariamente, as normas formais relativas a uma outra espécie de

instrumento público: a escritura pública.

Isso não autoriza nomeá-lo como “escritura pública de testamento”, mas sim, de “testamento

público” (conforme art. 7º, II, da L. 8935\94)

NULIDADE ABSOLUTA

É nulo o negócio jurídico quando:

...

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade.

Art. 1.864 – São requisitos essenciais do testamento público:

I - Que seja escrito por Tabelião ou por seu substituto legal em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este servir-se de minuta, notas ou apontamentos.

Novidades em relação ao ordenamento anterior:

a) a substituição de “Oficial público” por “Tabelião”;

b) a possibilidade de lavratura pelo substituto legal;

c) a substituição da palavra “ditado” por “declaração”;

d) a permissão para o testador utilizar minuta, notas ou apontamentos.

II – Lavrado o instrumento, deve ser lido em voz alta pelo tabelião ao testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial.

Princípio geral de Direito Notarial: “unidade do ato”.

Relativização do princípio, em função da dinâmica social.

Nos testamentos, entretanto, sob pena de nulidade, não pode ser empreendida tal otimização.

O preceito legal – formalidade – impõe que o ato seja feito “a um só tempo”.

III – Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

O dispositivo efetivamente consagra o princípio da “unidade do ato” em matéria de testamentos.

Informa que, “em seguida” à leitura, será assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo Tabelião.

Sobre a questão das assinaturas, reportamo-nos aos comentários gerais feitos no tópico relativo

à capacidade testamentária.

Conforme enfatizado, o “testamento público” não é “escritura pública”.Entretanto, devemos importar alguns dos requisitos formais da escritura pública, previstos nos incisos do 1º do artigo 215, do CCB

3º - redação em língua nacional

A rogo

Dos analfabetos ou impossibilitados de escrever:

Art. 1865, “assina uma das testemunhas”.

Testemunhas de leitura

Do surdo: Art. 1866 – “...designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.”

Do cego: Art. 1867 – “...será lido duas vezes, ..., outra por uma das testemunhas, designada pelo

testador, fazendo-se circunstanciada menção no testamento.”

FORMA DE FIXAÇÃO

Art. 1864, parágrafo único - o testamento público pode ser escrito manualmente ou

mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo

testador, se houver mais de uma. Tal referência, no atual estágio em que se encontra

a ciência informática, deve ser lida como “a inserção da declaração em programas de

computação”.

TESTAMENTO CERRADO.Requisitos formais

Preliminar

O art. 1.868 não impõe, a exemplo do que ocorre com o testamento

público, as formalidades mencionadas nos incisos I a IV como

essenciais. Diz que será válido testamento que

observá-las. Portanto, por exclusão, os que não as observarem serão inválidos. Nulos ou anuláveis?

INVALIDADES ANULABILIDADES - Artigo 168, do Código Civil, e

ocorrem por: I – incapacidade relativa do agente; II – vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou

fraude contra credores. Ou quando sanciona expressamente. Exemplo: o artigo 496, do Código Civil.

NULIDADES: Art. 166 (anterior 145):

Quando for preterida alguma formalidade que a lei considere essencial (V)

Embora expressamente não os “considere essenciais”, diz que devem ser atendidos para que o ato transite ileso pelo

plano da validade.

O procedimento do testamento cerrado atende a três fases, a saber:

1.) a cártula testamentária

2.) o auto de aprovação;

3.) a ata de aprovação.

1.) a cártula testamentária

I - Será escrita pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e por aquele assinada.

Enfatizamos que o testamento cerrado sempre deve ser assinado pelo testador, pois àqueles

que não sabem ou não podem ler não é facultado testar por essa forma (art. 1.872, do

Código Civil Brasileiro).

Não obstante, outra pessoa – inclusive o Tabelião - poderá escrevê-lo a pedido do

testador (art. 1.870, do Código Civil Brasileiro).

O Código Civil de 2002 – artigo

1.868, parágrafo único – dissipou uma antiga polêmica: cártula redigida mecanicamente. Para tanto, deverá o testador numerar e autenticar, com sua assinatura, todas as páginas.

Devemos referir que a escrita mecânica, numa interpretação elástica, pode ser considerada também a produzida por meio eletrônico.

O testamento cerrado – a cártula testamentária – poderá ser escrito em

língua nacional ou estrangeira (art. 1.871, do Código Civil Brasileiro). Como não se trata de instrumento público, a

obrigação constante do § 2º, artigo 215, do Código Civil Brasileiro, não incide

sobre o mesmo.

II – Seja aprovado pelo Tabelião ou seu substituto legal

A cártula testamentária, objeto do testamento cerrado, deverá ser aprovada

pelo Tabelião ou seu substituto legal. Trata-se do auto de aprovação de testamento

cerrado, segunda fase definida no traçado que didaticamente propusemos para

enfrentar o tema. Tal ato notarial demanda alguns requisitos formais que serão

comentados a seguir.

2.) o auto de aprovação

I – Que o testador declare que aquele é seu testamento e quer que seja aprovado (art. 1868, caput)

Não há mais a necessidade de que o tabelião pergunte ao testador “se aquele é seu

testamento e quer que o aprove”, tal como determinado no inciso V, do artigo 1.638, do

Código Civil de 1916. Basta que o testador compareça ao

Tabelionato de Notas e faça a declaração, apresentando a cédula: “este é meu

testamento e quero que seja aprovado”. Deve ocorrer na presença das testemunhas (I)

II – Que o Tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e (às) testemunhas.

O procedimento de aprovação de testamento cerrado deve atender ao princípio da “unidade

do ato”.

Portanto, quando o dispositivo acima utiliza expressões como “na presença das

testemunhas” e “em seguida”, denota tal preocupação.

As testemunhas, portanto, devem presenciar, inclusive, a declaração no sentido de

que seja aprovado o testamento cerrado.

Forma de lavratura do auto

A) O Tabelião deve começar depois da última palavra do testador, na própria cártula

testamentária; se não houver espaço, aporá sinal público, fazendo referência no auto;

B) o Tabelião declarará, por sua fé, que o testador lhe entregou para ser aprovado, referindo que tudo

foi feito na presença das testemunhas; C) deverá ser assinado pelo Tabelião, pelas

testemunhas e pelo testador; D) o Tabelião deve cerrar e coser o instrumento.

OBSERVAÇÕES: A) Em regra, o Tabelião não conhecerá o teor das

disposições contidas na cártula testamentária (testamento “místico”). Como prevenção, poderá

relatar, no auto de aprovação, as circunstâncias que, a seu juízo, entender relevantes, tais como

emendas, entrelinhas, borrões ou rasuras. B) As pessoas impossibilitadas de assinar, ainda

que temporariamente, não podem fazer testamento cerrado (literalidade do art. 1868).

C) Quem não sabe (analfabeto) ou não pode ler não pode fazer testamento cerrado ( art. 1872)

3.) a ata de aprovação.

- Depois de aprovado, cerrado e entregue o testamento ao testador, o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue.- Tal ato notarial, geneticamente, é considerado como ata notarial, da espécie ata de depósito.

- Não demanda a assinatura do testador, nem das testemunhas. - Deve ser feita no livro de testamentos; nos estados em que não exista livro especial para testamentos, será feito no livro respectivo, assim definido pelos normativos.

- Se o testador desejar, em função da confiança pessoal que deposita no Tabelião, e este aceitar, uma vez que não é obrigação profissional sua, o testamento cerrado poderá ficar guardado com o notário. - Essa circunstância, a nosso ver, deverá ser mencionada na ata da aprovação, além da referência à circunstância de ter sido entregue a cártula ao testador.

ABRANDAMENTOS FORMAIS JURISPRUDÊNCIA

STF (1942) "as nulidades das declarações de última vontade só devem ser decretadas em face de

evidentes provas de postergação da lei; simples defeitos de forma não podem valer para invalidar a vontade clara e expressa do testador (RT 143/330).

STJ – “essas formalidades não podem ser consagradas de modo exacerbado” Recurso

Especial n° 302.767, ReI. Min. César AsforRocha, d.j. 05.06.2001)

Resp 753.261-SP - 23/11/2010. Min. Paulo de Tarso Sanseverino

O testamento em questão foi lavrado da seguinte forma: primeiro, o oficial do cartório remeteu espécie de minuta

do testamento ao testador octogenário (de delicada saúde), que fez nela correções, e, só após isso, foi à

residência do testador com o texto final do testamento, que foi lido pelo oficial e assinado pelo testador e testemunhas. Nesse contexto, não há como ter por ofendido o art. 1.632

do CC/1916 pela falta de observância do princípio da unicidade do ato; pois, antes de tudo, há que privilegiar a

vontade do testador...