TRIBUTAO DE RECEITAS FINANCEIRAS PELO PIS/COFINS DECRETO

8.426/20015

Pela importncia da matria, tomamos a liberdade de lhe enviar o presente

boletim extraordinrio (maio de 2015).

1. INTRODUO

O STJ Resp 1.104.184- RS - decidiu que aps a edio da Emenda

Constitucional n 20, de 1998, a incluso da totalidade das receitas como base

de clculo do PIS (e tambm a COFINS) estava autorizada, o que foi

materializado com a edio das Leis 10.637, de 2002, Lei 10.833, de 2003.

Dessa forma, a tributao das receitas financeiras pelas referidas contribuies

estava pronta para ser efetivada. Entretanto, o Decreto n 5.442, 2005, expedido

com base no art. 27, 2, da Lei n 10.865, 2004, e em substituio ao Decreto

n 5.164, de 2004, reduziu, a zero, as alquotas de PIS e COFINS incidentes

sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurdicas sujeitas ao

regime de incidncia no-cumulativa das duas contribuies, exceto em relao

aos juros sobre o capital prprio.

Como medida integrante do ajuste fiscal, foi publicado o Decreto n 8.426/2015

que, alm de revogar o Decreto n 5.442/2005, fixou as seguintes alquotas em

relao s receitas financeiras para os contribuintes sujeitos ao regime da no

cumulatividade (empresas tributadas pelo lucro real): PIS 0,65 e COFINS 4%.

No tocante ao juro sobre o capital prprio, ficam mantidas as alquotas de 1,65%

e 7, 6%.

O Decreto n 8.426/2015 tem a seguinte dico:

DECRETO N 8.426, DE 1 DE ABRIL DE 2015

Restabelece as alquotas da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurdicas sujeitas

http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/DEC%208.426-2015?OpenDocument

ao regime de apurao no-cumulativa das referidas contribuies.

PRESIDENTA DA REPBLICA, no uso da atribuio que lhe confere o art. 84, caput, inciso IV, da Constituio, e tendo em vista o disposto no 2 do art. 27 da Lei n 10.865, de 30 de abril de 2004,

DECRETA:

1 Ficam restabelecidas para 0,65% (sessenta e cinco centsimos por cento) e 4% (quatro por cento), respectivamente, as alquotas da Contribuio para os Programas de Integrao Social e de Formao do Patrimnio do Servidor Pblico - PIS/PASEP e da Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS incidentes sobre receitas financeiras, inclusive decorrentes de operaes realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurdicas sujeitas ao regime de apurao no-cumulativa das referidas contribuies.

1 Aplica-se o disposto no caput inclusive s pessoas jurdicas que tenham apenas parte de suas receitas submetidas ao regime de apurao no-cumulativa da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS.

2 Ficam mantidas em 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centsimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis dcimos por cento), respectivamente, as alquotas da Contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS aplicveis aos juros sobre o capital prprio.

Art. 2 Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao, produzindo efeitos a partir de 1 de julho de 2015.

Art. 3 Fica revogado, a partir de 1 de julho de 2015, o Decreto n 5.442, de 9 de maio de 2005.

Nota-se que foi respeitada a denominada noventena, uma vez que as

alteraes produziro efeito a partir de 1 de julho de 2015.

2. DVIDAS SOBRE A CONSTITUCIONALIDADE DO NOVO DECRETO

Alegando-se que a fixao de alquota s pode ser realizada mediante lei, so

levantadas dvidas sobre a constitucionalidade do Decreto n 8.426/2015.

Antes de examinar essa questo, preciso considerar que as alquotas

definitivas - PIS (1,65%) e da COFINS (7,6%) esto definidas nas respectivas

leis (10.637/02 e 10.833/03). Portanto, na eventualidade da declarao de

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5442.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5442.htm

inconstitucionalidade do referido Decreto ele seria retirado do ordenamento

jurdico -, isso representaria uma Vitria de Pirro porque as alquotas das

citadas leis passariam a ser aplicadas.

Ademais, a fixao das alquotas pelo referido Decreto, como anteriormente

observado, est autorizada pelo artigo 27, 2, da Lei n 10.865/2004, nestes

termos:

Art. 27. O Poder Executivo poder autorizar o desconto de crdito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente s despesas financeiras decorrentes de emprstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.

...

2o O Poder Executivo poder, tambm, reduzir e restabelecer, at os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8o desta Lei, as alquotas da contribuio para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurdicas sujeitas ao regime de no-cumulatividade das referidas contribuies, nas hipteses que fixar.

certo que a definio da alquota dos tributos precisa ser concretizada

mediante lei, em respeito ao que dispe os artigos 5, II, e 150, I, da Constituio

Federal e tambm o artigo 97, II, IV do CTN.

No caso, trata-se de uma questo meramente formal com a circunstncia de que

a Lei n 10.865/2004 autorizou o Poder Executivo reduzir as alquotas. E o

referido Decreto, no confronto com as leis de regncia das referidas

contribuies, apenas reduziu as alquotas. Essa autorizao, a nosso juzo,

est em harmonia com a diretriz do 9 da Constituio Federal com a redao

da EC n 47/2005 que, no final, permite a previso de alquotas inferiores para

essas contribuies.

3. A DISCUSSO VOLTA-SE PARA O CONCEITO DE RECEITA

Nesse particular, de plano, cabe destacar o seguinte item da ementa do Recurso

Extraordinrio 606.107 RS, que teve como relatora a Ministra Rosa Weber:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10637.htm#art3http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.833.htm

V O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, b, da Constituio

Federal, no se confunde com o conceito contbil. Entendimento,

alis, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1) e Lei 10.833/03 (art. 1),

que determinam a incidncia da contribuio ao PIS/PASEP e da

COFINS no cumulativas sobre o total das receitas,

independentemente de sua denominao ou classificao contbil.

Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informao ao

mercado, gesto e planejamento das empresas possa ser tomada pela

lei como ponto de partida para a determinao das bases de clculo

de diversos tributos, de modo algum subordina a tributao. A

contabilidade constitui ferramenta utilizada tambm para fins

tributrios, mas moldada nesta seara pelos princpios e regras prprios do

Direito Tributrio. Sob o especfico prisma constitucional, receita

bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra

no patrimnio na condio de elemento novo e positivo, sem

reservas ou condies. [destaques acrescido]

Finalmente, restou definido o conceito de receita bruta como sendo o ingresso

financeiro que se integra no patrimnio na condio de elemento novo e positivo,

sem reservas ou condies. Portanto, meras redues de custo no constituem

receita, a despeito de receber o crivo contbil de conta credora.

Entretanto, embora j exista a manifestao do Supremo Tribunal Federal, a

Receita Federal tende a continuar entendendo que, por exemplo, a simples

variao cambial ativa tem signo de receita, o que exige providncias no sentido

de afastar esse tipo de tributao.

Na sequncia, vamos examinar alguns itens.

Receitas Financeiras decorrentes de Variaes Cambiais

O art. 9 da Lei n 9.718/1998 que seria aplicvel apenas ao PIS e COFINS no

regime cumulativo - considera como receita financeira as variaes monetrias

ativas em funo da taxa cambial.

Cabem duas observaes. Quando se trata de variao cambial vinculada

exportao, o pleno do STF, em carter de repercusso geral, no RE 627.815

Paran, por unanimidade de votos, reconheceu que essa variao est protegida

integra a receita de exportao - pela regra de imunidade do artigo 149, 2,

I, da CF.

Variao Cambial Positiva na liquidao de obrigaes

A questo, aqui, tem relao direta com o regime de reconhecimento dessa

variao. Na legislao do imposto de renda e da contribuio social sobre o

lucro, como regra, sempre foi adotado o regime de competncia. Nesse regime,

no tempo, os resultados positivos e negativos se compensam, restando o

resultado definitivo apurado na liquidao das obrigaes.

Quando a variao monetria ativa passou a integrar a base de clculo do PIS

e da COFINS, tambm foi adotado o regime de competncia, o que se revelou

incorreto, pois se tributava valores no definitivos. Para contornar esse

problema, a Medida Provisria n 2.158-35/2001, em seu artigo 30, estabeleceu

o regime de caixa para a apurao da variao cambial. O regime de

competncia ficou como opo.

O problema que essa opo exercida em janeiro do ano corrente e no

poderia ser mudada. H, portanto, o risco de a empresa ter exercido a opo

pelo regime de competncia que seria definitivo para o ano curso. Cabe, neste

caso, se for necessrio, buscar a mudana para o regime de caixa.

Ademais, possvel questionar a tributao pelo PIS/COFINS da variao

cambial positiva de obrigaes, visto que a mera diminuio da obrigao em

moeda estrangeira, derivada de sua desvalorizao em contraponto ao real, no

representa riqueza nova tem natureza de simples recuperao de custo; nessa

rubrica, no deve ser tributada pelo PIS e pela COFINS.

Resultados de Operaes de Hedge

sintomtico que o Decreto n 8.426, 2015, tenha previsto a tributao pelo

PIS/COFINS das receitas financeiras, inclusive decorrentes de operaes

realizadas para fins de hedge, auferidas pelas pessoas jurdicas sujeitas ao

regime de apurao no-cumulativa das referidas contribuies.

Sobre essa matria, essas so as regras contidas no artigo 51 da Instruo

Normativa n 1.515/14:

Operaes Realizadas para Fins de Hedge

Art. 51. Consideram-se operaes realizadas para fins de hedge as

operaes com derivativos destinadas, exclusivamente, proteo

contra riscos inerentes s oscilaes de preo ou de taxas, quando

o objeto do contrato negociado:

I - estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa

jurdica;

II - destinar-se proteo de direitos ou obrigaes da pessoa jurdica.

4 As variaes no valor justo do instrumento de hedge e do item

objeto de hedge, para fins de apurao do imposto sobre a renda,

devem ser computadas no mesmo perodo de apurao, observado o

disposto no art. 49.

Na realidade, a Instruo Normativa em foco segue a disciplina do hedge dado

pelo 1 do art. 77 da Lei n 8.981, de 1995. Esse 1 tem a seguinte redao:

1 Para efeito do disposto no inciso V, consideram-se de cobertura (hedge) as operaes destinadas, exclusivamente, proteo contra riscos inerentes s oscilaes de preo ou de taxas, quando o objeto do contrato negociado:

a) estiver relacionado com as atividades operacionais da pessoa jurdica;

b) destinar-se proteo de direitos ou obrigaes da pessoa jurdica.

No rigor desse preceito, o hedge genuno realizado com a finalidade de

proteo de bens ou dvida presentes ou futuros. O conceito normativo est a

indicar que o hedge representa a proteo ou uma operao de cobertura.

preciso considerar que o conceito de hegde institudo pelas autoridades

monetrias que regulam e fiscalizam as operaes financeiras em sentido

amplo. Sendo assim, as regras tributrias devem seguir esse conceito originrio.

Dessa forma, a nosso juzo, os resultados de operaes realizadas com a

finalidade precpua do hedge, por no terem a natureza de ganhos de natureza

financeira, no devem ser alcanados pela tributao do PIS e da COFINS.

Ficamos disposio para eventuais esclarecimentos e prontos para enfrentar

os problemas vinculados a essa matria.

Atenciosamente,

FERREIRA E FERREIRA ADVOCACIA

Antonio Airton Ferreira

airton@ferreiraadvocacia.com.br

Scio da Ferreira Advocacia

Informaes sobre o autor: Bacharel em Economia e Direito. Ps-graduado em Direito

Constitucional pela PUC-Campinas (especializao latu sensu). Advogado. Auditor

Fiscal do Tesouro Nacional na DRF- Campinas durante 20 anos, onde exerceu a funo

de Chefe da Diviso de Fiscalizao. Ex- Delegado da Receita Federal de Julgamento

em Campinas - SP. Professor de Direito Tributrio na PUC - Campinas, Faculdade de

Cincias Contbeis. Direito Comercial e Direito Tributrio no curso de graduao do

Centro Universitrio Salesiano de Americana - UNISAL. Palestrante em vrios cursos e

seminrios voltados para a rea da legislao tributria federal. Palestrante pela

unidade de negcios Tax & Accounting da Thomson Reuters no Brasil (vertical

Information/FISCOSOFT).

mailto:airton@ferreiraadvocacia.com.br