Controle de constitucionalidade

ADI 2.182*

Trata-se de ação na qual o Partido Trabalhista Nacional – PTN questionou a

constitucionalidade da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa)

que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no

exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou

fundacional e dá outras providências, em face do artigo 65 da Constituição Federal. Alegou-se que a

mencionada norma foi aprovada sem a devida observância do processo legislativo bicameral.

O Presidente da República, em preliminar, considerando a ausência de identificação

específica e analítica da inconstitucionalidade formal, argüiu a inépcia da inicial por ofensa ao art.

3º, I, da Lei nº 9.868/1999.

O Min. Marco Aurélio, relator, em sessão realizada no dia 23.5.2007, julgou

procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade formal da lei impugnada por entender que

o diploma legal foi aprovado sem a devida observância do sistema bicameral. Afirmou “que o

projeto que dera origem à Lei 8.429/92, aprovado pela Câmara dos Deputados e enviado ao

Senado Federal para revisão, fora objeto de substitutivo nesta Casa Legislativa, que adotara,

portanto, postura própria à Casa iniciadora. Assim, a Câmara dos Deputados, ao receber o

substitutivo e rejeitá-lo quase que integralmente, emendando-o, deveria tê-lo remetido ao Senado

Federal, por força do disposto no art. 65, parágrafo único, da CF, e não à sanção presidencial”.1

O Min. Marco Aurélio, ainda, em questão de ordem, “rejeitou a possibilidade de o

Tribunal, superada a questão pertinente à inconstitucionalidade formal da lei, apreciar os aspectos

conducentes ou não da inconstitucionalidade material, tendo em conta a petição inicial abordar

somente o vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte, de análise mínima quanto a

vício material.” 2

Em sessão realizada no dia 14.6.2007, o Tribunal, por maioria, entendeu que, no

caso, não seria passível de exame a inconstitucionalidade material. Considerou-se “o fato de a

petição inicial abordar somente o vício formal, não atendendo à exigência, feita pela Corte, de

análise mínima quanto a vício material e, ressaltando a singularidade do caso concreto, haja vista

que a lei em questão constitui um verdadeiro subsistema, afirmou-se que a causa de pedir aberta

do processo objetivo de constitucionalidade não poderia ser levada às últimas conseqüências, sob

pena de comprometer-se o Tribunal a um exame que seria impossível em relação a determinadas

leis. Vencidos, no ponto, os Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Celso de Mello, Gilmar Mendes e

Ellen Gracie, presidente, que afirmavam que a norma impugnada deveria ser examinada em face

de toda a Constituição.” 3.

VOTO-VISTA

Está em julgamento a ADI 2.182-6/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, proposta pelo

Partido Trabalhista Nacional contra a Lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade

Administrativa).

* Encontra-se em andamento o julgamento do mérito.

1 Informativo/STF 468

2 Acompanharam o relator os Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. Os

Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, divergiram do relator, ao fundamento de que a função da Corte é

examinar a inconstitucionalidade da norma impugnada em face de toda a Constituição. Informativo/STF 468. 3 Informativo/STF 471.

Controle de constitucionalidade

Na presente ação direta, o requerente pede a declaração de inconstitucionalidade do

inteiro teor da Lei de Improbidade Administrativa. A causa de pedir está assentada apenas na

inconstitucionalidade formal dessa lei, por inobservância do processo legislativo bicameral.

Na última Sessão Plenária, o Relator, Ministro Marco Aurélio suscitou a seguinte

questão de ordem: se a causa de pedir, delimitada na petição inicial da ação direta de

inconstitucionalidade, cinge-se à inconstitucionalidade formal da lei, poderia o Tribunal,

superada essa argumentação quanto ao vício de forma, adentrar no exame da

inconstitucionalidade material da norma impugnada?

Responderam negativamente a essa questão o Ministro Marco Aurélio (Relator), a

Ministra Cármen Lúcia, e os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Carlos Britto. Os

Ministros Eros Grau, Cezar Peluso e Celso de Mello, divergiram.

Pedi vista dos autos, apenas quanto a esta questão de ordem, para esclarecer que a

resposta a essa questão encontra-se na própria história jurisprudencial deste Supremo

Tribunal Federal.

Como se sabe, a Constituição de 1946 atribuiu ao Procurador-Geral da República a

titularidade da representação de inconstitucionalidade, para os efeitos de intervenção federal, nos

casos de violação aos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) independência e

harmonia entre os poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas à das

funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o

período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do

Poder Judiciário (art. 8º, parágrafo único, c/c o art. 7º, VII). A intervenção federal subordinava-se,

nesse caso, à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal Federal (art. 8º,

parágrafo único).

Assim, a representação interventiva, sob a égide da Constituição de 1946, tinha

causa de pedir fechada, tendo em vista o rol delimitado dos denominados princípios sensíveis.

A Emenda n. 16, de 26 de novembro de 1965, instituiu, ao lado da representação

interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato de normas estaduais e federais. Consagrou-

se um modelo abstrato de controle de constitucionalidade sob a forma de uma representação que

haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da República. A implantação do sistema de controle

de constitucionalidade, com o objetivo precípuo de “preservar o ordenamento jurídico da

intromissão de leis com ele inconviventes”4, veio somar aos mecanismos já existentes um

instrumento destinado a defender diretamente o sistema jurídico objetivo.

Com o advento da EC n° 16/65, portanto, instituiu-se um modelo de controle

objetivo de normas em face da totalidade do ordenamento constitucional. O parâmetro de controle

não mais se restringia aos denominados princípios sensíveis, como na representação interventiva,

mas abrangia a Constituição como um todo.

Interessante notar que, tal como concebida, a chamada representação de

inconstitucionalidade tinha, em verdade, caráter dúplice ou natureza ambivalente, permitindo ao

Procurador-Geral submeter a questão constitucional ao Supremo Tribunal quando estivesse

convencido da inconstitucionalidade da norma ou, mesmo quando convencido da higidez da

situação jurídica, surgissem controvérsias relevantes sobre sua legitimidade. Assim, a despeito da

utilização do termo representação de inconstitucionalidade, o controle abstrato de normas foi

4 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, cit. p. 413.

Controle de constitucionalidade

concebido e desenvolvido como processo de natureza dúplice ou ambivalente. Daí ter Victor Nunes

Leal observado em palestra proferida na Conferência Nacional da OAB de 1978 (Curitiba) que, “em

caso de representação com parecer contrário, o que se tem, na realidade, sendo privativa a iniciativa

do Procurador-Geral, é uma representação de constitucionalidade”5.

Portanto, já na prática da representação de inconstitucionalidade, exigia-se do

requerente da ação, o Procurador-Geral da República, quando do ajuizamento da ação, apenas a

delimitação precisa do pedido, ou seja, do objeto da ação, das leis ou atos normativos que seriam

apreciados pela Corte. A causa de pedir, por outro lado, constituía apenas um indicativo para o

crivo do Tribunal. Os fundamentos da impugnação, se pela constitucionalidade ou

inconstitucionalidade das normas atacadas, ficavam muitas vezes em aberto até o pronunciamento

definitivo do Procurador-Geral, por ocasião de seu parecer.

A título de exemplo, cito o julgamento da RP n° 1.189-5/RJ, Rel. Min. Néri da

Silveira (DJ 18.11.1988), no qual o Tribunal, não se atendo aos fundamentos utilizados pelo

Procurador-Geral da República, que se restringiam à inconstitucionalidade formal (violação ao art.

57, IV e V, c/c os arts. 13, III e V, e 200, da Constituição de 1967/69) declarou a

inconstitucionalidade material da lei impugnada, a Lei n° 703/1983, do Estado do Rio de Janeiro,

em face dos arts. 208 e 8º, XVII, “e”, da Constituição de 1967/69.

Com o advento da Constituição de 1988, essa prática não se modificou, com a

criação da ação direta de inconstitucionalidade, e, posteriormente, da ação declaratória de

constitucionalidade (EC n° 3/93), que possuem antecedentes na prática da representação de

inconstitucionalidade e, remotamente, na representação interventiva. O caráter dúplice ou

ambivalente também marca essas ações. Tanto é assim que as petições iniciais formuladas pelo

Procurador-Geral da República, nas ações diretas de inconstitucionalidade, continuaram a delimitar

apenas as leis ou atos normativos que seriam objeto de análise pelo Tribunal, deixando a definição

dos fundamentos do pedido apenas para a ocasião do oferecimento de seu parecer6.

Assim, no período pós-88, o Supremo Tribunal Federal continuou a ressaltar a sua

não vinculação aos fundamentos expendidos na petição inicial, conforme se pode comprovar com

os seguintes julgados, citados apenas como exemplo:

“É da jurisprudência do Plenário, o entendimento de que, na ação direta de

inconstitucionalidade, seu julgamento independe da causa petendi formulada na

inicial, ou seja, dos fundamentos jurídicos nela deduzidos, pois, havendo, nesse

processo objetivo, argüição de inconstitucionalidade, a Corte deve considerá-la sob

todos os aspectos em face da Constituição e não apenas diante daqueles focalizados

pelo autor. É de se presumir, então, que, no precedente, ao menos implicitamente,

hajam sido considerados quaisquer fundamentos para eventual argüição de

inconstitucionalidade, inclusive os apresentados na inicial da presente ação." (ADI

1.896-MC, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 18-2-99, DJ de 28-5-99)

“O Supremo Tribunal Federal não está condicionado, no desempenho de sua

atividade jurisdicional, pelas razões de ordem jurídica invocadas como suporte da

pretensão de inconstitucionalidade deduzida pelo autor da ação direta. Tal

circunstância, no entanto, não suprime à parte o dever processual de motivar o

pedido e de identificar, na Constituição, em obséquio ao princípio da especificação

5 LEAL, Victor Nunes. Representação de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal: um aspecto

inexplorado. RDP 53-54:25 (33). 6 Dentre outras: ADIN n° 80-2, ADIN n° 176-1, ADIN n° 47-1, ADIN n° 677-1, ADIN n° 613-4, ADIN n° 375-5,

ADIN n° 390-9, ADIN 402-6, ADIN n° 314, ADIN n° 154, ADIN n° 306-2, ADIN n° 226-1, ADIN n° 222-8.

Controle de constitucionalidade

das normas, os dispositivos alegadamente violados pelo ato normativo que pretende

impugnar. Impõe-se ao autor, no processo de controle concentrado de

constitucionalidade, sob pena de não-conhecimento da ação direta, indicar as normas

de referência — que são aquelas inerentes ao ordenamento constitucional e que se

revestem, por isso mesmo, de parametricidade — em ordem a viabilizar a aferição da

conformidade vertical dos atos normativos infraconstitucionais.” (ADI 561-MC, Rel.

Min. Celso de Mello, julgamento em 23-8-95, DJ de 23-3-01)

“A cognição do Tribunal em sede de ação direta de inconstitucionalidade é ampla. O

Plenário não fica adstrito aos fundamentos e dispositivos constitucionais trazidos na

petição inicial, realizando o cotejo da norma impugnada com todo o texto

constitucional. Não há falar, portanto, em argumentos não analisados pelo Plenário

desta Corte, que, no citado julgamento, esgotou a questão.” (AI 413.210-AgR-ED-

ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 24-11-04, DJ de 10-12-04)

Entende o Tribunal, portanto, que o parâmetro de controle, no processo objetivo de

fiscalização da constitucionalidade de leis e atos normativos, abrange a Constituição como um todo.

A Corte não fica adstrita aos fundamentos explicitados na petição inicial. A própria idéia do “bloco

de constitucionalidade”, criada pelos franceses, e tão bem desenvolvida em votos proferidos pelo

Ministro Celso de Mello, representa esse entendimento:

"Ação direta de inconstitucionalidade. Instrumento de afirmação da supremacia da

ordem constitucional. O papel do Supremo Tribunal Federal como legislador

negativo. A noção de constitucionalidade/inconstitucionalidade como conceito de

relação. A questão pertinente ao bloco de constitucionalidade. Posições doutrinárias

divergentes em torno do seu conteúdo. O significado do bloco de constitucionalidade

como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais.

Necessidade da vigência atual, em sede de controle abstrato, do paradigma

constitucional alegadamente violado. Superveniente modificação/supressão do

parâmetro de confronto. Prejudicialidade da ação direta. A definição do significado

de bloco de constitucionalidade — independentemente da abrangência material que

se lhe reconheça — reveste-se de fundamental importância no processo de

fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria

jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos

atos estatais contestados em face da Carta Política. A superveniente

alteração/supressão das normas, valores e princípios que se subsumem à noção

conceitual de bloco de constitucionalidade, por importar em descaracterização do

parâmetro constitucional de confronto, faz instaurar, em sede de controle abstrato,

situação configuradora de prejudicialidade da ação direta, legitimando, desse modo

— ainda que mediante decisão monocrática do Relator da causa (RTJ 139/67) — a

extinção anômala do processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade."

(ADI 1.120, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, julgamento em 28-2-02,

DJ de 7-3-02)

Importante ressaltar que esse entendimento decorre de um imperativo de segurança

jurídica. A decisão pela constitucionalidade ou pela inconstitucionalidade de determinada norma

constitui pronunciamento definitivo do Tribunal tendo em vista a ordem constitucional como um

todo. Esse é o pressuposto da impossibilidade de revisão ou de nova submissão da questão

constitucional ao crivo da Corte. Todos sabemos – e isso também advém da prática jurisprudencial

do Tribunal – que não cabe recurso ou ação rescisória no processo objetivo de controle de

constitucionalidade. Temos admitido apenas os embargos de declaração para sanar eventual

omissão, obscuridade ou contradição da decisão. Se passarmos a admitir que a declaração de

inconstitucionalidade, ou de constitucionalidade, está vinculada aos fundamentos utilizados pela

Controle de constitucionalidade

petição inicial, estaremos a permitir a instauração da insegurança jurídica. Imagine-se, nessa

hipótese, que a própria publicação da decisão no Diário Oficial teria que fazer expressa menção aos

parâmetros constitucionais em que o Tribunal se baseou.

Assim, não custa repetir, na ação direta de inconstitucionalidade e na ação

declaratória de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta. O Tribunal fica vinculado apenas ao

pedido formulado pelo requerente. E, ressalte-se também que até mesmo o princípio do pedido tem

sido relativizado em alguns casos, nos quais o Tribunal declara a inconstitucionalidade de outras

normas não constantes do pedido, por estarem elas imbricadas em um complexo normativo com as

normas objeto da ação. Trata-se, nesses casos, da denominada declaração de inconstitucionalidade

conseqüencial ou por arrastamento, que possui fundamento nas lições de Canotilho e Jorge

Miranda. Eis alguns casos de declaração de inconstitucionalidade por arrastamento:

“Extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos não impugnados

expressamente na inicial. Inconstitucionalidade por arrastamento.” (ADI 2.982-QO,

Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-04, DJ de 12-11-04).

"A declaração de inconstitucionalidade dos artigos 2º e 3º da lei atacada implica seu

esvaziamento. A declaração de inconstitucionalidade dos seus demais preceitos dá-se

por arrastamento." (ADI 1.144, Rel. Min. Eros Grau, DJ 08/09/06)

“Declaração de inconstitucionalidade conseqüencial ou por arrastamento de decreto

regulamentar superveniente em razão da relação de dependência entre sua validade e

a legitimidade constitucional da lei objeto da ação. Precedentes: ADI 437-QO, rel.

Min. Celso de Mello, DJ 19.02.93 e ADI 173-MC, rel. Min. Moreira Alves, DJ

27.04.90.” (ADI 3.645, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06, DJ 1º-9-06)

Portanto, sendo este o entendimento consolidado na jurisprudência e na

doutrina, não é difícil encontrar julgados em que a Corte, não se atendo ao pedido inicial

fundado unicamente em inconstitucionalidade formal, adentrou na análise da

inconstitucionalidade material.

Dentre outros casos, gostaria de citar um exemplo deveras interessante: o

Governador do Estado do Rio de Janeiro ajuizou ação direta de inconstitucionalidade (ADI n° 247-

3/RJ, Rel. Min. Ilmar Galvão) contra o § 3º do art. 82 da Constituição estadual7, alegando apenas a

inconstitucionalidade formal desse dispositivo, tendo em vista tratar-se de matéria relativa à

organização e ao funcionamento da administração pública, cuja iniciativa é exclusiva do Chefe do

Poder Executivo (exorbitância do poder constituinte decorrente). No julgamento da medida

cautelar, o Tribunal considerou a plausibilidade desse argumento e suspendeu a vigência da norma

constitucional estadual. No julgamento do mérito da ação, porém, o Tribunal afastou o

argumento da inconstitucionalidade formal, e declarou a inconstitucionalidade material da

referida norma, por violação ao princípio da razoabilidade.

Em outros julgados, o inverso também pode ser observado: analisando um

pedido restrito à inconstitucionalidade material, o Tribunal verifica a presença da

inconstitucionalidade formal (exemplo: ADI n° 89/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 20.8.1993).

O Tribunal tem procedido dessa forma num ambiente de plena normalidade, pois

sempre foi pacífico o entendimento de que, na ação direta, a causa de pedir é aberta, de forma que o

controle de constitucionalidade é realizado em face da ordem constitucional como um todo,

inclusive de normas não inscritas textualmente, como o princípio da proporcionalidade ou

razoabilidade, tal como se observa na prática do Tribunal.

7 Art. 82, § 3º: “O pagamento dos servidores do Estado será feito, impreterivelmente, até o 10º (décimo) dia útil de cada

mês.”

Controle de constitucionalidade

Com essas breves considerações, baseadas na jurisprudência deste Supremo Tribunal

Federal e na doutrina constitucional que se formou em torno dela, concluo meu voto nesta questão

de ordem no sentido de que a Corte deve analisar o objeto desta ação – delimitado pelo pedido

do requerente como sendo o inteiro teor da Lei n° 8.429/92 (Lei de Improbidade

Administrativa) – em face toda a Constituição, não se restringindo aos fundamentos da

petição inicial.

É como voto.