Teoria Geral do Processo - Aula 2

PÓS‐GRADUAÇÃO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

AULA 2: TEORIA GERAL DO PROCESSO– 26/4/2008 Prof. Ronaldo Cramer

Thiago Graça Couto [email protected]

TEMA DA AULA: JURI SDIÇÃ O, AÇÃO, PROCE SSO E DEFE SA.

I – Institutos Fundamentais do Direito Processual Civil

Praticamente todos os manuais de direito civil caracterizam os institutos fundamentais do direito processual como a Jurisdição, Ação e Processo. Contudo, a doutrina mais moderna entende que a Defesa seria um quarto instituto fundamental do processo civil, eis que no Estado Democrático de Direito não pode existir processo sem defesa.

Dentro de uma lógica, a jurisdição seria inerte, e provocada mediante a ação. A jurisdição uma vez provocada se materializada no processo, onde deverá ser garantido o direito de defesa.

I.1 – Jurisdição

Chiovenda define jurisdição como a função do Estado que tem por objetivo a atuação da vontade concreta da lei. Portanto, a jurisdição seria uma atividade meramente declaratória. Já Carnelutti, entende a jurisdição como a justa composição da lide. Liebman, Dinamarco e Humberto Theodoro Jr. Adotam conceitos mistos, onde jurisdição seria a função estatal que tem por objetivo a atuação da vontade concreta da lei e composição da lide. Para o professor Cramer, a união de ambos os conceitos não seria uma atitude desejada, eis que quando Chiovenda e Carnelutti definiram juridisição, partiram de pressupostos diferentes.

Um conceito moderno, defendido por Didier, Marinoni e Cássio Scarpinella Bueno, entende que Jurisdição é a função do Estado que tem por objetivo a tutela de um direito violado ou ameaçado de lesão.

I.1.1 – Lide, Pretensão e Resistência

Lide, como se sabe, é o conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. Pretensão, conforme Carnelutti, é o ato de exigir a satisfação de um suposto direito. Resistência é a não acatação da pretensão. A Pretensão e a Resistência são geradas no plano material, gerando a lide, também no plano material.

I.1.2 – Características da Jurisdição

a. Inerte;

b. Indelegável;

c. Substitutiva;

[T1] Comentário: Ressalta-se a tendência de se desjudicializar os processos de jurisdição voluntária, onde não há lide.

[T2] Comentário: Para Chivoenda a lide não influi na jurisdição, já para Carnelutti a Jurisdição tem por objetivo compor a lide.

[T3] Comentário: Carnelutti era Unitarista e Chivoenda Dualista. A Teoria Unitarista entende que o direito material é criado pela jurisdição. Já a Teoria Dualista entende que existem dois momentos de ciração do direito, o primeiro pelo legislador e o segundo com a aplicação da lei ao caso concreto pela jurisdição.

[T4] Comentário: Pretensão não é o poder de exigir, pois “poder” implicaria na prévia convicção de existência do direito material.

[T5] Comentário: Precisa ser provocada.

[T6] Comentário: Apenas pode ser prestada pelo Estado.

[T7] Comentário: Transfere o poder das partes de resolver o conflito para o Estado.




d. Declaratória;

e. Criativa;

f. Imperativa.

I.1.3 – Tutela Jurisdicional

Tutela Jurisdicional é a proteção dada pelo Estado ao Direito Material da parte, podendo ser aplicada tanto ao Autor como ao Réu (no caso de improcedência do pedido). Como veremos a seguir, difere-se da Tutela Jurídica e da Prestação Jurisdicional. A ação é o meio pelo qual se exige a Tutela Jurisdicional, que poderá ou não ser entregue pelo processo.

Atualmente, a Tutela Jurisdicional é a melhor forma de se pensar o Direito Processual Civil. A primeira menção a este tema por um processualista brasileiro, foi o artigo A Tutela Jurisdicional publicado por Dinamarco na década de 1980. A primeira menção do CPC a tutela veio com a reforma de 1994, no Art. 273.1

I.1.3.1 – Tutela Jurisdicional, Tutela Jurídica, Prestação Jurisdicional, Técnica Processual e Plano Material x Plano Processual.

A Tutela Jurídica é a previsão de um fato como sendo um direito material, sendo portanto a promessa do Estado de proteção. A efetiva proteção deste direito será dada no processo, através da Tutela Jurisdicional.

Coisa distinta é a Prestação Jurisdicional, que é a atividade exercida pela jurisdição no decorrer de um processo. O proferimento de uma sentença, indepente se for favorável ou não, é prestação jurisdicional. Portanto, prestação é o exercício, e tutela é a proteção.

Técnica Processual é o método, o meio e a forma de entrega da Tutela Jurisdicional, previstos em lei. Atualmente a lei não difere tanto o modo de se declarar a tutela jurisdicional, mas sim o de se executar, tal como o exemplo dado no comentário T13.

1 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

[T8] Comentário: A Jurisdição declara a existência de um direito pré-existente. A concepção de uma Jurisdição criadora vai de encontro ao Estado Democrátido de Direito eis que, no Brasil, os membros do Poder Judiciário não são eleitos e portanto não poderiam criar direito, tendo em vista que todo poder emana do povo.

[T9] Comentário: Por Criativa entende-se criar em cima de algo, melhorando a aplicação do direito, e não Criadora, onde se cria a partir do nada. Para Fred Didier Jr. a Jurisdição seria Criadora, criando norma jurídica no caso concreto. Contudo, no seu curso ele não resolve o problema da legitimidade levantada no comentário T8.

[T10] Comentário: O Poder Judiciário, diferentemente dos outros Poderes, impõe o cumprimento de suas decisões.

[T11] Comentário: Definitiva, através de sentença, ou provisória, através de Decisão Interlocutória.

[T12] Comentário: Exemplo é o inciso X do Art. 5º. Da CFRB, que prevê a possibilidade de indenização pelo dano material ou moral deocrrente da violação da intimidade.

[T13] Comentário: Tutela Declaratória difere-se da Tutela Condenatória, por exemplo. Assim que a Tutela Declaratória transita em julgado, já é eficaz. A Tutela Condenatória exige uma atividade jurisdicional posterior, sendo portanto uma outra Técnica ... [1]




Isso entretanto, não afasta a existência em uma Técnica Processual em ambos, ou de no futuro, a Técnica Processual para a declaração da tutela jurisdicional seja alterada.

O Direito Material no Plano Material é estático, e será efetivado no Plano Processual. A Tutela Jurisdicional está no Plano Processual, já a Tutela Jurídica está no Plano Material

I.1.3.2 – Classificação da Tutela Jurisdicional

Atualmente, por conta da fungibilidade das tutelas de urgência, o procedimento cautelar é pouco utilizado. Apesar do Art. 273 §7º. prever a fungibilidade apenas em uma via, jurisprudência e doutrina já estão quase pacificados no sentido de entender que a fugibilidade também ocorre nos casos em que uma cautelar é interposta quando se deveria requerer antencipação de tutela em processo de conhecimento. Hoje caminha-se para um processo sincrético, onde existe um único processo que tem por objetivo a prestação da tutela jurisdicional.

I. Tutela Provisória

É a dada antes do seu momento adequado, que é a sentença.

I.1 Tutela de Evidência: É a tutela provisória que para ser definida dispensa o requisito do perigo da demora. Como exemplo tempos o Art. 273 II e §6º.

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

I.2 Tutela de Urgência: Necessitam do perigo da demora.

I.2.1 Tutela Satisfativa: Protege o Direito Material da Parte.

I.2.2 Tutela Cautelar: Protege a atividade jurisdicional, sendo uma tutela do processo e não do direito.

[T14] Comentário: O processo cautelar incidental praticamente acabou, eis que uma produção antecipada de provas, por exemplo, pode ser mais eficientemente obtida através de um pedido no próprio processo de conhecimento, ao invés de se ajuizar uma cautelar para tanto.

[T15] Comentário: Mesmo porque a CFRB prevê no inciso XXXV do Art. 5º. que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

[T16] Comentário: Esta expressão não é técnica para exprimir a tutela do Art. 273, eis que uma medida cautelar também pressupõe uma antecipação de tutela.




II. Tutela Definitiva

II.1 Tutela Declaratória: Quando o Autor pede uma tutela para declarar uma existência ou inexistência de uma situação jurídica ou a falsidade ou não de um documento, sendo este o único fato que poder ser objeto de uma Ação Declaratória, conforme Art. 4º. do CPC2.

II.2 Tutela Constitutiva: Quando se pede a criação, modificação ou extinção de uma situação jurídica.

II.3 Tutela Condenatória: Quando se pede ao Judiciário o cumprimento de uma obrigação. Como este cumprimento se dará, é um problema da Técnica Processual, o que não ensejará novas tutelas.

I.1.3.2 – Classificação da Tutela Jurisdicional no Plano Material

I. Tutela Preventiva: Protege o Direito Material antes dele ser lesado.

I.1 Tutela Inibitória: Prestada antes do ato ilícito, portanto antes também do dano, o que causa alguma dificuldade na prática sob o alegado argumento de que haveria falta de interesse.

II. Tutela Reparatória: Repara um direito já lesado.

II.1 Tutela Específica: Cumpre especificamente o direito exatamento como está previsto na lei, não apelando para um subterfúgico pecuniário. Ex: Art. 461 e 461-A3.

II.2 Tutela Ressarcitória: Repara pagando e não dando exatamente aquilo a que se tinha direito, ante a impossibilidade ou escolha do legislado.

II – Competência

2 Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I - da existência ou da inexistência de relação jurídica; II - da autenticidade ou falsidade de documento. Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

3 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.




É a especialização ou medida da Jurisdição, fixada pelo Art. 87 do CPC4. Proposta a ação, nos termos do Art. 2695, fixa-se a competência, perpetuando-se a jurisdição. Os critérios para a fixação são o valor da causa, material, territorial, funcional e pessoal, este último não admitido por alguns autores.

A classificação de competência em absoluta ou relativa em teste é fixada da seguinte forma:

Competência Absoluta: Material, Funcional e Pessoal. Competência Relativa: Valor da Causa (Exceção JEF) e Territorial. II.1 Terminologia

a. Justiça: Federa, Estadual; b. Comarca: Divisão territorial da Justiça Estadual. Sinônimo de Foro; c. Seção Judiciária: Divisão territorial da Justiça Estadual; d. Foro: Igual a Comarca. e. Vara: Órgão Jurisdicional, sinônimo de Juízo f. Juízo: Sinônimo de Vara; g. Fórum (Central, Regional, etc.): É o prédio.

II.2 Causas de Modificação da Competência (Relativa) II.2.1 Conexão: Mesma causa de pedir ou mesmo pedido; II.2.2 Continência: O pedido de uma ação contém o da outra, sendo o problema também as decisões conflitantes. II.2.3 Cláusula de Eleição de Foro: Conforme parágrafo único do Art. 1126, a sua nulidade poderá ser declarada de ofício pelo juiz, caracterizando uma exceção ao

4 Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. 5 Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz, quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado. 6 Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa. Parágrafo único. A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.

[T17] Comentário: Estabelecida nas Normas de Organização Judiciária. Como se admitiria um RESP nesses casos? O Art. 91 do CPC prevê essa situação, portanto este artigo que teria sido desrespeitado.




regime ordniário das competências relativas, que dem ser arguidas por meio de exceção. II.2.4 Inércia: No caso de não questionada a incompetência, haverá a prorrogação da competência.

III – Ação É o direito subjetivo, público, autônomo e abstrato de provocar e exigir do Estado uma tutela jurisdicional, mas cujo exercício está subordinado a certas condições. III.1 – Teorias sobre a Ação (Imanentista, Concreta, Abstrata, Eclética, Eclética Revisitada, Toria da Ação de Direito Material). III.2 Ação x Demanda A Demanda é o pedido, sendo portanto a concretização da Ação. III.3 Condições da Ação Legitimidade das Partes, Interesse de Agir e Possibilidade Jurídica do Pedido.

III.3.1 Verificação das Condições da Ação

III.3.1.1 Teoria da Asserção

A verificação das condições da ação deve se restringir a análise da petição inicial. Caso o juiz se utilize de outros elementos, tais como as provas, estará adotando a Teoria da Exposição. Esta análise poderá ser feita em qualquer instância, mas apenas se verificando a exordial. III.3.1.2 Teoria da Exposição

O problema deste Teoria é a invasão do mérito, eis que se utiliza de outros elementos para analisar as condições da ação além da inicial.

III.4 Elementos da Ação

Partes, Pedido e Causa de Pedir.

[T18] Comentário: A conceituação deste Instituto é problemática, eis que definí-lo como sendo a previsão daquele pedido na lei, estar-se-ia analisando o mérito. Desta forma, Ada Grinover define como sendo a não vedação do ordenamento jurídico daquele pedido. Deve-se analisar apenas o pedido e não a causa de pedir.




III.5 Classificação das Ações

Na prática ainda é feita, contudo na teoria esta classificação não é mais relevante.

IV – Defesa

É um direito público, subjetivo, autônomo e abstrato de exigir do Estado uma tutela jurisdicional para se defender do pedido de tutela jurisdicional formulado pelo Autor.

IV.1 Condições do Exercício do Direito Defesa?

No atual estágio da evolução científica ainda não há como definir tais condições.

IV.2 Comportamento da Defesa

a. Contestação;

b. Exceção;

c. Reconvenção;

d. Ação Declaratória Incidental;

e. Nomeação à Autoria;

f. Denunciação da Lide;

g. Chamamento ao Processo;

h. Incidentes Processuais.

IV.3 Exceções e Objeções

Por exceção se alega as matérias que não podem ser reconhecidas de ofício, já a objeção alega matérias que podem ser conhecidas de ofício.

IV.4 Princípios Específicos da Defesa

a. Princípio do Ônus da Prova;

b. Princípio da Eventualidade: Possibilidade que a defesa seja contraditória, tendo em vista que possui o ônus de alegar toda a matéria de defesa na Contestação.

c. Princípio do Ônus da Impugnação Especificada dos Fatos: Só haverá discussão sobre fatos controversos. Destaca-se o parágrado único do Art. 302 do CPC.

[T19] Comentário: Foi discutida a existência da Exceção de Pré-Executividade e Objeção de Pré-Executividade, e nã apenas da primeira.




Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

V – Processo

É o meio pelo qual a jurisdição se manifesta, depois de ser provocada pela ação. Gera uma relação jurídica, a relação processual, sendo esta triangular (autor juiz réu).

V.1 Procedimento

A forma e o modo (tempo e lugar) como o processo se realiza na prática.

V.2 Sujeitos do Processo

Relação de Direito Material: Deveres e Obrigações Relação de Direito Processual: Poderes e Faculdades (Comportamentos Ativos/Positivos). Deveres e Ônus (Comportamentos Passivos/Negativos). Todas as partes estão sujeitas ao Juiz, que só tem Poderes e Deveres. V.2.1 Juiz Possui Garantias, Imparcialidade, Poderes, Deveres e Responsabilidade. V.2.1.1 Atos

a. Reais: Atos do Poder de Polícia e Administrativos.

b. Despachos;

c. Decisões Interlocutórias;

d. Sentenças;

e. Cognição Judicial: Convencimento sobre as alegações que lhe foram feitas.

V.2.2 Partes

[T20] Comentário: A relação juridical de Direito material é uma linha, composta pelas partes que afirmam e negam a existência do direito. A________B Existem aqueles que defendam a relação processual angular, sem uma conexão direta entre as partes, onde tudos as relações inter-partes passam pelo juiz. Contra-argumenta-se no sentido de que a lealdade processual é essa linha que correlaciona ambas as partes.




Partes são os sujeitos do contraditório na relação processual. O conceito de Chiovenda apresenta o problema de não explicar o caso do Assitente Simples, que não deduz, nem lhe é deduzida tutela jurisdicional e ainda assim é parte.

V.2.2.1 Terceiro

Terceiro é aquele que não é parte.

V.2.3 Auxiliares da Justiça, Advogado, Ministério Público e Defensoria Pública

V.2.4 Objeto do Processo

a. Pedidos de tutela jurisdicional formulados pelo autor e pelo réu;

b. Objeto de cognição judicial.

V.2.5 Pressupostos Processuais

Hoje a doutrina moderna defende a classificação proposta pela professoras Tereza Wambier, que organiza os pressupostos de acordo com a teoria das nulidades.

V.2.6 Classificação dos Processos

Apesar do CPC prever, será difícil manter tal classificação. O que deve ser analisado é a classificação das tutelas.

V.2.7 Divisões do Processo

V.2.7.1 Ponto: É uma alegação de fato ou de direito feita por uma das partes

V.2.7.2 Questão: É uma alegação de fato ou de direito questionada pela outra parte.

V.2.7.3 Questão Principal: Decorre do pedido inicial. Existe a distinção entre pedido e requerimento, sendo a questão principal julgada pela sentença.

V.2.7.4 Questão Incidental: Questão que surge no curso do processo, decorrendo portanto de um requerimento. É julgada no curso do processo após o contraditório, sem dilação procedimental.

V.2.7.5 Questão Prejudicial: Questão incidental cuja análise é pressuposto da questão principal. Toda questão prejudicial é incidental, mas nem toda questão incidental é prejudicial.

V.2.7.6 Incidente Processual: Questão incidental que exige por força de lei ou da vontade do juiz, dilação procedimental.

[T21] Comentário: Parte é aquele que deduz ou contra quem é deduzida determinada tutela jurisdicional.

[T22] Comentário: Pela Intervenção de Terceiro, o terceiro ingressa na Relação Processual e se torna parte.

[T23] Comentário: O MP pode ser Autor, mas, em tese, não poderá ser Réu, posição esta que seria ocupada pelo Estado. Esta questão não é muito bem tratada pela Doutrina.

[T24] Comentário: Pedido é feito na Inicial pelo Autor na Contestação pelo Réu. Requerimento são as outras postulações feitas ao longo do processo.

[T25] Comentário: Ex. Exceção de Incompetência, Impugnação do Valor da Causa ou Impugnação a Gratuidade de Justiça.




V.2.7.7 Processo Incidental: Questão incidental que exige, por força de lei, um outro processo.

[1] [T13] Comentário Thiago 26/4/2008 09:59:00

Tutela Declaratória difere-se da Tutela Condenatória, por exemplo. Assim que a Tutela Declaratória transita em julgado, já é eficaz. A Tutela Condenatória exige uma atividade jurisdicional posterior, sendo portanto uma outra Técnica Processual.

Teoria Geral do Processo - Aula 2

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