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TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Os direitos fundamentais assim são chamados porque se manifestam como pressupostos de um Estado Democrático de Direito. Portanto, sua fundamentalidade reside na essencialidade desses direitos para a pessoa humana – no que se refere à existência digna. É sabido que existe uma grande diversidade terminológica no que tange ao tema ora discutido. Muitas vezes, as expressões “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, as mais utilizadas pela doutrina, são tidas como sinônimas. Todavia, em muitas provas de concursos públicos, verificamos que os examinadores procuram saber do candidato alguns conceitos adotados por parte da doutrina que culminam em uma diferenciação dos institutos respectivos. Neste sentido, baseando-nos no entendimento de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco, Dimitri Dimoulis, Leonardo Martins e Silvio Beltramelli Neto, que adotam diferenciação entre os “direitos do homem”, “direitos humanos” e “direitos fundamentais”, trazemos a seguinte conceituação:

- DIREITOS DO HOMEM: São os direitos inerentes aos seres humanos. São direitos inatos, ou seja, nascem com o indivíduo, não dependendo de norma positiva. Ex: direito à vida, à liberdade, à intimidade. - DIREITOS HUMANOS (direitos humanos internacionais): São os direitos do homem e/ou fundamentais previstos em documentos internacionais. Ex: direito à vida, à liberdade, previstos na Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

DIREITOS HUMANOS

(EM SENTIDO LATO)

ou

Direitos do Homem

DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS

ou

Direitos Humanos em Sentido Estrito

DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS

ou

Direitos Fundamentais

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- DIREITOS FUNDAMENTAIS: são os direitos humanos assegurados dentro do ordenamento jurídico interno (principalmente na Constituição de um Estado - País), pelas autoridades político-legislativas de cada Estado-nação. Ex: art. 5° CF. - GARANTIAS FUNDAMENTAIS - Conjunto de medidas ou providências, destinadas à proteção, segurança e efetivação dos direitos fundamentais. Assim, a garantia é a medida de proteção dos direitos fundamentais. Portanto, as garantias constitucionais são instrumentos através dos quais se assegura direitos (caráter preventivo), ou prontamente os repara, caso violados (caráter repressivo). Ex. remédios constitucionais – que são espécies do gênero garantia.

Liberdade de locomoção – HC; Direito líquido e certo não amparado por HC ou HD – MS; Conhecimento de informações e retificação de dados – HD.

É importante salientar que uma vez consagrado o direito, a sua garantia nem sempre estará nas regras definidas constitucionalmente como remédios constitucionais, em determinadas situações a garantia poderá estar na própria norma que assegura o direito respectivo.

Art. 5°, VI da CF; Art. 5°, XXXVII da CF;

- CLÁUSULA DE ABERTURA MATERIAL ou de INESGOTABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - Art. 5º, § 2º da CF: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. TITULARIDADE ou DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - Sabemos que todos os seres humanos são titulares de direitos fundamentais. Mas e as pessoas jurídicas? - OBS: PESSOAS JURÍDICAS PODEM TITULARIZAR DIREITOS FUNDAMENTAIS. Não há, em princípio, impedimento insuperável a que as pessoas jurídicas venham, também, a serem consideradas titulares de direitos fundamentais, não obstante estes, originalmente, terem por referência a pessoa física. Ex: honra e imagem. - DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS ESTRANGEIROS - O art. 5º, caput, da CF menciona que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”. Portanto, apesar de não escrito, é entendimento do STF que os direitos fundamentais são extensíveis aos estrangeiros residentes no país, bem com aos não residentes, aqueles

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que aqui estejam de passagem, a exemplo dos turistas. Esse entendimento está pautado no princípio vetor de nosso ordenamento, qual seja a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88). - POSITIVAÇÃO Na CF/88, os direitos fundamentais se classificam em:

a) direitos individuais (art. 5°) b) direitos coletivos (art. 5°) c) direitos sociais:

c.1) direitos sociais propriamente ditos (art. 6°) c.2) direitos trabalhistas (arts. 7° a 11)

d) direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13) e) direitos políticos (arts. 14 a 16) f) partidos políticos (art. 17)

OBS: é importante salientar que os direitos fundamentais não se esgotam no Título II da CF/88, pois estão espalhados em vários dispositivos constitucionais, p. ex: arts. 196, 205, 211, 225, dentre outros. - EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS (EFICÁCIA DIRETA E IMEDIATA) A aplicação dos direitos fundamentais na relação Estado x Indivíduo é inquestionável (aplicação vertical). O tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é também denominado pela doutrina de eficácia privada ou externa dos direitos fundamentais. Surge como importante contraponto à ideia de eficácia vertical dos direitos fundamentais, que se desenha a partir da aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o poder público. Portanto, a eficácia horizontal nada mais é do que a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Nesse sentido, temos que o Brasil adota a TEORIA DA EFICÁCIA DIRETA OU IMEDIATA – ou seja, os direitos fundamentais têm aplicação direta e imediata às relações privadas, independente de prévia atividade legislativa. Tanto doutrina como a jurisprudência do STF adotam a teoria da eficácia direta e imediata (art. 5°, §1° da CF). OBS: Precedentes em que o Poder Judiciário entendeu razoável a aplicação dos direitos fundamentais às relações privadas:

a) RE 160.222-8 – “constrangimento ilegal” a revista íntima em mulheres em fábrica de lingerie;

b) REsp 249.321 – a cláusula de indenização tarifada em caso de responsabilidade civil do transportador aéreo viloa do princípio da dignidade da pessoa humana;

c) RE 201.819 – exclusão de membro de sociedade sem a possibilidade de sua defesa viola o devido processo legal, contraditório e ampla defesa;

d) RE 158.215-4 – a exclusão do associado de cooperativa sem direito à defesa viola o princípio constitucional da ampla defesa e do devido processo legal;

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e) RE 161.243-6 – discriminação de empregado brasileiro em relação ao francês na empresa “AIR FRANCE”, mesmo realizando atividades idênticas (violação do princípio da isonomia).

- EFICÁCIA “IRRADIANTE” DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – Daniel Sarmento Os direitos fundamentais possuem eficácia irradiante nas funções do Poder. Assim sendo, produzem efeitos na atividade legislativa (o legislador deve observar os direitos fundamentais quando da elaboração da lei), na atividade executiva (para a administração pública ao governar) e na atividade judiciária (quando resolve eventuais conflitos porventura existentes). - CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) Relatividade – os direitos fundamentais não são absolutos; 2) Complementariedade – não são enxergados isoladamente; 3) Indisponibilidade – não possuem natureza econômica, não podendo ser alienados; 4) Imprescritibilidade – são sempre exercíveis ou exercidos, não há intercorrência

temporal de não-exercício que fundamente a perda da exigibilidade pela prescrição; 5) Universalidade – se aplicam, indistintamente, a todos os seres humanos; 6) Irrenunciabilidade – não podem ser renunciados. O que pode ocorrer é o seu não

exercício. 7) Historicidade – possuem caráter histórico, são construídos aos longo dos tempos; 8) Aplicabilidade imediata – art. 5°, §1° da CF.

- EVOLUÇÃO E DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Trata-se de uma criação doutrinária, vai variar de autor para autor. KAREL VASAK – primeiro jurista que se refere ao termo gerações de direitos. A doutrina dispara uma crítica à expressão “geração”, tendo vista que a evolução dos direitos fundamentais traduz uma relação de complementaridade, e não hereditariedade. Gerações ou dimensões de direitos correspondem a uma sucessão temporal de afirmação e acumulação. 1ª geração – das liberdades públicas civis e políticas 2ª geração – direitos sociais, econômicos e culturais 3ª geração – proteção dos direitos difusos (proteção de uma universalidade de pessoas) Paulo Bonavides/ Ingo Sarlet/ Norberto Bobbio: 4ª geração – geração de direitos formada pelos avanços tecnológicos, pluralismo político, informação, sedimentação do modelo político democrático e pelo próprio futuro da cidadania, além da manipulação do patrimônio genético, como os advindos da clonagem, fertilização in vitro, dentre outros avanços da ciência e da tecnologia. 5ª geração – paz mundial/universal. 6ª geração – proteção da água potável.

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OBS: A quarta, quinta e sexta gerações seriam variações da terceira, sendo certo que variam de autor para autor. EXERCÍCIOS: (MP/AM/Promotor/2007) A partir da Emenda Constitucional nº 45/04, que introduziu os parágrafos 3º e 4º ao art. 5º da CF, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos passaram a ter força de emenda constitucional, desde que tais atos internacionais sejam aprovados em ambas as casas congressuais, em turno simples de votação, e por maioria simples de votos de seus respectivos membros. (TRE/MT/Analista/2010) Os direitos e garantias fundamentais estão previstos de forma taxativa na CF. (MP/RO/Promotor/2008) O art. 5º da CF prevê que ninguém pode ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Entretanto, esse dispositivo não tem aplicabilidade imediata devido ao fato de não ter sido regulamentado no plano infraconstitucional. (STJ/Analista/2008) Os direitos e garantias fundamentais são considerados elementos limitativos das constituições. (MP/AM/Promotor/2007) Embora o art. 5º da CF disponha de forma minuciosa sobre os direitos e as garantias fundamentais, ele não é exaustivo e não exclui outros direitos. (MS CONCURSOS - 2010 - CODENI-RJ - Advogado) No que diz respeito aos Direitos Fundamentais, analise as seguintes afirmativas: I- Quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais deve se utilizar o princípio da concordância prática. II- Os direitos fundamentais de primeira geração seriam os direitos de igualdade. III- Os direitos enunciados e garantidos pela constituição são apenas de brasileiros. IV- A Constituição de 1988 dispõe que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, sem nenhuma vedação. V- As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Somente é CORRETO o que se afirma em: a) I e III b) II e IV c) III e V d) I e V

(FGV, 2014, TJ-RJ, Analista Judiciário - Assistência Social) É correto afirmar que os direitos

fundamentais:

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a) somente podem ser invocados após a sua regulamentação pela legislação

infraconstitucional;

b) podem decorrer dos tratados internacionais adotados pela República Federativa do

Brasil;

c) precisam estar expressos na Constituição, sob pena de não ser possível suscitá-los

perante o Poder Judiciário;

d) são indisponíveis, devendo ser necessariamente exercidos pelos respectivos

titulares;

e) somente podem ser restringidos após plebiscito, em que sejam ouvidos todos os

interessados.

(MPE-RS, 2014, Promotor de Justiça) Considere as seguintes afirmações sobre Direitos

Fundamentais.

I – A hierarquia dos tratados de direitos humanos na ordem jurídica interna brasileira, de

acordo com a atual orientação do STF, é diferenciada de acordo com a forma de

incorporação: tratados anteriores ao § 3º do art. 5º possuem hierarquia supralegal; aqueles

aprovados de acordo com tal preceito são equivalentes às emendas constitucionais.

II – A norma contida no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal, significou, pela primeira vez

na história do direito constitucional brasileiro, a abertura (expansividade) do catálogo de

direitos fundamentais.

III – O mandamento da aplicabilidade imediata abrange qualquer tipo de direito

fundamental, pois todas as normas de direitos fundamentais estão abrangidas pelo art. 5º,

§ 1º, da Constituição Federal, independentemente de sua localização no texto

constitucional.

Quais estão corretas?

a) Apenas I.

b) Apenas II.

c) Apenas III.

d) Apenas I e III.

e) I, II e III.

(VUNESP – 2014, SAAE-SP - Procurador Jurídico) Os tratados internacionais de direitos

humanos incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro pelo procedimento anterior ao

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previsto atualmente, em razão da edição da Emenda Constitucional n.º 45/04, possuem

status

a) supralegal, paralisando a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional em

sentido contrário.

b) constitucional, equivalendo a emendas constitucionais, desde que aprovados por 3/5

(três quintos) dos membros de cada Casa do Congresso Nacional.

c) de lei ordinária, podendo ser revogados por lei posterior.

d) infralegal, prevalecendo sempre as leis internas sobre o direito internacional.

e) supraconstitucional, pois os tratados derivam do direito natural, precedente do direito

positivado.

(CESGRANRIO – 2014, EPE - Advogado) Os Direitos Individuais e Garantias

Fundamentais no sistema jurídico brasileiro

a) são intransmissíveis, irrenunciáveis, absolutos, e suas normas definidoras têm

aplicação imediata.

b) são inalteráveis, uma vez que, para o Supremo Tribunal Federal, o poder reformador

jamais pode modificar um direito fundamental.

c) incluem outros do regime e princípios adotados na Constituição, além dos constantes

de Tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

d) estão limitados ao rol, que o constituinte estabeleceu, dos arts. 5º ao 17º da

Constituição da República Federativa Brasileira.

e) obedecem ao modelo de constituição rígida ortodoxa, adotado pelo constituinte

originário

(FMP-RS, 2014, PGE-AC - Procurador do Estado)

A Convenção sobre os direitos das pessoas com deficiência foi incorporada no

ordenamento brasileiro com hierarquia supralegal, mas infraconstitucional. Em relação à

afirmativa, assinale a alternativa verdadeira.

a) A afirmativa está correta.

b) A afirmativa está parcialmente correta, pois não existe hierarquia supralegal.

c) A afirmativa está incorreta.

d) Nenhuma das alternativas anteriores.

(VUNESP – 2012, TJ-RJ - Juiz) Assinale a alternativa correta sobre os Direitos Humanos.

a) Dentre as várias características dos direitos humanos elencadas pela doutrina,

podem ser mencionadas as seguintes: indivisibilidade, complementaridade,

indisponibilidade, ilimitabilidade e irrenunciabilidade.

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b) A evolução dos direitos humanos resultou numa relativização do conceito de

soberania estatal, indo de uma concepção kantiana de soberania centrada no Estado

para uma concepção hobbesiana de soberania fulcrada na cidadania universal.

c) Conforme entendimento da Excelsa Corte brasileira, a extradição de estrangeiro

deve ser obstada se o extraditando for casado com brasileira ou tiver filho brasileiro.

d) A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo

Facultativo tornou-se o primeiro tratado internacional de direitos humanos admitido

formalmente no direito brasileiro com status de emenda constitucional.