TEMA IX. TEORÍA DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Dr. Pedro Ant. Blanco PeraltaDoctorando Universidad

Complutense de Madrid (UCM)Visitor Research Dundee University

I. La Administración y el contrato.

• La teoría del contrato como institución jurídica pertenece a la TGD y es común a todas las disciplinas jurídicas. Asimismo en el Derecho Administrativo podemos definirlo como el acuerdo de voluntades entre dos o mas personas creador de derechos y obligaciones con una persona de derecho público. La administración ejerce su potestad de contratación en la cual se le faculta para introducir los pactos y las condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrario al interés publico, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.

Polémica sobre la existencia de los contratos administrativos.

•No todos los Ordenamientos jurídicos, nos referimos naturalmente a los de régimen administrativo admiten la existencia de los contratos administrativos. Singularmente no lo hacen los ordenamientos italiano y alemán, y si lo admiten los ordenamientos administrativos de influencia francesa.

Dicha polémica se agudiza…..

•Puesto los contratos deben estar revestidos del principio de la autonomía de la voluntad.

•Paridad de las partes.

Las opiniones en defensa de los contratos administrativos.

• Como el Prof. Sebastián Martin Retortillo:▫ La autonomía de la voluntad no es un elemento

esencial del contrato, opera lo que se sucede en los contratos de adhesión.

▫ Tampoco la paridad es un elemento esencial del contrato porque muchas de las prerrogativas de la administración no se insertan en los contratos; sino que sobreviene en la fase de su ejecución.

▫ Ni es significativa en cuanto al IUS VARIANDI, ya que se debe cumplir el EQUILIBRIO ECONOMICO de los contratos.

Evolución de los contratos con la administración.

• En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducto sector de la sociedad en que intervenía.

• Entonces, ¿cómo nacieron los contratos administrativos como contratos dotados de una regulación distinta a la de los contratos privados?

• Para ello, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:

Evolución de los contratos con la administración. • Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución

Francesa era acérrimamente liberal, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos.

• Esto, unido a la Revolución industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo, que en poco tiempo llevó a extremo la explotación de unos ciudadanos por otros, hasta el punto de generar situaciones sociales insostenibles.

• El resultado de aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.

Evolución de los contratos con la administración.

• Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.

• Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.

II. Clases de contratos de la administración.

• Los contratos típicos de la administración son:

Los de obra. Los de gestión de servicios públicos. Los de suministros. Los de concesión de obras públicas. Los de consultoría y asistencia. Los de servicios.

Los especiales (Estos deben ser especificados por la ley, suelen ser los que tenga por objeto actividades vinculadas al trafico o giro especifico de la Administración contratante, por satisfacer una finalidad púlica especifica).

Los demás contratos …….• Que celebren las Administraciones Públicas serán

privados, civiles, mercantiles o laborables, según corresponda. En todo caso; es labor del legislador determinar cuales contratos serán administrativos o privado.

▫ En la técnica administrativa se consideran contratos privados de la administración, dígase no tutelados bajo el amparo de las prerrogativas del derecho administrativo: Los contratos que celebra la administración de compraventa. Donaciones. Permutas. Arrendamientos

Y demás negocios análogos sobre bienes inmuebles y valores negociables.

IV. Ámbito de aplicación de los contratos de las administraciones públicas.

• Ámbito objetivo• El régimen de contratación se aplicará sobre los

contratos onerosos, los contratos subvencionados y los contratos de obras celebrados por los concesionarios de obras públicas con otros particulares. Tales contratos habrán de celebrarse por entes, organismos y entidades comprendidos en el ámbito subjetivo descrito en la ley de contrataciones públicas.

IV. Ámbito de aplicación de los contratos de las administraciones públicas.

• Ámbito subjetivo• Clasificación legal• El ámbito subjetivo de la contratación establece una

relación de entidades, entes y organismos que se entienden comprendidos en el Sector Público, y dentro de él, aquellos que se consideran Administraciones Públicas. Ambas categorías responden a una división basada en la Ley de Contratación Pública .

• De esta manera, la clasificación legal del ámbito subjetivo divide los sujetos sobre los que aplica la Ley de Contratos del Sector Público en las siguientes categorías:

IV. Ámbito de aplicación de los contratos de las administraciones públicas.

• Sector público:• La Administración General del Estado, los Entes que

integren la Administración Local.• Las entidades gestoras y los servicios comunes de la 

Seguridad Social.• Las entidades públicas empresariales, las 

Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo las llamadas Administraciones independientes.

• Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades del sector público sea superior al 50 %.

IV. Ámbito de aplicación de los contratos de las administraciones públicas.

• Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia.• Las fundaciones que se constituyan con aportación mayoritaria,

directa o indirecta, de entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por dichas entidades.

• Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

• Entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil, siempre que un sujeto perteneciente al sector público financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión, o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

• Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades anteriores.

IV. Ámbito de aplicación de los contratos de las administraciones públicas.

• Administraciones Públicas:

• La Administración General del Estado, y los Entes que integren la Administración Local.

• Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.• Los Organismos autónomos.• Las Universidades Públicas.• Las Administraciones independientes.• Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias

Administraciones Públicas cuya actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.

• Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas que no se financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

• Cualquier empresa que se financie con fondos públicos.

Poderes adjudicadores:• Las Administraciones Públicas.

• Las organizaciones, entes o entidades que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

• Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados poderes adjudicadores.

V. Régimen jurídico de los contratos administrativos dominicano

La Constitución Política de la República. Ley No. 449-06 que modifica la Ley No. 340-06 sobre Contrataciones de Bienes,

Obras, Servicios y Concesiones. La Ley No. 340-06, de fecha 18 de agosto de 2006, sobre Contratación Pública de

Bienes, Servicios, Obras y Concesiones. Resolución No. 357-05, de fecha nueve (9) de septiembre de 2005, que ratifica el

USA-DR-CAFTA. Ley No.295, del 30 de junio de 1966, de Aprovisionamiento del Gobierno. Ley No.105, del 16 de marzo de 1967, que somete a concurso para su

adjudicación, todas las obras de ingeniería y arquitectura de más de RD$10,000.00.

Ley No.14-91, del 30 de mayo de 1991, de Servicio Civil y Carrera Administrativa.

Ley No. 27-01, del 2 de febrero del 2001, sobre Fondos Fiscales. Ley No.322 del 2 de junio de 1981 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto

No.578-86 del 14 de julio de 1986, que crean el Directorio de Empresas Extranjeras.

Reglamento de Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones”, aprobado mediante Decreto No. 63-06 del 23 de febrero de 2006

VI. Naturaleza de los contratos administrativos.

• Siendo los contratos administrativos figuras contractuales provenientes de una noción puramente civil, para estudiar la naturaleza de los primeros , se debe determinar si el contrato cae dentro del derecho público o corresponde al derecho privado.

• Al respecto se estima que para determinar lo antes expresado, resulta obligado examinar las cuestiones siguientes : La naturaleza de las personas de las cuales emana el acuerdo de voluntades, el consentimiento que da vida al acto administrativo, la naturaleza de las normas que concurren en el cuerpo mismo del contrato; y el objeto del contrato administrativo.

a) Naturaleza de las personas de las cuales emana el acuerdo de voluntades.

• Este primer supuesto concurre por parte de una persona de naturaleza privada, de derecho común o particulares y por la otra personas de derecho publico, El Estado o entidades publicas.

• Segundo supuesto pueden ocurrir únicamente entes de derecho publico.

• En el primer supuesto que es el nos interesa debemos considerar que la administración en sentido amplio solo ostenta una personalidad, PÚBLICA, la cual es indivisible y emanada de la voluntad popular.

b) Naturaleza de las normas que concurren en el cuerpo del contrato.

• Concepto que viene del derecho romano cuando Ulpiano afirmaba que: “Derecho Público es el que atañe a la organización de la cosa pública, y privado, el que concierne a la utilidad de los particulares.”

• Los contratos administrativos por su naturaleza buscan satisfacer un interés publico determinado. Pero un análisis profundo nos revela que en su contenido se caracteriza por la concurrencia de normas sustancialmente privadas entrelazadas con normas sustancialmente publicas que forman un cuerpo hibrido.

c) El objeto de los contratos administrativos.

• Las mayores actuaciones del Estado en materia de contratos administrativos se observan en llevar a cabo obras y prestar servicios públicos de variada naturaleza como construir carreteras, transmisión eléctrica, agua etc.

• De lo anterior resulta claro “Que el contrato tenga por objeto inmediato la realización de una obra o servicio público” o el arrendamiento de bienes muebles que requiere para si la organización política.

Contenido mínimo del contrato.

•La Ley de Contratos del Sector Público establece que dichos contratos habrán de tener un contenido mínimo, que sólo podrá obviarse cuando ya esté contenido en los pliegos. Dicho contenido consiste en:

•La identificación de las partes contratantes.•La acreditación de la capacidad de los

firmantes.•La definición del objeto del contrato.•La legislación aplicable.•Los documentos que integran el contrato.

Contenido mínimo del contrato.

• El precio cierto, o un modo de determinarlo.• La duración, y en su caso, las prórrogas.• Las condiciones de recepción, entrega o

admisión de las prestaciones.• Las condiciones del pago.• Los supuestos de resolución del contrato.• La referencia al crédito presupuestario,

programa o rúbrica contable con la que satisfacer el precio.

• La extensión objetiva y temporal del eventual deber de confidencialidad.

Perfeccionamiento del contrato.

•Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados que deban considerarse sujetos a regulación armonizada se perfeccionarán de conformidad con la legislación por la que se rijan. Las partes deberán notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención.

Forma de los contratos.• Salvo que se trate de un procedimiento de

emergencia, los contratos del sector público no podrán celebrarse verbalmente. De igual manera, la formalización de los contratos administrativos recibe un régimen específico (documento administrativo antes de diez días desde notificación de la adjudicación definitiva), respetando también las particularidades del procedimiento de tramitación de los contratos menores

Fiscalización de los contratos administrativos.

• La fiscalización de los contratos de la administración recae en la Cámara de Cuentas, y los parámetros para poder realizar dichas fiscalizaciones se encuentran en la ley la 340-06 sobre contrataciones de bienes en su art. 6 Párrafo V “Las instituciones sujetas a las disposiciones de la presente ley cuando tengan una asignación presupuestaria anual igual o inferior a los veinte millones de  pesos (RD$20,000,000.00), tanto para gastos corrientes como para gastos de capital, podrán contratar para la adquisición de bienes y servicios, sin las formalidades y procedimientos de la presente ley, hasta el diez por ciento (10%) de su asignación mensual.”

Requisitos del contratista

• Podrán celebrar contratos con el sector público las personas naturales o jurídicas con plena capacidad de obrar, que no incurran en prohibición alguna, y que cumplan los requisitos de solvencia o clasificación establecidos.

• Capacidad de obrar• Para celebrar contratos con el sector público, se exige la

plena capacidad de obrar de la persona, de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil. En el caso de las personas jurídicas, se exige además que la prestación del contrato se halle dentro de sus fines, su objeto y su ámbito estatutario. Por otra parte, en el caso de que se trate de una empresa comunitaria, bastará con que cumpla los requisitos de capacidad exigidos en su legislación nacional.

Requisitos del contratista

•Prohibiciones•La prohibición para contratar es una

figura que atribuye al cumplimiento de un supuesto de hecho, unos efectos consistentes en la imposibilidad de ser parte del contrato en cuestión. La Ley de Contratos del Sector Público enumera las prohibiciones para contratar con el sector público, y las prohibiciones para contratar con la Administración Pública.

Requisitos del contratista• Prohibiciones del sector público

• No se podrá contratar con entes, entidades u organismos del sector público cuando se incurra en alguno de los siguientes supuestos:

• Haber sido condenado (mediante sentencia firme) por asociación ilícita, tráfico de influencias, cohecho, fraude, delito contra la Hacienda Pública, delito contra la Seguridad Social, etc.

• Haber solicitado declaración de concurso de acreedores, hallarse en procedimiento concursal, haberse declarado insolvente, sufrir una inhabilitación concursal, etc.

• Haber sido sancionado por infracción grave en materia de disciplina de mercado, o haber sido sancionado por infracción muy grave en materia social.

• No estar al corriente del pago de las obligaciones tributarias o de la Seguridad Social.

• Incurrir en falsedad en su declaración de capacidad, solvencia o declaración responsable.

• Incurrir en conflicto de intereses, incompatibilidad de altos cargos, o cargos electos.

• Haber contratado persona que incurra en conflicto de intereses.

Requisitos del contratista• Prohibiciones de las Administraciones Públicas• Sin perjuicio de las prohibiciones anteriores (las Administraciones

Públicas forman parte del sector público), no se podrá contratar con Administraciones Públicas cuando se incurra en alguno de los siguientes supuestos:

▫ Haber sido declarado culpable de la resolución firme de un contrato con la Administración Pública.

▫ Haber infringido la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

▫ Haber sufrido sanción administrativa que le prohíba contratar con las Administraciones Públicas.

▫ Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de contratación anterior; o haber imposibilitado la adjudicación definitiva a su favor, mediando dolo, culpa o negligencia.

▫ Haber cometido una infracción grave de las condiciones especiales de ejecución de un contrato anterior, interviniendo dolo, culpa o negligencia.

Requisitos de solvencia.

•Los requisitos mínimos de solvencia económica, técnica o profesional son establecidos previamente por el órgano de contratación siguiendo el principio de proporcionalidad con el objeto del contrato. Según disponga la Ley, este requisito puede ser sustituido por el de clasificación.

Procedimiento de contratación• Preparación

• El procedimiento para la celebración de contratos por las Administraciones Públicas comienza con la tramitación del expediente de contratación. La iniciación de dicho expediente corresponde al órgano de contratación.

• El contenido mínimo del expediente incluye los siguientes aspectos:• Motivación: Necesidades a satisfacer, e idoneidad del objeto del

contrato para satisfacerlas.• Pliegos de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas.• Certificado que acredite la existencia del crédito necesario para

satisfacer el precio del contrato.• Fiscalización previa favorable de la Intervención.• Justificación del procedimiento escogido.• Criterios de adjudicación.• La Ley de contratos plantea tres formas de tramitación del

procedimiento de contratación: Ordinaria, urgente y de emergencia.

Procedimiento de contratación• Tramitación ordinaria• La tramitación ordinaria se ciñe a las

características preparatorias ya mencionadas, siendo la forma de tramitación por la que la Ley de Contratos pretende conducir la mayoría de los contratos celebrados por la Administración Pública. La regulación incluye un procedimiento específico para los contratos menores, ya mencionados.

• Una vez completado el expediente, el órgano de contratación dicta resolución motivada por la que acuerda su aprobación y la apertura del procedimiento de adjudicación.

Procedimiento de contratación• Tramitación urgente

• El órgano de contratación podrá incorporar al expediente una declaración de urgencia, motivada en una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. La tramitación urgente es una forma derivada de la tramitación ordinaria, que contiene particularidades como la preferencia en su despacho, la reducción de la mayoría de sus plazos a la mitad, y la eventual ejecución del contrato aun antes de su formalización.

Procedimiento de contratación• Tramitación de emergencia• La tramitación de emergencia es una forma extraordinaria

de celebrar contratos, basada en la necesidad de actuar sin demora ante situaciones catastróficas o de grave riesgo para la seguridad pública. Se trata de un sistema que prescinde de todo tipo de formalismos y permite una contratación inmediata, planteando un sistema de control a posteriori de tales contratos. El órgano contratante, sin tramitar expediente ni formalidad alguna, y aun careciendo de crédito, pasa directamente a acordar la ejecución del objeto del contrato. Como límite, se volverá a la tramitación ordinaria si la ejecución no empieza en el plazo de un mes desde que se dictó dicho acuerdo.

Procedimientos de adjudicación.

•Adjudicación•En los procedimientos ordinarios y

urgentes, la aprobación del expediente supone la apertura del procedimiento de adjudicación. Existen cinco procedimientos de adjudicación: abierto, restringido, negociado, diálogo competitivo y concurso de proyectos. Por regla general, se utilizará el procedimiento abierto o el procedimiento restringido

Procedimientos de adjudicación.

•Procedimiento abierto•El procedimiento abierto se caracteriza

por permitir que cualquier empresario pueda presentar una proposición y convertirse en licitador del contrato, no permitiéndose la negociación de los términos contractuales.

Procedimientos de adjudicación.

•Procedimiento restringido•El procedimiento restringido exige que, antes

del anuncio de licitación, el órgano contratante establezca unos criterios objetivos de solvencia, en base a los cuales, seleccionará a un mínimo de 5 candidatos que podrán presentar proposiciones. Al igual que en el procedimiento abierto, no se permite la negociación entre licitadores y órgano de contratación de los términos contractuales.

Procedimientos de adjudicación.

• Procedimiento negociado• El procedimiento negociado es aplicable en supuestos

expresamente tasados, donde el órgano de contratación efectúa consultas con diversos contratos, negociando sus condiciones con los licitadores. Dado que se trata de un procedimiento en el que existe cierto riesgo para los principios de contratación (arbitrariedad, ineficiencia del gasto público), no sólo se exige el cumplimiento de alguno de los supuestos de hecho previsto en la Ley, sino que también requiere solicitar ofertas a un mínimo de tres empresas capacitadas. De igual manera, se prohíbe cualquier trato discriminatorio o que pueda dar ventajas a alguno de los licitadores.

Diálogo competitivo

• El diálogo competitivo es un procedimiento pensado para la celebración de contratos de una complejidad tal, que el órgano de contratación no puede definir con claridad los medios requeridos para satisfacer sus necesidades. En tales casos, el órgano de contratación selecciona a un grupo de candidatos de entre las solicitudes recibidas, para dirigir un diálogo entre ellos conducente a discernir una o varias opciones posibles, y a establecer las bases para que dichos candidatos presenten sus ofertas.

Concurso de proyectos

• El concurso de proyectos es un procedimiento dedicado a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos. Tras la licitación, un Jurado independiente emite un dictamen con el proyecto o proyectos seleccionados.

• Tras ello, el órgano de contratación adjudicará el contrato. Si la decisión del órgano de contratación se separa del dictamen del Jurado, habrá de incluirse la correspondiente motivación.

Contratos de la administración y su afectación en el régimen inmobiliario

•Como hemos analizado la administración en su potestad de contratar puede enajenar, disponer y adquirir bienes inmuebles, los cuales tienen una dualidad, los mismos se rigen por el derecho administrativo, en cuanto a su forma de disposición, pero en cuanto a su registro se rigen por el derecho inmobiliario.

Contactos

Dr. Pedro Blanco

@Dr_PedroBlanco

drpedroblanco@gmail.com

drpedroblanco.wordpress.com

drpedroblanco