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1 Prevenção, Identificação e Registro de Claims

Prevenção, Identificação e Registro de Claims

João Antônio de Almeida Júnior [email protected]

Resumo – Conceituação de Claim, hipóteses de seu surgimento, prevenção, e formas de registro. (Palavras-chave: claim, pleito, reivindicação, construção, contrato, empreitada, empreiteiro.)

Introdução

Embora no Brasil não seja comum, em outros países muito se tem escrito sobre claims e litígios entre Empreiteiros e contratantes, especialmente como resultado de vários processos judiciais.

Assim, em primeiro lugar, é necessário chegar a um acordo sobre terminologia. O autor tem notado que em muitos trabalhos de construção valores adicionais de medições tem sido chamados de pleitos (claim). Em certo sentido, eles são de fato claim, mas entende-se que esta palavra é muito melhor reservada para uma alegação no sentido de um adicional para o preço do contrato, pela ocorrência de fatos imprevistos e imprevisíveis. São sinônimos de claim as palavras pleito, reivindicação, estudo de ressarcimento, pedido de ressarcimento administrativo, estudo de desequilíbrio econômico financeiro, pedido de impacto sistêmico e seus reflexos.

Evitando Reivindicações

Mais formalmente, um claim (pleito) de construção pode ser definido como:

“Um pedido legítimo de ressarcimento de custos adicionais (um pagamento adicional), em virtude de uma alteração em relação aos termos iniciais do contrato.”

Decorre desta definição que o pedido pode surgir em qualquer forma de contrato de construção, exceto talvez aqueles de espécie muito rara, na qual todos os custos são totalmente reembolsáveis sem reservas pelo contratante.

Até mesmo nos contratos de obras por administração pode existir um claim por

extensão do prazo de realização da obra, resultando no custo adicional com a “Administração Central”. Evidentemente, um claim é mais provável de surgir em um contrato de preço fechado (preço global) ou preço unitário e na verdade existem poucos destes contratos que não possuem potenciais pleitos, negociações e liquidações antes do contrato ser definitivamente encerrada. O que acontece, em um certo número de casos é que os Empreiteiros, deliberada ou inadvertidamente optam por não apresentar o estudo de ressarcimento (claim).

Verifica-se também que é essencial que se saiba exatamente o que espera o contratante, e obviamente o que oferece o Empreiteiro, nos termos do contrato, tanto antes da assinatura (na verdade, no momento inicial da licitação), bem como durante a sua execução.

Este conhecimento não deve estar restrito aos advogados ou aos engenheiros de administração e condução do contrato. Supervisores, engenheiros, técnicos e outros profissionais de campo que lidam com o dia-a-dia da obra devem igualmente ser bem informados sobre os termos do contrato e as obrigações assumidas pelas partes. Estritamente falando, todas as cláusulas e exigências do contrato devem ser claramente entendidas. Uma simples cláusula pode levantar inúmeras questões e providências.

A cláusula a seguir foi extraída do contrato/minuta de contrato de uma grande companhia contratante brasileira e é também uma cláusula comum, em diversos contratantes com redação idêntica. A cláusula em questão consta do campo “Obrigações da Contratada”:

“Obter as licenças de sua responsabilidade, junto às repartições


competentes, necessárias à execução dos serviços”

A formação do direito para o cumprimento desta cláusula começa antes mesmo da assinatura do contrato, ou seja, nesse caso, deve-se evidenciar na Proposta quais licenças são de responsabilidade exclusiva do Empreiteiro, quais licenças são de responsabilidade exclusiva da Contratante e quais são de responsabilidade do Empreiteiro mas que dependem de informações da Contratante.

Nesta última situação, o Gerente de Obras, tão logo assinado o contrato deve endereçar correspondência à Contratante informando quais licenças são de responsabilidade do Empreiteiro, mas que dependem de informações da Contratante e informando o prazo necessário de antecedência que o Empreiteiro necessita receber as informações/providências de maneira a não impactar no andamento dos trabalhos.

No caso das licenças de responsabilidade da Contratante, é importante também o empreiteiro evidenciar nos cronogramas um marco que designe a data em que a Contratante deverá disponibilizar tais licenças.

Além disso, em todos os cronogramas elaborados ao longo do empreendimento o Empreiteiro deve incluir marco de “licenças fornecidas pela Contratante” e incluir tarefa para a Contratante efetuar suas providências nas licenças de responsabilidade do Empreiteiro mas que dependem de informações da Contratante

Vimos assim como que uma simples cláusula levanta muitas questões. E quando falamos em entendimento de cláusulas e exigências não nos restringimos ao corpo do texto contratual, às páginas de texto inicial, mas estamos falando de todo o seu conteúdo, principalmente os anexos e normas internas do Contratante ainda que não anexadas, mas referenciadas. Nesse particular é importante o Empreiteiro criar uma biblioteca eletrônica com todos esses documentos digitalizados deixando-os disponíveis para os interessados da obra (observadas as restrições de confidencialidade).

Assim, três regras simples podem ser determinadas para que se evitem reivindicações:

1. Saber exatamente o que o contrato exige.

2. Faça o que exige o contrato.

3. Não faça nada sem a devida documentação.

Contexto das Reivindicações

Em tempos passados, percebe-se que:

Edifícios e obras de engenharia tinham cronogramas menos apertados e exigiam menos subcontratação.

Margens de lucro eram mais elevadas, permitindo-se determinar algumas contingências (gorduras).

As relações entre o Contratante, a fiscalização, o projetista e o Empreiteiro, bem como entre o Empreiteiro e os seus sub-Empreiteiros, eram mais próximas e menos formais. Podia-se pensar que se um custo adicional (pleito) que não fosse pago em um determinado contrato seria compensado por um outro contrato (um outro negócio ganho) ou em um outro contrato (um rearranjo de verbas).

A conjuntura econômica, a competividade, as margens reduzidas e o custo do dinheiro fizeram com que os contratantes e seus empregados (compradores e fiscais) sintam-se mais pressionados a manter o valor do investimento limitado ao investimento original (verba inicial) e isso os leva a evitarem custos adicionais a qualquer preço.

O autor identificou em um documento entitulado “Procedimento de Custos e Administração de Contratos” enviado como documento de licitação por grande Contratante de Obras, na parte relativa a “administração do contrato” a seguinte regra:

“Formalizado um dado contrato, as ações de controle de custos, terá agora como meta assegurar que o valor contratado não seja excedido.”

Os contratos agora aumentaram as responsabilidades dos Empreiteiros e essas responsabilidades tem sido cobradas, principalmente pelo advento das fiscalizações terceirizadas (gerenciadoras) que tem como uma da referencias para a avaliação de seu


desempenho a manutenção do “budget” da obra para o contratante (a citação anterior é uma prova disso). Isso, também aumentou a competividade e achatou os preços das obras de empreitada

Tudo isso dá origem a uma maior possibilidade de litígios e reclamações. Portanto, é prudente reconhecer a situação e lidar com ela em uma ótica realista, positiva e de forma sensata. Isto é muito melhor do que tentar empurrar custos e reivindicações para debaixo do tapete, até ao final do trabalho, por receio de perturbar o amigável relacionamento contratual.

Fontes das Reivindicações

Algumas fontes de pleitos e litígios são dignos de nota. Teoricamente, qualquer cláusula do contrato pode tornar-se a base de uma reivindicação. Na verdade, é bom que os contratos não se tornem muito mais simples. Claims podem ser encaixados em um dos seguintes grupos principais:

1. Projetos e especificações incorretos, defeituosos ou alterados: Podem surgir desde a fase de orçamento, com o envio pelo Contratante de projetos incompletos ou apenas projetos conceituais para oferta de preço globais sendo os projetos executivos de elaboração do mesmo.

2. Mudanças na metodologia construtiva: Na fase de concorrência são manifestas por meio dos planos de trabalho ou planos de ataque as metodologias de execução das obras. Essas metodologias também podem ser retiradas da própria seqüência de ataque constantes das datas de início das frentes de cada um dos serviços. Problemas relacionados a não liberação de áreas, alteração de prioridades ou interferências, podem levar o Empreiteiro a mudar a sua metodologia executiva, ou seja, o tempo e o modo de se fazer os serviços.

3. Mudanças nas condições do local da obra: Especificações das condições do local obra podem sofrer alterações ao longo da execução dos serviços, surgindo “surpresas” tais como mudanças no perfil geológico, mudanças nas rotas de tráfego, disponibilidade de utilidades,

localização das áreas de canteiro ou alojamento.

4. Atrasos e suspensões: Refere-se aos atrasos no fornecimento de informações, demora na aprovação de mudanças, suspensões aguardando definições ou liberação de áreas, exigências de autoridades.

5. Serviços Adicionais: Referem-se tanto a aumento de escopo quanto a serviços imprevistos.

6. Condições Climáticas: Refere-se a condições climáticas diferentes das médias históricas consideradas para composição dos preços e formulação da oferta.

7. Mudanças Na Legislação/Normas do Contratante: Refere-se a superveniência de novas leis ou alteração de leis existentes, tanto no aspecto ambiental, quanto fiscal e outros, além de novas normas do contratante ou alteração nas normas adotadas na época do orçamento.

Formando Direitos

Muitas vezes o contratante não sabe o real motivo de reclamação até que algum tempo se passe após os acontecimentos que deram origem à situação.

Um caso típico envolve o impacto acumulado de uma série de mudanças (projetos, interferências, atraso de frentes, etc), cada uma das quais isoladamente podem parecer insignificantes, mas em conjunto comprometem totalmente os preços contratuais ofertados.

Outras alterações podem dar origem a uma reprogramação de trabalho, com conseqüente perda de produtividade. Muitas vezes, estes impactos são paulatinos e incrementais e somente percebidos bastante tempo depois de sua origem.

Não obstante, o Empreiteiro prudente manterá atenção aos diversos tipos de situações anteriormente descritos, e avisará o mais rapidamente possível ao Contratante dos fatos em ocorrência e de sua intenção de apresentar um claim e dos motivos que o estão levando a fazer isso.

Desta forma, na maioria dos contratos, o Empreiteiro é capaz de preservar


os seus direitos a indenizações até o momento em que as informações necessárias podem ser coletadas e adequadamente feitas as análises, cálculos e a carta claim.

Registros

Obviamente, a extensão de registros necessária para um determinado contrato vai depender do tipo e dimensão do contrato. No entanto, alguns registros, serão necessários em qualquer caso. São eles:

1. Exigidos por lei;

2. Exigidas pelas condições do contrato;

3. Necessários para controlar o andamento dos serviços;

4. Necessários para calcular os serviços futuros, ou seja, tendências das obras;

5. Necessário para preservar os direitos do Empreiteiro no âmbito do contrato;

O primeiro item pode ser determinado tomando referência às autoridades com jurisdição sobre o local de trabalho. O segundo pode ser determinada por uma leitura minuciosa dos documentos do contrato, tanto em termos de requisitos administrativos contidos nas condições gerais e especiais, e os requisitos técnicos contidos no caderno de encargos/normas/memorial descritivo. O terceiro, quarto e quinto itens são para o Empreiteiro decidir quais se aplicam, e dependem, em grande parte, da sua disposição em registrar e de sua capacidade gerencial.

Talvez o melhor caso que pode ser feito é que, se o Empreiteiro quer continuar a ser rentável, deve manter o controle dos seus serviços e o controle destes serviços exige registro. Alguns registros necessitam ser mantidos diariamente (diário de obras), outros semanais (atas de reunião), mensais (relatório de progresso) e outros ainda em freqüências diferentes pois diferentes freqüências são apropriadas para os diferentes registros, mas a chave é que todos esses registros devem ser feitos no curso do contrato e de maneira rotineira.

Um Típico Conjunto de Registros

Um bom conjunto de registros que poderá ser mantido é demonstrado abaixo. Note-se que estes registros são montados em

categorias do mesmo tipo de assunto. Esta lista pode parecer um monte de arquivos e registros, mas a maioria deles são mantidos por um Empreiteiro medianamente organizado. Sempre que possível esses registros devem ser levados ao conhecimento do Contratante. São eles:

1. Minuta do Contrato original e documentos de proposta e licitação/concorrência;

2. Contrato final todos os seus aditivos;

3. Normas do Contratante;

4. Pedidos de mudança colocados pelo Contratante;

5. Cotações de SubEmpreiteiros, contratos de SubEmpreiteiros e outras correspondências;

6. Desenhos originais, revisões e mudanças de desenhos;

7. Guias de remessa de documentos e controle de recebimento de desenhos e documentos do Contratante;

8. Apropriações diárias de pessoal;

9. Apropriações diárias de equipamentos;

10. Produção diária (semanal ou mensal) de concreto, forma, aço, etc;

11. Medições, e faturas, nos termos do contrato;

12. Marcos Contratuais e Cronograma Contratado x Real;

13. Informações originais da licitação e do orçamento de preços;

14. Índices de Produtividade previsto x real;

15. Custo real Relatórios, semanais ou mensais;

16. Tendência de Produção, histogramas e cronogramas;


17. Análises de Produtividade;

18. Correspondências, memorandos, fax, etc (todas arquivadas por tópico/frente/tipo de problema);

19. Correspondências do contrato;

20. Atas das reuniões Contratuais;

21. Atas das reuniões de coordenação do Site com o pessoal do Contratante;

22. Pedidos de informação;

23. Aviso de reclamações por atrasos e / ou custos adicionais pelo Empreiteiro;

24. Relatórios de inspeções governamentais;

25. Relatórios de Consultores;

26. Relatórios de Acidentes;

27. Diários de Obras;

28. Notas de conversas telefônicas. Ao final de cada uma delas, se relevantes, enviar e-mail confirmando o que foi tratado;

29. Relatórios de progresso, semanal, mensal ou trimestral;

30. Fotografias do progresso da obra;

31. Quaisquer outros relatórios, como consultores especiais, etc;

32. Gravar um arquivo de registro de todos os arquivos que estão sendo mantidas (Pasta do claim ou pasta vermelha), onde se arquivam os documentos de reivindicação;

Registros no Momento do Fato

Conforme observado anteriormente, para o Empreiteiro prudente, os registros são necessários não apenas para planejamento (pois fornecem dados reais do passado e possibilitam estimativas do futuro) mas também para proteger seus direitos contratuais.

Mesmo a melhor das memórias é falível, e o registro escrito serve para fornecer sólidos lembretes. Os dados podem ser extraídos, analisados e apresentados em uma ótica diferente, mas não se pode perder o calor da situação para registrar.

E-mails instantâneos de Registro

Todas as orientações verbais relevantes deverão ser colocadas imediatamente por escrito para a outra parte. Isso serve para manter a outra parte devidamente informada, esclarecer as instruções que eventualmente não sejam claras e, naturalmente, para preservar os direitos contratuais. Um email do tipo “conforme entendimentos verbais de hoje....” deve ser sempre enviado.

Diário de Obras

Diários podem fornecer uma riqueza grande de informações. Infelizmente, eles tendem a ser negligenciados, porque o ritmo é tão agitado que não há tempo para manter um bom diário.

Em qualquer caso, o que deve ser registrados são fatos sólidos, e não opiniões. Registrar efetivos, SubEmpreiteiros, equipamentos no local, mudanças de qualquer tipo, condições climáticas, problemas do contratante, e comentários sobre os trabalhos realizados.

O registro dos serviços realizados deve ser feito por frente (Elemento de Controle, Pacote de Trabalho, Item de Planilha e outros termos idênticos), organizado conforme os itens do cronograma e planilha de preços.

Aquilo que deve ser evitado em registros de Diários de Obras, são opiniões pessoais e comentários depreciativos. O Empreiteiro deve tomar muito cuidado com isso porque esses comentários depreciativos ou opiniões pessoais podem, um dia, serem lidos em um tribunal.

Fotografias

Para fins registro, as fotografias devem mostrar o que está realmente acontecendo no momento com a localização e foco ou ponto de vista identificados, bem como a data e, se possível, o nome do fotógrafo. Uma câmera que registra a data na foto é um grande começo. Além disso, o


fotógrafo deve perceber que é o conteúdo, e não o efeito artístico o mais importante.

Reivindicação e Notificação

As mudanças no contrato não podem ser processadas sem acordo de preços. Documentação para as aprovações de aditivos têm um notório hábito de ficar engavetadas nas mesas de Contratantes, mesmo após várias reuniões em que todos acordam em fazer os aditivos da maneira correta.

Então, o que começa como uma questão menor, algo que poderia ser resolvido por um acordo prévio no momento do trabalho, cresce gradualmente e se torna a base para uma reclamação formal.

De qualquer forma, uma reivindicação deve ser feita somente após uma cuidadosa consideração, de uma maneira formal e objetiva, precisamente baseado em motivos contratuais, quanto dinheiro está sendo reivindicado e como é que se chegou aqueles valores. Um pedido adicional de prazo de obra também deve ser colocado, se aplicável, cobrando os custos adicionais

Conclusão

Reivindicações surgem de fato em um contrato de construção e é possível minimizá-las.

É necessário que o Empreiteiro, para a preservação dos seus direitos, além de um total conhecimento dos termos do contrato, siga estritamente estes termos.

Ele precisa também estar atento a ocorrência dos fatos de impacto negativo na obra, documentando estes fatos.

É importante que não se execute nenhum trabalho adicional ou alocação de recursos extraordinários, sem a devida documentação. Já disse um sábio que “quando ecoam os canhões, a primeira das vítimas é a verdade”.

Referências

R. Max Wideman, P.Eng., Construction Claims, Identification, Communication & Record Keeping. A paper presented to a TUNS/Revay seminar in 1990. MENDES, Murilo; Attuch, Leonardo. Quebra de Contrato – O Pesadelo dos Brasileiros. Editora Del Rey. Belo Horizonte – 2004. 368 p.

CHEN, Yanping. Principles of Contracting for Project Management. University of Management & Technology Press, 2003 ALMEIDA JUNIOR, João Antônio de. Engenharia de Administração de Contratos. Sinduscon-MG. Sindicato da Indústria da Construção Civil de Minas Gerais, 2009

Sobre o Autor: João Antônio de Almeida Júnior [email protected]

João Almeida é Engenheiro Civil, Administrador de Empresas e MBA em Gerenciamento de Projetos.

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