“Ética e Concorrência”

João E. Gata Economista-Chefe da AdC

Seminário Anual da Associação Portuguesa de Tintas 27 Março 2015, Grande Hotel do Luso

Plano da apresentação

I. Objetivos da Política de Concorrência;

II. Áreas de Atuação da Política de Concorrência;

III. Concorrência, Crescimento Económico e Bem-Estar Social;

IV. “Concorrência Desleal”;

V. Certificação e Controlo de Qualidade de Produtos: questões concorrenciais;

VI. Ética e Concorrência;

VII. Conclusões.

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I. Objetivos da Política de Concorrência

O que é Política de Concorrência?

Política de Concorrência pode ser definida como: “O conjunto de políticas e disposições legais que procuram assegurar que a concorrência no mercado não sofra restrições que sejam prejudiciais ao bem-estar social”. Três conceitos centrais: Concorrência; Mercado (relevante); Bem-estar social (….Bem-estar social vs. Bem-estar dos consumidores…) Política de Concorrência como um Bem Público. Abrange todos os

setores económicos bem como todas as entidades (privadas, públicas, ou de outra natureza jurídica) que exerçam atividade económica.

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Política de Concorrência Comunitária

Dois objetivos centrais da Política de Concorrência Comunitária e dos diversos Estados Membros:

Construção do Mercado Único Europeu – e política de concorrência como um instrumento fundamental para a integração dos diversos mercados a nível europeu;

Defesa e Promoção de Mercados Competitivos – política de concorrência como um instrumento fundamental para promover a criação e manutenção de mercados competitivos - defesa de uma economia aberta com mercados competitivos - de forma a promover a eficiência económica: (i) eficiência na afetação de recursos, (ii) eficiência na produção e (iii) eficiência dinâmica.

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Política de Concorrência Comunitária «Para alcançar os fins enunciados no artigo 3º do Tratado da União Europeia, a ação dos Estados-Membros e da União implica, nos termos do disposto nos Tratados, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-Membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência» - Artigo 119º TFUE, ex-artigo 4º TCE. «Os Estados-Membros conduzirão as suas políticas económicas no sentido de contribuir para a realização dos objetivos da União, (…). Os Estados-Membros e a União atuarão de acordo com o princípio de uma economia de mercado aberto e de livre concorrência, favorecendo uma repartição eficaz dos recursos (…)» - Artigo 120º TFUE, ex-artigo 98º TCE.

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Fundamentos da Concorrência

Herança Ordoliberal: Para os Ordoliberais, o objetivo (direto) da política de concorrência seria: (1) a proteção da liberdade económica e (2) a preservação de um concorrência “completa”;

Escola de Harvard: O berço da denominada Structural School – incorpora objetivos económicos, políticos e sociais. Relaciona-se com o “Paradigma Estrutura-Conduta-Desempenho” (Joe Bain, 1956);

Escola de Chicago: o objetivo (direto) da política de concorrência é simplesmente a defesa e a promoção do bem-estar social;

Escolas Pós-Chicago: associadas à Nova Economia Industrial (New Industrial Organization) e ao conceito de Concorrência Dinâmica (Dynamic Competition Approach). A teoria e o raciocínio económico ganham peso nas análises jus concorrenciais e na condução da política de concorrência.

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A Autoridade da Concorrência (AdC)

A AdC foi criada pelo Decreto-Lei n.º 10/2003, de 18 de Janeiro, que aprovou os seus Estatutos. De acordo com os seus (novos) Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei n.º 125/2014, de 18 de Agosto, «A AdC tem por missão assegurar a aplicação das regras de promoção e defesa da concorrência nos setores privado, público, cooperativo e social, no respeito pelo princípio da economia de mercado e de livre concorrência, tendo em vista o funcionamento eficiente dos mercados, a afetação ótima dos recursos e os interesses dos consumidores, nos termos previstos na lei e nos presentes estatutos (…)»; e «A AdC prossegue a sua missão em Portugal, sem prejuízo das competências que lhe estejam cometidas em virtude de obrigações decorrentes de direito internacional a que o Estado português se encontre vinculado, particularmente as resultantes do direito da União Europeia».

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II. Áreas de Atuação da Política de Concorrência

Áreas de Política de Concorrência Sancionamento de Práticas Restritivas tais como (i) certos acordos entre

empresas, decisões de associações de empresas, práticas concertadas, (ii) abuso de posição dominante e (iii) abuso de dependência económica.

Controlo de Operações de Concentração, isto é, controlo jus concorrencial de fusões, aquisições de controlo e criação de empresa comum que sejam notificáveis - concentrações podem ser de tipo horizontal, vertical, ou conglomeral.

Estudos, Inspeções e Auditorias: A AdC pode realizar estudos de mercado e inquéritos por setores económicos e por tipos de acordos que se revelem necessários para a supervisão e o acompanhamento de mercados e para a verificação de circunstâncias que indiciem distorções ou restrições de concorrência. Neste segundo caso a AdC pode realizar as inspeções e auditorias necessárias à identificação das suas causas.

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Poderes da Autoridade da Concorrência

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Poderes Estatutórios da AdC

Poderes Sancionatórios

Poderes de Supervisão

Poderes de Regulamentação

Legislação Nacional e Comunitária

Lei n.º 19/2012 da AR de 08 de Maio – aprovou o Novo Regime Jurídico da Concorrência em Portugal

+

Artigos 101º (acordos entre empresas, etc) e 102º (abuso de posição dominante) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)

+

Regulamento Comunitário n.º 139/2004, sobre operações de concentração de empresas (“EU Merger Regulation”)

+

Artigos 106.º (empresas públicas e SIEC) e 107.º a 109.º (Auxílios de Estado) do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE)

Para o desempenho das suas atribuições, a AdC dispõe de poderes sancionatórios, de supervisão e de regulamentação.

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Posição dominante e monopólio

Posição dominante per se não é problemática; problemático, sob o ponto de vista de defesa da concorrência, é o abuso de posição dominante; Assim, a existência de um monopólio (100% de quota de mercado) per se não é problemático, se esse monopólio for contestável; um monopólio será contestável se não existirem barreiras à entrada de novas de empresas; Se um monopólio contestável tentar praticar preços acima do nível concorrencial, provocará a entrada de novas empresas, que cobrarão preços mais baixos, e perderá assim a sua posição de monopólio.

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Regulação Económica versus Política de Concorrência

Poderá ser útil fazer a seguinte distinção: Regulação Económica : intervenção ex-ante Política de Concorrência: intervenção ex-post (mas nem sempre, o controlo de concentrações de empresas pode ser visto como uma intervenção ex-ante no mercado, bem como certas recomendações que poderão levar a modificações estruturais do mercado) São possíveis outras distinções, nomeadamente o carácter transversal da política de concorrência que pode atuar em todos os sectores de atividade económica.

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III. Concorrência, Crescimento Económico e Bem-Estar Social

Concorrência, Crescimento, Bem-Estar

«Competition policy is not about preventing the rise of vibrant and competitive European champions – far from it. On the contrary, enforcement of competition rules – including merger control – is a vital tool for public authorities to create the best possible conditions for firms to do business and to help the economy grow». (Discurso do ex-Comissário Europeu Joaquin Almunia, Fordham University, 8/Set/2011) Existe uma abundante evidência empírica de que a concorrência (“no mercado”, mas também “pelo mercado”) tem impacto positivo no crescimento económico – “relação causal” entre mais concorrência e preços mais baixos, maior diversidade de bens e serviços e mais inovação. Mas, quanto a inovação, o nível de concorrência pode ser “excessivo” – ver e.g., trabalho de Ph. Aghion et al.

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Concorrência, Crescimento, Bem-Estar

A atuação das ANC’s conjuntamente com outras entidades públicas tem procurado promover a liberalização dos mercados, a promoção do comércio livre, e o desenvolvimento de um nível e âmbito ótimos de regulação e regulamentação dos mercados e da atividade económica em geral. A nível europeu, a construção do Mercado Único é um objetivo central de várias políticas. As empresas operam num quadro definido por mercados livres mas sujeitos a regulações e regulamentações definidas pelos poderes públicos. Acrescentam-se os vários códigos de conduta e outras iniciativas de autorregulação.

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Agências de Concorrência Outras Entidades Públicas

Advocacia

Maior Concorrência nos Mercados

Maior Crescimento da Produtividade nas indústrias afetadas

Maior Crescimento Económico

Liberalização Regulação ótima Comércio livre

Entrada e saída Incentivos na gestão Inovação

Aplicação da lei da concorrência

Ver Relatório OCDE (2014).

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Mais concorrência

Mais inovação e crescimento económico

Maior Bem-Estar Social

IV. Concorrência Desleal

O que é “Concorrência Desleal”?

Não é objetivo da Politica de Concorrência prosseguir diretamente redistribuição de riqueza, rendimentos, mais-valias e rendas;

No entanto, da prossecução da política de concorrência poderão resultar redistribuições de riqueza e de rendimentos. Basta atendermos aos impactos de políticas sancionatórias de práticas anti concorrenciais e do controlo de operações de concentração de empresas;

Existe legislação própria sobre as denominadas “práticas comerciais restritivas” tais como: vendas com prejuízo; recusa de venda de bens ou de prestação de serviços; práticas negociais abusivas; etc – ver Decreto-Lei n.º 166/2013, de 27 de Dezembro sobre as denominadas PIRC’s;

Assimetrias nos poderes de negociação entre as partes contratantes poderão resultar em distribuições de mais valias e rendas que poderão ser consideradas “indesejáveis”, “desleais” ou “iníquas”.

O que se entende então por “concorrência desleal”?

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O que é “Concorrência Desleal”?

Mas muitas das situações referidas não são abrangidas nem pela legislação sobre concorrência nem sequer pela legislação sobre PIRC’s;

O âmbito de atuação das diferentes agências de concorrência (como a AdC ou a DG COMP) está bem delimitado na legislação, e assenta numa extensa jurisprudência;

De igual forma, o âmbito das denominadas PIRC’s está também bem definido na legislação correspondente – ver também as FAQ’s publicadas no site da ASAE;

Assim, a utilização do termo “concorrência desleal” poderá criar a expectativa de que se trata de uma ‘situação’ que pode ser mitigada ou resolvida pela atuação da Autoridade da Concorrência. Tal não é o caso em geral;

Este âmbito de atuação das agências de concorrência também não contempla a defesa de direitos de propriedade industrial.

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V. Certificação e Controlo de Qualidade de Produtos: questões concorrenciais

Certificação e Controlo de Qualidade

Uma definição de características (standards) de qualidade de bens e serviços e o associado processo de certificação poderá resultar em vários benefícios sociais através da/do: Proteção do meio ambiente, da segurança e bem-estar dos

consumidores e de outros operadores económicos; Melhor funcionamento dos mercados e mesmo á criação de

mercados, permitindo a produtores oferecerem bens e serviços em que os consumidores depositam confiança;

Redução de “custos de transação” na medida em que podem permitir a interoperabilidade de produtos complementares;

Maior incentivo á inovação caso produtos/processos patenteados sejam incluídos nos standards.

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Certificação e Controlo de Qualidade

O processo de definição de características (standards) de qualidade de bens e serviços, tipicamente necessário para um posterior processo de certificação, poderá envolver a cooperação entre diferentes empresas potencialmente rivais nos mercados. Neste caso o processo poderá levantar preocupações concorrenciais.

Por outro lado, não será desejável que a definição de características de

qualidade e o processo de certificação seja mais restrita do que o necessário, de forma a não restringir, sem razões bem fundamentadas no bem-estar social, o número de operadores nos mercados. Ou seja, é legítima uma preocupação com a não exclusão do mercado de concorrentes.

Recorde-se que os consumidores valorizam qualidade, mas também valorizam diversidade e preços em bens e serviços que adquirem.

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Certificação e Controlo de Qualidade

Assim sendo, a que avaliar os impactos da definição de standards e processo de certificação na qualidade, diversidade e preços dos bens e serviços relevantes e, em última análise, no bem-estar dos consumidores. Dado o âmbito de atuação da política de concorrência, acima descrito de forma breve, as autoridades da concorrência apenas poderão intervir se estiverem em causa ações unilaterais e/ou coordenadas que constituam uma prática restritiva da concorrência - certos acordos entre empresas, decisões de associações de empresas, práticas concertadas, abuso de posição dominante ou abuso de dependência económica. Muito dependerá antes de políticas de regulação económica.

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III. Ética e Concorrência

Ética e Concorrência Princípios orientadores da política de concorrência a nível

europeu: Defesa da rivalidade e do processo competitivo; Defesa da liberdade económica; Promoção da eficiência e do bem-estar social; Construção do mercado único europeu. Mas…. (1) Promoção da justiça/equidade económica e social? (2) Promoção de princípios éticos nas relações económicas em

mercado? (3) A promoção do bem-estar social não implica a promoção da

justiça/equidade económica e social? O Princípio da Especialização na atuação de entidades públicas.

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