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NONA CÂMARA CÍVEL

Apelação nº 0001030-40.2007.8.19.0028

Apelante: EJORAN EDITORA DE JORNAIS REVISTAS E AGENCIA DE

NOTÍCIAS

Apelante: SIMONE MARINS QUARESMA

Apelante: SYLVIO LOPES TEIXEIRA

Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO

Apelado: OS MESMOS

Apelado: MUNICÍPIO DE MACAÉ

Relator: Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. MUNICÍPIO DE MACAÉ.

APLICABILIDADE DA LEI 8429/92 AOS PREFEITOS. LICITAÇÃO. CONTRATO

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO DE PUBLICAÇÃO DE ATOS OFICIAIS. FRACIONAMENTO

INDEVIDO DO OBJETO DO CONTRATO. LICITAÇÃO NA MODALIDADE CONVITE.

PROCEDIMENTO MENOS RIGOROSO. CONTRATAÇÃO DIRIGIDA A UM LICITANTE.

AUSÊNCIA DE COMPETIÇÃO. BURLA AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

CONDENAÇÃO A MULTA CIVIL E PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO

PELO PRAZO DE 5 ANOS.

As Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido da harmonia do sistema jurídico em

relação à responsabilidade civil, penal, administrativa e política dos prefeitos. O Decreto-lei 201/1967

prevê crimes de responsabilidade conduzindo o prefeito a um julgamento político perante o Poder

Legislativo e a um julgamento na esfera penal na via judicial. Por sua vez, a Lei nº 8.429/1992

submete o prefeito a julgamento na esfera cível perante o Poder Judiciário pela prática dos mesmos

fatos. Assim, as normas convivem sem qualquer antinomia no ordenamento jurídico.

A presente ação civil pública versa sobre irregularidade no procedimento licitatório para

contratação de serviço de divulgação dos atos oficiais pela imprensa local. O Município de Macaé deu

início a dois procedimentos simultâneos de licitação na modalidade convite, uma com valor de R$

70.000,00 e outra com valor de R$ 72.000,00, sendo que ambas continham o mesmo objeto, qual seja,

contratação de serviço para publicação de atos oficiais. Nesses moldes, patente é o fracionamento dos

valores do serviço com o fito de burlar a lei de licitação, esquivando-se da modalidade licitatória

adequada. A comissão de licitação, na pessoa da sua presidente (1ª ré), encaminhou convites às

mesmas empresas, contrariando determinação legal expressa. À exceção da 3ª ré, ditas sociedades

eram sediadas em Nova Friburgo e em Nova Iguaçu. Apurou-se, ainda, que existiam outros jornais

que circulavam em Macaé e não foram convidados a participar da licitação. Constatou-se, por fim,

que não foi apresentada qualquer proposta por parte das sociedades convidadas, senão a apresentada

pela 3ª ré. Noutras palavras, não houve competição, violando-se o fim maior da licitação, que é o de

selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

A conduta dos réus está objetivamente caracterizada no art.10 da Lei 8429/94 como ato de

improbidade que causa prejuízo ao Erário

O fracionamento indevido da licitação é conduta há muito rechaçada pela jurisprudência dos

Tribunais Superiores e enquadrada como prática de ato de improbidade. Nesses casos, entende-se

que o prejuízo à Administração Pública é in re ipsa, porquanto notoriamente, ao conduzir-se

irregularmente uma licitação, frustrando a competição que lhe é inerente, impossibilita-se a

contratação da proposta mais vantajosa ao Erário.

O art. 12 da Lei de Improbidade prevê diversas cominações a serem aplicadas

isolada ou cumulativamente àquele que comete ato de improbidade. In casu, o d.

Sentenciante, estabeleceu a pena de multa pagar multa civil no valor, correspondente à

quantia despendida com as publicações nº 929e 930, acrescida de correção monetária na

forma da lei, condenação que se mantém. Quanto às demais cominações da lei, cuja

aplicabilidade constituem objeto de recurso do Ministério Público, merece parcial reforma

a r.sentença adequando as sanções à gravidade do caso concreto, bem assim, com o fim de

prevenir nova ocorrência do mesmo ilícito patrimonial. Assim sendo, aplico aos réus a pena

de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais

ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e para suspender os direitos políticos

do 1° e 2° réus pelo prazo de cinco anos. DESPROVIMENTO AOS RECURSOS DO 1°, 2°

e 3° RÉUS. PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação

nº 0001030-40.2007.8.19.0028 A C O R D A M os Desembargadores que compõem a

Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em NEGAR

PROVIMENTO AOS RECURSOS DO 1°, 2° e 3° RÉUS e DAR PROVIMENTO

PARCIAL AO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, nos termos do voto do

relator. Decisão UNÂNIME.

VOTO

Integra-se ao presente o relatório constante dos autos.

Conheço e admito os recursos, ante a presença dos pressupostos de

admissibilidade.

Cuida-se de ação civil pública. A demanda diz respeito ao direcionamento de duas

licitações para publicações de atos oficiais pelo MUNICIPIO DE MACAE, em favor da

ré EJORAN - EDITORA DE JORNAIS, REVISTAS E AGÊNCIA DE NOTICIAS, no

ano de 2000. Em síntese, aduz o Ministério Público que: a) no ano de 2000, foram

abertas, simultaneamente, duas licitações, na modalidade carta convite, com o mesmo

objeto: publicações de atos oficiais, com números sequenciais: 929 e 930, sendo a

primeira com preço estimado pelo Município de R$ 72.000,00 e a segunda, de R$

70.000,00; b) para ambas as licitações, a comissão de licitação, na pessoa da sua

presidente Simone Marins Quaresma, encaminhou convites às mesmas empresas,

contrariando determinação legal expressa, quais sejam: (i) Editora Nova Friburgo Ltda.,

com sede em Nova Friburgo, (ii) Deara Organização Jornalística Ltda., com sede em

Nova Iguaçu; c) a despeito de haver diversos jornais em circulação na cidade de Macaé,

as empresas escolhidas para participar de ambas as licitações são de municípios que

nem ao menos são fronteiriços a Macaé; d) para completar o quadro de direcionamento

explícito para favorecer à Ré EJORAN, nenhuma das empresas apresentou sequer uma

proposta de preços. Em suma, ambas as cartas-convite contaram somente com a

participação da empresa Ré; e) as duas contratações, a bem da verdade, representavam

uma única unidade fática, dividida em duas para possibilitar a realização de cartas-

convite, que, da forma como realizadas, aniquilou a competição; f) violação ao art. 23, §

5° e art.22, §3° e 4° da lei 8.666/93; g) a conduta dos réus se insere no art.10, XII e

art.11 da Lei 8429/92, violando-se os princípios da impessoalidade, finalidade,

publicidade e moralidade.

A r. sentença julgou procedente em parte os pedidos formulados na inicial, nos

termos do art.269, I do CPC, para CONDENAR (1) Sylvio Lopes Teixeira, (2) Simone

Marins Quaresma e (3) Ejoran — Editora De Jornais, Revistas e Agência de Noticias à

pagar multa civil no valor, correspondente à quantia despendida com as publicações nº

929e 930, acrescida de correção monetária na forma da lei. Outrossim, condenou os

réus, solidariamente, ao pagamento das custas do processo e ao pagamento dos

honorários advocatícios ao Fundo" Especial do Ministério Público, fixados em R$

5.000,00 (cinco mil reais), consoante art. 20 §4°, do CPC.

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Pugna a ré Ejoran pela reforma do r.julgado sob a s seguintes alegações: a) ante

o reconhecimento da não ocorrência de lesão ao Erário e conluio entre as partes não há

como se falar em ato de improbidade administrativa eis que as características essenciais

para que esta conduta seja configurada não estão presentes na conduta imputada à

pessoa jurídica; b) não há como prevalecer as sanções que lhe foram imputadas pois

ausentes o dolo, a má-fé, a lesão ao erário e o locupletamento ilícito da recorrente, o que

é inequívoco nos autos, não sendo admitida a responsabilidade objetiva.

Subsidiariamente, invoca o princípio da proporcionalidade na quantificação da multa e

dos honorários, para que sejam os mesmos reduzidos.

Postula a ré Simone pela reforma da r. sentença, aduzindo que: a) integrou o polo

passivo e foi chamada à responsabilidade, sem ter praticado qualquer ato decisório que

tivesse concorrido para a contratação da terceira ré; b) sua função como presidente da

Comissão Permanente de Licitação era processar e julgar as centenas, senão milhares,

de licitações ocorridas no município de Macaé, sempre no sentido de empreender a

maior eficiência possível nos trâmites administrativos, sem ter, contudo, ingerência nos

pedidos emanados das secretarias e, principalmente, nas decisões referendadas pelo

Chefe do Executivo; c) como simples servidora pública e membro da Comissão

Permanente de Licitação, a segunda ré não ordenava despesas e portanto, não poderia

ser convocada a dar explicações por atos que foram praticados por outros, sempre com

respaldo em manifestações técnicas dos órgãos competentes; d) a imputação restringe-se

a assertiva de que ela teria sido responsável pela entrega dos convites; e) a simples

alegação de violação aos princípios da Administração Pública não são capazes de

configurar ato de improbidade administrativa; f) inexistência do dolo especifico ou má-

fé da demandada em enriquecer ilicitamente e causar lesão ao Erário, elementos estes

essenciais para a configuração de ato de improbidade administrativa; g) os atos

perpetrados peta recorrente não representaram qualquer lesão ao Erário, ou benefício

pessoal a quem quer que se cogite, mas, ao revés, apenas tiveram a missão de, naquele

momento, suprir as necessidades da administração pública municipal, a fim de que

pudesse se concretizar o princípio constitucional da publicidade dos atos

administrativos.

Pugna o réu Sylvio a reforma do r. decisum para julgar improcedentes os pedidos.

Em suas razões recursais, alega, sem síntese: a) inaplicabilidade da Lei 8429/92 aos

agentes políticos, como é o caso dos prefeitos, sujeitos ao Decreto 201/67; b) no mérito,

quanto à violação do art. 10, VIII da Lei 8429/92, o procedimento adotado objetivava o

cumprimento de importante princípio administrativo-constitucional, tendo sido

realizado com base na Lei Orgânica Municipal; c) a celebração dos contratos se deu no

mês de dezembro do ano 2000, final do mandato do primeiro réu, onde inúmeros atos

foram praticados pelo Poder Público Municipal, em vista do término da própria gestão

administrativa, tem-se justificativa plausível para a adoção de procedimento mais

simples para contratação do serviço almejado, sem que isso signifique violação à Lei

8.666/93 ou à Lei 8429/92; d) a adoção de procedimento mais complexo para a

contratação de serviço de publicação dos atos oficiais do município, no final do

mandato do primeiro réu, não teria a celeridade necessária a viabilizar que ainda em

dezembro se pudesse dar publicidade aos atos oficiais do município, como determina o

art. 37, caput, da Constituição Federal; e) havendo a necessidade de dar publicidade aos

atos oficiais do poder público municipal no final da gestão 1997/2000, resolveu-se

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diante da demanda apresentada em dezembro e dos inequívocos compromissos que teria

a nova administração em janeiro de 2001, proceder com o certame na modalidade

convite, porquanto seria a única maneira de regularmente contratar o serviço que visava

concretizar o princípio da publicidade; f) não havia espaço para outro mecanismo.

Somente a contratação direta ou a carta convite poderiam suprir a necessidade do poder

público municipal, que tinha o dever de dar publicidade a inúmeros atos oficiais naquele

momento; g) inexistência do dolo especifico ou má-fé do demandado em enriquecer

ilicitamente e causar lesão ao erário, elementos estes essenciais para a configuração de

ato de improbidade administrativa, que não se constata nos presentes autos; h) os

conceitos de ilegalidade e de improbidade são essencialmente diferentes, podendo se

afirmar inclusive que todo ato ímprobo é ilegal, mas nem todo ato ilegal pode ser

considerado ímprobo; i) em inúmeras hipóteses uma conduta que em tese configuraria

um ato de improbidade, quando vista sob a ótica da razoabilidade, ou seja, quando se

aplica a norma ao caso concreto, perde o caráter de ilicitude; h) interpretação teleológica

da Lei de Improbidade Administrativa, tem-se que se finalidade última é a proteção ao

erário, que se faz através da punição ao administrador que, sendo v.g. desonesto,

desleal, imoral, imparcial; obtenha, indevidamente, vantagem patrimonial ou, ainda,

cause dano ao erário público; i) não agiu com dolo em lesar o erário e que não

enriqueceu ilicitamente, mas se, ao contrário, as condutas apontadas foram praticadas

por inabilidade ou porque eram as únicas a serem adotadas, estando afastado o campo

de incidência da norma, não há que se falar em improbidade administrativa; j) a

aplicação da sanção de multa no valor das publicações dos editais que somam o valor de

R$ 70.000,00 (setenta mil reais), além de se revelarem desproporcionais e

desarrazoados por ser em patamar sobremaneira elevado, tal sanção se reveste de

características de ressarcimento ao erário, pois na prática, se estará devolvendo os

valores despendidos com as publicações dos editais de publicação das cartas-convites, o

que não se pode admitir eis que já foi reconhecido que não houve lesão ao erário.

Subsidiariamente, postula a diminuição da multa aplicada, bem como no valor dos

honorários advocatícios, por não guardar consonância com os postulados da

razoabilidade e proporcionalidade.

Postula o Ministério Público a reforma parcial do r.julgado. em suas razões

recursais, aduz, que: a) Na r. sentença guerreada, o d. Magistrado sentenciante entendeu

estar provada a prática de ato de improbidade, reconhecendo que o agir dos apelados se

deu em descompasso com a legislação vigente e, com isso, condenou-os, apenas, ao

pagamento de multa no montante no valor dos contratos viciados; b) prejuízo ao erário,

decorrente do fracionamento do objeto licitado com a frustração do regular

procedimento licitatório, é in re ipsa, vez que com o agir dos apelados a Municipalidade

deixou de contratar e conhecer a melhor proposta; c) prejuízo ao erário, decorrente do

fracionamento do objeto licitado com a frustração do regular procedimento licitatório, é

in re ipsa, vez que com o agir dos apelados a Municipalidade deixou de contratar e

conhecer a melhor proposta; d) todos os apelados tentam apresentar justificativas para o

agir ímprobo, mas nenhum deles nega a violação das normas constantes na Lei Geral de

Licitações e Contratos; e) o princípio da licitação é, a um só tempo, instrumento de

realização dos princípios da moralidade, isonomia, publicidade e impessoalidade; f) o

dever administrativo da licitação tem suporte no princípio republicano, pois se inspira

na vedação a discriminações e privilégios e na igualdade de oportunidades; g) o

procedimento licitatório, como sabido, se desdobra em fases rigorosamente previstas na

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lei, que visam garantir padronização e o planejamento este, tendo como ultimo fim a

proteção do Erário e da moralidade administrativa; h) o administrador público deve

programar a execução do objeto em sua totalidade, para viabilizar o controle pelos

órgãos externos e pela própria sociedade, bem como para reduzir custos; i) existe

vedação expressa na Lei Geral das Licitações (art. 23, §5°) ao fracionamento do objeto

da licitação; j) justificativa apresentada pelo recorrido Sylvio Lopes para o

fracionamento da licitação com adoção de modalidade menos complexa, qual seja, a

urgência na contratação, que, em momento algum foi demonstrada, não é, de forma

alguma, suficiente para afastar os valores e princípios da Administração Pública e,

muito menos, para justificar a adoção de procedimento ilegal; k) urgência jamais

poderia ser alegada no caso em tela, eis que o serviço de publicação dos atos oficiais

constituiu, como já afirmado em sede de alegações finais, desdobramento lógico do

princípio da publicidade dos atos administrativo, de forma que trata-se de serviço

corrente, sendo a necessidade de sua contrafação previamente conhecida por qualquer

administrador; l) se os contratos são nulos, impõe-se a restituição integral dos valores

vazados dos cofres públicos, independentemente da eventual prestação dos serviços

contratados. Isso porque, "... suprimido do mundo jurídico o ato maculado de

ilegalidade, a conseqüência será a reposição ao Erário"(Sérgio Ferraz e Lúcia Valle

Figueiredo. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 3 edição. São Paulo: Malheiros,

1994, p. 107); m) no caso do fracionamento indevido do objeto da licitação, com adoção

de modalidade licitatória menos complexa, o prejuízo à Administração decorre da lei,

uma vez que o legislador entendeu que este ato, por si só, seria potencialmente lesivo ao

erário, razão pela qual instituiu uma presunção relativa de lesão aos cofres públicos; n)

afronta ao art. 23 da Lei 8.666/93; o) multa civil tem finalidade e destinação distinta da

penalidade de ressarcimento ao erário, sendo certo que a primeira, considerada sanção

de natureza pecuniária imposta ao ímprobo em virtude do ilícito praticado, de natureza

eminentemente punitiva, não caracteriza-se como estimativa do dano causado pela

infração, de forma que não serve para recomposição do dano causado a Municipalidade.

Preliminarmente, enfrenta-se a questão da submissão do prefeito, enquanto agente

político, às cominações da Lei 8429/92 em caso de cometimento de ato de improbidade.

A questão já restou analisada pelo Eg. STF e STJ, entendendo-se pela aplicabilidade da

mencionada lei.

As Cortes Superiores firmaram entendimento no sentido da harmonia do sistema

jurídico em relação à responsabilidade civil, penal, administrativa e política dos

prefeitos. O Decreto-lei 201/1967 prevê crimes de responsabilidade conduzindo o

prefeito a um julgamento político perante o Poder Legislativo e a um julgamento na

esfera penal na via judicial. Por sua vez, a Lei nº 8.429/1992 submete o prefeito a

julgamento na esfera cível perante o Poder Judiciário pela prática dos mesmos fatos.

Assim, as normas convivem sem qualquer antinomia no ordenamento jurídico.

Confira-se os precedentes jurisprudenciais das Cortes Superiores:

ACP. PREFEITO. DL. N. 201/1967. LEI N. 8.429/1992. Cuida-se de

ação civil pública (ACP) ajuizada contra ex-prefeito pela falta de prestação de

contas no prazo legal referente a recursos repassados pelo Ministério da

Previdência e Assistência Social. Nesse panorama, constata-se não haver

qualquer antinomia entre o DL n. 201/1967 (crimes de responsabilidade), que

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conduz o prefeito ou vereador a um julgamento político, e a Lei n. 8.429/1992

(Lei de Improbidade Administrativa - LIA), que os submete a julgamento pela

via judicial pela prática dos mesmos fatos. Note-se não se desconhecer que o

STF, ao julgar reclamação, afastou a aplicação da LIA a ministro de Estado,

julgamento de efeito inter pars. Mas lá também ficou claro que apenas as poucas

autoridades com foro de prerrogativa de função para o processo e julgamento

por crime de responsabilidade, elencadas na Carta Magna (arts. 52, I e II; 96,

III; 102, I, c; 105, I, a, e 108, I, a, todos da CF/1988), não estão sujeitas a

julgamento também na Justiça cível comum pela prática da improbidade

administrativa. Assim, o julgamento, por esses atos de improbidade, das

autoridades excluídas da hipótese acima descrita, tal qual o prefeito, continua

sujeito ao juiz cível de primeira instância. Desinfluente, dessarte, a condenação

do ex-prefeito na esfera penal, pois, conforme precedente deste Superior

Tribunal, isso não lhe assegura o direito de não responder pelos mesmos fatos

nas esferas civil e administrativa. Por último, vê-se da leitura de precedentes

que a falta da notificação constante do art. 17, § 7º, da LIA não invalida os atos

processuais posteriores, a menos que ocorra efetivo prejuízo. No caso, houve a

citação pessoal do réu, que não apresentou contestação, e entendeu o juiz ser

prescindível a referida notificação. Portanto, sua falta não impediu o

desenvolvimento regular do processo, pois houve oportunidade de o réu

apresentar defesa, a qual não foi aproveitada. Precedentes citados do STF: Rcl

2.138-DF, DJe 18/4/2008; Rcl 4.767-CE, DJ 14/11/2006; HC 70.671-PI, DJ

19/5/1995; do STJ: EDcl no REsp 456.649-MG, DJ 20/11/2006; REsp 944.555-

SC, DJe 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ 2/2/2007; REsp 619.946-RS, DJ

2/8/2007, e REsp 799.339-RS, DJ 18/9/2006. REsp 1.034.511-CE, Rel. Min.

Eliana Calmon, julgado em 1º/9/2009. (Informativo 405 de 2009)

Transcreva-se a detida análise das normas pela e. Ministra Eliana Calmon:

“(...) No caso dos prefeitos e vereadores, essa legislação federal refere-

se ao Decreto-Lei 201/1967, que, em seus arts. 4º e 7º, preceitua a competência

da Câmara de Vereadores para processá-los e julgá-los pela prática de crimes

de responsabilidade, sem ressalvar quanto ao julgamento desses mesmos fatos

pela justiça comum.

Dessa forma, entendo que não há qualquer antinomia entre o Decreto-

Lei

201/1967 e a Lei 8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e

vereadores um julgamento político, enquanto a segunda submete-os ao

julgamento pela via judicial, pela prática do mesmo fato.

É essa a conclusão advinda da regra hermenêutica prevista no art. 2º, §

2º, do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil) (...)

A Lei 8.429/1992 que, diga-se de passagem, é da mesma hierarquia do

Decreto-Lei 201/1967, dispondo sobre a mesma matéria, estabeleceu outras

normas a par das já existentes, sem contrariá-las, apenas ressalvando que,

além do processo político pelo Parlamento (Câmara Municipal), os detentores

de mandato eletivo, in casu, prefeito e vereadores, também serão julgados pela

justiça comum cível pelo mesmo fato.

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Esclareço que o Supremo Tribunal tem jurisprudência pacífica de que os

crimes de responsabilidade (infrações político-administrativas) dos Prefeitos

são os tipificados no art. 4º do Decreto-Lei 201/1967, sujeitos ao julgamento

pela Câmara Municipal. Já as demais infrações (art. 1º) serão julgadas pela

justiça comum, na esfera penal. (...)

Assim, fica evidente que esse diploma legal previu o processamento do

prefeito tanto na esfera política (Câmara dos Vereadores) como na esfera

penal (Justiça comum), mas não fez qualquer ressalva quanto ao julgamento

desses mesmos fatos pela justiça cível.

É nessa parte que entra a Lei da Improbidade Administrativa. Deve-se

interpretar o art. 2º da Lei 8.429/1992 com o intuito de lhe dar finalidade. Colaciono o mencionado dispositivo:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele

que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição,

nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou

vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no

artigo anterior. (grifei).

Ora, se a Lei define como agente público – para fins de submissão da

LIA – aqueles que exercem cargos "por eleição" ou "mandato", por que

afastar todos os agentes políticos, pelo simples fato de eles já se submeterem a

normas específicas de crimes de responsabilidade? Se adotássemos esse

proceder, estaríamos considerando inúteis as mencionadas expressões da lei.

Assim, entendo que o julgamento das autoridades – que não detêm o

foro constitucional por prerrogativa de função para julgamento de crimes de

responsabilidade –, por atos de improbidade administrativa, continuará a ser

feito pelo juízo monocrático da justiça cível comum de 1ª instância. (...)”

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREFEITO MUNICIPAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992.

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO.

(...) Todavia, o Agravante interpretou de forma equivocada a decisão proferida

pelo Supremo Tribunal no julgamento da Reclamação n. 2.138 (DJe 18.4.2008),

Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Naquele julgado, este

Supremo assentou que, para os agentes políticos detentores da prerrogativa

de foro prevista no art. 102, inc. I, alínea c, da Constituição não seria

possível a cumulação dos dois regimes de responsabilidade político-

administrativa, devendo-se-lhes aplicar aquele previsto na Lei n.

1.079/1950. (...) Logo, o caso em análise não se enquadra no precedente

indicado. (AI 790829 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda

Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG

19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012)

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ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI

8.429/1992 AOS AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE COM O

DECRETO-LEI 201/1967. REPERCUSSÃO GERAL. SOBRESTAMENTO

DO FEITO. DESNECESSIDADE.

1. Não há qualquer antinomia entre o Decreto-Lei 201/1967 e a Lei

8.429/1992, pois a primeira impõe ao prefeito e vereadores um julgamento

político, enquanto a segunda submete-os ao julgamento pela via judicial, pela

prática do mesmo fato. Precedentes.

2. O reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário não

determina automaticamente o sobrestamento do recurso especial, apenas impede

a ascensão de eventual recurso de idêntica matéria ao Supremo Tribunal

Federal. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 323.532/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON,

SEGUNDA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. PREFEITO MUNICIPAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA LEI N. 8.429/1992.

PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO.

(...) Todavia, o Agravante interpretou de forma equivocada a decisão proferida

pelo Supremo Tribunal no julgamento da Reclamação n. 2.138 (DJe 18.4.2008),

Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Naquele julgado, este

Supremo assentou que, para os agentes políticos detentores da prerrogativa

de foro prevista no art. 102, inc. I, alínea c, da Constituição não seria

possível a cumulação dos dois regimes de responsabilidade político-

administrativa, devendo-se-lhes aplicar aquele previsto na Lei n.

1.079/1950. (...) Logo, o caso em análise não se enquadra no precedente

indicado. (AI 790829 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda

Turma, julgado em 25/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-207 DIVULG

19-10-2012 PUBLIC 22-10-2012)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE

IMPROBIDADE TIPIFICADO PELO ART. 11 DA LEI 8.429/92. PREFEITO

MUNICIPAL. IRREGULARIDADES NO REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES

DEVIDAS AO INSTITUTO MUNICIPAL DE SEGURIDADE SOCIAL -

IMSS. CONDUTA QUE ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 CPC NÃO

OCORRENTE. DOLO GENÉRICO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE

ORIGEM. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...)

(REsp 1285160/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA

TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 12/06/2013)

No mérito, a presente ação civil pública versa sobre irregularidade no

procedimento licitatório para contratação de serviço de divulgação dos atos oficiais pela

imprensa local.

Os fatos narrados na inicial ocorreram em 2000, durante a gestão do 1º réu, Sylvio

no mandato de prefeito do Município de Macaé, o qual perdurou até 2004. A ação foi

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distribuída em 2007, cumprindo-se, portanto, o lapso temporal de 5 anos após o término

do mandato, tal como preceitua o art. 23, I, da Lei 8429/971.

Os princípios basilares da Administração Pública estão expressamente

consagrados no art. 37, caput, da Constituição da República, o qual dispõe que "A

administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..."; acrescendo-se, ainda, que

“ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e

alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam

obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da

lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica

indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (Art. 37, XXI, CRFB/88).

Nesses moldes, a licitação é o procedimento administrativo através do qual a

Administração Pública seleciona a proposta que oferece mais vantagens para o contrato

de seu interesse.

O Direito Administrativo fundamenta-se em nos preceitos basilares da supremacia

do interesse público sobre o privado e da indisponibilidade dos interesses públicos, por

parte da Administração.

No âmbito da legislação infraconstitucional, a Lei 8666/93 em seu art. 2º caput e

§ 1º dispõem: “Art. 2

o As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações,

concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando

contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação,

ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e

qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e

particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo

e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação

utilizada.”

Certo é que todos os serviços contratados pela Municipalidade com terceiros

devem ser precedidos de licitação, ressalvados apenas as exceções previstas na Lei

8666/93 (princípio da legalidade administrativa), nelas não se enquadrando o caso sub

judice.

A lei de licitação no art. 22 elenca as modalidades de licitação, determinando,

ainda, no art. 23 os limites dos valores estimados das contratações de acordo com as

modalidades a serem adotadas. Estabelece a lei que, quanto maior é o valor do contrato,

mais rigoroso será o procedimento licitatório. Confira-se: 1 Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser

propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função

de confiança;

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“Art. 22. São modalidades de licitação: I - concorrência; II - tomada de preços; III - convite; IV - concurso; V - leilão. § 1

o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2

o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre

interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3

o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do

ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a

III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia: a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos

mil reais); c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos

mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil

reais); c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil

reais).”

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Nota-se no caso concreto que Município de Macaé deu início a dois

procedimentos simultâneos de licitação na modalidade convite, uma com valor de R$

70.000,00 e outra com valor de R$ 72.000,00, sendo que ambas continham o mesmo

objeto, qual seja, contratação de serviço para publicação de atos oficiais.

Consoante pontuou o Parquet em sua inicial: “Nenhum dos processos de licitação

possuía qualquer diferença em seus respectivos objetos que forçasse a realização das

licitações em procedimentos distintos. Na verdade, o objeto de ambos era sucinta e

rigorosamente o mesmo.”

Nesses moldes, patente é o fracionamento dos valores do serviço com o fito de

burlar a lei de licitação, esquivando-se da modalidade licitatória adequada (fls. 211 e

235) prevista no art. 23, II “a” da Lei 8666/93.

O parágrafo quinto do art. 23 da lei 8666/93 repudia expressamente tal atitude

excetuando, apenas as hipóteses autorizadas em lei, nos seguintes moldes:

“Art. 23, § 5o, Lei 8666/93: É vedada a utilização da modalidade

"convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço.”

Por outro lado, a comissão de licitação, na pessoa da sua presidente (1ª ré),

encaminhou convites às mesmas empresas (Editora Nova Friburgo LTDA, Deara

Organização Jornalística LTDA e Ejoran Editora de Jornais Revistas e Agencia de

Notícias – 3ª ré), contrariando determinação legal expressa.

Ditas sociedades eram sediadas em Nova Friburgo e em Nova Iguaçu. Ressaltou,

ainda, o d. representante do Ministério Público, que duas das sociedades convidadas

sequer possuíam sede no Município de Macaé ou nas proximidades a fim de justificar o

convite a elas.

Apurou-se, ainda, que existiam outros jornais que circulavam em Macaé e não

foram convidados a participar da licitação. Consoante pontuou a d. Procuradora de

Justiça (fls. 654): “Na região, circulam atualmente, além do diário O Debate, o

jornal O Diário, Macaé News, Jornal Diário da Costa do Sul e Folha da

Manhã. Há ainda o periódico Expresso Regional. Inclusive o jornal A

Folha da Manhã circula pelo Município há mais de 25 anos, não

havendo explicação para serem convidadas a participar do certame duas

empresas jornalísticas sediadas em municípios distantes, como os de

Friburgo e Nova Iguaçu, mormente se levarmos em consideração que o

apelante Sylvio Teixeira, em razão do término do seu mandato, arguiu

pressa para a prática do ato ímprobo.”

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Constatou-se, por fim, que não foi apresentada qualquer proposta por parte das

sociedades convidadas, senão a apresentada pela 3ª ré.

Demais, inexiste prova do cumprimento do disposto no art. 22, §§ 3º e 6º da Lei

8666/93 pela ré (art. 333, II, CPC), que assim determinam:

Art. 22, Lei 8666/93

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do

ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

(...)

§ 6o Na hipótese do § 3

o deste artigo, existindo na praça mais

de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

Noutras palavras, não houve competição, violando-se o fim maior da licitação,

que é o de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

Tais fatos restaram incontroversos nos autos, bem assim, foram apurados em

demanda anterior que julgou fatos conexos a estes (ação n° 0019839-

15.2006.8.19.0028).

A conduta dos réus está objetivamente caracterizada no art.10 da Lei 8429/94

como ato de improbidade que causa prejuízo ao Erário. Transcreva-se a norma:

Seção II Dos Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuízo ao

Erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

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Subsidiariamente, prevê o art. 11 da Lei 8429/92, que constitui ato de

improbidade a conduta que atenta contra os princípios da Administração Pública,

notadamente o da moralidade e honestidade.

Seção III Dos Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os

Princípios da Administração Pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

Sobre tal conduta ímproba, confira-se as lições do d.Emerson Garcia2:

“ Dentre as formas mais comuns de dispensa (lato sensu) indevidade

licitação, tem-se o fracionamento de determinado objeto em múltiplos

contratos administrativos , de modo que cada um deles não atinja o

limite previsto no art.24, I e II da lei 8666/93, sem que haja justificativa

para tanto (...), quando em verdade, se busca beneficiar apadrinhados

em nítida violação ao princípio da moralidade. “

Consigne-se, finalmente, que os réus são partes legítimas tendo em vista o atuar

do 1° e 2° réus no fracionamento e direcionamento da licitação, bem assim o

favorecimento da 3° ré, sociedade eleita para firmar contrato com a Administração

Pública.

Apurou-se que os procedimentos licitatórios iniciaram-se por meio da chefia do

gabinete do prefeito (1º réu), sendo que o mesmo assinou os contratos e homologou o

resultado das licitações.

Confira-se a análise das provas feita pelo d. Julgador a quo (fls.403/404):

“As fls. 34/39, o Convite de n° 929/2000, que atesta terem os dois

primeiros, réus iniciado licitação na modalidade convite, á ser realizada

no dia 11/12/2000 às 10 horas. Do Convite de n° 930/2000, acostado às

fls. 58/63; data e hora de realização da segunda licitação: 11/12/2000,

10 horas e 30 minutos. Os anexos de fls. 40 e 64 comprovam que o

preço de ambos monta a R$ 70.000,00 (setenta mil reais). Destes

mesmos anexos o objeto ligado ao certame licitatório publicação: de

atos oficiais. Dessarte, não há qualquer razoabilidade, seja de ordem

econômica, seja de ordem técnica no fracionamento do certame

licitatório.

A soma dos valores elevaria o montante a R$ 140.000, 00 (cento e

quarenta mil reais). Sabe-se que a modalidade legal para licitações em

que o objeto ultrapassa R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) é a tomada de

preços. A razão desta normativa é cristalina: maior sacrifício

patrimonial por parte do Poder Público, maior controle na seleção dos

2 Garcia, Emerson. Improbidade administrativa/Emerson Garcia e Rogerio Pacheco Alves. 6ª ed, ver e

ampl. e atualizada – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

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interessados. Não é por outra razão que a Lei n2 8.42/92 considera a

frustração da licitude do processo licitatório ato de improbidade,

causador, de prejuízo ao Erário, conforme redação do 'artigo 10, inciso

VIII daquela lei. Consigne-se que tal conduta configura desvio de

finalidade, porquanto visa burlar os mecanismos de controle da

Administração nas contratações com particulares, tendo por escopo

direcionar o resultado da licitação a determinado parceiro.”

Consoante pontuou o d. Julgador a quo: “A segunda ré, por sua vez, calca sua

defesa na alegação de que não praticou qualquer ato decisório nos processos

administrativos indigitados. Das cartas - convite acostadas aos autos consta a

assinatura da Sra.Simone Quaresma bem como seu carimbo. Neste, a informação de

que esta ré preside “Comissão Permanente de Licitação”. Ostentando tal encargo;

inimaginável que possa a pessoa encarregada das licitações se eximir de

responsabilidade de certame que haja - atuado enquanto Presidente de Comissão.”

Consigne-se que o art. 51, §3º da Lei 8666/93 dita a responsabilidade dos

membros das Comissões de licitação prevendo que estes “responderão solidariamente

por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente

estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver

sido tomada a decisão.”

A Lei 8429/92 consigna que suas disposições são aplicáveis a todo aquele que

“induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob

qualquer forma direta ou indireta”.

Ressalte-se que o fracionamento indevido da licitação é conduta há muito

rechaçada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e enquadrada como prática de

ato de improbidade.

Ademais, nesses casos, entende-se que o prejuízo à Administração Pública é in re

ipsa, porquanto notoriamente, ao conduzir-se irregularmente uma licitação, frustrando a

competição que lhe é inerente, impossibilita-se a contratação da proposta mais vantajosa

ao Erário.

Confira-se os precedentes do Eg. STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART.

535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FRACIONAMENTO DE OBJETO

PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE

IPSA. ART. 334, INC. I, DO CPC. FATO NOTÓRIO SEGUNDO

REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA. INQUÉRITO CIVIL.

VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. CARGA PROBATÓRIA DE

PROVA DOCUMENTAL. AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS

OBTIDOS NA FASE PRÉ-JUDICIAL NÃO QUESTIONADA.

SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES.

1. Trata-se, na origem, de ação civil pública para provocar a

declaração de nulidade de contrato administrativo, com conseqüente

reparação de danos, em razão de ter havido fracionamento de objeto licitado

com o objetivo de permitir a dispensa de licitação.

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2. O acórdão recorrido entendeu que a irregularidade estava provada,

mas que não haveria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento,

uma vez que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao erário.

Além disso, a origem fundamentou descartou a caracterização de prejuízos

por ter havido prestação do serviço contratado.

3. (...)

5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao erário, na espécie

(fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de

procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a

nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o

Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a

melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e conseqüente

não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da

contratação).

6. Além disto, conforme o art. 334, incs. I e IV, independem de prova

os fatos notórios.

7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de experiência

(ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores

públicos), o direcionamento de licitações, por meio de fracionamento do

objeto e dispensa indevida de procedimento de seleção (conforme

reconhecido pela origem), levará à contratação de propostas

eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras

partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços).

8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei n.

8.666/93 e no Decreto-lei n. 2.300/86 baseia-se na presunção de que a

obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em

ambiente de igualdade de condições.

9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de procedimento

licitatório precedente à contratação a presunção de que, na sua

ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável

e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório.

Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe

10.9.2010.

10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo prejuízo

porque, constatado, ainda que por meio de inquérito civil, que houve

indevido fracionamento de objeto e dispensa de licitação injustificada

(novamente: essas foram as conclusões da origem após análise dos autos), o

prejuízo é inerente à conduta. Afinal, não haveria sentido no esforço de

provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse possível,

desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso

da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se

pretende administrador, faz concluir que os envolvidos iriam aderir à

legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos.

11. Por fim, o inquérito civil possui eficácia probatória relativa para

fins de instrução da ação civil pública. Contudo, no caso em tela, em que a

prova da irregularidade da dispensa de licitação é feita pela juntada de notas

de empenho diversas, dando conta da prestação de serviço único, com claro

fracionamento do objeto, documentos estes levantados em inquérito civil,

não há como condicionar a veracidade da informação à produção da prova

em juízo, porque tais documentos não tiveram sua autenticidade contestada

pela parte interessada, sendo certo que, trazidos aos autos apenas em juízo,

não teriam seu conteúdo alterado.

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12. Recurso especial parcialmente provido.

(REsp 1280321/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL

MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/03/2012, DJe

09/03/2012)

ACP. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Trata-se de ação civil

pública (ACP) ajuizada na origem pelo MP estadual por ato de improbidade

na contratação de serviço de transporte público para alunos, de modo

fracionado, em três períodos, quando já havia a dimensão do serviço por

todo o ano letivo. Segundo a sentença condenatória, esse fracionamento

em períodos sucessivos deu-se para haver dispensa da modalidade de

licitação de tomada de preços e possibilitar a licitação por convite. Daí o

juiz considerar nulas as licitações e condenar o ex-prefeito e demais corréus

por prática de ato de improbidade, nos termos do art. 11, I, da Lei n.

8.429/1992 (LIA), aplicando-lhes ainda multa civil. No entanto, o tribunal a

quo reformou essa decisão, excluindo os honorários advocatícios da

condenação dos corréus, bem como afastou a multa ao fundamento de não

haver pedido específico do MP. Para a Min. Relatora, esse fundamento não

pode ser mantido, visto que, em se tratando de ACP por ato de improbidade

administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo

autor. Foi por esse mesmo motivo que o juiz tipificou as condutas dos

agentes em dispositivo diverso daquele apontado pelo Parquet. Nesses casos,

assevera que, segundo a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição

genérica dos fatos e imputação dos réus, sem necessidade de descrever, em

minúcias, os comportamentos e as sanções devidas de cada agente (jura novit

curia e da mihi factum dabo tibi ius). Quanto às penas aplicadas aos agentes

ímprobos, ressalta também a jurisprudência que o magistrado não está

obrigado a aplicar cumulativamente todas as penas previstas no art. 12 da

citada lei, podendo, mediante fundamentação, fixá-las e dosá-las segundo a

natureza e as consequências da infração. Observa, outrossim, que, no caso

dos autos, o tribunal a quo afirmou estar comprovada a existência do dano, o

que não comporta reexame. Também afirma com base em precedentes da

Turma que a falta da notificação prevista no art. 17, § 7º, da citada lei não

invalida os atos processuais ulteriores, salvo se ocorrer efetivo prejuízo. Por

essa razão, a Turma não proveu o recurso do ex-prefeito e proveu o recurso

do MP apenas para restabelecer as multas civis. Precedentes citados: REsp

658.389-MG, DJ 3/8/2007; REsp 631.301-RS, DJ 25/9/2006; REsp 507.574-

MG, DJ 8/5/2006; REsp 825.673-MG, DJ 25/5/2006; REsp 964.920-SP, DJe

13/3/2009; REsp 944.555-SC, DJe 20/4/2009; REsp 680.677-RS, DJ

2/2/2007, e REsp 619.946-RS, DJ 2/8/2007. REsp 1.134.461-SP, Rel. Min.

Eliana Calmon, julgado em 3/8/2010.

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL

PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRACIONAMENTO

DE COMPRAS. BURLA À LEI DE LICITAÇÕES. ART. 11 DA LEI

8.429/1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO.

PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS

SANÇÕES. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E

PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ.

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1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da

administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico.

Precedentes.

2. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de

dano, segundo a jurisprudência desta Corte.

3. Modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de

origem enseja reapreciação dos fatos e da prova, obstado nesta instância

especial (Súmula 7/STJ).

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1323503/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA

TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR.

DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. FRACIONAMENTO DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO.

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO

ESPECIAL. ALÍNEA "C". NÃO DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.

1. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou que, "no caso dos

autos, conforme se verifica dos documentos que acompanharam a inicial a

fls. 13/50, bem como os contratos de prestação de serviços de fls. 97/102,

que juntos totalizaram o montante de CR$ 7.477.057, 17 (sete milhões,

quatrocentos e setenta e sete mil, cinquenta e sete cruzeiros reais e dezessete

centavos), valor que supera, em muito, o limite previsto na lei". Afirma

ainda que se trata "efetivamente de vistoso ladeamento do princípio

constitucional e legal que veda o fracionamento do contrato administrativo

para se furtar a obrigatoriedade do procedimento licitatório fora das

hipóteses legalmente previstas ". A revisão desse entendimento implica

reexame de fatos e provas, obstado pelo teor da Súmula 7/STJ.

2. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a

quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham

os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre

eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos

acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre

ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O

desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único,

do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial,

com base na alínea "c" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal.

3. Recurso Especial não provido.

(REsp 1354581/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,

SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 07/03/2013)

Configurado o ato de improbidade praticado pelos réus, passa-se à análise das

penas impostas pelo Julgador a quo:

O art. 12 da Lei de Improbidade prevê diversas cominações a serem aplicadas

isolada ou cumulativamente àquele que comete ato de improbidade. In casu,

enquadrando-se o ato de improbidade no art. 10, VIII da Lei 8429/93, a norma dispõe

que:

“Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas

previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de

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improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas

isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda

dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se

concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão

dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil

de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de

pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco

anos;

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará

em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito

patrimonial obtido pelo agente.”

In casu, o d. Sentenciante, estabeleceu a pena de pagamento de multa civil no

valor correspondente à quantia despendida com as publicações nº 929 e 930, acrescida

de correção monetária na forma da lei, condenação que se mantém. Pontue-se que a

pena se reverterá em proveito do Município, a teor do que dispõe o art.18 da Lei

8429/93.

Quanto às demais cominações da lei, cuja aplicabilidade constituem objeto de

recurso do Ministério Público, merece parcial reforma a r.sentença adequando as

sanções à gravidade do caso concreto, bem assim, com o fim de prevenir nova

ocorrência do mesmo ilícito patrimonial contra a Administração Pública.

Assim sendo, aplico aos réus a pena de proibição de contratar com o Poder

Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário, pelo prazo de cinco anos.

A gravidade do ato praticado pelos 1° e 2° réus merece, ainda, a sanção de

suspensão dos direitos políticos, por 5 anos, como forma de repressão e prevenção de

novos ilícitos. Os autos demonstram que os réus não merecem a confiança neles

depositada para a gestão da coisa pública.

Consoante afirmou a d. Procuradora de Justiça, nas palavras do d. Emerson

Garcia: “não existe um salvo-conduto para que o agente público possa dilapidar o

patrimônio público com a prática de atos irresponsáveis e completamente dissociados

da redobrada cautela que deve ele ter presente ao administrar o patrimônio alheio”.

Nesse sentido, os seguintes precedentes do Eg. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. LESÃO A PRINCÍPIOS

ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO

DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

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1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos

que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem em

enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c)

atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida

nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a

gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve se realizada

cum granu salis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de

ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa,

posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade

administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a

ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere

os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-

intenção do administrador.

4. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma forma

de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da Constituição,

que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º). A

probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a

Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem

aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de

outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a

improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa

qualificada. A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo

dano ao erário e correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José

Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo,

Malheiros Editores, 2005, p-669.

5. Ação Civil Pública ajuizada por Ministério Público Estadual em face de

membros de Comissão de Licitação, realizada sob a modalidade de convite para a

aquisição de um trator agrícola, um arado, uma grade hidráulica e uma roçadeira,

e das empresas habilitadas no mencionado certame, objetivando a condenação

dos réus nas sanções previstas no art. 12 da Lei 8429/92 pela prática de

irregularidades em procedimento licitatório, qual seja, habilitação de empresas à

míngua de apresentação de documentos exigidos pelo edital.

6. O Tribunal local, revisitando os fatos que nortearam o ato acoimado de

improbidade, deu parcial provimento ao recurso interposto pelos membros da

comissão de licitação, apenas, para afastar o ressarcimento ao erário, mantendo

incólume a condenação no que pertine à perda da função pública, à suspensão dos

direitos políticos por três anos, ao pagamento de multa civil, calculada sobre

cinco vezes o valor da remuneração percebidas pelos agentes públicos à data do

fato, além da proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou

incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio

de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos, fixada

pela sentença exarada às fls. 136/142, bem como proveu o recurso apresentado

pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais para condenar as empresas

com supedâneo no art. 3º da Lei 8429/92, consoante se infere do voto-condutor

do acórdão às fls. 235/245.

7. O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade,

afastado pelo Tribunal a quo na sua fundamentação, por isso que incidiu em error

in judicando ao analisar o ilícito somente sob o ângulo objetivo, consoante se

infere do voto condutor às fls. fls. 235/245.

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8. A lei de improbidade administrativa prescreve no capítulo das penas que

na sua fixação o “juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o

proveito patrimonial obtido pelo agente.” (Parágrafo único do artigo 12 da lei nº

8.429/92).

9. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento

ilícito por parte dos membros da comissão de licitação e das empresas

contratadas, tendo em vista a efetiva entrega dos equipamentos licitados,

reconhecidos pelo Tribunal local à luz do contexto fático delineado nos autos,

revelam a desproporcionalidade das sanções impostas às partes, ora recorrentes.

Precedentes do STJ:REsp 626.204/RS, DJ 06.09.2007; MS 10.826/DF, DJ

04.06.2007; REsp 717375/PR, DJ 08.05.2006 e REsp 514820/SP, DJ 06.06.2005.

(...)

(REsp 831178 / MG, RECURSO ESPECIAL 2006/0059673-2, Relator(a)

Ministro LUIZ FUX (1122), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do

Julgamento 25/03/2008, Data da Publicação/Fonte DJe 14/05/2008)

AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92.

VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE MORALIDADE E IMPESSOABILIDADE.

CONTRATAÇÃO MEDIANTE CARTA-CONVITE PELO MUNICÍPIO DE

EMPRESAS AS QUAIS FAZIAM PARTE O VICE-PREFEITO E O IRMÃO

DO PREFEITO, PESSOAS IMPEDIDAS DE LICITAR. LESÃO À

MORALIDADE ADMINISTRATIVA QUE PRESCINDE DA EFETIVA

LESÃO AO ERÁRIO. SANÇÕES POLÍTICO-ADMINISTRATIVAS

COMPATÍVEIS COM A INFRAÇÃO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. A Ação de Improbidade Administrativa. Explicitação do cânone do art.

37, § 4º da Constituição Federal. A Ação de Improbidade tem como escopo impor

sanções aos agentes públicos que pratiquem atos de improbidade nos casos em

que: a) importem em enriquecimento ilícito (art.9º); b) que causem prejuízo ao

erário público (art. 10); c) que atentem contra os princípios da Administração

Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa.

2. Preliminar de julgamento extra-petita. Os recorrentes foram demandados

em Ação de Improbidade, sede em que vários fatos foram invocados como

incidentes na citada Lei 8.429/92. Assim os réus defenderam-se dos fatos,

competindo ao juízo a qualificação jurídica dos mesmos.

Aliás, é cediço que a qualificação jurídica dos fatos é dever de ofício do

Juízo, por isso iura novit curia. Consectariamente, essa qualificação não integra a

causa petendi e seu ajuste na decisão à luz da demanda inicial não significa

violação da regra da congruência, consubstanciada nos artigos 128 e 460 do CPC.

Nesse sentido é lição de Barbosa Moreira, in O Novo Processo Civil Brasileiro,

1995, p. 20-21.

Deveras, as multifárias ações administrativas que se enquadram no novel

diploma, transmudam o pedido de adequação das mesmas, aos fatos previstos,

como nítida ação fungível, podendo o juízo, ao decidir, impor sanção aliud

porém minus.

3. A ausência de dano ao erário público não obsta a aplicação das sanções

previstas na Lei 8.429/92. Inteligência do art. 21.

O enriquecimento ilícito a que se refere a Lei é a obtenção de vantagem

econômica através da atividade administrativa antijurídica.

O enriquecimento previsto na Lei 8.429/92 não pressupõe lucro ou

vantagem senão apropriação de qualquer coisa, ainda que proporcional ao

trabalho desenvolvido, mas viciado na sua origem.

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O fruto do trabalho, como de sabença, nem sempre é lícito, gerando o

enriquecimento ilícito à luz da mens legis.

Deveras, a transgressão à moralidade administrativa in casu restou patente

porquanto, tanto quanto se pode avaliar na estreita esteira de cognição do E.

S.T.J, a participação na licitação de pessoas impedidas de fazê-lo é o quanto basta

para incidir a regra do art. 11 da Lei.

Outrossim, a adequação da conduta ao cânone legal, impede o arbítrio

judicial que exsurgiria acaso a imputação derivasse do conceito subjetivo de

moralidade plasmado pelo Poder Judiciário.

In casu, uma conduta objetiva e incontroversa dos réus frustrou a licitude

da concorrência com a participação das pessoas impedidas encerrando ato

ímprobo im re ipsa.

4. A participação de empresas em licitação pública, que tem como sócio

majoritário o Vice-Prefeito do Município, Secretário de Obras. Lesão aos

princípios da impessoalidade e moralidade administrativa (art. 11, da Lei

8.429/92).

5. Condutas que recomendam o afastamento no trato da coisa pública,

objetivo aferível pela manutenção das sanções político-administrativas

consistentes na inabilitação para contratar com a Administração Pública.

6. Recurso parcialmente provido, para aplicar a regra prevista no art. 12, III

da Lei 8.429/92, imputando-se a multa civil em 10 vezes o valor da remuneração,

excluindo-se o ressarcimento do dano ao erário e seus consectários e mantendo a

suspensão dos direitos políticos, assim como a inabilitação para contratar com o

Poder Público, pelo prazo de 03 (três) anos, como forma de obtemperar a sanção.

(REsp 439280 / RS RECURSO ESPECIAL 2002/0063492-4, Relator(a)

Ministro LUIZ FUX (1122), Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA, Data do

Julgamento 01/04/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 16/06/2003 p. 265)

Nesse diapasão, resta prejudicado os recursos dos réus no sentido de afastar

a sanção determinada na r. sentença.

Inclua-se o nome dos réus no Cadastro Nacional dos Condenados por Ato de

Improbidade Administrativa (CNCIAI) nos moldes do Aviso TJ/CGJ n° 22/20133 e

Resolução 172/2013 do Conselho Nacional de Justiça.

Por tais razões, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS

DO 1°, 2° e 3° RÉUS e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO

MINISTÉRIO PÚBLICO para condenar os réus na pena de proibição de contratar

com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja

sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos e para suspender os direitos políticos

do 1° e 2° réus pelo prazo de cinco anos, mantendo-se, no mais, a r. sentença.

Rio de Janeiro, 24 de setembro de 2013.

Desembargador ROBERTO DE ABREU E SILVA – Relator

3 As informações necessárias à atualização dos dados deverão ser lançadas pelo Presidente do Órgão

Colegiado de qualquer instância prolator da decisão condenatória por ato que implique inelegibilidade, ao

final da sessão de julgamento.

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