Hans Kelsen

Prof. Nogueira

O que é Justiça?

Biografia Básica

• 1881 – 1973

• Austríaco

• Judeu

Biografia Básica

• 1 ed. Teoria Pura do Direito – 1934

• O que é Justiça? – 1957

• 2 ed. Teoria Pura do Direito – 1960

Histórico

• Revolução francesa.

• Liberdade, igualdade e fraternidade.

• Segurança jurídica.

Positivismo

• Comte (1798 – 1857)

• Leis escritas?

• O Direito é uma ciência?

Positivismo

• Reformulação do Conceito de Direito:

• Direito => Lei

• Tornar a Teoria do Direito uma verdadeira ciência.

Positivismo

• Não há nada acima da lei que funcione como

parâmetro de justiça:

• Metafísica

• Jusnaturalismo (natural, divina ou racional)

Kelsen e o Positivismo

• Escola normativista – positivismo xiita – formalismo

exacerbado

1. O Direito e o Tema da Justiça

• Justiça felicidade.

• Felicidade sentimento subjetivo individual.

• A felicidade da justiça satisfação de necessidades

reconhecidas socialmente

1.1 A Concepção Platônica de Justiça

• Bem absoluto Deus.

• Justiça metafísica.

• Dialética.

1.2 A Doutrina da Justiça em

Aristóteles

1.2.1 Justiça como virtude moral

• Tentativa de criar um método racional.

• Ética da virtude.

• Virtude meio-termo entre dois extremos

(mesótes). Tautologia.

1.2 A Doutrina da Justiça em

Aristóteles

1.2.2 Os critérios de legitimidade e da igualdade

• Injusto ilegal, desigual ou parcial.

• Legitimidade mais amplo – conformidade com

o Direito.

• Igualdade mais restrito - (justiça corretiva e

distributiva).

1.3.2 Direito Natural e Ciência

• Tanto o tipo racionalista quanto o metafísico (de

justiça) estão representados no Direito Natural.

• Direito Natural sofisma ciência

2.11 Teoria Pura do Direito

• Purificada:

- Filosofia (valor / juízo axiológico)

- Sociologia

- Política

2.11 Teoria Pura do Direito

• Método:

• Ciência Natural

2.11 Teoria Pura do Direito

• Elevar a Jurisprudência à altura de uma legítima

ciência (do espírito)

• Objetividade e exatidão

• Ciência Social sem interferência

2.11 Teoria Pura do Direito

• Teoria do Direito Positivo

2.11.1 Direito e Valor

• Conduta que corresponde à norma-> valor positivo

• Conduta que contraria a norma-> valor negativo

• A norma é a medida para a valoração da conduta real

2.11.2 TPD e Jurisprudência

Analítica

• A Jurisprudência analítica deve possuir a mesma

orientação da Teoria Pura do Direito

• Jurisprudência Analítica = Ciência do Direito

• Trata-se de analisar APENAS o Direito Positivo

• Fundamentação na ordem jurídica positiva

2.11.3 Direito como Técnica Social

Específica

• Função: motivar a conduta social recíproca

• Abstenção de certos atos (considerados nocivos)

• Promoção de certos atos (considerados úteis)

2.11.4 A Validade do Direito Positivo

• As normas jurídicas não são válidas por seus

conteúdos

• Ato especial de criação

• Costume, ato constituinte ou autoridades legislativas

– norma fundamental (hipotética)

2.11.4 A Validade do Direito Positivo

• Norma fundamental:

• ponto de partida do processo de criação do direito

positivo

• fato fundamental da criação jurídica

2.11.4 A Validade do Direito Positivo

• O fundamento da validade do direito positivo e de

suas normas:

Produção das normas de acordo com a norma

fundamental

2.11.5 Causalidade, Retribuição e

Imputação

• Causalidade-> quando A é; B também é. Quando o

metal é aquecido, dilata-se. Relação natural / causa-

efeito. Lei natural.

2.11.5 Causalidade, Retribuição e

Imputação

• Retribuição-> causa e efeito aplicado às relações

humanas:

• conduta não reta = punição

• conduta reta = prêmio

2.11.5 Causalidade, Retribuição e

Imputação

A relação entre coisas (natural) é determinada

independentemente da vontade humana – não são

determinadas por normas.

• Imputação-> quando A é; B deve ser – quando

alguém comete um crime, deve ser punido. Relação

normativa. Lei jurídica (humana) e não natural.

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Justiça:

• Teoria do Valor

Mesma metodologia

• Teoria do Direito

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Cientificidade = não atribuição de valor

• Descreve todos os possíveis valores de justiça

• Não propõe nenhum como preferível

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

A justiça absoluta não é cognoscível pela razão

humana

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Identificar

• Enumerar

• Criticar

Os princípios que originaram as normas de justiça

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

Normas de Justiça

• Suum cuique dar a cada um o que é seu.

• A regra de ouro não faças aos outros o que não

quereis que façam a ti.

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

Normas de Justiça

• Imperativo categórico de Kant Age sempre de tal modo

que a máxima do teu agir posso por ti ser querida

como lei universal.

• O meio-termo aristotélico meio termo entre dois vícios

opostos.

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

Normas de Justiça

• Retribuição.

• Equivalência entre prestação e contraprestação.

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

Normas de Justiça

• Amor ao próximo.

• Justiça em Platão.

• Justiça divina.

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

Da existência da necessidade, não se

pode concluir a possibilidade de

satisfação pelo conhecimento

racional

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Justiça qualidade ou atributo que pode ser

afirmado de diferentes objetos

• A qualidade justiça se aplica ao indivíduo face a sua

exteriorização (conduta)

• Conduta social

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Conduta social:

• Justa quando corresponde à norma que prescreve

essa conduta

• Injusta quando não corresponde

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Norma de justiça - moral

• Norma de direito – lei

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

• Norma jurídica justa ou injusta = Conflito entre

normas na visão do Direito Natural

• Toda norma válida constitui um valor

• Avaliação da norma através de outra norma

Um valor valioso é um pleonasmo e um valor desvalioso, uma

contradição

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

1.4 Direito, Estado e Justiça na TPD

O juízo de valor não pode incidir sobre normas

A validade da norma positiva independe da

norma de justiça

Direito Natural

Direito Natural VS TPD

Norma Fundamental

Norma Fundamental

Depois da 2ª Guerra

• Crítica: Teoria Pura do Direito legitima o nazismo?

• Resposta: criação da norma hipotética fundamental.

Depois da 2ª Guerra

• Crítica: Norma hipotética fundamental não é

jusnaturalismo ou metafísica?

• Resposta: Não. Norma hipotética fundamental é

norma hipotética fundamental.

Depois da 2ª Guerra

• Norma hipotética fundamental é pressuposta e não

posta. Se existe a norma, ela não é hipotética

fundamental.

Questões (2013)

Questões (2013)

Questões (2013)

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