TEORIA PURA DO DIREITO - cáp 1

7/29/2019 TEORIA PURA DO DIREITO - cp 1

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TEORIA PURA DO DIREITO ( HANS KELSEN )Inicialmente, antes mesmo dos comentrios sobre o Direito e a Natureza, objeto desteestudo e que compe o primeiro captulo do livro de Hans Kelsen, a "Teoria Pura doDireito", fazemos alguns comentrios, tanto relativamente ao prefcio da primeiraedio, em Genebra, em maio de 1934, quanto relativamente ao prefcio da segunda

edio, feito em Berkeley, California, em 1960.Justificam-se tais comentrios, porquanto nos oferecem uma viso interessante daquiloque iremos abordar.PREFCIO PRIMEIRA EDIO (Genebra maio /34)Comentrios :O autor em foco afirma ter aprendido desenvolver uma teoria jurdica pura e purificadade toda a ideologia poltica e de todos os elementos de cincia natural.Uma teoria jurdica consciente de sua especificidade porque consciente da legalidadeespecfica do seu objeto.Com tal colocao pretende garantir um conhecimento apenas e to somente dirigidoao Direito, excluindo desse conhecimento tudo quanto no

pertena ao seu objeto, isto , tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinarcomo Direito.

Na relao entre a cincia jurdica e a cincia poltica deve existir verdadeiraseparao, j que esta ltima produz efeitos negativos a um Direito Puro.Diz que essa sua teoria pura do direito deve ser rebatida e contestada, mas, demonstraque tais contrariedades somente reafirmam seu entendimento, ou seja, o DireitoPositivo no cincia porque no admite boa interpretao da norma, muito menosautenticidade (aquela feita pelo legislador).A interpretao da norma no , nem boa, nem ruim, porque ato de vontade e ocientista no pode escolher uma interpretao, deve se valer de todas e, se no puder

provar o que verdadeiro, no pode colocar o assunto como cincia. Se no prova, nopode fazer cincia.

Aponta a falta de uma fora social que possa contrabalanar os interesses poderosos,criadores de uma ideologia social em contradio da uma teoria pura do Direito.PREFCIO SEGUNDA EDIO (Berkeley, Califrnia abril/60)Comentrios :Diz Hans Kelsen que procura nesta nova edio, resolver os problemas maisimportantes de uma teoria geral do Direito de acordo com os princpios da purezametodolgica do conhecimento cientfico jurdico e, ao mesmo tempo, aperfeioar otrabalho anterior , a posio da cincia jurdica no sistema das cincias.Ressalta que o estudo versar sobre o Direito e Natureza e observa que em face damultiplicidade de contedo dos ordenamentos jurdicos positivos, uma teoria geral doDireito corre sempre o risco de no abranger todos os fenmenos jurdicos nos

conceitos jurdicos fundamentais por ela definidos.Analisa e compara a sua teoria por ocasio da primeira guerra mundial e aps asegunda guerra mundial, concluindo que do ponto de vista da literatura, ela continua aesbarrar na oposio daqueles que prescrevem ao Direito um determinado contedovalorativo para o Direito positivo. especialmente a renascida metafsica do Direito natural, opondo-se ao positivismo

jurdico.ALGUMAS TEORIAS DE HANS KELSENA cincia do Direito no tem ingerncia sobre o juiz nem sobre o legislador, sempreum ato de vontade, porque se a cincia disser qual a interpretao correta no maiscincia.

A cincia que procura fazer a interpretao das leis, denomina-se hermenutica, a qualoferece ao intrprete os mais variados elementos para que se possa entender o seu


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contedo e, assim, buscar o seu sentido.Entende o Direito Positivo como norma, dizendo que o Direito Positivo oencadeamento lgico na competncia para edio da norma e decidibilidade ,formando uma estrutura hierarquizada no passvel de valorao sustentada na normahipottica fundamental.

A norma hipottica fundamental a Constituio, de modo que com base nela se podeestruturar uma hierarquia, no sentido de uma lei maior encadeando outras leis demenor poder.Trata da situao na qual uma determinada norma editada em contrariedade com aConstituio Federal e diz que nessa hiptese, no quer dizer que seja nula ouinexistente, porque embora inconstitucional, produziu efeitos.O efeito decorre da aplicao da norma, de modo que deve se levar em conta ainconstitucionalidade, que pressuposto para a sano de anulao e que produz efeito" ex tunc", ou seja, que tem efeito retroativo.De fato, exatamente porque contraria a norma fundamental ela no deve continuar emvigncia e dentro da estrutura hierarquizada ela no poderia produzir efeitosrelativamente a outras normas que estavam de acordo com a norma fundamental, logo,normas constitucionais, de modo que sua anulao deve, realmente, retroagir aomomento de sua edio.O legislador pode criar normas (constitucionais e inconstitucionais), pois seu resultado sempre positivo j que ela, enquanto no for julgada inconstitucional est a produzirseus efeitos.Isso se d porque se a norma for inconstitucional e, ao final o judicirio disser que anorma constitucional, ela passar a ser constitucional.

No h inconstitucionalidade nem deciso ilegal, porque quem diz o direito o juiz emesmo em grau de recurso ele que dir o Direito encontrando base constitucional

para tanto.A deciso que se fundamenta numa norma que se encontra em vigor a deciso que

obedece ao ordenamento jurdico de um Estado, logo, ainda que com base numa normainconstitucional, enquanto essa norma no for anulada ela no poder ser taxada deinconstitucional ou ilegal, j que est na norma fundamental o seu apoio, ou seja o seufundamento.

No h distino entre vontade do particular e do legislador. Somente h ato devontade. que a norma possuidora do carter geral, regula as atividades da sociedadee no teria qualquer cabimento se o particular pretendesse adequar o seu contedo sua prpria vontade. Assim, podemos concluir que o legislador impe a vontade para acoletividade e no seio dessa coletividade o particular deve se comportar de acordo como determinado por essa norma. Isso quer dizer que estando a norma em vigor noexiste distino entre as respectivas vontades, ou seja, tanto do particular, como

legislador, da mesma forma que podemos dizer que no existe deciso legislativa ejudiciria - sempre ato de vontade. O fenmeno neste particular o mesmo doanterior, ou seja, se o legislador imps a norma e se o juiz com base nessa norma

praticou uma deciso, estamos vendo que existe, isto sim, uma convergncia devontades, nunca distino entre elas.De toda essa colocao resulta que tambm no se faz distino entre Direito Pblico eDireito Privado.O Direito Pblico aquele que coloca o interesse geral da sociedade acima dointeresse do particular e o Direito Privado aquele que coloca todos os interesses, noimportando qual seja a sua natureza, coletivo ou particular, todos num mesmo plano,sem que haja prevalncia de um sobre outro.

o ato de vontade do legislador que faz tal colocao, porm, no importa se numa ounoutra situao, porque sempre o que existe ato de vontade e o Direito sempre um


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s. Portanto, no h distino entre Direito Pblico e Direito Privado.Hans Kelsen no considerava a sano como um meio para realizar a norma jurdica,mas sim, o elemento essencial da estrutura da norma.

No reconhecia lacunas no Direito. A sistemtica jurdica era composta de um todo eno havendo uma norma especfica para determinado assunto a no existiria o Direito.

Logo, o todo no apresentava lacunas.No reconhece a inconstitucionalidade, tampouco deciso ilegal, na medida em quesomente aps a declarao anulatria da norma se pode dizer que ela mesmo tendo

produzido seus efeitos, os tem retroagindo ao momento de seu uso; e a deciso no ilegal uma vez que se agiu com base numa norma editada pelo legislador, apesar deinicialmente estar em contrariedade com a norma fundamental.Afirma que tudo que no proibido permitido. De fato, o Direito procura proibirdeterminadas condutas e o faz especificamente, de sorte que se no estiver dentro dasrespectivas proibies, a conduta ser permitida, Tal ocorre para regular o "modusvivendi" da coletividade.Afirma que a norma primria estabelece sano e que a norma secundria noestabelece sano.Afirma que o Direito vale, porque obedecido. Se no fosse obedecido no teriaeficcia, de modo que a norma posta no teria qualquer utilidade e, assim, no teriaqualquer validade.APS ESTAS BREVES CONSIDERAES, PASSEMOS A ANLISE DOSASSUNTOS QUE COMPE O OBJETO DESTE ESTUDO.Ao tratarmos do Direito e Natureza, sob a tica de Hans Kelsen iremos abordar osentido do que o autor entende por pureza. Abordaremos o ato e seu significado

jurdico, bem como o sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato e a sua autoexplicao.A seguir falaremos sobre a norma, seja como esquema de interpretao, seja como

produo normativa, a sua vigncia e o domnio da vigncia da norma. Aregulamentao positiva e negativa e o seu valor.

A ordem social estatuindo sanes. A indagao se haver ordens sociais desprovidasde sanes. As sanes transcendentes e as sanes socialmente imanentes.Por fim teceremos consideraes sobre a ordem jurdica, comentando a ordem deconduta humana e uma ordem coativa. O Direito como ordem normativa de coao. Acomunidade jurdica e "bando de salteadores", os deveres jurdicos sem sano enormas jurdicas no autnomas.DIREITO E NATUREZAA "PUREZA"Hans Kelsen, assim, inicia suas observaes : "A Teoria Pura do Direito uma teoriado Direito positivo - do Direito positivo em geral, no de uma ordem jurdica especial. teoria geral do Direito, no interpretao de particulares normas jurdicas, nacionais

ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da interpretao."Generaliza a teoria dizendo que apesar de se ter uma teoria da interpretao, no sepode ficar circunscrito a fazer interpretaes especficas, tomando-se normas jurdicasem espcie, que sejam nacionais, quer sejam internacionais.Como teoria, quer nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto, isto ,responder exclusivamente o que e como o Direito, assim, distingue a cincia

jurdica da poltica do Direito, j que no importa a questo de saber como deve ser oDireito. No h interesse em adequ-la a esta ou aquela sociedade. A este ou aquelecostume. cincia jurdica e no poltica do Direito.A utilizao da palavra pureza deve ser entendida no seu carter semntico, para quese possa entender a Teoria Pura do Direito. Deve-se excluir tudo quanto no pertena

ao objeto, tudo quanto no se possa , rigorosamente, determinar como Direito.Portanto, seu princpio metodolgico fundamental libertar a cincia jurdica de todos


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os elementos que lhe so estranhos. Isto deve ser assim para que se possa satisfazer aexigncia da pureza, evitando-se fazer a confuso com outras cincias que possuemestreitas conexo com o Direito. Assim, a Teoria Pura procura evitar um sincretismometodolgico que obscurece a essncia da cincia jurdica e dilui os limites que soimpostos pela natureza do seu objeto.

Podemos, ento, afirmar que o direito, para o jurista, deve ser encarado como normasimplesmente. Deve ser despido de qualquer fator social ou outros valores, que nosejam o puro Direito. Esse entendimento deve ser feito em relao ao seu objeto e aoseu mtodo. H quem entenda, que sua inteno foi, neste particular, dar autonomiaaos juristas.O ATO E SEU SIGNIFICADO JURDICOA colocao inicial que deve ser feita da indagao acerca da situao do Direito,isto , se ele pertence ao mundo da natureza, ou se ele pertence ao mundo social.Se existe diferena entre natureza e sociedade, j que seus objetos so diferentes, nose pode, por outro lado, afirmar, frente a real ou efetiva convivncia entre homens quea sociedade est completamente separada da natureza, isto porque ela aparece como

parte da vida em geral, logo, como parte da natureza.Tal colocao leva o Direito, quanto a uma parte de seu ser, situar-se como parte danatureza e na sua outra extenso, ou seja, no seu complemento, como cincia social.

Num estudo dos fatos que se classificam como jurdicos, aqueles que revestem-se designificado jurdico (quando possuem conexo com o Direito), necessrio se faz fazerduas observaes :Para analis-lo deve-se distingui-lo em dois elementos:

primeiro, um ato que se realiza no espao e no tempo - quando se exteriorizado deforma coordenada, manifesta uma conduta humana;segundo, ou ser analisado por sua significao jurdica, isto , se possui significao luz do Direito.Desde que manifeste uma conduta humana e tenha significao jurdica, o ato deve

entendido como ato do Direito. ato no qual existe uma relao entre sua realizaono tempo e no espao, sensorialmente perceptvel (ato externo de conduta) e a suasignificao do ponto vista do Direito. o caso de um indivduo que de cima de umtablado pronuncia algumas palavras em face de outro indivduo que se encontra de p sua frente, demonstrando pelo processo exterior que foi dada uma sentena. o caso de se fechar um contrato entre duas pessoas; o caso da edio de uma lei naCasa Legislativa; e at mesmo da prtica de um crime. Em todos estes casos existemuma conduta exteriorizada e um significado jurdico.O SENTIDO SUBJETIVO E O SENTIDO OBJETIVO DO ATO.SUA AUTO-EXPLICAO.A significao jurdica do ato no pode ser percebida por meio dos sentidos, como a

cor, a forma, a dureza, o peso, etc. preciso para se reconhecer o ato jurdico, no queum indivduo o exponha subjetivamente, necessrio tambm que sua aplicabilidade eo seu entendimento tenham um significado objetivo. O ato subjetivo a meraexpresso de vontade do indivduo, mas no ponto de vista do Direito pode nosignificar nada, por lhe faltar pressupostos legais, inerentes ao conhecimento doDireito, diz-se do ato jurdico. Aquele com forma e caractersticas que interessam aoDireito.O ato deve, na medida que for expresso, dizer algo sobre a sua significao jurdica. Oautor oferece alguns exemplos, como - uma planta no pode comunicar sobre si

prpria ao investigador da natureza que a procura classifica-la cientificamente; j, osindivduos reunidos num parlamento podem expressamente declarar que votam uma

lei ou ainda, uma pessoa pode expressamente declarar como testamento a suadisposio de ltima vontade. etc.


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Assim, se um ato contiver um material, uma auto-explicao jurdica, possuindocaracterstica que digam respeito ao Direito, ento esse ato, por si s, jurdico.A aplicao da pena de morte sem o devido processo legal no pode ser consideradoum ato jurdico, pois apesar de ser um ato exteriorizado no tempo e no espao, noobedeceu aos ditames da regulamentao legal a respeito do assunto, logo, no possui

significado jurdico.A NORMAA norma como esquema de interpretao.Um ato simplesmente exteriorizado, ou seja, aquele praticado no tempo e no espao e,

por isso mesmo, sensorialmente perceptvel no pode ser considerado ato jurdico(lcito ou ilcito), conforme j explanado no captulo anterior, se no possuirsignificao jurdica.O ato, nestas circunstncias, como parcela da natureza, determinado pela lei dacausalidade e para ser transformado em num ato jurdico preciso que tenha umsignificado objetivo. , pois, o seu sentido objetivo - o sentido jurdico especfico e asua particular significao jurdica, o que lhe dado pela norma jurdica, que lhe

permite ser interpretado por intermdio de uma norma. a interpretao normativa que determina se o ato possui caractersticas

particularmente jurdicas. Portanto, a norma empresta ao ato um significado de um atojurdico (ou antijurdico). Faz um ato subjetivo ter aplicabilidade objetiva e receberuma interpretao normativa, tornando-se efetivamente um ato Jurdico.O contedo de um acontecer ftico coincide com o contedo de uma norma que seconsidera vlida, de modo que isso que faz da norma um esquema de interpretao

para demonstrar que o ato jurdico.Norma e produo normativaO conhecimento jurdico dirige-se a estas normas que possuem o carter de normas

jurdicas e conferem a determinados fatos o carter de atos jurdicos (ou antijurdicos).O Direito constitui o objeto do conhecimento, sendo uma ordem normativa da conduta

humana, um seja um sistema de normas que regulam o comportamento humano.O termo "norma" - significa a forma, o modo pelo qual um cidado deve se conduzir. a forma de se conduzir outrem. a maneira de se determinar um meio de conduta -de determinar o convvio humano.Exprime-se a vontade de que um outro indivduo deva se conduzir desta, ou daquelaforma. No se podendo, neste particular, pretender que um indivduo se conduza destaou daquela maneira, mas, sim, que ele deva se conduzir desta ou daquela maneira.Primeiramente vale salientar a distino entre as categorias do (ser) e do (dever ser),

pois para Kelsen a conscincia humana s as v como elas so (a parede branca), oucomo elas devem ser ( a parede deve ser branca). Esse modo de entendimento de umaatitude - o entendimento do comportamento humano que nos leva ao entendimento

destas categorias.Mas o exemplo que poder elucidar essa compreenso:Ex: O indivduo levanta a mo numa assemblia ( Jos levantou a mo) - sentidonatural do comportamento humano entendido como - SENTIDO DESCRITIVO (SER/ ESTAR PRESENTE );Jos Deputado Federal levantou a mo votando contra -SENTIDO PRESCRITIVO (DEVER SER / PODER DE / PERMISSO PARA...votar...O autor demonstra que o verbo "dever" usado no sentido de - estar autorizado a - ter

permisso para - poder de - ter competncia para - (conduzir-se de acordo com anorma) praticar ou deixar de praticar o ato jurdico - ilcito ou lcito.A norma um dever-ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser.

Essa Teoria da norma fundamental tem como objeto fundamental, demonstrar aneutralidade cientfica aplicada a cincia jurdica.


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Observa-se ainda que nem sempre a norma posta, pode ela existir, ser aplicada, masno ser posta.Tal situao ocorre naturalmente entre indivduos, pois h normas de condutas quenem sempre esto postas, no entanto o dever-ser conduz o indivduo a um ser,utilizando-se daquele comando. Situao que ocorre oriundo dos "costumes".

Os "costumes" se constituem num modo de procedimento das pessoas sem que hajauma determinao especfica a respeito do assunto. Atravs dos "costumes tantopodem ser produzidas normas morais, como normas jurdicas.A norma pode, ainda, estar pressuposta no pensamento. a norma que querida e,mesmo no sendo querida, pensada, porm, no posta, ou seja, no norma

positiva e, no entanto, determina o modo de conduta das pessoas.VIGNCIA E DOMNIO DE VIGNCIA DA NORMADiz o autor que com a palavra vigncia a existncia especfica de uma norma. Quandodescrevemos o sentido ou significado de um ato normativo - dizemos que com o atoem questo, uma conduta qualquer humana preceituada, ordenada, prescrita, exigida,

proibida; ou ento consentida, permitida ou facultada.Ora, substituindo-se todos os termos acima pela palavra dever-ser - exprimimos avigncia, desde que ela os substitua.A existncia de uma norma positiva, ou seja, a sua vigncia, diferente da existnciado ato de vontade de que ela o sentido objetivo.A norma pode valer (ser vigente) quando o ato de vontade de que ela constitui osentido j no existe.Ela somente entra em vigor, depois do ato de vontade, cujo sentido ela constitui, terdeixado de existir.O indivduo que com seu ato intencional dirigido conduta de outrem, criou umanorma jurdica, no precisa continuar a querer essa conduta para que a norma queconstitui seu ato valha ( seja vigente). Ela j est expressa. Logo, estamos concluindoque a vigncia do ato a sua validade.

A vigncia da norma encontra-se na categoria do dever-ser, e no na do ser.Outra distino que deve ser feita diz respeito a vigncia da norma e a sua eficcia, isto, do fato real de ela ser efetivamente aplicada e obedecida, e da circunstncia de umaconduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos.

Norma vigente, por conseguinte, norma vlida, para Hans Kelsen no significa queefetivamente aplicada e respeitada.Para ele, a norma jurdica vlida, quando a conduta humana que ela regula lhecorresponde efetivamente.A norma que nunca aplicada e respeitada, no eficaz em uma certa medida, logo,no dever ser respeitada como uma norma vigente .A vigncia e a eficcia da norma so elementos que esto em tempos diferentes. De

fato, a norma entra em vigor, antes mesmo de possuir eficcia, isto porque vignciasignifica validade ( a sua existncia especfica) e eficcia a resultante de suaaplicao e respeito.Pode a norma jurdica entrar em vigor antes mesmo de se tornar eficaz, ou seja antesmesmo de ser seguida e aplicada.Se a norma no possuir um mnimo de eficcia no norma vlida, de sorte que no

possui vigncia.A norma jurdica pode deixar de ser vlida quando permanecer duradouramenteineficaz.A eficcia , nesta medida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento de umanorma se ter de seguir a sua eficcia para que ela no perca sua vigncia.

A referncia da norma relativamente ao espao e relativamente ao tempo domnio davigncia espacial e temporal da norma, respectivamente.- O domnio de vigncia da


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norma pode ser limitado ou ilimitado.De um modo geral a norma se refere ao futuro, isto , aos fatos que acontecero, mas,excepcionalmente podero se referir a fatos passados, ou seja, j acontecidos. Nestascircunstncias diz-se que a norma tem fora retroativa. Neste particular deve-sedistinguir-se o perodo de tempo posterior e o perodo de tempo anterior ao

estabelecimento da norma, j que dessa diferenciao se pode determinar os atos queesto ou que sero atingidos por ela. o caso dos atos praticados sob o regimenacional-socialista na Alemanha.A norma pode valer apenas para um determinado espao e para um determinadotempo, fixados por ela mesma ou por outra norma superior; ou seja regular apenasfatos que se desenrolam dentro de um determinado espao e no decurso de umdeterminado perodo de tempo.O que as normas de um ordenamento regulam sempre uma conduta humana, pois,apenas a conduta humana regulvel atravs das normas.Alm dos domnios de validade no tempo e no espao das normas, pode-se distinguir,ainda, um domnio de validade pessoal e um domnio de validade material dessasnormas.Todos os outros fatos que no so pertinentes a conduta humana, somente poderoconstituir conduta relativa a norma quando estiverem em conexo com uma condutahumana, j que se no existir essa conexo no h falar-se em que a conduta humana regulvel atravs dela.REGULAMENTAMENTAO POSITIVA E NEGATIVA:ORDENAR,CONFERIRPODER OU COMPETNCIA, PERMITIR.A conduta humana disciplinada por um ordenamento normativo ou uma ao poresse ordenamento determinado, ou a omisso de tal ao. A regulamentao daconduta humana por um ordenamento normativo processa-se por uma forma positiva e

por uma forma negativa. A conduta humana regulada positiva e por uma forma

negativa. A conduta humana regulada positivamente por um ordenamento positivo,desde logo, quando a um indivduo prescrita a realizao ou a omisso de umdeterminado ato.Quando prescrita a omisso de um ato, expressamente est se determinando que esseato proibidoSer a conduta de um indivduo prescrita por uma norma objetivamente vlida equivalente a ser esse indivduo obrigado a essa conduta.Se o indivduo se conduz tal como a norma prescreve, contida na norma ele cumpre asua obrigao, uma vez que ele observa essa norma.Com a conduta oposta, "viola" a norma, ou, o que vale o mesmo, a sua obrigao.

Num sentido amplo, toda a conduta humana que fixada num ordenamento normativo

como pressuposto ou como conseqncia se pode considerar como autorizada por essemesmo ordenamento.NORMA E VALORO juzo que se faz sobre uma conduta pode apresentar um valor positivo ou um valornegativo.Quando a conduta estiver de acordo com uma norma objetivamente vlida, temos um

juzo de valor positivo e, quando no estiver de acordo com a respectiva norma, temosum juzo de valor negativo. No primeiro caso significa que a conduta real "boa" e, nosegundo caso, significa que a conduta real "m"."A conduta real a que se refere o juzo de valor e que constitui objeto da valorao,que tem um valor positivo ou negativo, um facto da ordem do ser, existente no tempo

e no espao, um elemento ou parte da realidade. Apenas um facto da ordem do serpode, quando comparado com uma norma, ser julgado valioso ou desvalioso, ter um


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valor positivo ou negativo. a realidade que se avalia. ..."Em uma norma constitutiva de certo valor que prescreve determinada conduta e tendoessa norma vindo de Deus ou da natureza criada por Deus, todas as outras normas que

possam prescrever uma conduta oposta tero sua vigncia (validade) excluda.O juzo feito acerca da punio de algum que contrariou a norma, est de acordo com

o Direito se traduzir a determinao legal imposta, pois se for feito de maneiradiferente, mudando-se o seu contedo, ser um juzo falso. o caso da punio de um ladro com a pena de morte, quando de conformidade como Direito vigente ele dever ser punido com a privao da liberdade. Isto est ademonstrar que no existe norma verdadeira ou falsa, mas simplesmente vlida ouinvlida.O valor da norma tambm pode se apresentar como subjetivo ou objetivo. O valor subjetivo quando traduz uma relao de um objeto, especialmente deuma conduta humana, com o desejo ou a vontade de um ou vrios indivduos dirigidaquele objeto; e o valor objetivo quando consiste na relao de uma conduta comuma norma objetivamente vlida.Aquele que deve dar a resposta sobre a aplicao da norma no tem que fazer um juzose o seu contedo ou no valioso, se deve-se aprov-lo ou desaprov-lo, mas,somente dar a resposta pedida. Estar, assim, fazendo um juzo de valor objetivo.O valor da norma tambm pode ser designado na relao que tem um objeto com umfim. De fato, a adequao do objeto ao fim colimado pela norma um valor positivo ea contrariedade do objeto ao fim colimado pela norma um valor negativo.A ORDEM SOCIALORDENS SOCIAIS QUE ESTATUEM SANESA ordem social deve ser analisada sobre o prisma do comportamento de conduta de umindivduo, em relao a um ou vrios indivduos, como tambm o seu comportamentoem relao a objetos ou coisas.O comportamento de uma pessoa que vai determinar o que deve-se entender por

ordem social. Se esse comportamento, conforme acima anotado se realizar em face deoutra pessoa ou de vrias outras pessoas, ento diz que um comportamento social, jque envolve pessoas.Uma ordem normativa, isto , um conjunto de normas que regula a conduta humana namedida em que essa pessoa se encontra em relao a outra ou outras pessoas, umaordem social.A relao em que a conduta de uma pessoa est com uma ou vrias outras pessoas, ouseja, dentro da ordem social, pode ser imediata ou mediata.A relao imediata quando a conduta do indivduo diz respeito a um objeto ou umacoisa e mediata quando essa conduta diz respeito a uma ou vrias pessoas.Logo, podemos representar tais relaes da seguinte maneira : Relao imediata - em

face de objetos ou coisas e relao mediata - face a pessoas.Numa relao, quando um indivduo destri um objeto valioso pode ele atingir uma ouvrias pessoas que possuam algum interesse nesse objeto.A relao imediata se d em face do objeto e a relao mediata se d em face dessasrespectivas pessoas.Uma ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que ela est emrelao com outras pessoas, como j acima anotado, ordem social. A moral e oDireito so ordem sociais deste tipo.A lgica tem por objeto uma ordem normativa que no tem qualquer carter social,

pois os atos de pensar do homem, que as normas desta ordem regulam, no afetamoutras pessoas - o homem no pensa "perante" outro homem da mesma forma que atua

em face de outro homem - a ordem normativa, pelo seu carter exclusivo de regular aconduta humana somente se revestir do carter jurdico se ocorrer uma conduta


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negativa.Sobre o aspecto, se a conduta humana no estiver em sintonia com norma, ou seja, se oindivduo no se beneficiar do prmio que a prpria sociedade lhe oferece, ficar amerc da pena que poder lhe ser aplicada, j que sua conduta foi oposta ao esperado.O princpio retributivo, aquele que conduz a reagir a uma determinada conduta com

um prmio ou uma pena.O prmio e o castigo podem compreender-se no conceito de sano, j que numaordem normativa uma mesma conduta pode ser "prescrita" e simultaneamente ser"proibida", pois a ordem social pode prescrever uma determinada conduta

precisamente pelo fato de ligar conduta oposta uma desvantagem - da a aplicao deuma sano.A sano sobre esse prisma, deve ser aplicada contra a vontade do atingido, noentanto, se houver resistncia, a sano poder ser mais forte, pois para que possa sercumprida poder se utilizar do recurso da fora fsica e assim, a sano ter carter deato de coao.Se a sano pudesse ficar a merc do indivduo, seja o seu prmio ou o seu castigo, anorma no se revestiria de eficcia e como tal, no teria utilidade relativamente aordem social.O Direito Positivo, prev a coao no s contra uma determinada conduta humana,mas tambm como uma reao contra situaes de fato socialmente reprovveis, o quese pode afirmar que esse ato coercitivo no proibido por se tratar de ato de vontade.

Neste sentido observa-se a eficcia da norma em relao a conduta.HAVER ORDENS SOCIAIS DESPROVIDAS DE SANO ?Um ordenamento social que no estatui sanes se contrape ao ordenamento ondedomina o princpio retributivo.Um ordenamento social sem que haja o princpio retributivo, a ordem moral, j queela desprovida de sanes.O entendimento do autor que diz respeito a questo, conforme anotado, refere-se a

Moral, mas, nesse particular, mesmo que no haja uma sano concreta, haver umasano que deve ser chamada de " REPROVAO" da norma de conduta. Essareprovao por parte de nossos semelhantes deve ser reconhecida com sano. Sobreesse aspecto, o autor utiliza-se do termo "castigo" em substituio ao termo "pena",

pois sua anlise religiosa e comportamental.Normalmente costuma-se distinguir a moral do Direito na medida em que este estatuisanes e aquela no.A ordem moral desprovida de sano tem que ter em conta que, quando ela prescreveuma determinada conduta, se a pessoa se comportar de acordo com essa conduta,haver a aprovao por parte das demais pessoas da comunidade, porm, quando a

pessoa se comportar de maneira oposta a conduta ser reprovada.

Essa reprovao da conduta moralmente prescrita deve ser entendida como a sanonesse caso especificamente. Logo, ainda que a ordem moral no estatua uma sanoconcreta, a desaprovao funcionando como sano, nos leva a concluir que no existeordem social desprovida de sano (existir, ainda que como mera reprovao).SANES TRANSCENDENTES E SANES SOCIALMENTE IMANENTESAs sanes estabelecidas numa ordem social apresentam ora um cartertranscendentes, ora um carter socialmente imanente, isto , apresentam-se em funode uma determinada crena na qual esto submetidas as pessoas relativamente a esseordenamento.SANES TRANSCENDENTES - aquelas oriundas das crenas das pessoas. Umelemento especfico da mentalidade - Um resultado dos castigos divinos. Se

o resultado for favorvel, a sua resultante dever ser entendida como merecimento; seo resultado for negativo, ela dever se entendida como castigo.


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SANES IMANENTES - So aquelas que podem consistir na simples aprovao oudesaprovao, expressa de qualquer maneira, por parte dos nossos semelhantes, ou ematos especficos, como por exemplos nos primrdios tempos, quando uma famliasacrificava um membro de outra famlia por ser este o meio de lhes aplicar o castigo.O que chama a ateno e por isso digno de nota que, das duas sanes que do a

idia de retribuio (prmio e castigo) o papel muito mais importante que desempenhao castigo, deixando em segundo plano, ou mesmo sendo totalmente desprezado oprmio pelo comportamento de acordo com a norma.Neste ponto vislumbra-se a importncia da distino da norma posta (ex: aConstituio Federal) e da norma transcendental, como condio de possibilidade deum ordenamento jurdico (jurdico ou moral) . Esta teoria de grande importncia aoentendimento do direito, pois demonstra o complexo de normas como uma unidadevlida.

A ORDEM JURDICAO DIREITO: ORDEM DE CONDUTA HUMANAH.K - neste particular, diz que ..." uma teoria do Direito deve, antes de tudo,determinar conceitualmente o seu objeto. ..."Para tanto, analisou a palavra "direito" buscando sua origem e sua utilizao em outrostempos, povos e civilizaes, encontrando o mesmo resultado, podendo definirDIREITO como ordem, com o sentido de conduta humana.Ele afirma, ento, que o Direito um sistema de normas cuja unidade constituda

pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento devalidade de uma ordem normativa uma norma jurdica enquanto pertence a umadeterminada ordem jurdica, e pertence a uma determinada ordem jurdica quando asua validade se funda na norma fundamental dessa ordem.As normas de uma ordem jurdica regulam uma conduta humana, individual oucoletiva. Coletiva deve ser entendido o comportamento individual em face da

comunidade jurdica, ou seja, pelo motivo de todas as pessoas pertencerem comunidade jurdica.

Nota-se que nos povos ditos civilizados, as normas de uma ordem jurdica regulamsomente a conduta das pessoas e no dos animais, plantas e coisas (seres inanimados).Mas, isto no quer dizer que em razo dessa situao, as normas de uma ordem

jurdica no possam prescrever uma determinada conduta das pessoas no somente emrelao a outras pessoas, mas tambm em face dos animais, das plantas e das coisas.

Note-se que atravs de tais normas jurdicas no se est regulando a conduta dosanimais, das plantas e dos objetos inanimados, porm, a conduta do homem contra oqual se dirige a sano (ameaa da pena).Certo que neste aspecto Hans Kelsen questiona a excluso de proteo que deveria

ser dada em relao aos animais e plantas, mas, reconhece que o Direito Positivo podee deve tratar do assunto, aplicando-lhes proteo, quando se fizer necessrio.A referncia da conduta humana pode ser, ainda, individual ou coletiva, isto pode sereferir somente a uma pessoa, ou pode se referir a toda a comunidade. o caso, porexemplo da norma que proibe matar outra pessoa (individual) e a norma que mandarespeitar a propriedade alheia (coletiva).DIREITO : UMA ORDEM COATIVAUma caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que elas socoativas, no sentido de que reagem contra as situaes consideradas indesejveis, porserem socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas indesejveis- com um ato de coao.

O ato de coao normado pela ordem jurdica pode ser referido unidade da ordemjurdica, ser atribudo comunidade jurdica constituda pela mesma ordem jurdica,


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ser explicado como reao da comunidade jurdica contra uma situao de fatoconsiderada socialmente nociva e, quando esta situao de fato determina condutahumana, como sano.Dizer que o Direito uma ordem coativa significa que suas normas estatuem atos decoao atributveis comunidade jurdica.

Vemos, portanto, que a ordem coativa estatuda pelo ordenamento jurdico,transformando-se numa sano especfica.O conceito de sano pode ser estendido a todos os atos de coero estatudos pelaordem jurdica, desde que com ele outra coisa no se queira exprimir se no que aordem jurdica, atravs desses atos, reage contra uma situao de fato socialmenteindesejvel e, atravs desta reao, define a indesejabilidade dessa situao de fato. esta, na verdade, a caracterstica comum a todos os atos de coero estatudos pelaordem jurdica.Se tomarmos o conceito de sano neste sentido amplssimo, ento o monoplio dacoero por parte da comunidade jurdica pode ser expresso na seguinte alternativa:.....a coao exercida por um indivduo contra outro ou um delito, ou uma sano(entendendo, porm, como sano, no s a reao contra um delito, isto , contra umadeterminada conduta humana, mas tambm a reao contra outras situaes de fatosocialmente indesejveis).Logo, como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. Omomento que se verifica a caracterstica da coao, ou seja, a circunstncia de que oato estatudo pela ordem como conseqncia de uma situao de fato consideradasocialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingidae, se houver resistncia por parte dessa pessoa emprega-se a fora fsica, como critriodecisivo para o cumprimento do estatudo na norma.Os atos de coao estatudos pela ordem jurdica como sanes.A ordem jurdica prescreve determinadas condutas que devem ser observadas pelosindivduos. Quando no h o comportamento de acordo com a prescrio da norma,

incide sobre o indivduo determinada sano.Tal colocao deve-se ao fato de que a ordem jurdica deve motivar as pessoas nosentido de atuarem de acordo com a conduta prescrita na norma.

Na medida em que o ato praticado contrarie o Direito ele se transforma em condutaproibida e, desta maneira, tal conduta deve ser impedida. Ao contrrio, quando o atopraticado estiver de acordo com o Direito, esse ato ser um ato socialmente til,desejado, de acordo com o Direito, de modo que ele deve ser fomentado.O monoplio de coao da comunidade jurdica.Os atos de coao que consistem na privao forada de bens, esto globalmenteentendidos em relao as diferentes ordens jurdicas. Porm, no que diz respeito aos

pressuposto a que estes atos de coao esto ligados, existe verdadeira divergncia.

que cada ordem jurdica d um determinado valor jurdico conduta humana quecontraria o preceituado na norma. Isso decorre, evidentemente dos nveis de evoluoapresentados por aquela determinada ordem.A ordem jurdica quem taxativamente determina as condies sob as quais a coaodeve ser aplicada e os indivduos a quem deve aplicar. No possvel, hoje, dentro daevoluo do Direito, pretender que qualquer pessoa ou rgo v estatuir, ou ento,aplicar uma norma por ele criada.

Nesse sentido, pois, que se pode verificar o monoplio da coao por parte dacomunidade jurdica.A ordem jurdica e segurana coletiva.Exatamente na proibio de estatuir normas por quem quer que seja que a ordem

jurdica protege os indivduos. ela quem determina os pressupostos sob os quais acoao pode ser exercida.


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Quando essa coao alcana um determinado mnimo, fala-se de segurana coletiva.Tambm pode-se conceber uma noo mais restrita de segurana coletiva, quando sefala que o monoplio de coero por parte da comunidade jurdica atinja um mnimode centralizao, por forma a que a auto-defesa seja, pelo menos em princpioexcluda.

A segurana coletiva visa a paz, uma vez que esta pode ser entendida como a ausnciado emprego da fora fsica.Sendo o Direito uma ordem de coero e, como ordem de coero, dependendo de seugrau de evoluo, uma ordem de segurana, o que quer dizer ser ele uma ordem de

paz.Atos coercitivos que no tem o carter de sanes.O crculo dos fatos que so considerados pressupostos de atos coercitivos, amplia-secom o decorrer da evoluo, fazendo com que sejam, no somente os atos e asomisses humanas socialmente indesejveis, mas tambm outros fatos que no tem ocarter de fatos ilcitos.

Neste caso, existem normas que do a possibilidade a determinados rgos de privar aliberdade de uma pessoa, mas no a determinada conduta do indivduo que essaconduta atinge, mas, sim, a suspeita de uma tal conduta.A ordem jurdica, ao estatuir os atos de coero, outra coisa no faz seno reagir contrauma situao de fato socialmente indesejvel. Esse ato de coero, nada mais do quea sano, a qual tomada neste sentido amplssimo expressa o monoplio da coero

por parte da comunidade jurdica na seguintealternativa : "a coaco exercida por um indivduo contra outro ou um delito, ou umasano (entendendo, porm, como sano, no s a reaco contra um delito, isto ,contra uma determinada conduta humana, mas tambm a reaco contra outrassituaes de facto socialmente indesejveis)."O mnimo de liberdade.A ordem jurdica ou garante ao indivduo determinada conduta, ou ento lhe proibe

essa conduta.Ao garantir uma determinada conduta a ordem jurdica cria a liberdade positiva nosentido em que no proibe essa conduta, fazendo-a juridicamente permitida.Ao proibir determinada conduta a ordem jurdica cria a liberdade negativa no sentidoem que veda referida conduta, fazendo-a juridicamente proibida.A liberdade determinada pela ordem jurdica no sentido negativo, pois no lhes probeuma certa conduta, mas deve ser distinguida da liberdade que efetivamente a ordem

jurdica lhes garante, pois esta, passa a ter carter positivo.Neste aspecto a liberdade deve ser entendida como sendo o limite de atuao de umindivduo. Sua liberdade termina, no mesmo marco que inicia a do outro indivduo.A liberdade negativa, concedida pela ordem jurdica, dizendo que um indivduo pode

agir dentro deste ou daquele limite. A liberdade positiva a concedida sem nenhumarestrio, como por exemplo, o indivduo livre para pensar.No entanto, quando a conduta de um indivduo no for proibida, mas, sendo contrria conduta de outro indivduo tambm no proibida, logo, ambas as condutas permitidas, possvel existncia de um conflito face ao qual a ordem jurdica no toma qualquerdisposio, no procurando impedi-la como faz relativamente a outros conflitos,

proibindo a conduta de um indivduo que contrria do outro.A ordem jurdica pode limitar mais ou menos a liberdade de um indivduo, pormsempre lhe garante um mnimo de liberdade, ou seja, um mnimo de ausncia devinculao jurdica.O DIREITO COMO ORDEM NORMATIVA DE COAO.

COMUNIDADE JURDICA E "BANDO DE SALTEADORES".Neste ponto, o autor compara a atitude de um bando de salteadores, a execuo de uma


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ordem normativa de coao.Quando o bando de salteadores de estrada ordena a entrega de dinheiro a algum, sob acominao de qualquer mal, tem o sentido subjetivo de um dever-ser.O questionamento se a atitude dos salteadores, ao fazer a respectiva ordem a algum,sob a ameaa de algum mal, para a entrega de dinheiro possui em relao a atitude de

rgo judicirio, diferena em dar o seu comando para que algum seja coagido aentregar alguma coisa, por se tratar de um comando objetivamente vlido.Se ambas as atitudes forem tomadas no sentido subjetivo acima mencionado, nohaver qualquer diferena. A diferena existe quando se verifica o sentido objetivo docomando efetuado.A atitude dos salteadores no faz parte do ordenamento jurdico, no est revestida deeficcia e tampouco vlida, logo, no vincula o destinatrio.J, a atitude de um juzo o resultado de atos jurdicos, no sentido de alcanar a normaobjetiva, mesmo que esta ordem determine uma pena de morte, ela estar

juridicamente correta e aps, anlise dos tribunais superiores, se for o caso, dever serprontamente efetivada, vinculando o destinatrio.DEVERES JURDICOS SEM SANO?Hans Kelsen, trata dos deveres jurdicos, como sendo um direito constitucional,afirmando que na (primeira Constituio da histria) j havia a determinao de seaplicar a coao , atravs de um processo que estabelecesse as normas estatuidoras deatos de coao.O Direito deve ser entendido como ordem de coero e nesse sentido deve serentendido como o momento coao de seu conceito.A definio do Direito como uma ordem coercitiva pode ainda ser levada emconsiderao relativamente s normas que conferem competncia ou poder para umaconduta que no tenha o carter de um ato de coao ou permitem positivamente talconduta, na medida em que tais normas so normas no autnomas, por estarem emligao essencial com normas estatuidoras de atos de coero.

A hiptese mais significativa onde se v uma norma destituda de sano e que , noentanto, constitutiva de um dever jurdico, a hiptese da chamada obrigaonatural.Deve-se rejeitar uma definio do Direito que o no determine como ordem de coao,

j que exatamente por esse sentido que se pode distingui-lo de toda e qualquer outraordem social.Assim claro fica, que o preceito constitucional de que ningum poder ser processadosem o devido processo legal, j fazia parte da teoria pura do direito, garantido oaspecto constitucional de aplicabilidade das normas sancionadoras.Certo que, deste modo, tambm no h em se falar sobre deveres jurdicos semsano, por se tratar de situao alheia aos preceitos do direito.

NORMAS JURDICAS NO AUTNOMASQuando uma norma prescreve uma determinada conduta e numa segunda normaestatui uma sano para a hiptese da no-observncia da primeira, estas duas normasesto essencialmente intercaladas.

Normas jurdica no autnomas so tambm aquelas que permitem positivamente umadeterminada conduta, pois elas apenas limitam o domnio de validade de uma norma

jurdica que probe essa conduta na medida em que lhe liga uma sano.Por vezes, a primeira norma jurdica suprflua em relao a segunda, pois, a primeira

poder apenas demonstrar uma conduta, sem lig-la a uma sano e, portanto, se tornadispensvel em relao a uma segunda norma que certamente prescrever a normacoativa - aplicao da sano.

Uma ordem jurdica, mesmo compreendendo que nem toda norma estatui ato decoao, pode ser caracterizada como ordem de coao, na medida em que todas as suas


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normas no estatuam elas prprias um ato de coercitivo e, por isso, no contenhamuma prescrio, mas, antes, confiram competncia para a produo de normasnoautnomas,

pois apenas tm validade em ligao com uma norma estatuidora de umaato de coero.

Tambm nem todas as normas estatuidoras de um ato de coero prescrevem umaconduta determinada (a conduta oposta visada por este ato), mas, somente aquelasque estatuam o ato de coao como reao contra uma determinada conduta humana,isto , como sano.A norma jurdica pode limitar o domnio da validade de uma outra, como tambm

pode lhe retirar completamente a sua validade. So normas derrogatrias que no soautnomas, j que somente podero ser entendidas em conexo com outras normasestatuidoras de atos de coero.So, ainda, normas no autnomas as normas jurdicas que conferem competncia(para a produo de normas jurdicas gerais) para realizar determinada conduta.Visto que uma ordem jurdica uma ordem de coao no sentido que acaba de serdefinido, pode ela ser descrita em proposies enunciando que, sob pressupostosdeterminados , devem ser aplicados certos atos de coero (determinado igualmente

pela ordem jurdica).Todo o material dado nas normas de uma ordem jurdica se enquadra neste esquema de

proposio jurdica formulada pela cincia do Direito, proposio esta que se deverdistinguir da norma jurdica posta pela autoridade estadual.A outra interpretao da norma no-autnoma ser encontrada naquelas em que o

prprio ordenamento jurdico probe uma determinada conduta. Ex: art. 121 - mataralgum: Pena - recluso, de 6 a 20 anos. A proibio de que ningum pode mataroutra pessoa, caso contrrio receber a sano prescrita na norma incriminadora.A ordenamento jurdico, possui normas suprfluas (aquelas que prevem umadeterminada conduta sem que se estabelea qualquer sano) e normas positivas

(aquelas que estabelecendo uma determinada conduta, impe-lhe uma determinadasano). Estas possuem eficcia, j que se norma jurdica no for observada,respeitada, cumprida, ser de imediato aplicado uma sano.Finalmente devemos considerar as normas que determinam com maior exatido osentido de outras normas. Elas se ligam a outras normas estatuidoras de um ato decoero.A norma deve se encontrar em conexo com outra que prescreva uma situao que

permite a sua aplicao.Encerra as suas colocaes anotando que o Direito no possui carter exclusivamente

prescritivo ou imperativista.OBSERVAO

O trabalho foi produzido com base no livro TEORIA PURA DO DIREITO, de HANSKELSEN, sobre o primeiro captulo - DIREITO E NATUREZA.Est isento de bibliografia uma vez que foi feita uma anlise direta com osapontamentos e comentrios da prpria mestranda.* Advogada, Professora Universitria e Mestranda em Direito pela PUC - SPDisponvel em: Acesso em: 18 ago. 2008.

Direito e Moral - Uma viso Kelseniana


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nosso objetivo no presente artigo desenvolver um dos temas mais controversos da Filosofia Jurdica,

qual seja, a relao e distino entre Direito e Moral. Cientes do Cabo das Tormentas, como afirma

Jhering, que nos aguarda, empreenderemos esse desafio sob a perspectiva de Hans Kelsen, recorrendo ao

pensamento de outros tericos sempre que necessrio para aclarar ou discordar de algunsposicionamentos do mestre de Viena.

Inicialmente podemos dizer que, ao lado das normas jurdicas, existem outros tipos de normas sociais que

regulam a conduta dos homens entre si. Ao definir o Direito como norma, Kelsen pretende constituir um

objeto especfico da cincia jurdica. Em outras palavras, ele pretende garantir um conhecimento apenas

dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no

se possa, rigorosamente, determinar como Direito (Teoria Pura do Direito, p. 01).

Em face disso, Kelsen se prope a delimitar a norma jurdica dos outros tipos de normas sociais,

mormente as morais, justificando a distino na necessidade de preservar a pureza do mtodo por ele

proposto, qual seja, o princpio metodolgico fundamental, que pretende libertar a cincia jurdica de

todos os elementos que lhe so estranhos. Nas palavras do prprio Kelsen, A pureza de mtodo da

cincia jurdica ento posta em perigo (...) pelo fato de ela no ser, ou de no ser com suficiente

clareza, separada da tica: de no distinguir claramente entre Direito e Moral (Teoria Pura do Direito, p.

67).

Assim como a cincia jurdica confundida com o Direito, o mesmo equvoco se d quanto tica, que identificada com a Moral. Por tica Kelsen entende a disciplina dirigida ao conhecimento e descrio da

Moral, sendo esta um conjunto de normas sociais que regula a conduta humana e est indissociavelmente

ligada questo da justia. Na medida em que a Justia uma exigncia da Moral, na relao entre a

Moral e o Direito est contida a relao entre a Justia e o Direito (Teoria Pura do Direito, p. 67).

Para aqueles que querem diferenciar o Direito da Moral negando carter social a esta, argumentando

haver normas morais que prescrevem condutas do homem apenas em face de si mesmo, Kelsen rebate

que mesmo essas normas s surgem na conscincia de homens que vivem em sociedade e que, portanto,ainda que imediatamente digam respeito ao homem, mediatamente referem-se aos membros da

comunidade. Do mesmo modo no se pode negar o carter social que possui o Direito. Tanto a Moral

quanto o Direito no teriam sentido para um indivduo que vivesse isolado.

A Moral e o Direito no podem ser distinguidos no que se refere conduta a que suas normas obrigam os

homens. Tambm insuficiente a concepo, frequentemente seguida, de que a Moral prescreve uma

conduta interna ao passo que o Direito uma conduta externa. Kelsen assim se expressa:

A virtude moral da coragem no consiste apenas no estado de alma de ausncia de medo, mas tambm

numa conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando uma ordem jurdica probe o homicdio,


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probe no apenas a produo da morte de um homem atravs da conduta exterior de um outro homem,

mas tambm uma conduta interna, ou seja, a inteno de produzir um tal resultado (Teoria Pura do

Direito, p. 68)[1].

Portanto, as normas jurdicas e morais determinam condutas internas e externas, no podendo esse

critrio ser utilizado como parmetro para uma distino rigorosa[2]. O prprio Kelsen afirma que uma

conduta apenas pode ter valor moral quando no s o seu motivo determinante como tambm a prpria

conduta corresponda a uma norma moral e que a norma de uma Moral que apenas se refere aos motivos

da conduta externa imperfeita ou incompleta. In verbis: Na apreciao moral o motivo no pode ser

separado da conduta motivada (Teoria Pura do Direito, p. 70).

Com referncia produo ou aplicao de suas normas, as regras jurdicas, assim como as morais, so

criadas pelo costume ou por meio de uma elaborao consciente (Ex: um profeta ou lder religioso).

Assim, a Moral , como o Direito, positiva, e

s uma Moral positiva tem interesse para uma tica cientfica, tal como apenas o Direito positivo

interessa a uma teoria cientfica do Direito (Teoria Pura do Direito, p. 70). Mesmo que uma ordem moral

no possua rgos centrais responsveis pela aplicao de suas normas, esse critrio de distino no

satisfaz, visto que uma ordem jurdica primitiva completamente descentralizada. Kelsen enfatiza o fato

de que o Direito internacional geral , por vezes, confundido com uma Moral internacional justamente por

ser completamente descentralizada[3].

Para Kelsen, o que essencialmente diferencia as duas ordens a forma como suas normas prescrevem ou

probem uma determinada conduta humana. O Direito, como uma ordem de coao, procura obter

determinada conduta ligando conduta oposta um ato de coero socialmente organizado. J as

sanes[4]morais apenas consistem na aprovao/desaprovao da conduta conforme ou no s suas

normas, sendo incompatvel o emprego da fora fsica.

No resta dvida que no so motivos estritamente jurdicos que levam os homens a agirem de

conformidade com o Direito. Diversas so as motivaes, baseadas em valores religiosos, estticos,

morais, econmicos etc., que os conduzem, deles e por eles brotando a obedincia ao Direito. Apesar

disso, inerente ao prprio Direito a possibilidade de sua violao, caso em que se recorre coao,

entendida esta como a fora disciplinada, exercida nos limites legitimados pela tutela necessria de bens

de convivncia.

Ainda que empregados por alguns como sinnimos, coao (derivados: coercitividade, coercitivo) e

coero (derivados: coercibilidade, coercvel) no significam a mesma coisa, e seus conceitos devem ser

fixados para que se entenda a caracterstica essencial do Direito. J nos referimos anteriormente coao.

J por coero se entende uma coao virtual, em potncia, ou seja, a possibilidade de coao.
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Assim, para os adeptos da teoria da coao[5], o Direito seria dotado sempre e invariavelmente de um

elemento coercitivo, sem o qual no haveria Direito, enquanto que pela teoria da coero, a coao seria

elemento externo do Direito, e o critrio de distino da Moral seria a possibilidade, sempre existente no

Direito, de interferncia da fora. A divergncia sutil, mas fundamental para se entender o que adianteser explanado.

A teoria da coao uma concepo que adota a idia de uma anttese entre Direito e cumprimento

espontneo (moralmente valioso) da regra jurdica. Afirmam, assim, que o Direito cumprido porque as

pessoas so sempre e invariavelmente coagidas (coao atual) a isso. Todavia, a vida do Direito

prescinde, o mais das vezes, da interferncia da fora e s excepcionalmente se realiza em virtude de

meios coercitivos. Interessante a reflexo de Ren Capitant, para quem Um Direito que, a todo

instante, desse lugar aplicao efetiva da sano seria um Direito a cada instante violado. (...) Por

conseguinte, um Direito sancionado necessariamente um Direito excepcionalmente violado e, de

conseqncia, geralmente obedecido (...) (A ilicitude, p. 117).

Desse modo, esposamos a tese de que a tendncia ao recurso da coao (coercibilidade) que

pode ser considerada essencial ordem jurdica. O Direito no deixa de ser Direito quando impunemente

violado. No de sua essncia a inexorvel passagem da coao virtual (coero) para a atual (coao).

No mundo jurdico recorre-se fora como se recorre a uma segunda instncia de garantia, sendo a

violncia, em tal caso, integrada no processo de juridicidade, como algo que a ele se acrescenta sem o

alterar em sua essncia, e deixando de atuar to logo restabelecido o ritmo da espontaneidade axiolgica

normal.

Resumindo. Entre os processos que regem a conduta social, apenas o Direito coercvel, ou seja, capaz

de adicionar a fora organizada do Estado, para garantir o respeito aos seus preceitos. A via normal de

cumprimento da norma jurdica a adeso espontnea do destinatrio. A coao (sentido jurdico)

somente se manifesta na hiptese de no-observncia dos preceitos legais. J a Moral incoercvel. Isso

no quer dizer que a Moral, consistindo numa ordem valiosa para a sociedade, no exera nenhum tipo de

intimidao, que se manifesta de forma variada e com intensidade relativa. Mas tal no se confunde com a

coercibilidade prpria do Direito. Esse critrio, pelo rigor que apresenta, suficiente para dar autonomia

ao Direito em face da Moral, sem, contudo, olvidar que muitas so as semelhanas. Poderamos aqui

explanar outras tendncias de distino elaboradas pelos mais diversos tericos ao longo da histria.

Todavia, o exposto j suficiente ao que nos propomos no incio deste artigo, que desenvolver o tema a

partir da perspectiva de Hans Kelsen.

Aps a anlise da distino entre Direito e Moral, Kelsen se dedica ao estudo das relaes entre

os mesmos. Essa investigao pode ser focada sob duas perspectivas. Pode-se indagar qual a relao que
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de fato existe entre Direito e Moral, como tambm qual a relao que deve existir entre esses dois

sistemas.

Por vezes se diz que o Direito por sua prpria essncia moral e que um Direito que se oponha

Moral no Direito porque no justo. Em sentido oposto, h aqueles que sustentam a possibilidade de

haver Direito injusto ou imoral, reconhecendo, contudo, a exigncia de que o mesmo seja moral, o que

implica a idia de Justia. Contra as duas vertentes, Kelsen afirma que a questo no deve ser entendida

sob o prisma do contedo, pois quando se diz que o Direito por sua prpria essncia tem ou deve ter um

contedo moral, parte-se do pressuposto de uma nica Moral vlida, absoluta, crena essa que do ponto

de vista cientfico deve ser rejeitada, apenas podendo ser admitida num sistema religioso fulcrado na

autoridade absoluta e transcendente de uma divindade.

Kelsen nos diz ainda que se em diversas pocas, nos diferentes povos e at no mesmo povo

dentro das diferentes categorias, classes e profisses valem sistemas morais muito diferentes e

contraditrios entre si, (...) e nada h que tenha de ser havido por necessariamente bom ou mau, justo ou

injusto em todas as possveis circunstncias (...) (Teoria Pura do Direito, p. 72), no h que se falar em

uma Moral nica, absoluta, pois apenas h valores morais relativos. Para aqueles que defendem haver

algo de comum, quanto ao contedo, a todos os sistemas de Moral enquanto sistemas de Justia, e que

esse seria um critrio seguro para se aferir se determinada ordem est ou no de acordo com essa Moral

em geral, e, por conseguinte, poder ser entendida como Direito, Kelsen responde que no se pode

determinar qualquer elemento comum aos contedos das diferentes ordens morais, tendo em vista as

enormes diferenas daquilo que os homens consideram como bom e mal, justo e injusto, em pocas e

lugares diversos.

Kelsen vai mais longe em suas objees e afirma que mesmo que fosse possvel determinar um

elemento comum a todos os sistemas morais vigentes, ainda assim no haveria razo suficiente para no

considerar como Direito uma ordem de coao que prescrevesse ou proibisse uma conduta que ainda no

tivesse sido considerada em qualquer comunidade como m ou injusta.

Por tudo o que foi dito, Kelsen rejeita a teoria de que para ser considerado Direito, a ordem

jurdica tenha de satisfazer a uma exigncia moral mnima, pois para tanto seria necessrio haver uma

Moral absoluta (quanto ao contedo) ou um contedo comum a todos os sistemas de Moral positiva.

Kelsen enftico ao dizer que a questo das relaes entre Direito e Moral no uma questo

sobre o contedo do Direito, mas uma questo sobre a sua forma (Teoria Pura do Direito, p. 74). O que

realmente h de comum a todos os sistemas morais a sua forma de dever-ser, o carter de norma.

Nesse sentido, quando se diz que o Direito , por sua essncia, moral, isso deve ser entendido quanto

forma (dever-ser) de norma social que estabelece determinada conduta como devida (devendo-ser).


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Nesse diapaso, no correto, segundo Kelsen, dizer que o Direito no apenas norma por tambm

corporizar um valor, j que o Direito constitui um valor precisamente pelo fato de ser norma. Norma e

valor so conceitos correlativos.

Kelsen admite a possibilidade de um Direito imoral e para ele deve ser excludo do conceito de

Direito qualquer elemento que represente um contedo moral, j que esse contedo se mostra sempre

relativo e, portanto, insuficiente para fazer parte de um conceito geral de Direito. Para que se entenda

esse posicionamento Kelseniano, alguns apontamentos devem ser feitos.

A teoria relativista dos valores, adotada por Kelsen, no quer dizer que no haja qualquer valor

ou Justia, e sim que h apenas valor, Moral e Justia relativos. Desse modo, a exigncia de que o Direito

deve ser moral, justo, s pode ser entendida no sentido de que o Direito positivo deve corresponder a um

determinado sistema de Moral dentre os vrios possveis. Portanto, no fica excluda a possibilidade da

pretenso que exija que o Direito positivo harmonize-se com um sistema moral diferente.

Quando uma ordem jurdica valorada como moral ou imoral, justa ou injusta, isso traduz a

relao entre essa ordem e um dos vrios sistemas possveis de Moral, o que no exclui a possibilidade de

valores opostos. Com esse raciocnio, fica evidente para Kelsen que uma Moral simplesmente relativa no

pode desempenhar a funo (...) de fornecer uma medida ou padro absoluto para a valorao de uma

ordem jurdica positiva (Teoria Pura do Direito, p. 76).

Kelsen conclui que a validade de uma ordem jurdica positiva independente da sua

concordncia ou discordncia com qualquer sistema de Moral (Teoria Pura do Direito, p. 76). O Direito

positivo vale, ainda que contrarie uma ordem moral (dentre as muitas possveis). S uma Moral vlida em

todos os tempos e lugares, que para Kelsen no existe, seria capaz de fornecer um padro seguro para

que fosse negada validade a um ordenamento jurdico que a contradissesse.

J que o Direito vale independentemente de sua relao com qualquer sistema Moral, o que que

caracteriza essa validade? A isso Kelsen responde que a norma jurdica vale, ao contrrio das demais

normas sociais, exatamente porque decorre de outras normas interligadas que, ao final, se prendem a

uma norma fundamental que qualifica como jurdico o ltimo fato apontado como fato fundamental.

esse o ponto lgico de apoio de toda a validade do sistema. o suposto fundamental consistente em ter-

se como vlido o que o primeiro rgo constituinte histrico manifestou como expresso de sua vontade.

Deve-se, assim, agir de conformidade com a ordem de competncias que decorre da Constituio vigente,

cuja validade vem de uma norma fundamental, insuscetvel de referir-se logicamente a qualquer outra

norma superior. Nas palavras de Kelsen, O ato criador da Constituio (...) tem sentido normativo (...),

desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituio preceitua. (...) Um tal


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pressuposto, fundante da validade objetiva, ser designado aqui por norma fundamental (Grundnorm)

(Teoria Pura do Direito, p. 09).

Desse modo, um fato s pode ser considerado jurdico por referir-se a uma norma pertencente a

um sistema, de maneira que entre norma e fato h uma correlao necessria, cada qual situada em um

plano irredutvel ao outro.

O sistema de normas qualificado como jurdico pela norma fundamental depende, embora dele no se

origine, do fato fundamental. Kelsen reconhece que a vigncia de uma ordenao jurdica se encontra em

certa relao de dependncia quanto conduta efetiva dos homens. Da sua distino entre vigncia e

eficcia da totalidade de um sistema fechado de normas e vigncia e eficcia de uma norma singular.

No primeiro caso, a vigncia est na dependncia direta da eficcia. Exemplo disso uma revoluo, que

s tem a fora de instaurar uma nova ordem jurdica vlida se tiver eficcia, ou seja, se for reconhecida

pela populao como um fato fundamental. S a partir da pressuposio, pelas pessoas em geral, de que

a ordem instaurada deve ser respeitada e observada, s a partir da se pode dizer que a totalidade desse

sistema tem validade. J no segundo caso, a vigncia da totalidade do ordenamento jurdico no afetada

pelo fato de faltar efetividade a uma de suas normas. Nesse caso, a norma perderia sua validade, j que

uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanece duradouramente ineficaz

(Teoria Pura do Direito, p. 12).

Com a habitual clareza e lgico ao extremo, Hans Kelsen define sua teoria. Para ele, a funo da cinciado direito no , de modo algum, valorar ou apreciar o seu objeto, embora as normas jurdicas, como

prescries de dever-ser, constituam valores. O jurista cientfico no se identifica com qualquer valor,

nem mesmo com o valor jurdico por ele descrito (Teoria Pura do Direito, p. 77). Sua misso apenas

conhecer e descrever.

Capitulo 3

Direito e Cincia na Teoria Pura do Direitode Hans Kelsen

RESUMO

A ousadia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, desqualificando a importncia do

jusnaturalismo como teoria vlida para o Direito e pretendendo dar carter definitivo ao

monismo jurdico estatal, fez dele o alvo preferido das teorias crticas no Direito,

inconformadas com os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o

consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um Direito atrelado a

critrios de legitimidade no apenas formais. Ocorre que, atuando no marco do paradigmapositivista, no poderia ser diferente o projeto kelseneano: uma cincia das normas que


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atingisse seus objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade. Era preciso

expulsar do ambiente cientfico os juzos de valor, alis como j o haviam feito as demais

disciplinas cientficas. O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar

para a cincia jurdica. Essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu

carter paradigmtico. E se de fato estamos vivendo um novo momento de transio

paradigmtica, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma que se

transforma. Esse o objetivo deste texto e para tanto, iremos analisar a formulao de

Kelsen, na Teoria Pura, da relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma

perspectiva crtica ao positivismo que a caracteriza, vislumbrar, ao final, as limitaes

dessa formulao, com apoio do que denominei aqui de o vis hermenutico.

DIREITO E CINCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS

KELSEN

Uma Leitura Crtica

No incio do sculo XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma

concepo de cincia jurdica com a qual se pretendia finalmente ter alcanado, no Direito,

os ideais de toda a cincia: objetividade e exatido. com esses termos que o autor

apresenta a primeira edio de sua obra mais conhecida. Para alcanar tais objetivos,

Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida, inclusive, de

garantir autonomia cientfica para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo

deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos, psicolgicos, filosficos etc.[1]

A ousadia do pensamento kelseneano, desqualificando a importncia do jusnaturalismo

como teoria vlida para o direito e pretendendo dar carter definitivo ao monismo jurdico

estatal, fez de Kelsen o alvo preferido das teorias crticas no Direito, inconformadas com

os dficits ticos do pensamento jurdico assim purificado e com o consequente

desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critrios de

legitimidade no apenas formais.

Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, no poderia ser diferente o

projeto kelseneano: uma cincia das normas que atingisse seus objetivos epistemolgicos

de neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente cientfico os juzos de

valor, alis como j o haviam feito as demais disciplinas cientficas. O plano da teoria Pura

era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica.[2] Creio, por isso, que

essa a grande importncia de seu pensamento, isto , o seu carter paradigmtico. E se

de fato estamos vivendo um novo momento de transio paradigmtica, nada melhor do

que bem compreender as bases desse paradigma que se transforma. Esse o objetivo

deste texto e para tanto, iremos analisar a formulao de Kelsen, na Teoria Pura, da

relao entre cincia e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crtica ao

positivismo que a caracteriza, vislumbrar as limitaes dessa formulao.


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NORMAS E PROPOSIES JURDICAS

A relao entre direito e cincia na Teoria Pura do Direito de Kelsen comea pela definio

do objeto da cincia do direito, que para ele constitudo em primeiro lugar pelas normas

jurdicas e mediatamente pelo contedo dessas normas, ou seja, pela conduta humana

regulada por estas. Assim, enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o

Direito como um sistema de normas em vigor, fica-se no campo de uma teoria esttica do

Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para a conduta humana regulada

(atos de produo, aplicao ou observncia determinados por normas jurdicas), o

processo jurdico em seu movimento de criao e aplicao, realiza-se o que ele chama de

teoria dinmica do Direito. Esse dualismo, entretanto, apenas aparente, j que a

dinmica est subordinada esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da

conduta humana que desencadeiam o movimento do Direito so eles prprios contedo denormas jurdicas, e s nesta medida que interessam para o estudo da cincia jurdica.

Kelsen apresenta o ordenamento jurdico positivo - conjunto das normas vlidas - como

uma pirmide de normas, onde se articulam o aspecto esttico e o aspecto dinmico do

Direito. A noo de validade formal o elemento que integra esses dois aspectos, pois,

nesse arranjo, cada norma retira de uma outra que lhe superior, na escala hierrquica do

ordenamento jurdico, a sua existncia e validade. Assim, por exemplo, no momento em

que criada ou aplicada (dinmica), para que seja considerada vlida a norma, preciso

verificar se as condies de sua produo ou aplicao (capacidade e/ou competncia dos

agentes, alm do procedimento de produo e aplicao) esto previamente contidos noscomandos de outras normas j produzidas e integrantes do ordenamento jurdico

(esttica). O ponto final dessa cadeia de validade o que Kelsen chama de norma

fundamental - pressuposto lgico do sistema normativo. As consideraes acerca desse

tema demandariam um outro esforo reflexivo que escapa aos objetivos do presente

artigo.[3]

Segundo Kelsen, a cincia jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos:

"Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta humana e que ho-

de ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, consequentemente,descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas, entre os fatos por elas

determinados"[4]. A diferena conceitual entreproposies jurdicas da cincia, que so os

juzos hipotticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob certas

circunstncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqncias tambm previstas por

este ordenamento e normas jurdicas, que no so juzos acerca de uma realidade

externa, mas sim mandamentos que encerram comandos, permisses e atribuies de

poder ou de competncia ento estabelecida pelas funes: descritiva, da cincia e

prescritiva, do Direito. que, para Kelsen, a cincia no produz direito, no possui essa

funo criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito produzido pela

autoridade jurdica, isto , por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade ou


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competncia para produzir normas jurdicas, na relao entre esttica e dinmica do

Direito, que aprendemos como a teoria dogmtica das fontes do Direito.

Essa distino entre cincia jurdica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade formal,

afastando do campo do Direito as questes relativas veracidade ou falsidade de seus

imperativos de conduta:

"A distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela cincia

jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer deveres ou

direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas de dever-ser,

estabelecidas pela autoridade jurdica - e que atribuem deveres e direitos aos sujeitos

jurdicos - no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou invlidas, tal como tambm os

fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer inverdicos, mas apenas existem ou

no existem, somente as afirmaes sobre esses fatos podendo ser verdicas ou

inverdicas."[5]

Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposies da cincia jurdica a

aplicao dos princpios lgicos (da no-contradio, p. ex.), uma vez que no sendo as

normas jurdicas passveis de comprovao de sua verdade ou falsidade, no se poderia

colocar diretamente relacionado a elas o problema do conflito ontolgico entre prescries.

a cincia que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe garante dignidade ou

utilidade prtica, caso contrrio, poder-se-ia atribuir-lhe um carter suprfluo de mera

repetidora daqueles preceitos normativos.

CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAO (DEVER-SER)

Na modernidade, a cincia, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo, pretendeu

ter emancipado o conhecimento "verdadeiro" acerca dos fatos naturais e sociais das

amarras e preconceitos msticos que caracterizavam o saber antigo. Para tanto, invertendo

a ordem do conhecimento estabelecido, que buscava a soluo para os problemas nas

verdades absolutas e nos argumentos de autoridade, voltou sua ateno para os prprios

fenmenos, no sentido de identificar e descrever, em meio ao aparente caos dos fatos, as

regularidades, isto , a verdadeira ordem das coisas. Sua principal arma metodolgica foi

a aplicao do mtodo indutivo para a elaborao de proposies (leis e teorias) cientficas

fundadas no pressuposto de que a natureza possui uma ordem que pode ser descrita em

linguagem matemtica. O princpio explicativo dessa ordem natural passa a ser oprincpio

da causalidade, que se presta apenas descrio isenta, imparcial, de como as coisas

realmente so, de como, sob certas circunstncias, determinado fato como causa ser

responsvel (inexoravelmente, para uns, ou estatisticamente, para outros) pela ocorrncia

de um outro determinado fato, como seu efeito. Em tal concepo, no h espao para

perguntas do tipo teleolgicas, finalsticas. Essa revoluo no conhecimento, promovida

pelo paradigma cientfico, foi assim explicada por Rubem Alves, no seu Filosofia da


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Cincia, que me permito transcrever, pelo refinamento crtico e implicitamente irnico de

seu texto:

"Explicar alguma coisa em funo da pergunta para qu? compreend-la em funo de

seus propsitos, objetivos, finalidades. (...) Se o que fazemos se explica teleologicamente,

no se dever concluir que a grande obra da divindade, o universo, deve se explicar em

funo de seu propsito? claro. Se se admite que a natureza um produto da ao

criadora de Deus, a expresso mais alta da sabedoria ter conscincias dos propsitos do

Criador. E foi assim que as perguntas teleolgicas foram feitas natureza e as respostas

obtidas serviram para dar sentido vida das pessoas. S havia um pequeno problema

com elas: belas esteticamente, fascinantes psicologicamente, mas irremediavelmente

merc das idiossincrasias da subjetividade. Elas no podiam ser testadas e corrigidas.

O livro da natureza est escrito em caracteres matemticos (Galileu, Il Saggiatore). De

fato, momento crucial na histria da cincia. Mais do que isso: declarao subversiva,digna da inquisio. Que afirmava Galileu? Que o universo no tem um sentido humano.

Por meio dessa afirmao, ele arranca a natureza do quadro quente e amigo marcado pelo

amor e pela sabedoria divina, e a coloca num mundo frio em que dominam as relaes

entre os nmeros. No mundo dos nmeros no se pode mais fazer a pergunta acerca da

finalidade do universo."[6]

De volta Teoria Pura, segundo Kelsen, o que se denominaprincpio da imputao

(responsabilizao) tem, nas proposies jurdicas, funo anloga doprincpio da

causalidade em relao s leis naturais. Tal qual uma lei natural, tambm uma proposio

da cincia jurdica liga entre si dois elementos: se "A" , "B" (causalidade); se "A" , "B"deve ser (imputao). A diferena consiste, no entanto, no fato de que, na proposio da

cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos (conduta como pressuposto e

conseqncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) produzida por uma

norma jurdica, isto , por um ato de vontade autorizado.[7] A norma jurdica, assim como

qualquer norma, no tem a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas

humanas, pelo contrrio, ela representa uma interferncia na ordem natural ou social

desses fatos, qualificando imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo

responsabilidades, conferindo poderes, ou interditando condutas). Mesmo assim, tais

relaes jurdicas, uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada,devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que compe uma relao de

imputabilidade.[8] O contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.

Criticam-se, assim, por inviabilidade cientfica, as proposies de uma teoria metafsica do

Direito e afirma tambm o autor que, limitada s descries normativas, cincia jurdica

tambm no cabe investigar a eficcia da norma - saber se esta ou no vivenciada como

regra social -, pois a estaria forada a emitir juzos da ordem do ser, juzos sobre a

realidade. Assim, segundo ele, no cabe cincia jurdica dizer se uma norma ou no

justa, ou se ou no obedecida, mas sim se vlida formalmente, se tem vigncia.


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Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expresso dever-ser, o sentido dessa

expresso traz na proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo, ainda

que o objeto dessa descrio - a norma jurdica - no seja um fato da ordem do ser, mas

tambm um dever-ser. O jurista cientfico - afirma - apenas descreve o Direito; assim como

o fsico em relao ao seu objeto, ele apenas afirma a ligao entre dois fatos. E mesmo

considerando que o objeto da cincia jurdica seja constitudo pelas normas e, portanto,

pelos valores ali inscritos, as proposies cientficas, assim como as leis naturais - enfatiza

Kelsen - so uma descrio alheia a valores.

Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela

Fsica, enquanto descrio da ordem natural (ser), com as proposies descritivas da

ordem jurdica, produzidas pela cincia jurdica, que ele ento denomina leis jurdicas, que

no so propriamente as normas jurdica (dever-ser), mas apenas a sua descrio

cientfica.

Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a cincia jurdica (sujeito), que resulta da

formulao positivista de Kelsen, de fato fonte de muita confuso. H momentos, durante

a leitura, em que no se sabe bem de que lado est o qu, principalmente quando Kelsen

recorre analogia com as cincias naturais para justificar as funes que reputa idnticas

quelas da cincia jurdica, ou seja, a descrio de seus respectivos objetos de

conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas jurdicas (dever-ser): nesse

momento a norma jurdica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser descrita, um

dever-ser-que- vlido formalmente - ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confuso,

pois para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo

tipo de apreenso cognitiva, isto , podem ser descritas pelo conhecimento cientfico,

desde que, entretanto, sejam aplicados princpios explicativos diferentes: causalidade e

imputao. Portanto, so cincias diferentes, peculiares, mas comungam da mesma

metodologia positivista. Diz Kelsen:

"Assim como a lei natural uma afirmao ou enunciado descritivo da natureza, e no o

objeto a descrever, assim tambm a lei jurdica um enunciado ou afirmao descritiva do

Direito, a saber, da proposio jurdica formulada pela cincia do Direito, e no o objeto a

descrever, isto o Direito, a norma jurdica. Esta - se bem que quando tem carter geral

seja designada como lei - no uma lei, no algo que, por qualquer espcie deanalogia com a lei natural, possa ser designado como lei. Ela no , com efeito, um

enunciado pelo qual se descreve uma ligao de fatos, uma conexo funcional. No

sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se

cria a ligao entre fatos, a conexo funcional que descrita pela proposio jurdica,

como lei jurdica."[9]

A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforo de abstrao,

produz a sua dicotomia central entre o que Direito (norma) e o que Cincia (proposio

ou lei jurdica), no considerar preliminarmente que, diferentemente da descrio da

ordem natural, que se faz em linguagem matemtica, a descrio jurdica, embora aspireao rigor matemtico e sistmico, se faz na mesma linguagem natural (comum) e, portanto,


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imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas jurdicas (gerais e individuais,

conforme a competncia ou a capacidade do agente produtor). Alm disso, mais ou

menos certo que, na descrio da natureza, a causalidade ocorra indepentemente do

cientista, mas na "descrio" (compreenso) da normatividade vlida formalmente, o

jurista, em razo da necessria interpretao que realiza, no raramente recompe a

imputao.

Na verdade, essa aproximao epistemolgica com as cincias naturais, construdas

dentro do paradigma positivista da separao total entre sujeito e objeto, bastante

conveniente aos pressupostos da Teoria Pura, no obstante me parece ser esse o ponto

mais contraditrio desse arranjo. conveniente porque ao estabelecer a equivalncia

entre os enunciados das cincias naturais (leis naturais causais) e as proposies tidas

por meramente descritivas da cincia jurdica (leis jurdicas imputativas), Kelsen pretende

ter resolvido o problema das valoraes ticas do ordenamento, afirmando serem estas

questes metajurdicas. Visto assim, o Direito, o ordenamento jurdico, analogicamente,seria como o sistema planetrio, pronto para ser descrito objetivamente, desde que o

cientista saiba manejar um outro princpio explicativo diferente do princpio da causalidade,

o princpio da imputabilidade. Mas no estaria ento a Teoria Pura correndo o risco de

desaguar, nessa transposio do mundo natural para o mundo jurdico, ainda que por

caminhos opostos, no mesmo universo abstrato dos jusnaturalistas e sua representao

idealizada - pois referida a valores universais e imutveis - da ordem social?

Ocorre que, havendo coincidncia do veculo lingstico pelo qual se manifestam tanto a

cincia quanto o seu objeto - a norma - j de sada torna-se muito difcil acreditar que

ambos iro se comportar sempre de maneira to exemplar como, por exemplo, o fsico

Kepler e a rbita do planeta Marte: o objeto ali, existindo (o Direito como dever-ser,

ressalte-se) e o sujeito aqui, descrevendo. No parece suficiente, portanto, para sustentar-

se essa ciso perfeita, no terreno jurdico, o recurso ao princpio da imputabilidade, pois

sendo diferente a natureza do objeto jurdico - prescrio normativa, dever-ser - a

contaminao de ambos - sujeito e objeto - parece ainda mais inevitvel, pelo menos

diante dos chamados hard cases.

Um relevante desdobramento da formulao kelseneana assim procurar desviar do

Direito para a sua cincia as questes - to caras aos cientistas naturais - relativas aocontrole de seus postulados, a partir de critrios de verdade e de falsidade, de identidade e

de no-contradio. E aqui transparece mais uma vez a crena do autor na pureza de seu

objeto, a norma jurdica formalmente vlida, nada podendo ser dito acerca de sua verdade

ou falsidade - que no direito seria a compatibilidade dessa normatividade com critrios

valorativos -, pois este exatamente o nus suportado pela cincia jurdica, eu diria, esta

, afinal, sua dignidade.

Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da cincia

jurdica at ento passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que se imagina.

que se as proposies da cincia esto sujeitas verificao de sua verdade oufalsidade, quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma, ainda que esse exame


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se pretenda estritamente formal, a resposta da resultante poder ser aplicada ainda que

indiretamente, prpria norma. A esse respeito discorre o chileno Oscar Sarlo:

"...de tal manera, la ciencia jurdica ser el conjunto sistemtico de proposiciones acerca

de normas, esto es, proposiciones que afirmam la validez de las normas que integran un

sistema jurdico, y por tanto son susceptibles de los valores de verdad/fasedad. Mediante

la crucial distincin - antes no ten

TEORIA PURA DO DIREITO - cáp 1

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