A C Ó R D Ã O

7ª Turma

PPM/rl

RECURSO DE REVISTA. NÃO SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. Este Tribunal Superior, diante do posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido analisadas por uma comissão de conciliação prévia (ADIs 2139 e 2160), por não se tratar de condição da ação, tem pacificado entendimento no sentido de que não subsiste mais impedimento processual ao exame do presente feito. Assim, correto o posicionamento adotado pelo Tribunal Regional, vez que a prévia submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não configura pressuposto processual ou condição de ação. Precedentes da SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

CONTRADITA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHAS. AJUIZAMENTO DE AÇÃO COM O MESMO OBJETO, EM FACE DO RECLAMADO. O acórdão recorrido está em consonância com a Súmula nº 357 do TST. Vale notar que esta Corte tem reiteradamente decidido pela aplicação do aludido verbete também nos casos em que a ação ajuizada pela testemunha tenha objeto idêntico ao do feito em que esta presta depoimento. Precedentes.

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. A regra de distribuição do ônus da prova, a que se referem os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, somente tem aplicação quando não comprovados os fatos. No caso, o Tribunal Regional, instância soberana na análise da prova constante dos autos, concluiu que "a reclamante trabalhava em horas extras conforme registrado nos controles de frequência". Assim, provado o fato constitutivo do direito da autora, impossível reconhecer violação literal desses dispositivos de leis. Conclusão em sentido contrário, como pretende a recorrente, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância extraordinária, à luz da Súmula nº 126 do TST.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. HORAS EXTRAS. REPERCURSSÃO NAS DEMAIS VERBAS. Esta Corte Superior editou a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, que veio a pacificar a jurisprudência no sentido de que, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de "bis in idem". Decisão regional que se reforma, no particular.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Diante do que restou consignado pelo Tribunal Regional, aferir a alegação recursal ou a veracidade da assertiva do acórdão recorrido, no sentido da ausência de preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT, depende de nova análise do conjunto fático-probatório dos autos,

procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte à liquidação da sentença. Assim, somente após tal marco poder-se-á falar em juros de mora e multa. Esta é a leitura que se deve fazer do artigo 195, I, "a", da Constituição Federal, que prevê o pagamento do crédito de parcelas deferidas judicialmente apenas depois da liquidação de sentença, razão pela qual não se pode considerar como fato gerador data diferente. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-139900-53.2005.5.05.0003, em que é Recorrente LIBERTY PAULISTA SEGUROS S.A. e são Recorridas DÉBORA DELFINA MACHADO DE MOURA e GENNARI E PEARTREE PROJETOS DE SISTEMAS.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante a decisão às fls. 199/204, complementada às fls. 213/215, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada.

A reclamada interpôs recurso de revista (fls. 217/230), pretendendo a reforma dessa decisão. Indicou violação de dispositivos legais e transcreveu arestos.

Despacho de admissibilidade à fl. 233, pelo qual foi dado seguimento ao recurso.

O reclamante não apresentou contrarrazões (fl. 235).

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

O acórdão regional, referente ao julgamento dos embargos de declaração, foi publicado no DEJT de 30/04/2009 (fl. 755) e o recurso de revista foi interposto em 08/05/2009 (fl. 763). Logo, tempestivo o apelo.

Regular a representação, conforme ata de audiência (fl. 574) em que consta, como advogada da reclamada, o nome da subscritora do recurso de revista.

Satisfeito o preparo, consoante comprovantes de pagamento

das custas processuais (fls. 689 e 792) e dos depósitos recursais (fls. 688 e 791).

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade,

passo à análise dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

NÃO SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE

CONCILIAÇÃO PRÉVIA

CONHECIMENTO

A reclamada alega que a presente demanda não foi submetida à comissão e conciliação prévia, motivo pelo qual a decisão proferida pela Corte Regional violou os artigos 625-D, § 3º, da CLT e 267, VI, do CPC. Colaciona divergência jurisprudencial.

A Corte Regional analisou a matéria da seguinte maneira (fl. 725):

"Alega a reclamada que falta à reclamante interesse de agir, posto que não se socorreu da Comissão de Conciliação Prévia antes de ingressar com a presente ação.

Falta-lhe razão. Primeiro porque a reclamada apesar de afirmar que a reclamante não provou ter procurado a Comissão de Conciliação Prévia, em nenhum momento se referiu à sua existência e não caberia à reclamante o ônus de provar ou não a existência da Comissão; segundo, porque cabe à empresa, a um grupo de empresas ou a sindicatos a criação de tais comissões e a reclamada não se desvencilhou do ônus de provar a existência da citada comissão. Impende ressaltar que o artigo 625-D, caput, da CLT, tem a seguinte redação: 'Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.'

Rejeito."

Este Tribunal Superior, diante do posicionamento adotado pelo

Supremo Tribunal Federal, no sentido de que demandas trabalhistas podem ser submetidas ao Poder Judiciário antes que tenham sido analisadas por uma comissão de conciliação prévia (ADIs 2139 e 2160), por não se tratar de condição da ação, tem pacificado entendimento no sentido de que não subsiste mais impedimento processual ao exame do presente feito.

Assim, correto o posicionamento adotado pelo Tribunal

Regional, vez que a prévia submissão da demanda à Comissão de Conciliação Prévia não configura pressuposto processual ou condição de ação. Motivo pelo qual, não se observam as violações dos dispositivos legais apontados.

Neste sentido destaco os seguintes precedentes da SBDI-1 do

Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE EMBARGOS. SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO

DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - NÃO OBRIGATORIEDADE. A exigência de submissão à comissão de conciliação prévia não se constitui em pressuposto processual para aforamento de demanda laboral ou mesmo de condição da ação, a teor do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, mas sim mecanismo extrajudicial de solução de conflitos. Precedentes desta SBDI1. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 19500-71.2004.5.04.0003, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 17/05/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 25/05/2012)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI

11.496/2007. SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. NÃO OBRIGATORIEDADE. A exigência de submissão à comissão de conciliação prévia não se constitui em pressuposto processual para aforamento de demanda laboral ou mesmo de condição da ação, a teor do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, mas sim mecanismo extrajudicial de solução de conflitos. Precedentes desta SBDI1. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-ED-RR - 257100-18.2000.5.02.0431, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 29/09/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 07/10/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007.

SUBMISSÃO DA DEMANDA À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. FACULDADE. A regra inserta no art. 625-D da CLT, que prevê a submissão de qualquer demanda trabalhista às comissões de conciliação prévia, não encerra condição de procedibilidade insuperável à apresentação da ação na Justiça do Trabalho, pois mais eloquente é o princípio da inafastabilidade do controle judicial, presente no inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal. Ademais, a extinção do processo sem resolução de mérito, em instância extraordinária, a fim de que os litigantes retornem à comissão de conciliação prévia com o propósito de tentar um provável acordo, acarretaria o desvirtuamento dos princípios da razoabilidade, da utilidade do processo, da economia processual e do aproveitamento da parte válida dos atos. Tem-se, finalmente, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as medidas cautelares nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2.139-DF e 2.160-DF, entendeu ser facultativa a submissão da demanda à comissão de conciliação prévia para efeito de ajuizamento de reclamação trabalhista. Precedentes da SBDI-1. Recurso de embargos conhecido e não provido." (E-RR - 1518500-35.2006.5.09.0008, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/06/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 24/06/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS. AUSÊNCIA DE SUBMISSÃO DA DEMANDA

À COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. PRESSUPOSTO PROCESSUAL E NÃO CONDIÇÃO DA AÇÃO. FINALIDADE E UTILIDADE DO PROCESSO. PRINCÍPIOS FORMADORES DO PROCESSO DO TRABALHO. DECISÃO DO

STF. A matéria já se encontra superada em face da decisão do E. STF no sentido de que a submissão de demanda à comissão de conciliação prévia não é condição da ação, sob pena de ferir o princípio constitucional do acesso à Justiça. Precedentes da SBDI-1. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR - 48900-66.2006.5.17.0014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 14/04/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 19/04/2011)

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. OBRIGATORIEDADE. ART. 625-D DA CLT. ADINS 2139 E 2160. PEDIDO CALCADO TAMBÉM NA LEI N.º 8.630/93. Esta Subseção, durante muito tempo, analisando a questão da obrigatoriedade de submissão do litígio à comissão de conciliação prévia, concluiu que a inobservância da regra insculpida no art. 625-D da CLT acarretaria a extinção do processo sem julgamento do mérito, por ausência de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo. Entendia-se que a limitação imposta pelo art. 625-D da CLT poderia resultar em possíveis benefícios ao empregado e ao empregador, na medida em que assegurada a possibilidade de solução de suas divergências, sem a intervenção do Estado, atendendo, assim, a desejável autocomposição do conflito. Todavia, esse entendimento foi superado pelo Supremo Tribunal Federal, quando da concessão parcial da liminar nas ADINs 2139 e 2160, no qual foi conferida interpretação conforme a Constituição Federal relativamente ao art. 625-D, introduzido pelo art. 1.º da Lei n.º 9.958, de 12 de janeiro de 2000, para se concluir que o empregado poderia livremente optar entre a conciliação perante a Comissão de Conciliação Prévia ou ingressar diretamente com a Reclamação Trabalhista. Nem se cogite que, sendo os portuários regidos por norma especial, a pretensão recursal estaria assegurada, também, pelo art. 23 da Lei n.º 8.630/93. Tal linha de defesa não encontra sustentação na jurisprudência desta Corte, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial n.º 391 desta SBDI-1, corretamente aplicada pela Turma. Embargos conhecidos e desprovidos." (E-RR - 157400-03.2006.5.09.0322, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, SBDI-1, publicação 18/02/2011)

Diante do exposto, não se observam as apontadas violações de dispositivos legais e tampouco ofensas constitucionais.

Por fim, o recurso não alcança conhecimento com base na divergência jurisprudencial colacionada, tendo em vista que a decisão recorrida encontra-se em perfeita consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Incidência da Súmula nº 333 desta Corte Superior e do § 4º do art. 896 da CLT.

Não conheço.

CONTRADITA - SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHAS - AJUIZAMENTO DE AÇÃO COM O MESMO OBJETO, EM FACE DA RECLAMADA

CONHECIMENTO

O TRT de origem rejeitou a arguição de nulidade processual,

pelas seguintes razões de decidir (fls. 725/726):

"A reclamada suscita a preliminar de nulidade da sentença, ante a rejeição

da contradita oposta relativamente à testemunha apresentada pela reclamante.

Não tem razão. O fato de a testemunha possuir reclamação idêntica contra a

empresa, com os mesmos fatos e pedidos, não a torna suspeita. Não há como vislumbrar, no caso dos autos, a alegada ausência de isenção da testemunha e nem o seu interesse no litígio. Impende ressaltar que a legislação pertinente à matéria - artigo 829 da CLT e o parágrafo 4o do artigo 405 do CPC, este de aplicação subsidiária - contempla as hipóteses em que as testemunhas são consideradas suspeitas e nenhuma delas se amolda à situação destes autos. Neste sentido, a jurisprudência pacificada na Súmula 357 do Colendo TST: 'Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.'

Rejeito."

A reclamada sustenta que a testemunha que litiga contra o

mesmo empregador, com idênticos pedidos, carece da necessária isenção, vez que prestará depoimento tendencioso. Fundamenta seu apelo em violação dos artigos 5º, LIV e LV, da Constituição Federal; 818 da CLT; 333, I e 405, IV, § 3º, do CPC. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão a recorrente.

A decisão regional foi proferida em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 357 desta Corte,in verbis:

"TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA. SUSPEIÇÃO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador."

Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT,

que obsta o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência desta Corte. Assim, tanto a discussão acerca das alegadas violações de dispositivos de lei e da Constituição Federal quanto o apontado dissenso pretoriano ficam superados.

Vale notar que o Tribunal Superior do Trabalho tem reiteradamente decidido pela aplicação do aludido verbete também nos casos em que a ação ajuizada pela testemunha tenha objeto idêntico ao do feito em que esta presta depoimento. Nesse sentido são os seguintes precedentes:

"RECURSO DE REVISTA (...) PRELIMINAR DE NULIDADE.

INDEFERIMENTO DE CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AÇÃO AJUIZADA CONTRA O MESMO EMPREGADOR E COM IDÊNTICO OBJETO. A circunstância de a testemunha litigar contra o reclamado em processo com idêntico objeto não a torna suspeita. A suspeição deve se reportar, assim, a fatos concretos e objetivos que indiquem amizade íntima com o demandante, inimizade capital com a reclamada e real interesse no litígio. Ocorre que o fato de a testemunha ter uma ação com idêntico objeto decorre meramente das circunstâncias laborativas comuns, circunstância objetiva que não denota, de per se, qualquer tipo de vício subjetivo a ensejar a imprestabilidade da prova, notadamente porque a instrução no processo do trabalho é altamente dependente, em regra, da prova oral, uma vez que esse é um contrato realidade. Assim, deixar de ouvir as testemunhas, pelo mero fato de terem ação contra o mesmo empregador e com idênticos pedidos importaria em esvaziar a possibilidade de produção probatória pelo hipossuficiente da relação de direito material. Esta Corte, nos termos da Súmula nº 357, já pacificou esse entendimento: -Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador.- Recurso não conhecido, no particular." (...) (Processo RR-111100-79.2009.5.04.0010, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT 11/05/2012)

"RECURSO DE REVISTA. (...) 2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE

DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA DO RECLAMANTE. Pacificado o entendimento desta Corte no sentido de que a propositura de demanda contra o mesmo empregador, ainda que abarcando o mesmo objeto, não torna a testemunha suspeita, tampouco afasta a aplicação da Súmula 357/TST. Precedentes da SBDI-I. Recurso de revista não conhecido, no tema." (...) (Processo RR-17600-41.2009.5.04.0403, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 11/05/2012)

"CERCEAMENTO DE DEFESA. SUSPEIÇÃO DE TESTEMUNHA QUE

LITIGA CONTRA O MESMO DEMANDADO EM JUÍZO. SÚMULA Nº 357 DO TST. A tese recursal levantada pela reclamada há muito foi superada no âmbito desta Corte, por meio da Súmula nº 357, que passou a entender que o simples fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não implica, por si só, sua suspeição, tampouco torna seus depoimentos, a priori, carentes de valor probante. Trata-se essa situação, ao contrário, de caso de exercício regular de direito constitucionalmente assegurado, no interesse da Justiça. Recurso de revista não conhecido neste tema." (...) (Processo RR- 28300-19.2006.5.09.0411, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 04/05/2012)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SUSPEIÇÃO DE

TESTEMUNHA. SÚMULA Nº 357 DO TST. Não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador, mesmo que a ação proposta tenha idêntico objeto. Inteligência da Súmula nº 357 do TST. Esta Corte Superior tem reconhecido a suspeição da testemunha que litiga contra o mesmo empregador somente quando constatada a efetiva troca de favores, o que não ocorre na espécie. Precedentes da SBDI-1. Decisão agravada que se mantém. Agravo de instrumento a que se nega

provimento." (Processo AIRR- 28641-38.2009.5.03.0013, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 04/05/2012)

(...) "II - RECURSO DE REVISTA - CONTRADITA DE TESTEMUNHA QUE LITIGA CONTRA O MESMO EMPREGADOR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE SUSPEIÇÃO. ALCANCE DA SÚMULA 357 DO TST - Esta Corte já pacificou entendimento, por meio da Súmula 357 do TST, no sentido de que o fato de a testemunha litigar ou ter litigado contra o mesmo empregador não a torna suspeita, ainda que tenha deduzido pedidos que coincidam, no todo ou em parte, com o objeto da reclamação trabalhista que se examina, o que, todavia, não restou evidenciado no caso concreto, em que não se constatou identidade de pedidos. Ademais, cumpre salientar que para a configuração de suspeição de testemunha faz-se necessário comprovar cabalmente, e não apenas inferir, a efetiva troca de favores e o manifesto interesse na causa, o que não é possível constatar a partir da simples análise do teor da petição inicial da reclamatória promovida pela testemunha contraditada nos presentes autos, tal como procedera o Regional. Recurso de Revista conhecido e provido." (Processo RR-18540-88.2007.5.23.0001, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 13/04/2012)

Dessa forma, o recurso de revista encontra óbice na Súmula no 333 do TST, bem como no artigo 896, § 4º, da CLT.

Não conheço.

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA

CONHECIMENTO

A reclamada sustenta que houve mau enquadramento da prova, tendo em vista que o TRT manteve a sentença que a condenou ao pagamento de horas extras de período em que não foram juntados cartões de ponto, sendo reconhecido como correto o horário informado na inicial. Alega que em nenhum momento da fase instrutória lhe foi determinada a juntada dos cartões de ponto ausentes. Aduz que não se pode presumir sua conduta dolosa ao não carrear aos autos todos os cartões de ponto e nem tão pouco que tal situação seja revertida em benefício da autora, sem que sejam analisados os demais elementos existentes nos autos. Assevera que o ônus de provar o trabalho extraordinário era da reclamante. Afirma que a autora não impugnou os cartões de ponto e também que ela não conseguiu provar as horas extras. Por fim, pugna pela exclusão das horas extras deferidas. Aponta violação dos artigos 5º, II, LIV e LV, da Constituição Federal; 818 da CLT; 333, I e 359 do CPC. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis o teor da decisão regional (fl. 728):

"A reclamada pretende excluir as horas extras do preceito condenatório.

Sem razão. Como asseverado pelo juízo a quo, a reclamante trabalhava

em horas extras conforme registrado nos controles de freqüência, não existindo comprovação do pagamento das referidas horas, o que invalida o acordo de compensação de horário, do banco de horas e afasta a aplicação da Súmula 85 do Colendo TST. Sobre o período em que não foram juntados controles de horário, tem-se que conforme o teor do item I da Súmula 338 do Colendo TST 'É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.' Ante o exposto, desnecessário despacho do juiz cominando a pena de confissão pela não-juntada dos cartões de ponto, conforme a exegese do parágrafo 2.º do artigo 74 da CLT: 'Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.'

Irreprochável a sentença revisanda, no tema em debate."

Conforme se verifica da transcrição, o TRT, ao se reportar

às razões de decidir da sentença, reconheceu que "a reclamante trabalhava em horas extras conforme registrado nos controles de freqüência, não existindo comprovação do pagamento das referidas horas". Depreende-se, pois, que a autora desincumbiu-se de seu ônus de provar o trabalho extraordinário alegado. Nesse contexto, diante do que ficou registrado pelo Tribunal Regional, aferir a alegação recursal - de que a reclamante não comprovou o labor em sobrejornada - ou a veracidade da assertiva do acórdão recorrido depende de nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST, o que inviabiliza o conhecimento do recurso de revista, inclusive por divergência jurisprudencial, visto que tanto a aferição das alegadas afrontas legal e constitucional, quanto da especificidade dos arestos colacionados, demandaria tal análise, impossível nessa esfera extraordinária.

Por outro lado, no que tange à alegação de violação do

artigo 359 do CPC, tem-se que a decisão rechaçou essa tese, sob o argumento de que naqueles períodos em que a reclamada não apresentou os controles de ponto aplica-se o entendimento do item I da Súmula nº 338 do TST.

Nesse sentido, a regra de distribuição do ônus da prova, a

que se referem os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, somente tem aplicação quando não comprovados os fatos. No caso, o Tribunal Regional, instância soberana na análise da prova constante dos autos, concluiu que "a reclamante trabalhava em horas extras conforme registrado nos controles de frequência". Assim, provado o fato

constitutivo do seu direito, impossível reconhecer violação literal desses dispositivos de leis.

Não conheço.

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - HORAS EXTRAS - REPERCUSSÃO NAS DEMAIS VERBAS

CONHECIMENTO

A reclamada afirma que repercussão dos descansos semanais

remunerados, majorados pelas horas extras, nas demais parcelas contratuais, caracteriza "bis in idem". Transcreve arestos para o confronto de teses.

Eis a decisão recorrida, às fls. 728/729:

"Irresigna-se a reclamada com o deferimento das diferenças de repouso

semanal remunerado em razão das horas extras.

Sem razão. Ao contrário da assertiva da reclamada, a incorporação das

diferenças do repouso semanal remunerado ao salário da parte autora não se constitui em bis in idem. Assim, correto o juízo de primeiro grau ao deferir a integração pretendida. Primeiro, porque o repouso remunerado alude às horas extras habitualmente prestadas, e não ao ordenado da recorrida. Segundo, como as horas extras são calculadas com base no valor do salário-hora, que não engloba a remuneração do descanso hebdomadário, pouco importa a condição de mensalista do empregado.

A sentença revisanda não merece reparo, no particular."

O Tribunal Regional entendeu cabíveis os reflexos das horas

extras nos descansos semanais remunerados, com a posterior incidência destes nas demais parcelas contratuais, calculadas sobre a remuneração.

O 3º aresto colacionado à fl. 780 - oriundo do TRT da 2ª Região

e publicado no DJ de 15/01/2002 -demonstra a existência de dissenso pretoriano, porquanto externa tese no sentido de que a repercussão do repouso semanal remunerado, já incluso o reflexo das horas extras, sobre as demais parcelas, implica bis in idem, pois as mesmas horas extras, por habituais, incidem diretamente sobre todas as parcelas de cunho salarial.

Pelo exposto, conheço do recurso, por divergência

jurisprudencial.

MÉRITO

Discute-se nos autos se a majoração dos repousos semanais

remunerados, decorrente da integração das horas extras, deve refletir sobre outras parcelas.

Com efeito, depreende-se do disposto no artigo 7º, "a" e § 2º, da

Lei nº 605/49 que a remuneração do repouso semanal corresponderá à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas, devendo ser considerados já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por falta, seja efetuado na base do número de dias do mês ou de trinta e quinze diárias, respectivamente.

Desse modo, a integração dos descansos semanais majorados

com a integração das horas extras em outras verbas, mormente no caso do mensalista, implicaria bis in idem, uma vez que já incluídos no salário os valores pertinentes às horas extras no cálculo dos RSRs.

Além disso, esta Corte Superior editou a Orientação

Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, que veio a pacificar a jurisprudência no sentido de que a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de bis in idem. Eis o teor do mencionado verbete:

"REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS

HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da

integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'."

Assim, dou provimento ao recurso de revista, para excluir da

condenação os reflexos das diferenças do repouso semanal, decorrentes das horas extras deferidas, nas demais verbas rescisórias, inclusive no FGTS.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL

CONHECIMENTO

A Corte Regional adotou o seguinte entendimento acerca da

controvérsia (fls. 724/725):

"A reclamante pretende incluir as diferenças decorrentes da

equiparação salarial ao preceito condenatório.

Assiste-lhe razão. A prova dos autos foi no sentido de que a

reclamante e a paradigma exerciam as mesmas atividades. A testemunha da reclamante disse que a reclamante e a paradigma exerciam as mesmas atividades com a mesma capacidade técnica e produtividade. Também a testemunha da reclamada asseverou: '... por questão operacional, normalmente dois auxiliares administrativos ficavam com a incumbência de fazer a triagem de maior parte dos documentos e com menos obrigação de atendimento a clientes, e outros auxiliares trabalhavam com maior intensidade no atendimento a clientes e com menor na triagem de documentos; que se tivesse muita gente para ser atendida na recepção, o funcionário que trabalhava na triagem de documentos também ia atender a clientes.'

A sentença revisanda merece reproche, no capítulo em destaque."

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que não

foram preenchidos todos os requisitos para o reconhecimento da equiparação salarial, porquanto não ficou provada a identidade de funções. Indica violação dos artigos 818 e 461 da CLT; 333, I, do CPC. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Sem razão.

A Corte Regional concluiu que ficaram presentes os

pressupostos ensejadores do reconhecimento da equiparação salarial, uma vez que a "prova dos autos foi no sentido de que a reclamante e a paradigma exerciam as mesmas atividades. A testemunha da reclamante disse que a reclamante e a paradigma exerciam as mesmas atividades com a mesma capacidade técnica e produtividade".

Diante do que restou consignado pelo Tribunal Regional, aferir a

alegação recursal ou a veracidade da assertiva do acórdão recorrido, no sentido da ausência de preenchimento dos requisitos do art. 461 da CLT, depende de nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Acrescente-se, ainda, que o princípio da distribuição do ônus da

prova, a que se referem os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, somente tem aplicação quando não comprovados os fatos. Provado o fato constitutivo referente ao reconhecimento da equiparação salarial, como se extrai do acórdão regional, inviável reconhecer violação literal desses dispositivos de lei.

Não conheço do recurso.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR

CONHECIMENTO

Eis o teor da decisão regional, às fls. 729/730:

"Afirma a reclamada que o valor da condenação não foi corretamente

apurado, porquanto foram calculados juros, multa e taxa Selic nos cálculos da Previdência Social.

Sem razão. A atualização do débito previdenciário deve ser efetuada pela

taxa SELIC - Sistema Especial de Liquidação e de Custódia -, consoante a disposição contida no artigo 34 da Lei n.º 8.212/91 e o parágrafo 4º do art. 879, da CLT. Este dispositivo legal invocado preconiza que 'A atualização do crédito devido à Previdência Social observará os critérios estabelecidos na legislação previdenciária'. Por sua vez, o artigo 34 da Lei n.º 8.212/91, de seu turno, assim determina o critério de atualização das contribuições previdenciárias: 'As contribuições sociais e outras importâncias arrecadas pelo INSS, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n.º 9.065, de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado e, multa de mora, todos de caráter irrelevável' O artigo 276 do Decreto n.º 3.048/99, tem a seguinte redação: 'Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas á seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença'. Destarte, merece ser acolhida, no particular, a pretensão do Agravante para determinar que a atualização do débito previdenciário se dê em conformidade com os critérios definidos no artigo 34 da Lei n.º 8.212/91, ou seja, com a aplicação da taxa SELIC, observado que o momento da incidência da contribuição previdenciária, na hipótese de celebração de acordo, caso dos autos, é no segundo dia do mês seguinte da homologação, na forma dos dispositivos legais já referidos (artigo 43 da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 276 do Decreto n.º 3.048/99).

Nada a modificar nas contas, no particular."

A ré sustenta que o fato gerador das contribuições

previdenciárias é o momento em que as verbas trabalhistas são pagas ou creditadas, e não o mês da prestação de serviços, conforme entendeu o Regional. Afirma que os juros e multas incidentes sobre as contribuições previdenciárias só podem ser calculados a partir do momento em que o crédito do exequente se tornar exigível. Pugna pela reforma da decisão para que a incidência de juros e multa se dê apenas na hipótese dos encargos previdenciários não serem recolhidos até o dia 10 do mês seguinte ao levantamento de valores pela reclamante (fato gerador). Aponta violação dos artigos 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91 e 195, I, "a", da Constituição Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Passo à análise.

O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que, nas

ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte à liquidação da

sentença. Assim, somente após tal marco poder-se-á falar em juros de mora e multa.

Com efeito, o artigo 195, I, "a", prevê o pagamento do crédito de parcelas deferidas judicialmente apenas depois da liquidação de sentença; não se pode considerar como fato gerador nada diferente.

Sob esse raciocínio, o artigo 276 do Decreto nº 3.048/99 define especificamente: "nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença".

Logo, somente a partir da decisão homologatória da conta de

liquidação, é que o crédito previdenciário pode ser executado, tornando-se determinado definitivamente.

Portanto, apenas na inobservância dos prazos de pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre os valores pagos ao trabalhador, em razão de sentença judicial, é que passam a ser devidas as multas de mora, previstas no inciso III e alíneas do artigo 239 do Decreto nº 3.048/99.

Diante disso, tem-se que o direito de reivindicar as aludidas contribuições somente se concretiza quando efetuado o pagamento do valor reconhecido judicialmente, porque este é o fato gerador da contribuição previdenciária.

Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - PARCELAS SALARIAIS DECORRENTES DE DECISÃO JUDICIAL - INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DE MORA - FATO GERADOR. Nos casos de contribuições previdenciárias decorrentes de sentença trabalhista, somente haverá incidência de juros e multa se não for quitada a contribuição previdenciária a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, porquanto somente a partir daí é que haverá mora. Decisão em sentido contrário importa em afronta ao artigo 195, I, 'a', da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-RR-146400-79.2007.5.02.0026, SBDI-1, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, DEJT de 16/03/2012)

"EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA. ARTIGO 195, INCISO I, ALÍNEA A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Discute-se, no caso, qual o fato gerador da contribuição previdenciária sobre os créditos trabalhistas reconhecidos judicialmente e, consequentemente, o marco inicial para a incidência dos acréscimos legais. O artigo 195 da Constituição Federal trata do financiamento da seguridade social, que será feito mediante recursos

públicos e contribuições sociais. Nesta última categoria se insere a contribuição feita pelos empregadores, prevista no inciso I do referido dispositivo da Constituição Federal, e incidirá sobre a folha de salários e demais rendimentos dos trabalhadores, a receita ou faturamento e o lucro. Quanto à contribuição aplicável à folha de salários, dispõe a alínea -a- do mencionado preceito da Constituição Federal que esta incidirá sobre -a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício-. Disso se extrai que o fato gerador da contribuição previdenciária se concretizará com o pagamento ou o crédito de rendimentos do trabalho ao empregado. Desse modo, se o pagamento do crédito de parcelas deferidas judicialmente ao reclamante somente ocorrerá após a liquidação de sentença, não é possível inferir-se que o fato gerador das contribuições previdenciárias seja outro que não esse. Significa afirmar, então, que o fato gerador da contribuição previdenciária acontece somente na data do efetivo pagamento do crédito ao empregado, e não nas respectivas datas em que houve a prestação dos serviços. Salienta-se que, conforme o disposto no artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99, o termo inicial para a atualização da contribuição previdenciária decorrente do reconhecimento judicial de créditos trabalhistas é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Ou seja, somente a partir dessa data é que incidirão multa e juros de mora sobre os créditos previdenciários. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Subseção: E-RR-101800-26.1999.5.15.0079, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 28/10/2010, e E-RR - 74300-12.2003.5.15.0057, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, DEJT 25/11/2011. Embargos conhecidos e providos." (TST-E-RR-173900-89.2004.5.15.0115, SBDI-1, Rel. Min. José Roberto Pimenta, DEJT de 09/03/2012)

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. FATO GERADOR. I - O aresto colacionado às fls. 790-791, enseja divergência válida e específica, ao encerrar tese contrária à decisão embargada, expressando a possibilidade de violação do artigo 195, I, -a-, da CF em se tratando de controvérsia relativa à incidência de juros e multa no cálculo da contribuição previdenciária; II - Esta e. Subseção, quanto à controvérsia em comento, tem entendimento sedimentado no sentido de que, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte à liquidação da sentença. Assim, indubitável que, se haverá pagamento apenas em decorrência de determinação judicial, somente após tal marco poder-se-á falar em juros de mora e multa; III - Recurso de embargos conhecido e provido." (TST-E-RR-139840-29.2005.5.17.0009, SBDI-1, Rel. Min. Horácio Senna Pires, DEJT de 24/02/2012)

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. TERMO INICIAL. Conforme o disposto no caput do art. 276 do Decreto 3.048/99, a data para o recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes de decisões judiciais será o dia 2 do mês seguinte ao da liquidação da sentença. Assim, não prospera a argumentação de que a

incidência de juros e multa seria desde a prestação dos serviços. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se dá provimento." (TST-E-RR-99700-92.2001.5.15.0026, SBDI-1, Rel. Min. Brito Pereira, DEJT de 02/03/2012)

Seguem, ainda, precedentes desta Sétima Turma:

"RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA (SÚMULA 333 DO TST). A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de sentença ou de acordos celebrados em juízo, o vencimento da obrigação previdenciária só ocorre após o dia dois do mês seguinte ao da liquidação do valor, a partir de quando devem incidir os juros e a multa moratória. Precedentes. Recurso de revista não conhecido." (RR - 749-54.2010.5.06.0008 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 02/05/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 04/05/2012).

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA. FATO GERADOR. Demonstrada possível violação do art. 195, I, 'a', da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA 1 - EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS DE MORA. FATO GERADOR. A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que, no caso de sentença ou de acordos celebrados em juízo, o vencimento da obrigação previdenciária só ocorre após o dia dois do mês seguinte ao da liquidação do valor, a partir de quando devem incidir os juros e a multa moratória. Recurso de revista conhecido e provido. 2 - INTERVALO INTRATURNOS. INCIDÊNCIA. FGTS E MULTA. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 354 da SBDI-1 do TST, o intervalo possui natureza salarial, repercutindo no cálculo das demais verbas salariais. Assim, ao determinar a incidência do FGTS e multa sobre o intervalo intraturnos, o Tribunal Regional observou o comando da Coisa Julgada, não havendo de se falar em violação do art. 5.º, XXXVI, da Constituição Federal. Recurso de revista não conhecido." (RR - 10700-16.2003.5.04.0221 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 25/04/2012, 7ª Turma, Data de Publicação: 27/04/2012).

Assim, verifica-se que o TRT de origem, ao determinar que a atualização do débito previdenciário se dê em conformidade com os critérios definidos no artigo 34 da Lei n.º 8.212/91, ou seja, com a aplicação da taxa SELIC, observado que o momento da incidência da contribuição previdenciária, na hipótese de celebração de acordo, caso dos autos, é no segundo dia do mês seguinte da homologação, na forma dos dispositivos legais já referidos (artigo 43 da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 276 do Decreto n.º 3.048/99), decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, motivo pelo qual não conheço do apelo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior

do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, apenas quanto ao tema "repouso semanal remunerado - horas extras - repercussão nas demais verbas", por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação os reflexos das diferenças do repouso semanal, decorrentes das horas extras deferidas, nas demais verbas rescisórias, inclusive no FGTS. Fica mantido o valor já arbitrado à condenação.

Brasília, 29 de agosto de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Pedro Paulo Manus

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-139900-53.2005.5.05.0003

Firmado por assinatura digital em 29/08/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.