Apelao Cvel n. 2014.078524-2, de LagunaRelatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta

AO ORDINRIA DE FISCALIZAO DA APLICAO DEPENSO ALIMENTCIA C/C PEDIDO DE PRECEITOCOMINATRIO. EXTINO DO PROCESSO, EM PRIMEIROGRAU, POR AUSNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.INSURGNCIA. DEMANDA AJUIZADA PELO ALIMENTANTECONTRA O ADMINISTRADOR DA VERBA ALIMENTAR.INTERESSE DE AGIR EVIDENCIADO. INTELIGNCIA DO ART.1.589 DO CC E ART. 5, XXXV, DA CF/88. RECURSOPROVIDO. SENTENA ANULADA. PROSSEGUIMENTO DOFEITO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.2014.078524-2, da comarca de Laguna (1 Vara Cvel), em que apelante M. T. F., eapelada D. S. M. de O.:

A Terceira Cmara de Direito Civil decidiu, por unanimidade, darprovimento ao recurso, anulando-se a sentena, com retorno dos autos origem paraprosseguimento do feito. Custas legais.

O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.Fernando Carioni, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Marcus TulioSartorato.

Florianpolis, 3 de fevereiro de 2015.

Maria do Rocio Luz Santa RittaRELATORA

RELATRIO

Trata-se de apelao interposta por M. T. F. em face da sentenaproferida pela MMa. Juza Substituta da 1 Vara Cvel da comarca de Laguna que, naao ordinria de fiscalizao da aplicao da penso alimentcia com pedido detutela antecipada n 0501794-79.2013.8.24.0040, que moveu contra D. S. M. de O.,extinguiu o processo sem resoluo do mrito, com base no art. 267, VI, do Cdigode Processo Civil, uma vez que, recebendo a inicial como se ao de prestao decontas fosse, entendeu pela ausncia de interesse processual (fls. 46-48).

O apelante busca a reforma da sentena, em suma, sob o argumento deque a ao proposta se trata de ao ordinria, em conformidade com o art. 282 eseguintes do CPC, e no ao de prestao de contas, como fez fundamentar asentena. Subsidiariamente, sustenta que, mesmo na hiptese de interpretao dainicial como ao de prestao de contas, esta deveria ser recebida com as cautelasde estilo e ter o seu mrito julgado, vez que o interesse processual do autor estariademonstrado em ambas as hipteses (fls. 51-61).

Devidamente intimada, a apelada no ofereceu contrarrazes (fl. 66).Houve manifestao do Ministrio Pblico, cujo parecer, da lavra do Dr.

Mrio Luiz de Melo, foi no sentido do conhecimento e provimento do recurso (fls.72-80).

Conclusos, ascenderam os autos.

VOTO

Trata-se, na origem, de ao de fiscalizao da aplicao de pensoalimentcia c/c pedido de tutela antecipada e multa cominatria, movida por M. T. F.contra S. M. de O., ambos genitores da menor M. E. O. T., cuja destinao dosalimentos que percebe configura o objeto da fiscalizao almejada.

A sentena extinguiu o processo sem julgamento do mrito, com baseno art. 267, VI, do CPC, sob afirmativa de falta de interesse processual. A ausnciade uma das condies da ao veio amparada no argumento de que a fiscalizao dodestino da verba alimentar que o apelante paga criana, filha deste e da apelada,no se coaduna com a ao de prestao de contas - vez que esta objetiva adeclarao de existncia de um dbito ou crdito para posterior execuo o queno se permite aos alimentos, dada a sua irrepetibilidade.

O apelante sustenta que a ao proposta no foi a do procedimentoespecial; mas, sim, ao ordinria, cujo objeto se trata da obrigao de fazer daapelada, da qual se demandava a apresentao mensal do destino da verbaalimentar destinada infante, filha do ex-casal. Desse modo, alegando presentes ospressupostos e condies da ao, pugnou pelo provimento do recurso, a fim de queseja recebida a incial nos moldes como proposta ou, subsidiariamente, como ao deprestao de contas, em consonncia com decises do Tribunal de Justia de SantaCatarina.

O art. 227 da Constituio Federal resguarda, em sentido amplo, aproteo e amparo s crianas, adolescentes e jovens, estabelecendo, o Cdigo Civil,

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regras para assegurar a efetividade da norma constitucional.Precipuamente, a educao, sustento, entre outros cuidados com a

criao dos filhos menores esto garantidos por meio do poder familiar. Este nadamais do que um munus pblico, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelempelo futuro de seus filhos (art. 1630, CC).

Independentemente do vnculo entre os pais, via de regra, o poderfamiliar exercido por ambos. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unioestvel no alteram o poder familiar, com exceo da guarda, que representa umapequena parcela desse poder, e que fica com um deles. Nesse caso, h uma espciede repartio entre os pais, havendo um enfraquecimento dos poderes por parte dogenitor privado da guarda, j que o outro os exercer em geral individualmente. Cabeao que no detm a guarda, portanto, alm do direito de visita, deveres defiscalizao da manuteno e educao (GONALVES, Carlos Roberto. Direito civilbrasileiro, v. 6. So Paulo, Saraiva, 2012, p. 416).

Na hiptese de guarda unilateral, assim dispe o Cdigo Civil:Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada.[...] 3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a

supervisionar os interesses dos filhos.E ainda:Art. 1.589. O pai ou a me, em cuja guarda no estejam os filhos, poder

visit-los e t-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cnjuge,ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e educao.

Logo, destitudo da guarda do menor, ao genitor "ausente" outorgado odireito-dever de zelar pela correta manuteno do infante, com a prerrogativa defiscalizao do direcionamento da sua educao e subsistncia.

No outra a leitura quando se v a figura expressa do art. 15 da Lei6.515/77, a qual dispe que "os pais, em cuja guarda no estejam os filhos, poderovisit-los e t-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar suamanuteno e educao".

Destarte, no direito de fiscalizao da guarda, criao, sustento eeducao atribuda ao outro cnjuge, ou a terceiro, que se estabelece a faculdade dereclamar em juzo a prestao de contas daquele que exerce a guarda dos filhos, notocante ao numerrio despendido pelo alimentante (CAHALI, Yussef Said. Dosalimentos. So Paulo: RT, 2002. p. 572).

Alm disso, firma o conceituado doutrinador que, ao passo que induvidoso o direito do filho reclamar as contas de quem as administra, tambmpossui legitimidade e interesse o alimentante-genitor. Basta, para isso, que obeneficirio dos alimentos seja exclusivamente o filho posto sob guarda e que aprestao de contas no tenha por finalidade a apurao de crdito ou dbito, comvistas a eventual restituio ou execuo forada (CAHALI, 2002, p. 573).

Tal entendimento que permite ao alimentante ver prestadas ascontas dos alimentos que paga ao filho menor vem fundado na co-titularidade dopoder familiar, uma vez que este no se extingue na dissoluo da sociedadeconjugal, tampouco inexiste no caso de convivncia distante dos genitores. A

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deteno da verba alimentar por parte daquele que individualmente exerce a guarda(a quem incumbe a responsabilidade direta de criao do filho e gerncia donumerrio a este destinado) ampara, por sua vez, a fiscalizao por parte doalimentante, o qual presta alimentos mas no tem a possibilidade de convivnciadiria com o beneficirio da verba.

Atualmente, pela via procedimental especial da ao de prestao decontas que uma srie de alimentantes vem perfectibilizando tal pretenso, na qualestes exigem que o detentor da guarda e administrador da penso alimentciademonstre se esta vem sendo bem empregada e destinada ao benefcio exclusivo doalimentando.

O manejo desse tipo de ao, para o fim que no caso concreto sepretende, vem sofrendo forte resistncia por parte da jurisprudncia ptria, haja vistaos argumentos de que, primeiro, a legitimidade para questionar o destino da verbaalimentar seria somente do alimentando; e, segundo, que a ao de prestao decontas objetiva a apurao de crdito ou dbito entre os litigantes e,consequentemente, o resgate ou execuo destes valores posteriormente o queno se compatibiliza com os alimentos, que so, por sua natureza, irrepetveis.

A sentena hostilizada, como visto anteriormente, extinguiu o processona origem sob este fundamento, o da ausncia de interesse processual dodemandante, enunciando que o almejado controle dos alimentos no se adequa aoprocedimento especial da ao de prestao de contas.

Em que pese tal entendimento, o Tribunal de Justia de Santa Catarina,em vrios julgados, vem legitimando o uso da ao de prestao de contas para afiscalizao do destino da verba alimentar, conforme se v da ementa transcrita:

DIREITO CIVIL - FAMLIA - ALIMENTOS DESTINADOS FILHA -PRESTAO DE CONTAS - ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM E INTERESSEDE AGIR - INDEFERIMENTO DA INICIAL - INSURGNCIA - FISCALIZAO -DIREITO PROTETIVO DA MENOR - LEGITIMIDADE ATIVA E INTERESSEPROCESSUAL DO PAI ALIMENTANTE - RECURSO PROVIDO - SENTENAREFORMADA. Porque a m administrao de numerrio destinado manuteno eeducao de filho alimentando pode acarretar severas sanes legais ao mauadministrador (arts. 1637 e 1638, IV, do CC), a lei assegura ao alimentante afiscalizao da respectiva verba alimentar. (TJSC, AC n. 2010.057483-6, da Capital -Continente, Rel. Des. Monteiro Rocha, j. 1.3.2012).

E, do corpo do acrdo, colhe-se importante trecho:Entendo que se deve permitir o prosseguimento do feito, no tocante verba

alimentar da filha M. C. S., por duas razes distintas: a primeira delas, jmencionada, porque a todo direito (e o direito fiscalizao existe) corresponde umaao que o assegure, pois nem mesmo a lei afastar do Poder Judicirio leso ouameaa a direito; a segunda, porque a boa administrao da verba alimentardestinada ao filho, pelo administrador da penso, deve ser rigorosa, pois a madministrao dos bens de filhos menores algo gravssimo na relao entre pais efilhos, tanto que o legislador permite a suspenso e at mesmo a destituio dopoder familiar em caso de seu desrespeito.

Como se nota, os motivos autorizadores da demanda, em suma, noso outros seno a legitimidade e interesse do alimentante, sob o prisma do art. 1.589

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do CC, do princpio fundamental de inafastabilidade do judicirio e da condio deco-titular do poder familiar (art. 1632, CC); bem como, tambm, a manifesta anecessidade de fiscalizao rigorosa do destino dos alimentos, a fim de se evitar suam administrao, cujas consequncias, entre outras, em casos mais severos, podemculminar na mudana da guarda e suspenso ou perda do poder familiar.

A reforar o interesse processual e o cabimento da ao fiscalizatria, o seguinte julgado deste Tribunal:

APELAO CVEL. AO DE FISCALIZAO DE DESPESASALIMENTCIAS. DIREITO DE O ALIMENTANTE VERIFICAR O CORRETOEMPREGO DA VERBA ALIMENTAR. EXEGESE DO ART. 1.589 DO CDIGOCIVIL. IRREPETIBILIDADE DOS ALIMENTOS. PEDIDO RESTRITO DEMONSTRAO DAS DESPESAS. PROCEDIMENTO DE PRESTAO DECONTAS QUE SE ESGOTA NA PRIMEIRA FASE. LEGITIMIDADE E INTERESSEPROCESSUAL RECONHECIDOS. SENTENA TERMINATIVA CASSADA.RECURSO PROVIDO. "O genitor obrigado ao pagamento de alimentos possuilegitimidade para o ajuizamento de 'ao de prestao de contas" (fiscalizao)contra a pessoa que detm a guarda de seus filhos - e que, por conseguinte,administra a destinao da verba alimentar recebida pela prole. No se pode olvidarque o alimentante encontra-se investido no direito de fiscalizar a manuteno eeducao dos filhos em decorrncia do poder familiar. Entendimento diverso manifestamente inconstitucional por violar o direito de acesso jurisdio, na exatamedida em que o alimentante haveria de ficar impossibilitado de fiscalizar a pessoaresponsvel pela administrao da verba alimentar no que concerne ao seuadequado destino. Nessa linha, afigura-se inconteste o direito do pai que prestaalimentos aos filhos de acompanhar e fiscalizar a correta utilizao dos alimentosprestados, donde exsurge o seu direito de pedir prestao de contas daquele queadministra os alimentos da prole'" (TJSC, Ap. Civ. n. 2007.010023-9, da Capital, rel.Des. Joel Dias Figueira Junior, j. em 13-11-2007). (TJSC, Apelao Cvel n.2010.014907-3, de Balnerio Cambori, rel. Des. Fernando Carioni, j. 18-05-2010).

Diante disso, como co-titular do poder familiar, no se v razo queimpea o apelante de buscar a fiscalizao dos alimentos que presta, visto ointeresse precpuo de proteo ao menor, o qual depende do bom emprego da verbaalimentar administrada pela apelada.

Nesse sentido, a ao ordinria intentada na origem merece serrecebida pelo juzo a quo. E ainda que se cogitasse sua interpretao como se aode prestao de contas fosse, por certo assim deveria ser recebida e julgada nomrito. Explica-se: o procedimento especial, para o fim fiscalizatrio da penso,extingue-se em sua primeira fase (art. 915, CPC), isto , at a efetiva demonstraodas contas, no seguindo adiante at a apurao de eventual valor a ser restitudo,visto a irrepetibilidade dos alimentos. O que se busca, pois, dar real efetividade aodireito material.

A cooperar com o expendido o que se extrai de relevante trecho deacrdo de relatoria do Desembargador Joel Figueira Jnior, julgado em 2011, queversa:

Impende considerar que o direito de exigir contas decorre, no caso, dochamado poder familiar, sendo certo que a separao judicial ou divrcio em nada

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modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos (art. 1.589 Cdigo Civilde 2002), continuando ambos a exerc-los em co-titularidade.

Na verdade, a prevalncia do interesse dos filhos menores, em qualquersituao, autoriza a iniciativa do alimentante de exigir a verificao judicial da corretaaplicao dos valores que lhes so prestados, pouco importando o nomem iuris dado ao voltada ao exerccio do direito de fiscalizar a manuteno e educao daprole.

Assim, afigura-se-nos, pois, razovel e em sintonia com a legislao civilvigente que o genitor, encarregado da obrigao alimentar, possa exigir daquele queadministra a penso dos filhos a fiscalizao da destinao da verba alimentardirigida ao menor (erroneamente denominada de "ao de prestao de contas"), porse tratar de forma plausvel e juridicamente possvel de verificao de eventualdesvio de finalidade (total ou parcial) dos alimentos.

[...] Equivocado o entendimento no sentido de que ao filho menor caberia,exclusivamente, a legitimidade ativa da demanda, sob o fundamento de que somenteele, na qualidade de titular do direito percepo dos alimentos, que poderiademandar a fiscalizao em questo. Ocorre que o genitor, tambm detentor dopoder familiar e na qualidade de prestador de alimentos ao filho menor, tem mais doque o direito, mas o dever legal de zelar pela proteo da prole, onde se inclui odever de fiscalizar o uso da verba alimentar destinado ao seu sustento.

Dessa forma, dada a relevncia dos interesses em questo, entende-se que oalimentante (por si s, representando ou assistindo o alimentando) no pode serprivado da utilizao de via instrumental para fiscalizar a manuteno e educaodos filhos que se encontram sob a guarda (unilateral ou compartilhada) do outrogenitor, cuja pretenso (de direito material) se funda em norma expressa insculpidano artigo 1.589 do novo Cdigo Civil (que repisa o art. 15 da Lei do Divrcio), emsintonia com o dever de proteo dos interesses dos filhos, chancelado no art. 1.583, 3 do citado Diploma.

[...] Por derradeiro, registra-se que a Academia Brasileira de Direito Civil, emencontro realizado em novembro de 2008, em Belo Horizonte, aprovou a "declaraode interpretao" n. 07, de minha autoria (apenas com um voto em sentido contrrio)acerca do art. 1.589 do Cdigo Civil, nos seguintes termos: "O alimentante dispe de'ao de fiscalizao de penso alimentcia' em face daquele que administra arespectiva verba, com base no art. 1.589 do Cdigo Civil. Diante da naturezapersonalssima da relao de direito material, a comprovao das despesas demanuteno do alimentando no ser realizada nos moldes do art. 914 e seguintesdo CPC, fazendo-se mister transcender os estritos limites do procedimento especial.(Grandes temas de direito de famlia e das sucesses/coordenadores Regina BeatrizTavares da Silva, Theodureto de Almeida Camargo Neto. So Paulo: Saraiva, 2011,p.171-181) (TJSC, AC n 2010.035376-8, de So Jos, Rel. Des. Joel FigueiraJnior, j. 31.5.2011).

Como se verifica, incontestvel a possibilidade de controle e afiscalizao dos alimentos prestados, bem como que a legitimidade e interesseatribudos ao alimentando, por certo, so estendidos ao alimentante.

At mesmo porque no se olvida que a importncia da demanda remetea todos os envolvidos: ao filho, a quem importa saber se os alimentos que percebeesto sendo corretamente destinados; ao alimentante, cuja ausncia na criao eeducao direta se substituem no manejo fiscalizatrio; bem como ao detentor da

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guarda, visto que a este importa demonstrar que emprega os valores de forma corretae em benefcio do menor, a fim de afastar quaisquer ameaas guarda que titularizaou ao prprio poder familiar.

A ttulo de ressalva, inclusive, nada impede que, em funo do queexsurgir das contas apresentadas futuramente, busque-se, em ao autnoma, osdireitos relativos sua m administrao, especialmente no que toca aos institutos daguarda e do poder familar em seu sentido amplo, a fim de acautelar o menor.

Por fim, vale dizer, na concepo que hoje domina a doutrinaespecializada e a melhor jurisprudncia, o aplicador do direito, de maneira geral, deveprivilegiar o papel da jurisdio na busca pela concretizao do direito material, emdetrimento do tecnicismo e do formalismo exacerbado, vez que por meio daqueleque se efetiva a paz social e a resoluo dos litgios. Isto , no se deve, na maiordas vezes, fazer prevalecer o rito (que instrumento para atingir a pretenso doautor) em desfavor da substncia do objeto da demanda, mormente quando ocontraditrio e a ampla defesa no tenham sido sacrificados (REsp 975.807/RJ, Rel.Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ Acrdo Min. Nancy Andrighi, j. 2.9.2008).

Desse modo, amparado em doutrina consagrada, bem como emjurisprudncia precisa deste Tribunal de Justia de Santa Catarina, em respeito aoprincpio do acesso justia (art. 5, XXXV, da CF), a ao fiscalizatria de pensoalimentcia, independentemente do rito, deve ser recebida e julgada pelo juzo a quo,a fim de se dar resposta ao direito material invocado.

Por todo exposto, d-se provimento ao recurso, a fim de se anular asentena e dar prosseguimento ao feito, com retorno dos autos origem.

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