Faculdade de Direito da UCSal

Faculdade de Direito da UCSal.Direito Comercial I 1 semestre de 2008

Prof. Ninaldo Aleluia Costa

Texto para os pontos n 3 e n 4 do programa O empresrio: caracterizao; condies para o exerccio da atividade empresarial

Direito e obrigaes do empresrio caracterizao do empresrio.

1. Conceito de empresrio art. 966 do Cdigo Civil: Considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios.Do conceito de empresrio enunciado no art. 966 do Cdigo Civil podemos extrair as seguintes expresses, que nos indicam os principais elementos indispensveis sua caracterizao:a) quem;b) exerce profissionalmente;c) atividade econmica;

d) organizada;

e) para a produo ou a circulao de bens ou de servios.

1.1 Quem

A primeira expresso, quem, se refere ao sujeito (pessoa natural ou fsica empresrio individual ou pessoa jurdica sociedade empresaria).No que tange pessoa fsica ou natural, o empresrio, dispe o art. 972 do mesmo Cdigo Civil que podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.

No que diz respeito pessoa jurdica, vale dizer a sociedade empresria, o art. 9.81 do Codex conceitua sociedade em sentido genrico (lato sensu): Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou servios, para o exerccio de atividade econmica e a partilha, entre si, dos resultados.

Mais adiante, diz o mesmo Cdigo quando uma sociedade ser empresria e quando ser Simples (no empresria), no art. 982: Salvo as excees expressas,considera-se empresria a sociedade que tem por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio sujeito a registro, (art. 967); e, simples, as demais.E, no art. 985, estabelece que a sociedade adquire personalidade jurdica com a inscrio, no registro prprio e na forma de lei, dos seus atos constitutivos.(arts.45 e 1150).1.2 ...exerce profissionalmente... Dessa expresso, pode-se extrair o seguinte: S ser empresria a pessoa fsica (empresrio individual) ou a pessoa jurdica (sociedade empresria) que exerce determinada atividade econmica de forma profissional, ou seja, que faa do exerccio daquela atividade a sua profisso, fazendo-o habitualmente e no espordica ou acidentalmente.

1.3 ...atividade econmica...A expresso atividade econmica, por sua vez, significa que a atividade empresarial envolve o propsito especulativo, vale dizer o intuito de lucro que move a atividade empresarial, sendo ele justificado pelo risco. No h sentido em correr o risco inerente atividade empresarial se inexiste perspectiva de lucro.1.4 ...organizada...A expresso organizada significa, como j estudado, que empresrio aquele que articula os fatores de produo (capital, mo-de-obra, insumo e tecnologia). O exerccio da empresa pressupe a organizao de pessoas e meios para o alcance de finalidade almejada. A palavra organizao, no caso, sinnimo de empresa. Sempre que se fala em atividade econmica organizada se est a falar de empresa.1.5 ...para a produo ou a circulao de bens ou servios.Essa expresso demonstra a abrangncia da teoria da empresa, em contraposio antiga e mais estreita teoria dos atos de comrcio. Esta, como visto, restringia o mbito de incidncia do regime jurdico comercial a determinadas atividades econmicas elencadas na lei. J para a teoria da empresa, em contrapartida, qualquer atividade econmica poder, em princpio, submeter-se ao regime jurdico empresarial, bastando que seja exercida profissionalmente, de forma organizada e com intuito lucrativa. Sendo assim, a expresso produo ou circulao de bens ou de servios deixa claro que nenhuma atividade econmica est excluda, a priori, do mbito de incidncia do direito empresarial.2. O empresrio individual O empresrio aqui, como visto, a prpria pessoa fsica ou natural. Como tal a lei faz certas exigncias para que possa exercer a atividade empresarial, quais sejam.2.1 Capacidade jurdica e ausncia de impedimento legal Reza o art. 972 do Cdigo Civil: podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.

2.1.1 Capacidade civil A capacidade exigida ao individuo, para o exerccio profissional da atividade empresarial, a mesma estabelecida no Cdigo Civil para as pessoas naturais.2.1.1 Capacidade plena (sui jris)Dispe o art. 5 do Codex: A nemoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.Assim, tornando-se sui juris, vale dizer, legalmente capaz, poder o individuo, exercer a atividade empresarial.

2.1.2 Emancipao

H, ainda, a possibilidade de emancipao, ou seja, a aquisio da maioridade pelo relativamente incapaz antes de completar dezoito anos.Assim que dispe o pargrafo nico do art. 5 do cdigo civil que cessar, para os menores, a incapacidade:I pela concesso dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento pblico, independentemente de homologao judicial, ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II pelo casamento;

III pelo exerccio de emprego pblico efetivo;IV pela colao de grau em curso de ensino superior;

V pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existncia de relao de emprego, desde que, em funo deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia prpria.No particular da emancipao, dispe ainda o art. 9, inciso II, do Cdigo Civil: sero registrados em registro pblico:

II a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz.

Portanto, se se deseja emancipar o menor para que ele passe a ser empresrio, so necessrios os seguintes passos:

1. lavratura de escritura pblica assinada pelos pais, sendo possvel que, na falta do outro, apenas um deles assine, ou obter sentena do juiz, que ouvir o tutor. Em ambos os casos o menor ter que ter dezesseis anos completos;

2. Registro, no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais, da escritura pblica ou da sentena; 3. Obteno de certido da qual conste o registro da emancipao, no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais e apresentao junta comercial junto com requerimento de registro de empresrio individual.

2.1.3 Autorizao para continuar a empresa Alm do instituto de emancipao h, ainda, o da autorizao judicial para o o incapaz, por meio de representantes ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor da herana, prevista no art. 974 e do Cdigo Civil.O Cdigo Civil prev a autorizao para o exerccio da empresa pelo incapaz apenas nessas situaes especiais e submetidas s cautelas que estabelece. Difere, portanto, tal autorizao da que previa o Cdigo Comercial de 1850, que apenas exigia que o incapaz tivesse 18 anos completos (a capacidade plena, ento, se dava ao completar 21 anos) e a solidariedade daquele que autorizasse. Tambm, somente poderia ser dada pelo pai e, na ausncia deste, pela me; nunca pelo juiz, porque derivava do ptrio poder; Valendo ainda esclarecer que tal autorizao, em funo mesmo de no ser definitiva e para todo o exerccio da vida civil, mas apenas para o comrcio, alm de decorrer do ptrio poder, podia ser revogada.2.1.4 A incapacidade e as sociedades empresrias

A capacidade exigida para o indivduo exercer pessoalmente a atividade empresarial. Indaga-se. Porm, se exigida ela para que este se associe em sociedade.

Quanto ao particular, sustenta Rubens Requio que os scios de sociedades constituda em funo das pessoas, tais como as em nome coletivo, comandita simples, capital e indstria (esta no prevista no Cdigo Civil de 2002) e sociedade por cotas de responsabilidade limitada (hoje sociedade limitada), no podem ser menores, salvo se forem.... devidamente emancipados.(Curso, vol.I p.95/96). Esse mesmo autor sustenta que acionista, todavia pode o menor tornar-se em qualquer idade, desde que de aes integralizadas; no poder subscrever aes no integralizadas, pois celebraria um contrato do qual poderiam decorrer sries responsabilidades, com negativa repercusso em seu patrimnio, aduzindo que no devemos perder de vista que a ao da sociedade annima constitui um ttulo de crdito, o qual d ao seu proprietrio tambm um status corporativo. Esclarece o autor em referncia que o pai representar o filho absolutamente incapaz no gozo desse status, como no caso de votar nas assemblias gerais, pois tem o poder de administrao sobre os bens do filho menor. Por fim, lembra o mestre Rubens Requio, que, sendo as aes coisas mveis, pode o pai negoci-las sem autorizao do juiz (ob. cit. vol. I, p.95).

No que tange s sociedades limitadas, no obstante o ponto de vista de Rubens Requio, bem assim o fato de ter havido acesa discurso doutrinaria, hoje no h dvida de que o menor, relativa ou absolutamente incapaz, pode ser scio desse tipo de sociedade, exigindo-se, contudo, as seguintes condies:

a) o menor dever estar representado ou assistido, conforme o caso, em todos os atos que tiverem que ser praticados em relao sociedade;

b) o capital da sociedade dever estar totalmente integralizado, quer na ocasio da sua constituio, quer em posteriores aumentos de capital ;

c) no poder o menor participar da administrao da sociedade.2.1.5 Ausncia de impedimento legal De antemo, relembre-se o que dispe o art. 972 do Cdigo Civil: podem exercer a atividade de empresrio os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e no forem legalmente impedidos.

O impedimento ou proibio para o exerccio da atividade empresarial difere da incapacidade. O impedido, em tese, estaria habilitado a exercer a atividade empresarial, por ser capaz, mas por determinao legal, acha-se inabilitado para exercer a atividade empresarial.

Os impedimentos legais para o exerccio da atividade empresarial acham-se espalhados no nosso sistema normativo, no se restringindo, portanto legislao do direito comercial. Tais impedimentos acham-se contidas, principalmente, em estatutos, que so leis ou regulamentos em que se fixam os princpios institucionais ou orgnicos de uma coletividade ou corporao, pblica ou privada. As constituies Federal e Estaduais tambm estabelecem impedimentos.O Cdigo Civil no entanto dispe apenas no 1 do art.1.011 que no podem ser administradores de sociedade simples ou empresria, alm das pessoas impedidas por leis especial, os condenados a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos pblicos; ou crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao.

Ressalte-se que todo instrumento de contrato social ou alterao deste, em que conste nomeao de administrador, dever conter a declarao feita pelo administrador nomeado de que no est impedido por lei de ser administrador e no sofreu nenhuma das condenaes enumeradas no dispositivo acima transcrito do Cdigo Civil.

Podem ser citados como exemplo de leis que estabelecem impedimentos ou proibies para o exerccio da atividade empresarial as seguintes: o Estatuto dos Servidores Pblicos Federais; o Estatuto Servidores Pblicos do Estado da Bahia; a Lei Complementar 35/79 LOMAN, relativa aos magistrados; a Lei n 8.625/93, relativa ao Ministrio Pblico; o Cdigo Penal Militar, em relao aos militares da ativas e os pertencentes ao corpos polcias.Os mdicos tambm so proibidos por lei de serem, simultaneamente proprietrios de farmcia. Os condenados por crime falimentar no podero exercer a atividade empresarial.Observa Andr Luiz Santa Cruz Ramos (ob.cit. p.66) que h outros impedimentos legais, todavia, que so estabelecidos em razo da prpria natureza da atividade a ser empreendida. o caso, dos arts.176, 1, e 222, ambos da Constituio Federal. O primeiro determina que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o Caput deste artigo somente podero ser efetuados mediante autorizao ou concesso da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas, na forma de lei, que estabelecer as condies especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas. O segundo, por sua vez, determina que a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos, ou de pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede no pas (redao dada pela emenda constitucional n 36, de 2002).2.1.5.1 O impedimento e as sociedades preciso atentar para o fato de que, em regra, a proibio para o exerccio individual da empresa, no sendo vedado que o impedido seja scio de sociedade empresria, uma vez que, nesse caso, quem exerce a atividade empresarial a prpria pessoa jurdica, e no seus scios.

Convm observar que a permisso de os impedidos participarem em sociedade empresria no absoluta, j que isso somente pode ocorrer se forem scios de responsabilidade limitada e, ainda assim, se no exercerem funo de administrao.2.1.5.2 O que ocorrer se o impedido exercer a atividade empresriaO Cdigo Civil estabelece, no art. 973, que a pessoa legalmente impedida de exercer atividade prpria de empresrio, se a exercer, responder pelas obrigaes contradas. No so nulas, por tanto, as obrigaes contradas por um empresrio impedido. Ao contrario, elas tero plena validade em relao a terceiros de boa-f que com ele contratem. Ele ter, que honr-las. Lembre-se, a propsito, o princpio de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza. Alis, alm de responder pelas obrigaes assumidas, o impedido ainda dever sofrer as penalidades administrativas previstas na lei especfica e poder ser responsabilizado penalmente, podendo, inclusive, sendo declarado falido vir a ser enquadrado em crime falimentar.Caso o impedido tenha exercido a atividade empresarial atravs de testa de ferro ou laranja, responder ele juntamente com este, nos termos acima descritos. Ressalte-se, no entanto que, o termo laranja mais usado para designar pessoa ingnua, simples ou sem importncia, que poder estar ignorando o fato de ser utilizada para atividade ilcita, hiptese em que poder no ser responsabilizada. PAGE 5