Teoria pura do direito mk

8/7/2019 Teoria pura do direito mk

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Teoria pura do direito

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Teoria Pura do Direito (em alemoReine Rechtslehre) a obra mais famosa de HansKelsen, filsofo e jurista austraconaturalizadoestadunidense, obra que se insere noscnones da escola juspositivista.

Seu principal objetivo foi criar e desenvolver uma cincia jurdica (distinta do Direito),

separada e autnoma de outras reas do conhecimento humano, pela definio de seuobjeto de estudo, a norma jurdica. Kelsen no considera o contedo ou finalidade dasnormas jurdicas, separando a cincia jurdica (e no o Direito) da moral,justia edemais cincias, como a sociologia. Essa separao e estabelecimento autnomo dacincia jurdica ante outras cincias o princpio metodolgico fundamental pelo qual acincia jurdica, como uma teoria pura, ir nica e exclusivamente conhecer seu objeto:a norma jurdica.

Kelsen no reduz o Direito cincia jurdica e, muito menos, norma jurdica. Isso ficaclaro com uma leitura atenta a seus textos. Uma leitura atenta primeira pgina de seufamoso livro "Teoria Pura do Direito" explicita claramente a distino entre cinciajurdica (que tem por objeto a norma jurdica) e Direito (que no se confunde comcincia jurdica), quando diz: "Quando a si prpria (cincia jurdica) se designa como'pura' teoria do Direito, isto significa que ela se prope garantir um conhecimentoapenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto no pertena a seuobjeto." Se Kelsen diz que a cincia jurdica se dirige ao Direito, subentende-se quecincia jurdica e Direito so, em realidade, separados entre si.

O adjetivo pura derivaria de seu postulado metodolgico fundamental: no fazerquaisquer consideraes que no sejam estritamente jurdicas, nem tomar nada comoobjecto de estudo seno as normas jurdicas. Kelsen pretendia construir uma cincia

jurdica objectiva e clara, que se abstivesse de julgar segundo quaisquer critrios dejustia as normas que buscava descrever e explicar. Assim, pretendia separar o direitoda moral, da justia e demais cincias, como a sociologia do direito. Para tanto, acincia jurdica no deveria emitir qualquer juzo de valor sobre as normas vlidas.

A Teoria Pura do Direito revolucionou o estudo do Direito, e seu autor foi consideradoo maior jurista do sculo XX. No obstante, sua teoria alvo de severas crticas queapontam, em geral, para seu formalismo excessivo e consideram equivocada a tentativade desvincular o estudo do direito da sociologia e da moral.

A Teoria Pura do direito divide-se em, basicamente, dois grandes ramos:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Predefini%C3%A7%C3%A3o:Revis%C3%A3o-sobrehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia:Projetoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia:Projetoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsenhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsenhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Austr%C3%ADacohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Austr%C3%ADacohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Estadunidensehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Estadunidensehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdicohttp://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Ci%C3%AAncia_jur%C3%ADdica&action=edit&redlink=1http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direitohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Moralhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Moralhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7ahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Sociologiahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Ficheiro:Searchtool.svghttp://pt.wikipedia.org/wiki/Wikip%C3%A9dia:Projetoshttp://pt.wikipedia.org/wiki/L%C3%ADngua_alem%C3%A3http://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsenhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsenhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Austr%C3%ADacohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Estadunidensehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdicohttp://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Ci%C3%AAncia_jur%C3%ADdica&action=edit&redlink=1http://pt.wikipedia.org/wiki/Direitohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Norma_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Moralhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Justi%C3%A7ahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Sociologiahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Predefini%C3%A7%C3%A3o:Revis%C3%A3o-sobre


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Esttica jurdica: conceitos e normas jurdicas, seu significado especfico,anlise de institutos e estrutura das normas, conceitos como direito, dever,pessoa fsica, pessoa jurdica, obrigao, permisso; e

Dinmica jurdica: relaes hierrquicas entre as normas (pirmide de Kelsenou normativa), criao de novas normas, compatveis com as precedentes; as

formas de transformao de uma ordem jurdica.

A Teoria Pura do Direito chegou a vrias concluses inusitadas que, hoje, so aceitaspor muitos juristas, tais como a identidade entre Estado e Direito, a reduo da pessoafsica pessoa jurdica, a reduo do direito subjetivo a direito objetivo e da autorizaoao dever e a negao do carter de Direito Internacional ao chamado DireitoInternacional Privado

Os adeptos desta corrente jurdica defendem que no existe necessariamente umarelao entre direito,moral e justia, visto que as noes de justia e moral sodinmicas e no universais, cabendo ao Estado, dentro de limites materiais e formais,

como detentor legtimo do uso da fora, determinar as normas de conduta vlidas.

[editar] Direito: actividade do Estado

Esta teoria considera o direito como sendo a actividade de produo de normas ecoero do Estado, que se manifesta num sistema de normas meramente formais. Estasnormas estariam organizadas segundo uma hierarquia especfica. As normas inferioress poderiam ter valor se estivessem de acordo com as normas superiores ou se foremexpressamente reconhecidas por elas como vlidas e assim, sucessivamente at chegar anorma mais elevada.

Na Teoria Pura do direito no se discute a legitimidade e nem a justia desta normamais alta. Tampouco considera como objecto de discusso se a autoridade que aelaborou teria legitimidade para isto. Kelsen parte do princpio que se ela existe econsegue se impor quanto basta.

Segundo este sistema a constituio ou Lei Fundamental, estabeleceria como as leisdevem ser feitas e por quem. A lei ditada pelo modo prescrito pela Lei Fundamental ounorma superior mxima determina, por sua vez, o modo pelo qual o judicirio resolveriaas questes que lhe fossem submetidas e forneceria o critrio para que se pudessereconhecer uma atividade como prpria do Estado - os actos administrativos - e

prescreveria que condutas das pessoas seriam permitidas e quais as proibidas.

O Estado se constitui assim em um sistema de normas estruturadas logicamente a partirde uma norma superior, simplesmente imposta e garantida por um sistema eficaz desanes.

Segundo a Teoria de Kelsen as condutas do cidado s tm relevncia jurdica namedida em que interferem de alguma maneira com este sistema de normas, sejamproduzindo actos que se atribuem ao sistema, como legislador, juiz, administrador, etc.,seja criando conflitos com outras pessoas, conflitos estes o sistema considera que sedeve evitar. Em outras palavras o Estado se identifica como sendo o prprioordenamento jurdico.
http://pt.wikipedia.org/wiki/Pessoa_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Pessoa_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Internacional_Privadohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Internacional_Privadohttp://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Teoria_pura_do_direito&action=edit&section=2http://pt.wikipedia.org/wiki/Pessoa_jur%C3%ADdicahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Internacional_Privadohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_Internacional_Privadohttp://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Teoria_pura_do_direito&action=edit&section=2


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Em termos jurdicos a pessoa no passa de um sujeito de "imputao" de normas. Destemodo como determinadas aes se consideram do Estado, e seriam vlidas apenas namedida em que o sistema legal as considera como tais, da mesma forma, certas aes seconsideram de um sujeito na medida em que a ordem jurdica determina que deste modose h de entender. Em ltima anlise o direito a criar a pessoa, ou melhor, o Estado em

ltima anlise que estaria criando a pessoa.

[editar] A "norma fundamental"

Ao ser indagado do porqu da validade da lei de maior hierarquia ou Constituio,Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito se v obrigado a buscar uma resposta sustentandouma hiptese terica de uma "norma fundamental" (grundnorm), que seria"pressuposta", e que no extrairia sua validade ou legitimidade seno exclusivamente dafora e do poder de imprio do Estado.

Afirma: "o Estado e o direito so um s e mesmo sistema de coao" e deduz aimpossibilidade de se legitimar o Estado pelo direito: o Estado uma ordem jurdica,mas no est submetido a nenhuma ordem superior - isto seria recorrer doutrina dodireito natural - intelectualmente considerado o Estado s um sistema de normasestudado pela cincia normativa do direito. O Estado se identifica com o direito emKelsen apenas um modo de "organizar a fora".

Kelsen recusa-se a justificar ou criticar eticamente o direito positivo e o Estado. Paraisto alega que se assim agisse estaria fazendo um juzo de valor, o que teria sempre umcarter subjetivo, afirmando : "se os tericos do direito querem fazer cincia e nopoltica, no devem sair do mbito do conhecimento objetivo".

No cabe, no sistema positivista kelseniano, perguntar se existem certos princpiosnormativos universais que deveriam informar a legislao toda para dar-lhe fundamentojurdico. O "justo" no caso se reduz ao que existe como "fato", como ordem imperativae coercvel.

O sistema positivista no comporta o reconhecimento de uma lei moral objetiva, de umalei natural e nem de um direito que decorra do respeito natureza humana como tal eque d validade ou suporte de legitimidade norma positiva, e nem indaga da justia ouinjustia das leis; se a norma est de acordo com a norma superior hierrquica numacadeia sucessria ou pirmide ela vlida e deve ser aplicada. Qualquer referncial de

fora do "sistema legal vlido" rejeitado. No se admite na Teoria Pura que a norma ouregra seja criticada tendo-se por referncia algum valor ou critrio que esteja fora dosistema. Obedecida a norma mais alta o sistema se justifica por si.

Nega-se desta forma pessoa humana todo direito que no seja concedido pelo Estado eque no seja estabelecido pela norma positiva ditada pela autoridade poltica. A tarefalegislativa do Estado fica sendo ento a de criao dos direitos da pessoa humana, aoinvs de reconhec-los. O legislador cria o direito ao seu talante, de conformidade comas variveis polticas de cada momento histrico. Tudo se submete ao Estado enquantoeste se proclama como nica fonte do direito.

Uma vez definido o Estado como fonte ltima e nica do direito, nada pode dizer-lhe oque deve proibir ou permitir, salvo sua prpria definio normativa. Se um movimento
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revolucionrio derroga a forma de Estado vigente e impe uma nova, na medida em estaconsegue consolidar-se e reger no tempo, essa seria a definio normativa vigente, onovo direito. A liberdade das pessoas fica merc de quem de fato, detenha o poder.

[editar] Crtica

Gustav Radbruch parte da indagao: " o Estado anterior ao Direito ou o Direitoantecede ao Estado?" Se o Estado quem determina o que justo e o que no , o quese pode fazer e o que proibido baseando-se pura e simplesmente na vontade dolegislador, qualquer agresso aos direitos da pessoa humana fica inteiramente justificadaento, porque est prevista no ordenamento jurdico. No h a possibilidade de serecorrer a nenhuma norma ou valor superior para se fazer frente s eventuais injustiaspraticadas pelo sistema. O direito positivo se torna mera expresso da vontade do poder,isto , da fora social dominante.

No sistema de Kelsen no se pode criticar a justia ou injustia da lei, nada permite acrtica de determinada lei sempre que esta tenha sido ditada de acordo com os princpiosde legalidade vigentes, o mesmo sucederia com as sentenas e com os actosadministrativos, sempre que se esteja adequado ao processo legislativo pr-estabelecido,pelo qual sempre se reconhecer vlidos os actos praticados que formalmente estejamde conformidade com sistema.

O debate ou discusso sobre a legitimidade da lei, deste modo, segundo Kelsen, selimita ao formalismo, a saber, se a promulgao da lei respeitou o processo legislativoestabelecido, se quem a editou tinha competncia para tanto e se hierarquicamente elaest de conformidade com outra superior, enfim, fica de lado a discusso sobre o

contedo da norma e a questo da sua eventual justia ou injustia e como conseqnciano h como se discutir da justia ou injustia de um sistema poltico adotado por umaConstituio, do ponto de vista jurdico porque ela, seja qual for passa a ser aconscincia jurdica do Estado.

Diversamente, Gustav Radbruch, professor da Universidade de Heidelberg afirma que :h leis que no so direitos e h um direito acima das leis e ainda: quando nemsequer se aspira a realizar a justia, quando na formulao do direito positivo se deixa

de lado conscientemente a igualdade, que constitui o ncleo da justia, ento noestamos diante de uma lei que estabelece um direito defeituoso, mas o que ocorre

que estamos diante de um caso de ausncia de Direito. [1]

Segundo Radbruch, foi a viso exclusivamente positivo-formalista do direito quepermitiu a ascenso do nazismo na Alemanhae as suas conseqncias. Aps a SegundaGuerra Mundial em Cinco Minutos de Filosofia do Direito, publicado em 12 desetembro de1945, em forma de circular dirigida aos estudantes da Universidade deHeidelberg[2] diz: "Esta concepo da lei e sua validade, que chamamosPositivismo,foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrias, mais

cruis e mais criminosas. Torna equivalentes, em ltima anlise, o direito e a fora,

levando a crer que s onde estiver a segunda estar o primeiro".
http://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Teoria_pura_do_direito&action=edit&section=4http://pt.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruchhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruchhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade_de_Heidelberghttp://pt.wikipedia.org/wiki/Igualdadehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_pura_do_direito#cite_note-0http://pt.wikipedia.org/wiki/Nazismohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Alemanhahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Alemanhahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundialhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundialhttp://pt.wikipedia.org/wiki/12_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/12_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1945http://pt.wikipedia.org/wiki/1945http://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_pura_do_direito#cite_note-1http://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdicohttp://pt.wikipedia.org/w/index.php?title=Teoria_pura_do_direito&action=edit&section=4http://pt.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruchhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Gustav_Radbruchhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Universidade_de_Heidelberghttp://pt.wikipedia.org/wiki/Igualdadehttp://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_pura_do_direito#cite_note-0http://pt.wikipedia.org/wiki/Nazismohttp://pt.wikipedia.org/wiki/Alemanhahttp://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundialhttp://pt.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundialhttp://pt.wikipedia.org/wiki/12_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/12_de_setembrohttp://pt.wikipedia.org/wiki/1945http://pt.wikipedia.org/wiki/Teoria_pura_do_direito#cite_note-1http://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_jur%C3%ADdico


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A Constituio na Teoria Pura do Direito

de Hans Kelsen

Introduo

O objetivo do presente texto apresentar um anlise da concepo de Hans Kelsensobre a Constituio. Apresentando os fundamentos de sua concepo e naturezajurdica da Constituio procurando, assim, estabelecer os elementos prprios ecaractersticos desta teoria, tendo como texto bsico a Teoria Pura do Direito.

A pureza metodolgica e Constituio

Compreender a teoria da Constituio de Kelsen dentro da Teoria Pura do Direito ,antes de tudo, perceber que esta conseqncia do objetivo kelseniano de estabelecer osprincpios de uma cincia jurdica com objeto e caractersticas prprias, diferenciadosde outras cincias e elementos externos ao Direito.

Este princpio metodolgico fundamental o permite uma auto designao de "pura"teoria do Direito, assim Kelsen prope-se garantir um conhecimento apenas dirigido aoDireito e excluindo deste tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto se nopossa, rigorosamente, determinar como Direito, libertando a cincia jurdica de todos oselementos que lhe so estranhos(1).

Neste diapaso uma teoria da Constituio kelseniana se exprime em construir umaexplicao rigorosamente jurdica desta, excluindo da sua conceituao todo e qualquerelemento que seja estranho Constituio como instituto jurdico. No que Kelsennegue a fenomenologia social da Constituio, como um fenmeno que tambm tm asua manifestao natural, pois esta como todo e qualquer outro fenmeno do direito um elemento social e como tal no pode ser estabelecida uma simples contraposio denatureza e sociedade, pois constituio como norma que regula uma real ou efetivaconvivncia entre homens, pode ser pensada como parte da vida em geral e, portanto,como parte da natureza, ou pelo uma parte do seu ser, situa-se no domnio da natureza,pois tm, neste sentido, uma existncia inteiramente natural(2).

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Kelsen no se furta apontar, mesmo ante a pureza metodolgica de sua teoria, queexiste uma relao indireta das normas com a comunidade, refletida pela circunstnciade que a conduta normatizada serve ao interesse comunitrio ou lesa-o, e isto decisivopara o fato de que esta conduta se torne objeto de uma norma, e, mesmo no caso doschamados deveres da pessoa contra si mesma estes so deveres sociais, pois a funo

das normas prescrever a conduta de uma pessoa em face de outra pessoa(3).

Destarte, a preocupao com a Constituio de sua teoria no explicar os elementosdesta relao indireta com o interesse comunitrio, mas delimita-la como institutojurdico e livre de todo e qualquer elemento estranho ao direito na sua caracterizao.Este mote, traz o mote necessrio de que tal objetivo somente ser possvel a partir daobteno de um elemento ou objeto prprio e especfico do Direito e partir deste aconstruo de raciocnios sobre outros elementos de sua teoria, no caso de nosso estudoa Constituio.

Este raciocnio permite a Kelsen perceber a necessidade de obteno de um paradigma

prprio e especfico para norte as reflexes de sua teoria pura, e encontra esteparadigma na " norma".

Portanto, uma compreenso da Constituio em Kelsen passa necessariamente pelacompreenso da norma, pois como veremos mais ao sul deste texto, esta seridentificada como a norma fundamental.

Norma e Constituio

O homem como ser dotado de livre arbtrio pode em tese praticar as mais diversascondutas que esto na ordem do ser, bem como pode deitar os mais diversosmandamentos ou ordens aos homens do seu meio social.

Podemos afirmar que a norma tem o objeto especfico de ser dirigida a uma condutahumana que deve ser, considerando a relao indireta do direito com os interessescomunitrios.

A partir da diferenciao entre o ser e o dever-ser, Kelsen traa o elementocaracterstico da norma como um ordem dirigida a regular a conduta humana que deveser observada na preservao dos interesse comunitrios.

A norma tem um destinatrio e esta uma expresso para saber, com toda certeza, que aconduta estatuda como devida na norma uma conduta humana, a conduta de umapessoa(4).

Se a norma estatui um conduta humana que deve ser, como tal, a norma, o sentido deum querer de um ato de vontade, e, se a norma constitui uma prescrio, ummandamento, o sentido de um ato dirigido conduta de outrem, de um ato, cujosentido que um outro (ou outros) deve (ou devem) conduzir-se de determinadomodo(5)

Sendo um dever-ser, significa o sentido do ato de fixao da norma um ato devontade, dirigido a um ser que a conduta existente na realidade, a qual corresponde


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norma, e isto significa uma conduta igual quela que aparece na norma como devida,mas no a ela idntica(6), pois situam-se em planos diferentes.

A norma, porem, que atribui significao jurdica conduta humana regulada,funcionando como esquema de interpretao desta conduta, como lcita ou ilcita, boa

ou m, servindo como o juzo em que se enuncia que um ato de conduta humanaconstitui um ato jurdico (ou antijurdico), como resultado de uma interpretaoespecfica, de uma interpretao normativa(7).

Desta forma, a norma que atribui a uma conduta humana o carter jurdico, sem anorma antecedente a conduta apenas um fenmeno da ordem do ser sem qualquersignificao para o Direito. Temos, portanto, um antecedente lgico da norma comoporta de entrada para que as condutas humanas possam ser compreendidas pelo direito.

Porm, toda ordem ou mandamento dirigido a conduta de outrem pode ter o sentidosubjetivo de uma norma, no sentido de que uma ordem dirigida conduta de outrem

que deve ser. O "Dever-ser" o sentido subjetivo de todo ato de vontade de umindivduo que intencionalmente visa a conduta de outro(8).

Disto decorre a necessidade de Kelsen estabelecer um critrio que permita diferenciarum sentido subjetivo do dever-ser, para a norma como ato de vontade qualificado quetenha objetivamente este sentido, pois s assim, este dever-ser poder ser designadocomo norma(9)

O sentido subjetivo do dever ser constitui tambm o sentido objetivo quando a condutaa que o ato intencionalmente se dirige considerada como obrigatria (devida), noapenas do ponto de vista do indivduo que pe o ato, mas tambm do ponto de vista deum terceiro desinteressado, desde que tal indivduo havido como tendo o dever ou odireito de se conduzir de conformidade com aquele dever-ser, que vinculando os seusdestinatrios(10).

O sentido subjetivo do dever ser unilateral no sentido de bastar um querer dirigido conduta de outrem, por outro lado o sentido objetivo do dever ser exige bilateralidadeno pois a conduta dirigida ao outro sujeito deve ser considerada obrigatria no apenasdo ponto de vista de quem impe o ato, mas tambm do ponto de vista de um terceirodesinteressado que considera o ato vinculante do destinatrio, e no caso da normajurdica esta vinculao possibilita at mesmo a exigncia da conduta definida na norma

por meio da coao(11).Define mesmo como caracterstica comum s ordens sociais-jurdicas serem ordenscoativas, que reagem contra as situaes consideradas indesejveis e socialmenteperniciosas, afastando as condutas humanas indesejveis(12)

Chegando no ponto de distino entre o dever-ser subjetivo e objetivo da norma, temosuma nova encruzilhada da teoria pura do direito de explicar o porque do sentidoobjetivo da norma, ou seja, porque a norma considerada obrigatria sem que para issose tenha que recorrer a critrios externos ao direito, como a moral ou justia, paraservirem como fundamento vinculativo das condutas.


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Fixada a premissa de que a norma um ato de vontade e um dever ser vinculativo, nonecessariamente , como tal a norma tem de ser estabelecida por um ato de vontade.No pode existir uma norma sem um ato de vontade que a estabelea, no pode existirum imperativo sem um mandante, uma ordem sem um ordenador(13)

necessrio existir, portanto, um rgo autorizado a estabelecer o dever ser, vinculativodos sujeitos, por outro lado, tambm dever existir uma norma que justifique estaautorizao. Assim:

"A funo normativa da autorizao significa : conferir a uma pessoa o poder deestabelecer e aplicar normas.( ...omissis ). Uma norma do Direito autoriza pessoasdeterminadas a produzirem normas jurdicas ou aplicarem - nas. Nestes casos , diz-se : oDireito confere a pessoas determinadas um poder legal".(...)"Visto que o Direito regulasua prpria produo e aplicao, a funo normativa da autorizao desempenha,particularmente, um importante papel no direito. Apenas pessoas, s quais oordenamento jurdico confere este poder podem produzir ou aplicar normas de

Direito"(14)

Kelsen encontra o elemento prprio do direito que permite o fechamento hermtico dofenmeno do direito : a norma. Norma que autoriza a um rgo estabelecer as normas, tambm o meio que justifica esta autorizao, assim, retira qualquer justificativa extra-jurdica para o fenmeno do direito.

Isto o permite afirmar que "interessa especialmente ter em conta que os actos atravsdos quais so produzidas as normas jurdicas apenas so tomados em consiste, rao, doponto de vista do conhecimento jurdico em geral, na medida em que so determinadospor outras normas jurdicas"(15).

Compreendendo portanto esta circularidade, outra natureza no poderia ter aConstituio dentro da teoria de Kelsen do que ser uma "norma", tanto no sentidosubjetivo como no sentido objetivo. Ato de vontade dirigido aos sujeitos e que osvincula.

Paralelamente, emerge a necessidade de distinguir a Constituio como norma que dasoutras normas postas, pois no poderia ela ser qualquer norma e, assim, ele comea adelimitar os elementos que permitem-na ser caracterizada como norma fundamental.Pari passu, h necessidade de encontrar uma justificao torica para esta norma

fundamental que tambm posta, ou seja o seu fundamento ltimo, e seguindo oparadigma fundamental estabelecido este fundamento dever necessariamente ser umanorma, a qual ele atribui o nomen de norma hipottica fundamental, norma estapressuposta.

Desta forma, apesar do carter lgico-epistmico do pensamento kelseniano, na soluopara encontrar um fundamento especifico do Direito (a norma), vlida a lio Paulo deTarso Ramos Ribeiro que, fundado na lio de BOBBIO de que o positivismo jurdicopode ser caracterizado como uma ideologia da justia, pela identificao da justia dasnormas com a sua validade, leciona que :

" Nesse pano de fundo ideolgico, no possvel desvincular os conceitos de norma evalor, validade e justia, direito e moral. E isto, porque, de uma forma singular, o


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inverso tambm verdadeiro; isto , se de um lado a lgica positivista aceita, e atmesmo proclama a desvinculao epistemolgica entre direito e moral como umaespcie de ethos prprio, de outro, sem a vinculao final entre eles, no sentido de umajustificao (axiolgica) ltima dos meios(normas) no se chega obedincia civil. Valedizer, o resultado final s obtido com a vinculao: as normas devem ser obedecidas

enquanto tais, porque justas; a obedincia s normas jurdicas , sob esse ngulo, umdever moral..

Mesmo para um autor como Kelsen, o primus inter pares do positivismo jurdico, nolhe foi possvel suprimir de todo de sua Teoria Pura do Direito a discusso acerca dofundamento ltimo da obrigao de obedecer, que nele culmina com a normafundamental pressuposta de natureza lgico-transcendental. Com ela, forosoconstatar a prevalncia de valores ticos, se no na eleio das pautas normativas, nasua obedincia. Ainda que, com isso, no se esteja a afirmar, de modo algum, a rennciakelseniana ao rigor metodolgico positivista na formulao de sua teoria geral,conquanto em sua obra se limite a enunciar a interrupo momentnea do relativismo

moral, que conduz ao infinito a reflexividade dos valores que enformam as normasjurdicas, por uma norma, fundamento de validade das demais, aceita por todos porquepressuposta"(16)

O prprio Kelsen sabe reconhecer os limites pressuposio da norma hipotticafundamental, ressaltando que embora seja possvel pensar as ordens jurdicas sempressupor a norma fundamental, como relaes entre indivduos que comandam eindivduos eu obedecem ou no obedecem, lembra que isto , sociolgica e nojuridicamente, dado que a norma fundamental, como norma pensada ao fundamentar avalidade do Direito positivo, apenas a condio lgico-transcendental destainterpretao normativa, ela no exerce qualquer funo tico-poltica mas to s umafuno teortico-gnoseolgica(17).

Temos assim, que apesar de Kelsen encontrar um fundamento lgico para a suaepistemologia do Direito, esta pode assumir um carter ideolgico como apontado porPaulo de Tarso Ramos Ribeiro, quando se no questiona a forma de insero dofundamento ltimo do sistema de normas que a norma pressuposta. Mas Kelsenatento, justifica a sua teoria.

Dentro deste diapaso, podemos observar que a Constituio histrica de determinadopas tem a natureza jurdica de uma norma a norma fundamental deste sistema jurdico

particular, pois serve de fundamento de validade de todas as demais normas deste.Mas, o fundamento de validade desta Constituio histrica dever ser tambm umanorma, mas uma norma pressuposta, e por no encontrar outro nome mais adequado,cremos, Kelsen a chama tambm de Constituio norma hipottica fundamental. Parafazer a diferenciao entre estas normas, cria a noo de compreenso da Constituioem dois sentidos : jurdico-positivo e no sentido jurdico-epistemolgico.

Disto posto, temos que para Kelsen o fundamento de validade de uma norma apenaspode ser a validade de outra norma, onde h escalonamento piramidal, pois uma normaque representa o fundamento de validade de uma outra norma figurativamente

designada como norma superior, por confronto com uma norma que , em relao a ela,a norma inferior(18) (Dinmica Jurdica).


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Dizer que a norma hipottica fundamental pressuposta no significa atribuir a elaqualquer fundamento transcendental, mas apenas que no uma norma posta no direitopor uma autoridade jurdica, mas uma norma que o sentido subjetivo dos factosgeradores de normas postas de conformidade com a Constituio interpretado como oseu sentido objetivo, ou seja, obrigatrio(19), como premissa maior de um silogismo

logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das normas,sendo uma norma apenas pensada e como tal no uma norma cujo contedo sejaimediatamente evidente(20).

A Constituio uma norma, Kelsen abdica de qualquer possibilidade de compreendera Constituio como documento originrio do pacto social como poderiam pensar osjusnaturalistas ou apenas uma folha de papel como diria Lassale, pois pressuporia aconsiderao de elementos estranhos ao direito nestas afirmativas. A Constituiohistrica a norma fundamental que atribui validade a um sistema de direito positivo, ea norma hipottica fundamental o fundamento de validade desta.

Constituio como fundamento de validade do sistema jurdico.

A Constituio, portanto, somente pode ter a natureza de uma norma, logo um deverser como ordem, mandamento que se dirige a conduta de uma coletividade,estabelecendo como devem se conduzir as pessoas que esto sob o seu raio de ao.

Kelsen leciona que "a indagao do fundamento de validade de uma norma no pode,tal como a investigao da causa de um determinado efeito, perder-se no interminvel.Tem de terminar numa norma que se pressupe como a ltima e mais elevada. Comonorma mais elevada ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser posta por umaautoridade, cuja competncia teria de se fundar numa norma ainda mais elevada. A suavalidade j no pode ser derivada de uma norma mais elevada, o fundamento da suavalidade j no poder ser posto em questo. Uma tal norma, pressuposta como a maiselevada, ser aqui designada como norma fundamental (grundnorm)" (21)

Fechado o circuito do Direito, temos a necessidade de localizar a Constituio dentrodeste sistema, e como adiantado, retro, a Constituio ser o fundamento de validade deum sistema jurdico, podendo assumir o carter jurdico-positivo e jurdico-epistemolgico.

Cumpre realizar um corte na presente anlise, pois uma vez que nosso objeto aConstituio, cumpre observar que no indagaremos sobre o poder constituinte, ou sejao rgo que institui a norma constitucional, mas que dentro do paradigma kelsenianonada mais seria do que aquele rgo a que a norma atribui a competncia paraestabelecer as normas.

Cumprindo o seu escopo de fundamento de validade do sistema de direito positivo, aConstituio poder ser considerada do ponto de vista dinmico e esttico.

Caracterizando-se o princpio dinmico como o princpio segundo o qual uma norma vlida porque posta ou criada por uma forma determinada por uma norma(22), conclui-

se que a Constituio o foro adequado para estabelecer as regras que regulam oprocedimento legislativo, que portanto estabelece a legitimidade de insero de uma


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norma no mundo jurdico e atesta a sua validade e, por isso, pertence ela ordemjurdica cujas normas so criadas de conformidade com esta norma fundamental.

A Constituio como norma fundamental no define o contedo somente a instituiode um fato produtor de normas, a atribuio de poder de uma autoridade legisladora,

uma regra que determina como devem ser criadas as normas gerais e individuais doordenamento fundado sobre esta norma fundamental. (23)

O princpio esttico, por outro lado o princpio segundo o qual, uma vez estabelecidoum determinado contedo normativo, fixado por meio do processo legislativo fixado naConstituio (princpio dinmico), podem ser deduzidas novas normas atravs de umaoperao lgica destas normas postas, segundo uma lgica do geral para o particular(24). Assim, a Constituio segundo o princpio esttico delimita os contedos normativosdos quais devem ser derivados os contedos das normas inferiores.

Destaca-se, que apesar de Kelsen referir-se aos processos legislativos, no exclui a

produo de normas mediante o costume, desde que exista uma norma autorizando estafora legislativa, que inclusive pode ser uma norma costumeira, no devemos confundiro conceito de norma em Kelsen com "norma" em sentido de ato legislado por um rgocentralizado(25).

A Constituio rene em si o princpio esttico e o princpio dinmico quando umafundamental que rene em si o princpio dinmico, conferindo poder a uma autoridadelegisladora e esta mesma autoridade ou uma outra por ela instituda no s estabelecemnormas pelas quais delegam noutras autoridades legisladoras mas tambm normas pelasquais se prescreve um determinada conduta dos sujeitos subordinados s normas e dasquais - como o particular do geral - podem ser deduzidas novas normas atravs de umaoperao lgica. (26)

Teoria Pura do Direito

O projeto de Kelsen era que houvesse uma cincia das normas que atingisse a

neutralidade e objetividade. Construindo assim uma autonomia disciplinar para a

cincia jurdica. As normas jurdicas devem ser estudadas pela cincia do direito, as

normas morais pertencem ao campo da tica. O raciocnio da cincia jurdica vai

primar pela questo da validade, sobre o que vai ser valido ou no.

Uma das maiores preocupaes do jurista em sua obra era buscar a distino entre

cincia jurdica e direito no que se diz respeito validade formal afastando do direito

as questes de conduta, se so verdicas ou falsas, o questionamento com relao a

interpretao com relao a validade formal das normas.Pois para Kelsen a questo

da justia relativa.A tarefa de discutir sobre isto da tica.

O relativismo axiolgico de Kelsen reduziu a cincia jurdica aos estreitos limites do

formalismo normativista.

A hermenutica da teoria kelsiniana na maioria das vezes tem por seus interpretes

uma aplicao ideolgica profundamente burguesa, visando satisfao dos grupos


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restritos dominantes.

A essncia da hermenutica jurdica consiste em uma operao mental que

acompanha o processo e aplicao do direito de uma escala superior a uma escala

inferior. Pode - se assim interpretar em qualquer hierarquia que se encontre a norma,

o que define na verdade o grau de liberdade da atividade hermenutica.

A interpretao dos rgos aplicadores denominada por Kelsen como a

interpretao autentica, e as demais so interpretadas como no autentica. Aquela

que cria direitos e normas e as que no criam. Quando um rgo se pronuncia sobre o

contedo de uma norma produzindo um enunciado normativo vinculante. Os demais

entes ao interpretarem no produzem este enunciado mesmo que diga qual o sentido

da norma.

No contexto de interpretao o raciocnio do jurista deve se constituir a partir de uma

norma jurdica dada , para chegar a prpria norma jurdica dada.Para o positivismo de

Kelsen a norma jurdica o alfa e o Omega do sistema normativo o principio e o fim de

todo sistema.

A purificao da norma ansiada por Kelsen ,no pretendia isolar a cincia do direito do

mundo scio econmico e poltico.Mais sim reformular a teoria do direito livrando o

de toda ideologia,como funo do pensamento imaginrio dos juristas burgueses com

o certo modo invertido de interpretao das norma.

Ressalta ainda o jurista que a cincia do direito tem funo meramente descritiva ,pois

ela no deve criticar o direito vigente e nem prop- lo alteraes .Consequentemente ,a cincia fica inteiramente no campo da razo , identificando a moldura adequada e as

possibilidades para seu preenchimento.

Com a Teoria Pura do Direito buscou se resgatar o objeto prprio da cincia do

direito , voltando apenas para a norma posta .A inteno no era de se purificar a

norma mais sim dar autonomia a cincia que estuda a norma , purificando a de todos

os enfoques que no sejam a norma em si.

No estudo de Kelsen podemos destacar a utilidade da separao de ser e de dever

ser , no sentido de dar objetividade a cincia do direito,homogeneizando a esfera de

estudos da norma positivada em seu sentido amplo.

O ideal de segurana jurdica uma ideologia na qual os cidados precisam acreditar.

A cincia alimenta a fico de que a norma jurdica permite uma interpretao correta,

e esta fico serve ao positivismo tradicional no sentido de consultar o ideal se

segurana jurdica. Distingue se, aqui possibilidades de correo ,pois, kelsen,

afirma que todos os mtodos de interpretao aos presentes elaborados conduzem

sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico

correto.

Portanto podemos concluir que Hans Kelsen muito contribuiu para afirmar o direito


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como cincia por possuir um objeto de estudo delimitado, o qual seria a norma em um

sentido abrangente.

Atualmente os factos so considerados apenas um conjunto de fenmenos a serem

descritos independentemente do contexto em que se encontram, ainda, com a

justificativa de se dar a segurana jurdica.No Direito Critico h uma compreenso

mais ampla no qual podemos interpretar a norma para fazer a aplicao prtica.Temos

um direito dinmico ,transformador que interage com os factos do mundo real.

Mas no podemos deixar de aplaudir a inovao de Hans Kelsen com seu estudo

profundamente metodolgico, criando uma metodologia para o estudo da cincia do

direito. Uma fundamentada na norma hipottica de origem metafsica; possua um

ideal ilusrio ao considerar a norma como vontade do povo por meio de

representantes; ignorava, propositadamente, a origem ontolgica do direito no ser, e

misturava conceitos ideolgicos com interesses de grupos isolados de lutas classes e

generalizava o conceito do Estado como sendo o prprio direito o que, com uma viso

mais dinmica e critica , pode ser superado.

Os objectivos das teorias criticas so de desvendar as funes polticas ideolgicas do

normativismo de Kelsen afim de retirar as abstraes formalistas dos discursos legais.

Assim sendo necessrio que cada vez mais sejam feitos estudos e criticas na teoria

kelsiniana para que possamos retirar todos fundamentos essenciais toda sua

contribuio para o mundo terico ,havendo assim uma maior compreenso dos

fatores do direito atual.

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f

Direito e Moral; Direito e Cincia. In: Teoria Pura do Direito

Hans Kelsen busca criar uma cincia jurdica livre da pessoalidade humana, a chamada Teoria Pura do Direito. Como introduo a sua

teoria jurdica, Kelsen faz questo de conceituar fatores importantes para justificar sua tese, explanando o que moral e qual o papel

da cincia jurdica. Para Hans Kelsen, a norma moral dividida em categorias: a) Norma Moral Externa; b) Norma Moral Interna. As

normas morais externas dizem respeito a aes que afetam mais de uma pessoa, afetam o social (um furto ou um homicdio por

exemplo). As normas morais internas dizem respeito a aes de condutas individuais, internas, como uma pessoa deve agir ou pensar

(Ex: castidade), porem, Kelsen diz que toda norma moral interna tem um carter externo, pois, elas no teriam sentido se o indivduo

vivesse isolado. Aps isso, Kelsen relaciona a moral com o direito, expondo mais duas teorias: Valor absoluto da moral e Valor relativo

da moral. Quando a moral tem um valor absoluto, o direito deve ir de acordo com ela, se existir uma lei jurdica que fosse

contra essa moral, ela seria injusta, ou moralmente m. O autor fala que esses conceitos de bom/mal ou justo/injusto so

perigosos, pois, uma lei pode ser justa em certo caso, porm, injusta num outro semelhante. Kelsen afirma que o valor da moral deve

ser vista como relativa, porque assim o direito seria mais abrangente e flexvel, ou seja, seria mais eficaz, menos injusto. Kelsen afirma

tambm que conceitos como bom/mal desapareceriam nesses casos pois, a lei sendo relativa, ela poderia ser boa ou m ao mesmo

tempo, dependendo da ocasio e do ponto de vista. Depois de definir o que moral Kelsen parte para a Cincia Jurdica. Kelsen afirma
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que a Cincia Jurdica estuda a conduta humana na medida em que constitui contedo de normas jurdicas criando preposies

jurdicas. Mas no produz o Direito. Kelsen diferencia Proposies Jurdicas de Normas Jurdicas. a) Proposies Jurdicas so juzos

hipotticos. Fixa pressupostos mediante uma norma jurdica, produto da Cincia Jurdica. b) Normas Jurdicas no so juzos, so

mandamentos, fruto do trabalho dos legisladores. Analisando a norma jurdica, Kelsen chega ao Princpio da Causalidade (Ser) e

Princpio da Imputao (dever-Ser). a) O Princpio da Causalidade fundamentada em um Direito Natural, onde as leis so to

absolutas quanto leis fsicas ou matemticas, ao e reao. b) J o princpio da Imputao se trata de juzos. Para explicar a diferena

entre as duas Kelsen cita um exemplo: se um indivduo comete um roubo, aplicando o Princpio da Causalidade, ele ser preso e

condenado (A, B), coisa que nem sempre acontece, ele pode escapar por exemplo. Aplicando o Princpio da Imputao esse indivduo

que cometeu o furto, deve ser preso e condenado (A, deve ser B), isso no garante que ele ser, mas explicita o que seria certo

acontecer nessa mesma situao. Para concluir esse captulo, Kelsen, se embasando em todos os pressupostos citados acima, afirma

que a Teoria Pura do Direito uma Cincia Jurdica e, portanto, no produz o Direito.

o

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O DIREITO INTERNACIONAL NA TEORIA PURA DO

DIREITO DE HANS KELSEN ANGELO AUGUSTO COSTA

FDUSP - Quarto ano

1. Consideraes iniciais

Hans Kelsen nasceu em Praga, no ano de 1881. Lecionou na Universidade de

Viena, antes e depois da queda da dupla monarquia (ustria-Hungria), desde1917 at 1930. Depois, dirigiu-se a Colnia, onde permaneceu at 1933, quando,com o advento do governo nacional-socialista na Alemanha, foi expulso daUniversidade. Foi ento para Genebra e dali para os Estados Unidos, ondelecionou nas Universidades de Harvard e Berkeley (Califrnia), desde 1940.Morreu em 19 de Abril de 1973, depois de ter se aposentado como professor em1952.Considerado um dos maiores pensadores do direito deste sculo, Kelsen deixouuma vasta obra, da qual se destaca principalmente - por ser uma espcie decondensao dos seus estudos a respeito do direito - a "Teoria Pura do Direito".Esse trabalho tem quatro edies fundamentais, sendo na verdade quatro verses

distintas da mesma obra .Reine Rechtslehre foi a primeira edio alem, publicada em 1934 na cidade deViena. A segunda foi a inglesa, editada pela Universidade de Harvard em 1945com o nome de General Theory of Law and State (com traduo portuguesa deLus Carlos Borges, Teoria Geral do Direito e do Estado, So Paulo, 1992). Aterceira foi a edio francesa publicada na Suia em 1953, chamada ThoriePure du Droit. A quarta e definitiva edio foi a chamada segunda edio alemde Reine Rechtslehre, editada em Viena no ano 1960 e reimpressa em 1967(com traduo portuguesa de Joo Baptista Machado, Coimbra, 1990).A teoria pura do direito de Kelsen fundamenta-se na possibilidade de seencontrar na realidade um aspecto que seja puramente jurdico, e como talsuscetvel de ser objeto da cincia jurdica. Da o nome de teoria pura, quepoderia chamar-se tambm teoria do direito puro, como fica claro nestas
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palavras do seu autor:"Quando se designa a si prpria (sic) como pura teoria do Direito, isto significaque ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluirdesse conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no sepossa, rigorosamente, determinar como Direito" .

Mas, da mesma forma que para os neokantianos, Kelsen v uma relao ntimaentre o objeto e a cincia, de tal forma que a "pureza" fundamental a do seumtodo. Trata-se, pois, de considerar o direito tal como o jurista deve v-lo, naperspectiva prpria da cincia jurdica, sem interferncia de nenhuma outracincia, como a Cincia Poltica, a tica, a Psicologia .Assim, chega Kelsen concluso de que a realidade reveste-se de um aspectopuramente jurdico quando uma norma empresta significado jurdico a essarealidade, de modo que esta possa ser interpretada de acordo com aquela. Odireito , ento, a norma, e s a norma, pois esta a nica capaz de emprestarum significado que possa ser qualificado de jurdico aos actos humanos.Essa norma, segundo Kelsen, um dever ser a respeito de uma conduta humana,

em contraposio ao ser da mesma conduta. Em outras palavras, a normaprescreve que uma determinada conduta deve ser de um determinado modo.Essa distino entre ser e dever ser um dos pontos centrais da teoria pura deKelsen. a partir dela que se faz outra distino importante, entre validade eeficcia, e chega-se enfim ao fundamento de validade das normas jurdicas.Partindo desse ponto de vista, Kelsen chega concluso de que o direito umaordem da conduta humana, um sistema de normas. Como ordem normativa, odireito procura dar lugar a um determinado comportamento humano, associando ausncia desse comportamento um ato de fora socialmente organizado. Atemos a diferena, para Kelsen, entre o direito e outros sistemas de normas - areao violao do dever ser por meio de um ato de fora que seja socialmenteorganizado, de uma maneira centralizada como nos Estados modernos, oudescentralizada como sucedia nas ordens jurdicas primitivas.Definido o objeto da cincia jurdica, as normas, Kelsen acrescenta que estas nose confundem com a cincia jurdica mesma. A cincia jurdica constituda nopor normas, mas por proposies jurdicas, vale dizer, "juzos hipotticos que seexpressam...que sob determinadas condies devem produzir-se determinadasconsequncias" . As proposies so expresses ou descries das normas dedever ser, por isso (j que impossvel a derivao lgica entre ser e dever ser)so e tm de ser proposies de dever ser.Kelsen parte ento para o centro de sua teoria pura, a questo do fundamento de

validade, dentro do que ele chamou de "Dinmica Jurdica". Um sistema denormas dinmico quando umas normas fundamentam-se nas outras em virtudede uma delegao de autoridade das normas superiores para as inferiores,determinando o modo como sero produzidas, e no o seu contedo. O direito,como ordem normativa, composta por normas de dever ser, um sistemadinmico porque o fundamento de validade de uma norma (de um dever ser) spode ser outra norma (outro dever ser), por fora da j mencionadaimpossibilidade de derivao lgica entre ser e dever ser .As normas vo se fundamentando umas nas outras at chegar em uma normaque seja o fundamento de validade de todas as outras, pois essa busca dofundamento de validade no pode prolongar-se at o infinito. A essa norma

Kelsen chama "norma fundamental" (Grundnorm), no posta por umaautoridade, como as demais, mas pressuposta e hipottica (recte: fictcia,


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segundo o prprio Kelsen in Teoria Geral das Normas), quer dizer, "pressupostapara interpretar o sentido subjetivo dos actos humanos que do origem snormas postas como seu (da norma fundamental) sentido objetivo" .Estas breves consideraes iniciais destinam-se mais a ilustrar o panorama dateoria pura do direito com a qual vamos trabalhar nas pginas seguintes do que a

estabelecer uma anlise rigorosa dessa teoria. Seria possvel estender muito aanlise - no o caso de faz-lo nesta sede. A ns interessa primordialmente oestudo do direito internacional nessa perspectiva, ou seja, como Kelsen e a suateoria pura entendem o direito das gentes.

2. O carter jurdico do direito internacionalDurante a Histria do direito internacional, muitas foram as vozes que selevantaram para negar o seu carter jurdico. Os mais destacados desse processoforam Hobbes, Spinoza e Austin, este que pode ser considerado um dos pais dopositivismo jurdico. No sculo XX, notadamente aps a II Guerra Mundial,alguns jusfilsofos, principalmente os objetivistas da escola de Uppsala(Sucia), ou escola escandinava, cujo incio deu-se com os trabalhos de Axel

Hgestrm (1868-1939), prosseguiram na negao . caracterstico do positivismo a negao do carter jurdico do direitointernacional, pois para esta corrente o nico direito realmente vlido o direitopositivo do Estado, que, sustentam, no pode entrar nunca em conflito com umaordem superior - que a natureza prpria reinvidicada pelos internacionalistas.Hans Kelsen, ele mesmo um positivista, no somou esforos com aqueles quepretendiam negar ao direito internacional a sua natureza de direito. Para ele,como fica claro na sua teoria pura, o direito internacional direito, sobretudoporque h um ato de fora socialmente organizado, autorizado pela comunidadejurdica "mundial", ligado inobservncia de um dever ser, ato esse traduzvelprincipalmente pela represlia e pela guerra .Quer dizer, quando um Estado tem seus interesses ofendidos por um outroEstado, o primeiro est autorizado a estabelecer uma situao que, emcircunstncias normais, no seria permitida. Pode, portanto, reagir violaoperpetrada por outro Estado. Segundo Kelsen, a violao dos interessesconstitui-se delito internacional e a reao, uma sano, cuja aplicao delegada ao prprio Estado ofendido, por faltar na comunidade internacional umrgo que seja encarregado dessa tarefa, como os existentes nas ordens jurdicasnacionais.Mas como se no bastasse, o direito internacional ainda uma ordem normativadas condutas humanas, obrigando, mediata ou imediatamente, pessoas em

concreto. Isso acontece quando o direito internacional impe aos Estados osdeveres, ocorrendo que: "o Direito Internacional delega ordem jurdicaestadual a competncia para determinar os indivduos atravs de cuja condutaso cumpridos ou violados os deveres por ele estatudos, ou so exercidos osdireitos tambm por ele estatudos" ; ou seja, imposio de deveres e direitosmediatizada por cada ordem jurdica estadual. Ou tambm quando, por exceo,as normas de direito internacional "impem deveres diretamente aos indivduosem singular, na medida em que das normas de Direito Internacional j resultaimediatamente , no s o que deve ser feito ou omitido, mas tambm qual oindivduo que tem de adoptar a conduta prescrita pelo Direito Internacional" .Uma das mais interessantes construes de Kelsen a que diz respeito ao direito

internacional como um sistema de normas escalonado, a exemplo das ordensjurdicas nacionais. Ao distinguir entre o direito internacional geral


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consuetudinrio e o direito internacional particular pactcio, diz Kelsen que anorma fundamental do segundo est contida no primeiro, e pode ser expressapela frmula consagrada pelo costume (e por isso integrante do direitointernacional geral) pacta sunt servanda.Mas segundo Truyol y Serra, o fator determinante da teoria de Kelsen o

processo de formao do direito internacional. Este elaborado principalmentepela reunio de vontades de dois ou mais Estados, enquanto o direito nacionaldepende da vontade de um nico Estado. Como j vimos, o direito internacionalprescreve condutas tanto a Estados quanto a indivduos (mediata ouimediatamente quanto a estes), assim no se distinguindo do direito interno decada pas em funo dos seus destinatrios, como sustenta a teoria clssica dodireito das gentes, mas pela forma de sua elaborao .As conseqncias advindas dessa posio levam Kelsen a considerar que odireito internacional "acha-se ainda no comeo de uma evoluo que o direitoestadual j percorreu h muito", pois no h uma centralizao da criao e daaplicao do direito na ordem jurdica internacional . uma ordem jurdica

primitiva, cujo ltimo estgio de evoluo tende para a formao de um Estadomundial, nos moldes dos Estados nacionais contemporneos .

3. O monismo jurdicoA opinio mais difundida entre os estudiosos do direito internacional a queconsidera este e o direito nacional como dois sistemas de normas diferentes,independentes um do outro. Chama-se a essa posio de dualista, emcontraposio quela que v a unidade entre as duas ordens jurdicas, odenominado monismo.Kelsen toma partido aberto da segunda posio. Em sua teoria pura, pressuposto epistemolgico a unidade cognoscitiva de todo o direito. Como jpudemos verificar, o direito internacional tem carter jurdico, ou seja, direito.Decorre necessariamente dessa concluso que direito internacional e direitointerno s podem formar um todo, uma unidade.No possvel, em boa lgica, que existam dois sistemas de normas diferentesigualmente vlidos como querem os dualistas, diz Kelsen. Se existe uma normaque prescreve "A deve ser", vlida, no pode haver outra, igualmente vlida,prescrevendo "A no deve ser". So proposies mutuamente incompatveis,pois o princpio de identidade vale tanto para a esfera normativa quanto para arealidade emprica .Surge imediatamente um problema, quanto ao conflito entre os dois sistemas. Aquesto saber se possvel a existncia de conflitos insolveis entre o direito

internacional e o direito nacional. A resposta de Kelsen negativa. Tomemospor exemplo uma lei do Estado que est em desconformidade com um tratado dedireito internacional: Kelsen afirma que a norma desconforme no significa quehaja um conflito, mas um ilcito, ou seja, um pressuposto ao qual o direito ligaconseqncias especficas - no h, pois, entre o ilcito e o direito qualquercontradio no plano lgico .Nenhum obstculo, portanto, a uma posio que admita a unidade entre o direitointernacional e o direito Interno na teoria pura do direito. E Kelsen, seguindo oseu postulado epistemolgico da unidade cognoscitiva do direito, passa aanalisar os dois sistemas de normas sob essa perspectiva de unidade.

4. As duas posies de Kelsen

Do ponto de vista de uma construo monista do direito, possvel analisar osdois sistemas de normas que a integram de dois modos diferentes. Ou se tem


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uma relao de coordenao, ou a relao de subordinao. Para que seja decoordenao, necessrio supor que os dois ordenamentos estejam em ummesmo nvel, e que haja um outro ordenamento, superior aos dois, de ondeprovenha a norma fundamental destes.Para Kelsen, a relao de subordinao, uma vez que no existe esse terceiro

ordenamento superior tanto ao direito internacional quanto ao direito nacional.Por conseguinte, o fundamento de validade de um sistema inferior deriva deoutro, superior. A questo saber se tal ordenamento superior o direitointernacional ou o direito nacional.Kelsen teve duas posies sobre o assunto. Em princpio, sustenta no serpossvel para a cincia jurdica definir qual das duas construes a maisapropriada, pois a diferena entre elas diz respeito somente "ao fundamento devalidade do Direito Internacional, no ao seu contedo" . Depois admite aprimazia do direito internacional, fundado em argumentos jurdicos. Nos seusltimos trabalhos, volta posio inicial .Entretanto, a posio que pode ser tida como a definitiva a expressa na

segunda edio alem. L, Kelsen reafirma a liberdade de se escolher entrequalquer construo monista. Apenas faz uma ressalva, comparando o juristaque fixa-se na ordem jurdica nacional como soberana (por isso, com aprimazia), com o filsofo que adota uma posio subjetivista diante da realidade,interpretando o mundo como vontade e representao do seu Eu. O que coloca aprimazia na ordem jurdica internacional teria uma postura objetivista . Noobstante isso, ambas seriam igualmente vlidas do ponto de vista da cincia dodireito, qual no cabe formular um juzo.

5. ConclusoAo escrevermos este artigo, pretendamos apresentar as idias de Kelsen sobredireito internacional com fundamento na sua Teoria Pura do Direito. Comoesperamos ter apresentado, a viso internacionalista de Kelsen est toda baseadaem sua teoria; por isso, cremos que, em virtude da lgica poderosa que emprestauma coerncia impressionante ao pensamento de Kelsen, a nica crtica possvel quanto aos princpios da teoria pura.Um filsofo livre para escolher os seus princpios. Uma vez definidos, torna-seescravo deles pelo pensamento, que obriga coerncia interna. Kelsen procurou,em notvel esforo, responder s principais questes do pensamento jurdico detodos os tempos, elaborando uma teoria geral do direito, denominada teoriapura, fundada na compreenso de que s possvel estudar o direito a partir daperspectiva da cincia jurdica, com os mtodos prprios desta.

Entretanto, podemos falar com Michel Villey que essas questes das quaisKelsen ocupou-se - quid jus? (o que o direito?) - pertencem ao domnio dafilosofia do direito, cujos mtodos no podem ser os mesmos da cincia jurdica,pois isto seria "um olhar narcisista da arte do direito sobre si mesma" .No de se estranhar, portanto, o normativismo extremo de Kelsen. O ponto departida da cincia do direito (?) a norma, e a norma positiva, assinala KarlEngisch . De tal forma que o impossvel seria no chegar, com esse mtodo, identificao do direito com as normas.


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Teoria pura do direito mk

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