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UNIVERSIDADE SÃO FRANCISCO Cláudio Rogério Caires Anselmo

RA: 003200401136

TUTELA DA EVIDÊNCIA

São Paulo 2009

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CLÁUDIO ROGÉRIO CAIRES ANSELMO

RA: 003200401136

TUTELA DA EVIDÊNCIA

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à banca examinadora do Curso de Direito da Universidade São Francisco, como exigência parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito sob a orientação da Professora Mestre Silmara Faro Ribeiro.

São Paulo 2009

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CLÁUDIO ROGÉRIO CAIRES ANSELMO

RA: 003200401136

TUTELA DA EVIDÊNCIA

Trabalho de conclusão de Curso, aprovado em 19 de dezembro de 2009, na Universidade São Francisco, pela Banca Examinadora constituída pelos professores:

______________________________ Orientadora: Professora Mestre Silmara Faro Ribeiro.

Universidade São Francisco

______________________________ Examinadora: Professora Mestre Priscila Jorge Cruz Diacov.

Universidade São Francisco

______________________________ Examinadora: Professora Especialista Rúbia Maria Ferrão.

Universidade São Francisco

16

A Josária doce companheira e constante estimuladora de meus estudos, com imenso amor. Aos meus Pais que me ensinaram a importância do conhecimento.

17

Agradeço a Deus que tem dado a mim todas as coisas. Agradeço aos amigos, professores, que tanto têm auxiliado a aprender.

18

O saber não está na ciência alheia, que se absorve, mas, principalmente, nas idéias próprias, que se geram dos conhecimentos absorvidos, mediante a transmutação, por que passam, no espírito que os assimila. Um sabedor não é armário de sabedoria armazenada, mas transformador reflexivo de aquisições digeridas. (Ruy Barbosa, Oração aos Moços).

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ANSELMO, CLÁUDIO ROGÉRIO CAIRES. TUTELA DA EVIDÊNCIA. CURSO DE DIREITO, SÃO PAULO: USF, 2009.

RESUMO

O processo, concebido como instrumento de realização dos direitos materiais, passou no limiar de um novo século, a submeter-se ao desafio da efetividade. Postulado moderno que exige a aptidão dos instrumentos de tutela à consecução dos fins para os quais foram constituídos. Sob essa ótica, são fartas as críticas acerca da natural demora da prestação jurisdicional, gerando insatisfação prática e jurídica para aqueles que se vêem compelidos a recorrer ao Judiciário na busca da solução de seus conflitos. O Legislador, com o intuito de garantir que o processo atinja os seus resultados efetivos, criou instrumentos ágeis de prestação jurisdicional, denominadas de tutelas de urgência, classificadas como diferenciadas, pois esses mecanismos possuem instrumentalidades próprias, tais como as tutelas cautelares e antecipadas. O primeiro, por sua vez, tem o objetivo de garantir a pretensão do autor no fim do processo. E o segundo, antecipa os efeitos da pretensão do autor, esta por sua vez pode ser de caráter provisório ou de caráter satisfativo. Entretanto, é preocupante que os doutrinadores nem sempre vêem tratando de forma sistemática e ordenada a aplicação desses instrumentos, particularmente no que atine à necessária e importante distinção entre a tutela propriamente cautelar e a antecipação da tutela que ordinariamente se conteriam na sentença de mérito a ser proferida em processo de conhecimento. A primeira vista, poderíamos circunscrever tal discução ao plano acadêmico, sem repercussões mais importantes no dia-a-dia da atividade jurisdicional. No entanto, a tutela genericamente dita diferenciada vem sendo usualmente tratada no Foro com a mais completa despreocupação relativamente ao correto enquadramento das medidas que ela comporta na sua exata categoria, como se nada importasse a diferença entre cautela, liminar e tutela antecipada ou como se essa diferenciação fosse destituída de reflexos práticos. Porém, o motivo dessa utilização desordenada, pode-se mostrar como razão lógica diante da questão referente aos direitos evidentes. É que na pratica judiciária há casos em que não se revela justa a demora da prestação jurisdicional, mesmo que não exista o perigo da demora. Trata-se unicamente dos casos em que o direito se mostre evidente. O tema do presente estudo afina-se com os princípios constitucionais, que têm como finalidade a efetividade da prestação jurisdicional garantida pelo Estado, bem com suprimir os ritualismos que se mostrem desnecessários criados pelo procedimento ordinário, para servir de instrumento a uma longa averiguação, que nesse caso, se mostra pela própria evidência. A proposta do trabalho aqui apresentado é mostrar a existência de uma tutela sumária com base na evidência, com efeito, satisfativo tal como as demais sentenças de conhecimento. O estudo, ainda pretende demonstrar há fonte legal autorizando o uso dessa tutela de urgência.

Palavras-chaves: Direitos Evidentes, Tutela de Urgência, Antecipação de Tutela, Julgamento Antecipado da Lide.

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ZUSAMMENFASSUNG

Der Prozess, als Instrument der Realisierung des Materials konzipiert weitergegeben der Schwelle eines neuen Jahrhunderts, um auf die Herausforderung der Wirksamkeit vorzulegen. Postulat modernen Anforderungen die Fähigkeit der Geräte zur Messung der Zwecke, für die sie aufgezeichnet wurden, zu schützen. Unter diesem Gesichtspunkt sind mit Kritik über die natürliche Verzögerung der Rechtsprechung satt, was Unzufriedenheit und Rechtspraxis für diejenigen, die sich gezwungen fühlen Rückgriff auf die Justiz in der Verfolgung ihrer Konflikte. Der Gesetzgeber, um sicherzustellen, dass der Prozess ihrer tatsächlichen Ergebnisse erfüllt, hat Agile eingerichtet, um rechtliche, als sofortige einstweilige Verfügungen sind so verschieden wie diese Mechanismen sind selbst Tatwerkzeugen, wie z. B. präventive und einstweiligen Verfügungen eingestuft. Die erste, die wiederum zielt darauf ab, den Anspruch der Autorin am Ende zu gewährleisten. Und zweitens, auf die Auswirkungen der Forderung des Autors, dies wiederum kann vorübergehend oder Charakter gerecht zu werden. Es ist jedoch beunruhigend, dass die Schüler nicht immer der Fall, sehen in einer systematischen und geordneten Durchführung dieser Instrumente, insbesondere atine die notwendige und wichtige Unterscheidung zwischen der Behörde und angemessene Sicherungsmaßnahmen Vorgriff auf den Schutz, die normalerweise den Inhalt des Satzes enthalten würde gegeben werden in den Prozess der Erkenntnis. Auf den ersten Blick mag dies den akademischen Frauenfeindlichkeit beschränkt werden, ohne eine erhebliche Auswirkungen auf die Tag-zu-Tag-Aktivität zu überprüfen. Allerdings, so die Behörde im Allgemeinen unterschieden in der Regel wurde auf dem Forum mit einer vollständigen Missachtung der richtige Rahmen für eine Aktion, verhält es sich genau in der Kategorie, als ob nichts die Differenz zwischen Vorsicht und vorläufige gerichtliche Anordnung oder als gleichgültig behandelt werden, wenn dies wurde die Differenzierung bei der praktischen Folgen frei. Doch der Grund für die Unordnung zu verwenden, kann es als einen logischen Grund auf die Frage über die Rechte deutlich gezeigt werden. Ist das in der gerichtlichen Praxis gibt es Fälle, in denen es scheint nicht fair, die Rechtsprechung Verzögerung, auch wenn die Gefahr im Verzuge. Es ist nur in Fällen, in denen das Gesetz ist eindeutig gezeigt. Das Thema dieser Studie ist mit den verfassungsrechtlichen Prinzipien, die für die Wirksamkeit der Rechtshilfe durch den Staat garantiert bestimmt sind, das Ritual, das erstellt unnötige gegenüber dem ordentlichen Verfahren, wie ein Werkzeug, um eine lange Untersuchung verwendete zeigen zu entfernen, die abgestimmt diesem Fall ist durch die Aussagen selbst angezeigt. Das Ziel der vorliegenden Arbeit ist es, die Existenz der justiziellen Zusammenfassung auf der Grundlage der Beweise, in der Tat ergeben, zu erfüllen wie die anderen Sätze des Wissens. Die Studie soll auch zeigen, dass es legale Quelle, die den Einsatz von Unterlassungsansprüchen führen.

Wort-Schlüssel: Schutz der Dringlichkeit, Satisfativa Schutz, Beweis, vorweggenommen und Temporality.

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LISTA DE ABREVIATURA

ABREVIATURA

Art. por artigo

Id por idem

Ibid por ibidem

Cf. por confronte ou confira

Obs. por observação

v.g. por verbi gratia

CC por Código Civil

CPC por Código de Processo Civil

BGB por Bürgerliches Gesetzbuch

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 13

SEÇÃO 1 - UM NOVO PARADIGMA DE DIREITO FRENTE ÀS CRISES DAS LEIS

E DA JUSTIÇA .................................................................................................................. 15

1.1 - O acesso à justiça e a morosidade da prestação jurisdicional ......................................16

1.2 - As reformas do código de processo civil .......................................................................18

SEÇÃO 2 - A TUTELA JURISDICIONAL ...................................................................... 22

2.1 – Gêneses da ciência processual cível ..............................................................................22

2.2 – A importância da adequação da tutela jurisdicional ...................................................23

2.3 – As tutelas diferenciadas ................................................................................................26

SEÇÃO 3 - A TUTELA DA EVIDÊNCIA ........................................................................ 27

3.1 – Conceito de direitos evidentes ......................................................................................27

3.2 – Fonte normativa da tutela de evidência .......................................................................28

3.3 – Pressupostos dos direitos evidentes ..............................................................................32

3.3.1 – Os fatos notórios ...............................................................................................................33

3.3.2 – Os fatos incontroversos .....................................................................................................33

3.3.3 – A legitimidade manifesta ...................................................................................................35

3.4 – Evolução histórica da tutela da evidência ....................................................................36

3.5 – A principiologia da tutela da evidência ........................................................................43

3.5.1 – Classificação dos princípios ...............................................................................................44

3.5.2 – O princípio da proporcionalidade .......................................................................................46

3.5.3 – O princípio da efetividade..................................................................................................48

3.5.4 – O princípio da instrumentalidade .......................................................................................49

3.5.5 – O princípio do acesso à justiça ...........................................................................................50

3.5.5.1 – O princípio do dispositivo .........................................................................................52

3.5.6 – O princípio do devido processo legal .................................................................................52

3.5.6.1 – O princípio do contraditório ......................................................................................54

3.6 - A técnica de efetividade da tutela da evidência ............................................................55

3.6.1 – A tutela antecipada fundada na evidência do direito. ..........................................................55

3.6.2 – Do abuso do direito de defesa, da prova inequívoca e da verossimilhança. ..........................57

3.6.3 – Da aplicabilidade e do procedimento .................................................................................60

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3.6.4 – Da colisão de princípios ....................................................................................................63

CONCLUSÃO .................................................................................................................... 69

REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 70

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INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade abordar a concepção da tutela da evidência, como

sendo uma tutela diferenciada pertencente a uma doutrina universal, assunto este, que é tema

de discussão entre os doutrinadores.

O principal ponto de discussão esta presente na classificação da tutela da evidência e

sua contradição frente aos princípios constitucionais que norteiam o processo civil. Alguns

doutrinadores entendem tratar-se de mera decorrência do poder geral de cautela. Num outro

sentido, entendemos que o processo civil não pode ser visto como mero instrumento, mas sim,

aproximar o processo da realidade social. É a visão do processo civil em constante

movimento, mas adequado aos conflitos sociais.

Uma vez proibida à tutela privada, o Estado avoca para si a solução dos conflitos que

surgem entre os membros de uma sociedade organizada. A demora na prestação de uma

tutela, nos casos em que as provas se mostrem incontroversas, é flagrante a ineficácia da

prestação jurisdicional. Por se tratar de tutela, em que o direito do autor ou réu se mostre

evidente, mesmo que não haja o perigo da demora essa prestação jurisdicional se torna uma

Tutela de Urgência, posto que a demora na prestação de uma tutela de evidência é injusta.

O objetivo deste trabalho é apresentar a Tutela da Evidência, com ênfase na antecipação

da tutela sobre algo incontroverso e seus aspectos polêmicos, inclusive, com afetação na

realização prática da consecução de um direito ao bem da vida que alguém apresenta à

Justiça. Pretende-se ainda classificar a Tutela da Evidência como uma tutela diferenciada,

salientando a eliminação de tempo exagerado no processo. Pois o processo é um instrumento

a favor do jurisdicionado.

No desenvolvimento desta construção teórica, será utilizado como método de

abordagem a dedutiva, eis que partimos do geral para o específico, de modo que cada seção

traga premissas que permitam chegar à conclusão.

Não obstante a complexidade do tema será utilizado, como método de procedimento, o

histórico, em face do estudo acerca da evolução da ciência Processual civil e da tutela da

evidência.

A apreciação do tema será desenvolvida a partir das técnicas de pesquisa exploratória e

explicativa.

A exploratória destina se a compulsar criticamente a bibliografia, legislação comparada,

o entendimento jurisprudencial e artigos especializados existentes sobre o assunto.

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E a explicativa, por sua vez, consiste em ordenar os fatos seguindo os laços objetivo e

de causalidade.

A partir do estudo realizado, poderá se observar claramente que o Processo Civil não

poderá mais ser visto como processo pelo processo, sem atrelá-lo à nossa realidade social e

aos novos conflitos que diariamente surgem e se modificam em uma velocidade vertiginosa.

Partindo-se das premissas acima expostas este trabalho está dividido em 3 (três) partes.

A primeira parte delas, denominada “Um Novo Paradigma de Direito Frente às Crises

das Leis e da Justiça”, abordará aspectos gerais da problemática enfrentada nos tribunais em

decorrência das leis no âmbito da Urgência na prestação jurisdicional, frisando a doutrina

universal de acesso à justiça. Apontando ainda, a fundamentação legal e filosófica no Direito

internacional, nas convenções e tratados do qual o Brasil faz parte. Do mesmo modo, será

tratada a constitucionalização do processo em decorrência de suas reformas, tema que ocupa

os processualistas na atualidade.

A segunda parte do trabalho, denominada de “A Tutela Jurisdicional” abordará os

fatores históricos de maior relevância para o direito processual, bem como, suas principais

fases de evolução. Nesse sentido mostrará o dogmatismo clássico dos tipos de tutelas

jurisdicionais feita pela doutrina tradicional, e mostra as novas tendências com relação à

importância da adequação da tutela jurisdicional e a adoção das tutelas diferenciada, também,

chamadas de tutelas de urgência em conseqüência do fator tempo.

A terceira e ultima parte, “A Tutela da Evidência” que é o tema deste trabalho.

Abordará sua classificação consonante às tutelas de urgências separando-a das demais.

Apontando ainda, sua evolução histórica e sua atual fonte normativa. Ressalta-se sua

aplicação no mundo jurídico, fazendo uma análise detalhada com enfoque nos princípios

norteadores do processo civil garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Em decorrência da necessidade de informações complementares ao texto, optou-se pelas

notas de rodapé. Que merecem um destaque especial, por se destinarem em grande parte a

reproduções de textos antigos de dificílimo acesso, que justificam o pensamento central do

trabalho.

Ainda com relação às diversas citações necessárias ao trabalho, aquelas que estão

intimamente ligadas ao contexto, foram feitos entre aspas no corpo do texto, e as que

ultrapassam três linhas, foram separadas do texto com recuo de quatro centímetros de

distância do texto normal. O formato itálico foi reservado apenas às palavras estrangeiras. E o

negrito foi destinado a realçar o sentido das palavras quando importantes no contexto e a

nomes de obras citadas nas notas de referência.

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SEÇÃO 1 - UM NOVO PARADIGMA DE DIREITO FRENTE ÀS CRISES DAS LEIS E DA JUSTIÇA

Numa época em que se torna cada vez mais célere as atividades humanas, é natural que

ocorra o aumento dos litígios, gerando um acúmulo de processos no âmbito do judiciário,

trazendo consigo o problema do tempo necessário à realização de cada um deles.

Com essa transformação social, é evidente a necessidade de adequação do ordenamento

jurídico, onde sobrelevam a Lei e a Justiça.

A Lei como regra ou conjunto ordenado de regras, é a exigência essencial e indeclinável

para a manutenção e a convivência dos seres humanos, sem a qual, seria impossível a

existência da sociedade.1 E a Justiça é a aplicação prática impositiva da Lei nos casos em que

o direito não é realizado espontaneamente.

O Saudoso Jurista italiano Enrico Tullio Liebman2, que se exilou no Brasil fugindo da

perseguição nazi-fascista, e que em São Paulo fundou a escola de direito processual civil3,

afirmava que direito sem justiça representava negar o respeito à ordem à boa vontade dos

homens; e justiça sem direito implicava dispor no vácuo.

A crise enfrentada pelo Poder Judiciário4 é decorrente do choque de paradigmas. Um

modelo de prestação jurisdicional ineficaz frente à nova Era dos Direitos5.

Essa realidade jurídica, gerada pela evolução sócio-econômica fez surgir os

denominados Novos Direitos6, que rompem a ortodoxia do direito privado e reclamam um

tratamento mais humanizado por parte do legislador v.g., meio ambiente saudável.

______________ 1 REALE, Miguel; Lições Preliminares de Direito. 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 162. 2 FUX, Luiz; Curso de Direito Processual Civil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 2008. Vol. I. p. 157. 3 “A mais significativa contribuição aportada por Enrico Tullio Liebman à ciência processual brasileira foram às pesquisas e estudos que organizou com um grupo de jovens estudiosos da época, que ele reunia semanalmente em sua residência na Alameda Ministro Rocha Azevedo" - destacando-se entre eles Luís Eulálio de Bueno Vidigal, Alfredo Buzaid, José Frederico Marques e Bruno Afonso de André. Embebidos de profundas informações, deram a continuação brasileira do pensamento de Liebman e o primeiro fruto desse movimento denominado Escola Processual de São Paulo. Estava implantado o método verdadeiramente científico na doutrina brasileira do processo civil. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. 2ª ed. São Paulo: RT, 1987, p. 10 4 A crise no Judiciário deve ter especial atenção, visto que a Justiça é a instituição responsável pelo bem estar e a paz social, através da intermediação dos conflitos. 5 BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. 9ª ed. Rio de Janeiro: Campus. 2004. p. 49 6 Neste caso o autor se refere à Convenção para a Prevenção e Repressão do Genocídio, aprovada pela Assembléia Geral em 9 de dezembro de 1958, que estende a um grupo humano, considerado em seu conjunto, os artigos 3 e 5 da Declaração Universal, os quais atribuem ao indivíduo os direitos à vida, à segurança pessoal, a não ser escravizado ou tratado de maneira cruel, desumana ou degradante. Mais uma vez, para além dos direitos do homem como indivíduo, desenham-se “novos direitos” de grupos humanos, povos e nações. (Um caso interessante, e bastante desconcertante, dessa Carta Magna dos povos, em processo de elaboração, é o Art. 47 do

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Enfim, todos classificados por Norberto Bobbio como de terceira geração,7 que

reclamam “o debruçar do legislador e o manto de uma nova ordem jurídica”8 (o grifo é

nosso)

1.1 - O acesso à justiça e a morosidade da prestação jurisdicional

Para opinião pública como para os operadores do direito, a Justiça se apresenta

ineficiente e incapaz de cumprir, o consagrado e impetrado pelos jurisconsultos romanos, de

“Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere” 9 (o grifo é nosso) que

significa: A justiça é a vontade constante e perpétua de dar a cada um o que é seu, seja pela

morosidade da prestação jurisdicional ou a qualidade das decisões. Mauro Capelletti viu esse

grupo de deficiências, e classificou-as de Barreiras de Acesso à Justiça.10

O referido doutrinador em relatório acerca do acesso à justiça elaborado sob o título

“justice for all”11, informa que na Itália (em 1973) um processo tramita durante 566 dias na

primeira instância e 769 dias no segundo grau. Na Espanha, apesar da agilidade dos

instrumentos inseridos na “Ley de Enjuiciamiento Civil”12, o processo não finda antes de 5

anos e três meses.

Conforme podemos observar, a morosidade da prestação jurisdicional no direito pátrio,

não é situação singular.

Como já sabemos, não se pode falar em justiça, vez que a maioria da população sequer

tem condições de ter acesso à estrutura do judiciário brasileiro, e quando a possui, se depara

com a demora em se obter uma prestação jurisdicional.

_____________ Pacto sobre os direitos civis e políticos, que versa sobre "um direito inerente a todos os povos de desfrutar e de dispor plenamente de suas riquezas e recursos naturais"). BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. 1ª ed. Rio de Janeiro. Campus. 2004 p. 17

7 Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de Segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência) BOBBIO, Norberto. A Era Dos Direitos. Rio de Janeiro. Ed Campus. 1ª Ed. 2004 p.3. 8 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. Brasília: UNB; 1995. 6ª Ed. p.17: cita Tulio Ascarelli “Na atual crise de valores, o mundo pede aos juristas idéias novas, mais que sutis interpretações”. 9 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. Forense. Rio de Janeiro: 11ª Ed.1987, p.22 10 CAPELLETTI, Mauro. Tradução de NORTHFLEET, Ellen Gracie. Acesso à Justiça. SAFE. Porto Alegre: Reimpresso/2002, p. 28 11 Ibidem, p.20 12 Trata–se do novo Código de Processo Civil Espanhol, lei nº 1 de 07 de janeiro de 2000 (Ley de Enjuiciamiento Civil); Disponível em: <http://www.anpiff.com/files/Ley_de_Enjuiciamiento_Civil.pdf>; Acesso em 05 de mar de 2009.

17

Com isso, o doutrinador supra, acrescenta que:

O acesso à Justiça pode [...] ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos. [...] o “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica.13

O primeiro documento de alcance internacional a reconhecer o direito a efetiva e pronta

prestação jurisdicional, foi a Convenção Européia de Direitos Humanos de 1950, que em seu

artigo 6º, inciso I, expõe:

Artigo 6°. Direito a um processo eqüitativo:

I. Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de caráter civil... 14

E dessa forma, consagra a Convenção Americana, ou também, conhecida como Pacto

de São José da Costa Rica, elaborado em 1969, em seu formidável dispositivo legal, Art. 8º, §

1º:

Artigo 8º Garantias judiciais:

§1 - Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação

______________ 13 CAPELLETTI, Mauro. Tradução de NORTHFLEET, Ellen Gracie. Acesso à Justiça. Porto Alegre: SAFE; Reimpresso/2002, p.12 14 Convenção para a proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais com as modificações introduzidas pelo Protocolo n° 11 acompanhada do Protocolo adicional e dos Protocolos nº 4, 6, 7 et 13; Disponível em: <www.cedin.com.br/site/internas/jurisprudencia_legislacao/legislacao_internacional/index.html, acesso em: 10.04.2009.

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penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza. 15

Mas, foi somente em 2004, que o Brasil inseriu no rol dos direitos fundamentais em

nossa Carta Magna, a garantia a razoável duração do processo, demonstrando sua

preocupação em combater a demora que afronta a justiça de nosso país.

1.2 - As reformas do código de processo civil

Às vésperas de se comemorar 20 anos da promulgação da Constituição Federal de 1988,

a Carta Magna encontrava-se em fase de aprimoração, em busca da efetividade dos princípios

e garantias nela insculpidos. Eis, que o Poder Judiciário se mostrava refém das solenidades e

ritualismos procedimentais, que prejudicavam a prestação jurisdicional, vedando ainda o Juiz

a uma prestação mais discricionária, sob pena de violação do princípio do “due process of

Law”, também de eminência constitucional.

Com o intuito de dar efetividade, e suprir uma necessidade premente da sociedade, e

após vários anos de tramitação nas duas Casas do Congresso Nacional, no ano de 2005, foi

aprovada a Emenda Constitucional nº45 (EC 45), conhecida como Reforma do Judiciário.

Entretanto, tal reforma deu-se mais em aspectos institucionais do que propriamente

funcionais, cabendo ao legislador infraconstitucional cumprir com o dever de adequar a

legislação instrumental ao preceito maior da Carta Magna de garantir e dar efetividade ao

processo, eis que o Art. 5º, inciso LXXVIII e seus parágrafos, estabelecem:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

______________ 15 Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica) Adotada e aberta à assinatura na Conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica, em 22 de novembro de 1969 e ratificada pelo Brasil em 25 de setembro de 1992; Disponível em: <http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>, acesso em: 10 mar 2009.

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LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

§ 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão. 16

Bem como, o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, também previsto no em nossa

Carta Magna impetra em seu Art. 5º, inciso XXXV:

Art. 5º ...

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; 17

E o Princípio do “due process of Law”, ou seja, devido processo legal, assegurado

também no Art. 5º LIV:

Art. 5º ...

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; 18

______________ 16 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em 28 fev 2009>

17 Idem. 18 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em: http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em 28 fev 2009

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Dessa forma, pressupõe a sua efetividade, no sentido já entrevisto por Giuseppe

Chiovenda: “ninguém deve sofrer o mais tênue prejuízo pelo fato de ter recorrido à

Justiça.” 19 (o grifo é nosso)

E com o fim, de fazer valer o contido no texto maior, é que surgiram as reformas do

processo civil pátrio, tanto em termos estruturais quanto a desígnios a serem impetrados.

A exemplo disso podemos citar a Lei 11.232, de 22.11.2005, que modificou, em termos

gerais, o modelo processual, transformando o processo de execução em uma fase do processo

cognitivo, ou simplesmente, fase de cumprimento de sentença, com o escopo de dar a

satisfação ao objeto conhecido de mérito, em um único processo, sem a necessidade de

promover uma nova ação, para só então obter o direito a que faz jus.

Também, criou o processo de execução de Títulos Extrajudiciais, suprimindo a fase de

conhecimento. Isso, não significa que o processo de execução de título extrajudicial, não

possua uma fase cognitiva. Possui sim, só que não exauriente.

Além do exemplo anterior, há outros dispositivos normativos que já vinham

modificando o processo civil, como é o caso da Lei 10.444, de 2004, que acrescentou dentre

outros, o § 6º do Art. 273 do CPC:

Art. 273 – O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles mostra-se incontroverso. 20

E a Lei 11.277, de 2006, que introduziu o Art. 285-A ao CPC:

Art. 285-A – Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sentença de total improcedência em outros casos idênticos,

______________ 19 FUX, Luiz. A Tutela dos Direitos Evidentes. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; Brasília, DF, ano 02, Número 16, p. 23 – 43, abril de 2000. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/jspui/bitstream/2011/803/1/Uma_Nova_Vis%C3%A3o_do_Universo.pdf/ Acesso em 28 fev 2009. 20 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p, 391.

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poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 21

Pois, foi nesses novos dispositivos instrumentais que surgiu uma nova visão de

prestação jurisdicional, denominada de efetividade do Processo, conforme define o Ilustre

Professor Cândido Rangel Dinamarco:

A força das tendências metodológicas do direito processual civil na atualidade dirige-se, com grande intensidade, para a efetividade do processo, a qual constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídico, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais. 22

______________ 21 Ibidem. p, 393. 22 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 270

22

SEÇÃO 2 - A TUTELA JURISDICIONAL

2.1 – Gêneses da ciência processual cível

Não é possível falar sobre a classificação das Espécies de Tutelas Jurisdicionais atuais,

sem antes mencionar os períodos de evolução histórica do direito processual civil.

Porém, não é o propósito aqui apresentar um estudo histórico aprofundado da formação

do Direito Processual Civil. Assim, nas linhas que se seguem pretendeu-se tratar, de forma

brevíssima os pontos principais, tais como, seu provável nascimento como ciência jurídica e

os novos contornos que adquiriu ao avanço da sociedade.

Para isso, nos ensina o Professor Candido Rangel Dinamarco23 que podemos dividir a

evolução histórica em três períodos.

No primeiro período, o direito processual era baseado puramente na experiência sem,

qualquer consciência de princípios, conceituação e método.

Mas, foi só no segundo período, que se viu nascer na metade do século XIX, pelas mãos

do alemão Oskar Von Bülow, em sua obra “Die Lehre Von den Prozesseinreden und die

processvoraussetzugen”, de 1868, que é considerada a certidão de nascimento do processo

civil, como ramo autônomo da ciência Jurídica. Essa obra proclamou de forma sistematizada a

existência de uma relação jurídica. Essa sistematização conduziu às primeiras imposições do

direito processual como ciência, consolidou seu método próprio.

Com isso, abriram-se caminhos para a reflexão e publicação de obras de vários

cientistas, principalmente dos alemães, austríacos e italianos. Esse período foi marcado pela

conceituação da Ação24 e de suas constantes evoluções teóricas.

O terceiro período, denominado de autonomista, ficou conhecido por já ter crescido a

consciência da autonomia conceitual do processo civil.

Nos dias atuais vivenciamos o quarto período, esse período se iniciou no século XX,

com o surgimento da escola italiana de direito processual, com a monumental obra de

______________ 23 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, Vol. I. p. 259-262. 24 Segundo Calamandrei, para as várias teorias que concebem a ação como direito à providência favorável, em sentido concreto, encontra-se contraposta, especialmente na doutrina alemã, a teoria da ação em sentido abstrato, segundo a qual o direito de ação corresponderia não somente àquele que tem razão, mas a qualquer um que se dirija ao juiz para obter dele uma decisão sobre sua pretensão, mesmo que seja infundada. CALAMANDREI, Piero. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Douglas Dias Ferreira. 2ª ed. Campinas: Bookseller, 2003. p. 209.

23

Giuseppe Chiovenda25. Esse período é denominado de instrumentalista, que definida pelo

Professor Dinamarco: “... tem por indispensável definir os objetivos com os quais o

Estado exerce a jurisdição, como premissa necessária ao estabelecimento de técnicas

adequadas e convenientes.”

E perpetuando os trabalhos de Chiovenda, surgiu em Florença Piero Calamandrei26. E

em busca de dar maior segurança a prestação da tutela jurisdicional, por volta de 1930,

desenvolveu a teoria geral do processo cautelar, por meio de sua obra Introdução ao Estudo

dos Procedimentos Cautelares.

Nessa época, o Brasil ainda encontrava-se consolidando sua escola. Pois, a definitiva

institucionalização do período autonomista no Brasil, só se deu com a chegada de Enrico

Tullio Liebman, que trouxe em sua bagagem, toda a cultura e conceitos de Direito processual

civil. Mas, foi só com a Escola Processual de São Paulo, antes citada, que se consolidou o

nosso sistema processual civil.

2.2 – A importância da adequação da tutela jurisdicional

Atualmente, nos encontramos no período denominado por Candido Rangel Dinamarco

de instrumentalista, que tem como objetivo estudar a aplicação do sistema processual civil.

Sabemos que a tutela jurisdicional se apresenta de várias formas, que decorrem

conforme a natureza do conflito levado ao judiciário, ou seja, do tipo de proteção que o direito

material necessita.

A doutrina divide a tutela jurisdicional basicamente de três formas:27

Tutela jurisdicional de cognição ou de conhecimento;

Tutela jurisdicional de execução; e

Tutela jurisdicional de asseguração ou cautelar.

A tutela jurisdicional de cognição ou (processo de conhecimento) é a atividade de

conhecer os fatos e o direito, para só então o Estado- Juiz aplicar o direito através de sentença,

podendo ser declaratória, condenatória, constitutiva ou mandamental.

______________ 25 Profundo estudioso dos clássicos romanos e profundo conhecedor da doutrina alemã. Ibidem, p. 264. 26 Foi um pensador profundamente comprometido com os valores éticos da sociedade e do direito de, de extrema sensibilidade às angustias dos litigantes e deveres do Juiz perante eles. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, Vol. I. p. 265-266. 27 FUX, Luiz; Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2008, 4ª Ed. Vol. I. p. 55.

24

A tutela jurisdicional de Execução (processo de execução) exige direito líquido, certo e

exigível, e pretende entregar ao autor o que ele obteria se a obrigação tivesse seu

cumprimento normal (extrajudicial).

E, por ultimo, a tutela jurisdicional de asseguração ou cautelar28, que depende de um

processo principal, podendo ser o Processo de Conhecimento ou Processo de Execução. Nesse

sentido, dentre tantas vozes, ressoa uma em especial, a do novel Professor Márcio Candido da

Silva, em sua denominação:

“O processo cautelar não é instrumento para obtenção da declaração de um direito ou a sua satisfação, mas sim, para se atender, provisoriamente e emergencialmente, a uma necessidade de segurança perante uma situação que se impõe como relevante para a futura atuação jurisdicional definitiva. Não tem finalidade ou objetivo em si mesmo, mas existe em função de outro processo. Serve para proteger o processo principal”29

Tanto mais, que o autor do projeto do Código de Processo Civil expõe:

O processo cautelar foi regulado no Livro III, porque é um tertium genus, que contém a um tempo as funções do processo de conhecimento e de execução. O seu elemento específico é a prevenção. 30

Tais considerações, acima expostas, nos permitem chegar à conclusão que a prestação

jurisdicional possui caráter sancionatório. Nas palavras do Professor Bedaque, “A prestação

jurisdicional é predominantemente sancionatório, ou seja, só atua após a violação do

direito. Isso faz com que o conteúdo da tutela seja ressarcitório...” 31

______________ 28 Calamandrei leciona que as medidas cautelares: “nascem, por assim dizer, a serviço de um procedimento definitivo, com a função de predispor o terreno e de preparar os meios mais adequados para o seu êxito.” CALAMANDREI, Piero. Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares. Tradução de Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servanda, 2000. p. 42. 29 SILVA, Márcio Candido; Processo Cautelar. São Paulo: Plêiade: 2005. p. 45. 30 BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Diário do Congresso Nacional, Brasília, ano XXVII, n. I, Item n° 11. 31 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 18.

25

Contudo, existem hipóteses em que o ressarcimento após o direito violado se mostra

insuficiente, isso porque muitas vezes os direitos envolvidos são os direitos fundamentais,

como a vida, saúde, educação e habitação que necessitam de uma tutela jurisdicional de

urgência.

Portanto, o simples fato do direito permanecer insatisfeito durante todo o tempo

necessário ao desenvolvimento do processo cognitivo já se configura dano ao seu titular. Esse

dano é difundido na doutrina como Dano Marginal32.

Para afastar o dano a quem tem razão, surgiu devido ao desenvolvimento dos estudos

processuais, uma nova modalidade de Tutela Jurisdicional, a denominada Tutela de Urgência,

que é gênero e que são espécies a Tutela Cautelar e a Tutela Antecipada.33

Na definição do Professor Bedaque, a Tutela de Urgência é:

Uma modalidade de Tutela Jurisdicional diferenciada, cuja característica fundamental consiste no fator tempo, ou seja, é prestada de forma mais rápida, assegurando, com isso, a utilidade do resultado.34

Nesse sentido, podemos afirmar que sob esse novo paradigma, às modalidades de

tutelas jurisdicionais se apresentam como:

Tutela Jurisdicional de Cognição ou de Conhecimento;

Tutela Jurisdicional de Execução; e

Tutela Jurisdicional de Urgência, que são espécies:

Tutela Cautelar; e

Tutela Antecipada.

______________ 32 Essa denominação foi dada por Proto Pisani. Apud BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) 4ª ed. São Paulo: Malheiros: 2006. p. 22. 33 Ibidem. p. 27. 34 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 27, nota nº42.

26

2.3 – As tutelas diferenciadas

Na atual conjuntura, a tutela jurisdicional diferenciada segundo o professor Bedaque

pode ser entendida de duas maneiras diversas: A primeira, com relação à existência de

procedimentos específicos, de cognição plena e exauriente, ou seja, cada qual com destinação

a prover situação específica prevista no direito material.

E a segunda, sobreviria a regulamentação da aplicação de tutelas sumárias típicas,

procedida de cognição não exauriente, com a pretensão de evitar que o tempo possa

comprometer o resultado do processo.

Com relação à primeira, não há duvidas que se trate dos procedimentos especiais

contidos em nosso código de processo civil. Ressalta o Ministro Luiz Fux35 que há

procedimentos especiais que apenas se distinguem no initio litis possibilitando a antecipação

da tutela e outros que se equivalem dos mesmos ritos das cautelares v.g., ação de nunciação de

obra nova.

Contudo, é o segundo sentido, que vem intrigando os operadores do direito com relação

às tutelas tidas de cognição sumárias não exauriente.

Podemos considerar como exemplo, a ausência de contestação por parte do réu. Nesse

sentido, seria desnecessário o desenvolvimento pleno do processo de cognição, podendo-se

utilizar como técnica, o julgamento antecipado com fundamento na revelia.

Entre outros, podemos considerar os exemplos que se utilizou o professor Bedaque36

como: a conversão da tutela monitória em título executivo judicial, o abuso do direito de

defesa, também levará o Juiz na aplicação de medidas sumárias, com o objetivo de evitar que

o tempo despendido no processo possa se tornar injusto ao autor.

Podemos concluir, que caso ocorra um abreviamento da cognição estaremos diante de

uma tutela diferenciada. Pois este saiu da esfera comum se adaptando as necessidades do caso

concreto, viabilizando assim o processo e suprindo o inadimplemento jurisdicional.

______________ 35 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 30. 36 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 28.

27

SEÇÃO 3 - A TUTELA DA EVIDÊNCIA

3.1 – Conceito de direitos evidentes

A Tutela da evidência é um provimento jurisdicional diferenciado, que confere

celeridade. Decorrente dos princípios constitucionais de acesso à Justiça e do devido processo

legal. E tem a finalidade de proteger aqueles direitos que são demonstrados com mais

facilidade.

Já para o Desembargador Roberto Antonio Vallim Bellocchi:

Está na demora da prestação jurisdicional o fundamento da urgência, do direito italiano, ao acolhimento do direito evidente da parte; não se cuida de antecipar a tutela da pretensão trazida a juízo, nem de prometer um futuro processo, nem estancar a agressão a um direito individual ou coletivo, mas de tê-lo por procedente desde logo, porque o desenrolar natural do processo, como elemento de atuação da jurisdição, e por sua indispensável efetividade do direito material, com a resposta do demandado, não o alterará, não propiciará decisão diferente, nem visualização diversa da que lhe deu o demandante.37

Nesse sentido, a tutela da evidência é aplicada nos casos em que o direito se mostre

evidenciado, ou seja, liquido e certo38.

Para o Ilustre Professor Luiz Fux, afirma que:

...O direito evidenciado possui natureza mista material e processual. Sob o ângulo civil, o direito evidente é aquele que se projeta no âmbito do sujeito de direito que postula. Sob o prisma processual, é evidente o direito cuja prova dos fatos sobre os quais incide revela-os incontestáveis ou ao menos impassíveis de contestação séria.39

______________ 37 BELLOCCHI, Roberto Antônio Vallim. A Tutela da Evidência - Irreversibilidade. Revista do Instituto dos Advogados, São Paulo, 1999, nº 3. ano 2, p. 135-137. 38 Para Themistocles Cavalcante, ao citar sobre um dos primeiros modelos de Mandado de Segurança, fez o apontamento de que liquido e certo, da forma que o Art. 1.533 do Código Civil de 1916, se referia, deveria se entendido com “certo e incontestável”. CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança. 4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957. P. 125 – 129. 39 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 311.

28

Contudo, a evidência de um direito não se encontra no plano normativo material, pois

segundo o Autor supra: “Se exige do legislador a fixação imune de dúvidas na tarefa

atributiva das normas jurídicas”.40

Portanto, devem-se considerar todos os direitos como evidentes, na medida em que os

fatos e elementos são levados através de provas que possibilitem a formação da convicção do

Juiz em analise prima face evidence41 com base na certeza e no verossímil.

Para o Desembargador Roberto Antonio Vallim Bellocchi, revela que:

O direito da parte, mostra–se evidente, translúcido e capaz de ser reconhecido e protegido de imediato, prima face, o que o erige à similitude com o direito contido no âmbito do mandado de segurança, mais próximo, da tutela antecipada e do direito assegurado do exeqüente. 42

3.2 – Fonte normativa da tutela de evidência

A Tutela da Evidência como salientado anteriormente, decorre dos princípios de acesso

à justiça e do devido processo legal, todos de iminência constitucional, que tem a finalidade

de dar celeridade ao provimento jurisdicional deixando-o efetivo.

Porém, para que se alcance a efetividade pretendida, deve-se fazer uma analise sob a

ótica dos deveres e poderes do juiz. Tenha-se presente que a tutela da evidência refere-se à

tutela diferenciada, adequada ao caso concreto.43

______________ 40 Ibidem. p. 311. 41 Diz-se “Prima face” aquilo que pode se verificar de pronto, à primeira vista ou num golpe de olhos, sem ser preciso mais detido exame. SIDOU. J. M. Othon; Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 2003. Outrossim, prova inicial; segundo GOYOS JUNIOR; Durval de Noronha. Noronha’s Legal Dictionary: English-Portuguese. 5rd ed. São Paulo: Observador Legal Editora ltda. 2003. Entretanto, a evidence, faz parte da teoria Law of Evidence que é o ramo de estudos das provas no sistema Common Law. Que nas palavras de Guido Fernando é: A palavra evidence significa no seu sentido original o estado de ser evidente, isto é, plano, notório. Trata-se de questão subjetiva que acompanha o proof. SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law – Introdução ao Direito dos EUA. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.142. 42 BELLOCCHI, Roberto Antônio Vallim. A Tutela da Evidência - Irreversibilidade. Revista do Instituto dos Advogados, São Paulo, 1999, nº 3. ano 2, p. 135-137. 43 Os poderes e deveres do juiz serão analisados oportunamente, eis que requer uma analise dos princípios constitucionais.

29

A Tutela da Evidência poderá ser encontrada em caráter satisfativo definitivo e ou

provisório, estará presente para proteger os direitos evidentes que serão demonstrados em

juízo.

Como exemplo temos o mandado de segurança e a ação monitória, pois estes são

instrumentos, que foram postos a disposição de quem tem a prova escrita daquilo que afirma,

ou seja, devem estar presentes os requisitos certeza e a liquidez.44

Entretanto, como sugere o professor Luiz Fux, a tutela da evidência deve ser entendida e

ampliada para todos os graus de jurisdição, no qual consagraria o princípio de justiça

adequada45.

Nesse sentido, se faz jus a aplicação da tutela antecipada que é uma tutela diferenciada,

que permite uma antecipação dos efeitos materiais da sentença em caráter satisfativo e

imediato, que se verifica ora pelo valor urgência e ora pelo valor evidência.

A antecipação de tutela caracterizada pela urgência é aquela em que o jurisdicionado,

precisa imediatamente de uma providência liminar, pois sem o qual corre o risco do

perecimento do bem da vida pretendido. v.g. é o caso em que uma pessoa precisa realizar uma

cirurgia de coração e seu plano de saúde, nega-lhe custear o procedimento e sua internação no

Hospital, com a justificativa de se tratar de uma doença pré-existente ao tempo da assinatura

do contrato.

Diante do exposto, o Juiz expede o mandado liminar para que o Plano de Saúde arque

com todos os valores a serem gastos na cirurgia. Isto posto, verifica-se que é uma medida,

nitidamente, satisfativa e irreversível, questão esta que se afasta da medida cautelar. Contudo,

para que o Juiz decida-se em expedir uma medida liminar, baseou-se no valor urgência,

constante do Art. 273, inciso I, pois sem o qual o jurisdicionado poderia morrer.

Ressalte-se que após a cirurgia, o processo continuou seu curso normal até a expedição

de decisão final.

Mas, com relação à antecipação no valor evidência, estaremos diante de um direito, que

se apresenta tão cristalino que o juiz não teve dúvidas em decidir. v.g. o caso que nos foi dado

pelo professor Luiz Fux:

______________ 44 A construção pertence à BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 340. Tal afirmação também está consolidada por FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 310. 45 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 309.

30

Um cidadão adquiriu imóvel mobiliado, por escritura pública, tendo pago o preço adiantado no ato da escritura, conforme lavrado pelo notário. Sessenta dias após aguardar a mobília em seu imóvel ingressou em juízo alegando que, por força do negócio pago adiantadamente, desfizera-se de todos os seus móveis de seu imóvel, por isso encontrava-se em dificuldades, sem dispor de uma residência mobiliada conforme o pactuado e quitado. O juízo cível deferiu uma liminar satisfativa, determinando a colocação de toda a mobília no prazo de cinco dias, impondo-se esclarecer que o comando restou cumprido. 46

Ainda nas lições de Fux:

O caso, em essência, reclamava uma providência "justa" o sentido de não revelar-se razoável que um jurisdicionado, portador de um direito líquido e certo como o inserido na escritura, tivesse de aguardar as delongas do procedimento ordinário para a definição do seu direito, superando a instância recursal, para após executar a obrigação de fazer com todas as alternativas previstas, com o que, de certo, obteria a realizabilidade prática de sua pretensão após bons longos anos...

Aqui, estamos diante de uma Tutela de Evidência, ou seja, em que o Juiz decidiu com

base no valor evidência, com fundamento no Art. 330, com razão aos direitos apresentados.

Desse modo, podemos verificar que não houve urgência de perecimento de um direito

alegado, mas tão somente uma providencia justa.

Contudo, o professor Fux assevera que:

Esclareça-se, ainda, sob o prisma procedimental, que a tutela da evidência sugere sumariedade "formal", como pretendem alguns, vale dizer: procedimento comprimido, que pode ordinarizar-se conforme o juízo considere ou não evidente o direito alegado. Assim, pleiteada a tutela da evidência e deferida a liminar antecipatória, o demandado deve ser citado para oferecer a sua defesa, quando, então, será observada a necessidade de prosseguir-se para confirmar o provimento, reverter as coisas ao estado anterior ou fixar-se as perdas e danos. 47

______________ 46 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 306. 47 Ibidem. p. 310.

31

Outrossim, quando se julga com fundamento no valor evidência, não se pode confundir

com o fumus boni iuris, pois o direito evidente, diga-se evidenciado, possui um plus. Segundo

ainda Luiz Fux:

São situações em que se operam mais do que o fumus boni juris, mas a probabilidade de certeza do direito alegado, aliada à injustificada demora que o processo ordinário até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, posto que injusta a espera determinada. 48

Aqui, o professor Luiz Fux, reflete sobre o juízo de aparência de um direito, que é

realizado nas medidas cautelares.

Também, nesse sentido o professor Marcio Candido, acrescenta que com relação ao

fumus boni iuris:

...não há a necessidade demonstrar-se cabalmente a existência do direito material em risco, mas a plausividade do direito invocado na ação principal por quem pretenda a segurança...

...o juiz pode formar uma opinião de credibilidade mediante cognição sumária, superficialmente. 49

Tenha-se presente que a evidência de um direito, requer providencia imediata, em

qualquer que seja a fase em que se encontre o processo. Consideremos os casos dos Art’s,

330, 334, 832 e 928 do CPC:

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).

______________ 48 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 313. 49 SILVA, Marcio Candido da. Processo Cautelar. São Paulo: Plêiade: 2005. p. 81-82.

32

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

I - notórios;

II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III - admitidos, no processo, como incontroversos;

IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade

Art. 832. O juiz proferirá imediatamente a sentença:

I - se o requerido não contestar;

II - se a caução oferecida ou prestada for aceita;

III - se a matéria for somente de direito ou, sendo de direito e de fato, já não houver necessidade de outra prova. 50

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada. 51

No dizer sempre expressivo de Luiz Fux:

Ora, se o particular, caso autorizado, faria justiça incontinenti, o seu substitutivo constitucionalizado deve fazer o mesmo. 52

3.3 – Pressupostos dos direitos evidentes

O Professor Luiz Fux expõe três aspectos, que podemos considerar como pressupostos,

que o sujeito de direito que postula deve apresentar, para que o Juiz conceda a Tutela da

Evidência. São eles: Os Fatos Notórios, Os Fatos Incontroversos e a Legitimidade Manifesta.

______________ 50 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 51 Este ultimo Art. foi acrescentado por: MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 159. 52 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 321.

33

3.3.1 – Os fatos notórios

Inicialmente cumpre ressaltar, que o direito evidente nem sempre se apresenta por meio

de provas. É o caso dos fatos notórios apresentados pelo demandante que se constituem de

verdades incontestáveis, tratando-se do simples nexo de causalidade material. Como é o caso

da Responsabilidade Objetiva do Estado.

No dizer sempre expressivo do Professor Yussef Said Cahali:

...a responsabilidade objetiva tende a se bastar, eliminando a perquirição de qualquer elemento psíquico ou volitivo; bastando-se o vinculo da atividade do Estado, como causa, e dano sofrido pelo particular, como conseqüência, eliminaria a priori o exame de qualquer coeficiente de culpa na conduta do funcionário, ou culpas anônima decorrente de falha da máquina administrativa, investindo a culpa de presunção absoluta, portanto invencível e sem possibilidade de qualquer contraprova. 53 (o grifo é nosso)

À guisa de exemplo, verifiquemos uma ocorrência policial em que uma viatura em

perseguição a suspeitos, vem a colidir com veiculo particular.

No caso em tela, o direito do particular prejudicado é evidente, diante dos fatos

notórios, conciliando-se a regra constitucional da responsabilidade objetiva do Estado,

tornando liquido e certo sua reparação e indenização por parte do Estado.

3.3.2 – Os fatos incontroversos

Tenha se presente que o fato é a narrativa do demandante, em ordem cronológica da

ocorrência de determinado evento, ou seja, o motivo pelo qual propôs a demanda.

Nesse sentido, os fatos servirão de alicerce para que o juiz analise o pedido final do

autor.

______________ 53 CAHALI, Yussef Said; Responsabilidade Civil do Estado. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2007. 3ª Ed. p. 32-33.

34

Entretanto, para os efeitos deste trabalho, há a necessidade de se verificar atentamente o

preceito de fatos incontroversos, que se revela dependente de outros elementos para ocorra a

concessão da tutela da evidência.

Todavia, verifica-se que o fato54, denominado de fato simples, pelo notável jurista J.J.

Calmon de Passos,55 deve estar alinhado ao direito e ao pedido.

Com isso, podemos verificar que o fato poderá ser incontroverso, mas o fundamento do

pedido poderá estar contrariando os fatos, o juiz não poderá antecipar a os efeitos da tutela

com base na evidência. Pois, nesse sentido há incontroversa dos fatos, mas há controversa do

direito.

Assim, caberá ao Juiz analisar o direito. Pois, com relação aos fatos não há duvidas.

Nesse sentido, Pontes de Miranda afirma que:

Se o autor disse qual o fato e o fundamento jurídico do pedido, mas, a respeito da regra jurídica, confundiu uma com outra, cabe ao juiz verificar qual a regra jurídica a que corresponde o suporte fático, composto pelo que se alegou. 56

Em suma, pode se concluir que, quando se diz em fatos incontroversos estará se

referindo ao conjunto de Fatos, de Direitos e de Pedidos57 constantes na inicial.

Como exemplo, podemos citar o caso em que um sujeito compra um veiculo 0 km e

paga o valor total no ato. E por força do negocio quitado conforme o pactuado se desfizera de

seu veículo anterior, o consumidor acabou prejudicado, eis que a concessionário não possuía o

veículo para pronta entrega, tendo ele que aguardar o prazo de 20 dias, até que o veículo seja

______________ 54 Na doutrina italiana de Chiovenda, denominam-se fatos jurídicos aqueles de que deriva a existência, a modificação ou a cessação de uma vontade concreta de lei: como tais, distinguem-se dos fatos simples ou motivos, que só tem importância para o direito enquanto possam servir a provar a existência de um fato jurídico. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Tradução de Paolo Capitanio. 3ª ed. Bookseller, 2002. p. 22. 55 Expõe a necessidade de sua articulação na inicial. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 144. 56 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante; Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo IV, Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 20 57 Assim, já era o pensamento de Costa Manso, apud, Castro Nunes: O eminente ministro Costa Manso, no voto que proferiu, com brilho habitual, no julgamento do mandado de segurança n° 333 (acórdão de 9 de dezembro de 1936), disse que, se é certo o fato, certo será o direito porque certa é sempre a lei. Mas devo dizer que para mim, certo será o direito se for certo o fato e certo o fundamento legal. NUNES; Castro. Do Mandado de Segurança. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1961. p. 92.

35

trazido de uma filial localizada em outro estado. Não lhe restando alternativa, o consumidor

ingresso na justiça pleiteando a entrega de seu veículo.

Resta nos analisar, que o provimento foi cumprido, tendo a concessionário entregue o

veículo no prazo de 3 dias, conforme decisão Judicial. O caso em essência, não se tratou de

medida cautelar, pois esta não teria utilidade para futuro processo.

Assim, a única coisa que se pleiteou foi uma providência justa, eis que o jurisdicionado

possuía direito liquido e certo. Seria injusto que este esperasse as delongas do procedimento

ordinário, para só então, após longos anos ter seu direito reconhecido.

Contudo, em certas ocasiões poderá ocorrer o julgamento com base na evidência, com

relação a decadência e a prescrição58. Nesse sentido Luiz Fux assevera que:

...é evidente o direito decorrente de decadência ou prescrição verificáveis de plano pelo juiz.

Desta sorte, um eventual direito decorrente da ocorrência desses fatos extintivos do direito e da ação revela-se de maneira tão cristalina que a sua evidência corresponde à possibilidade de provimento imediato.

Assim, v.g., se alguém molesta outrem com base em direito decadente, o adversus turbado, pode postular providência imediata cessatória passível de ser atendida de pronto. 59

3.3.3 – A legitimidade manifesta

A legitimidade manifesta é a flagrante violação da norma jurídica material. Pois

segundo as lições do Professor Luiz Fux: “A legitimidade manifesta é a que se verifica em

conduta contra legem, cuja certeza se afere prima facie” 60

Considere-se a titulo de exemplo, que um construtor ao construir um prédio, despeje

diretamente as águas da chuva, diretamente sobre a casa vizinha.

______________ 58 Prescripção é a perda da acção attribuida a um direit, e de toda a sua capacidade defenciva, em conseqüência do não uso dellas, durante um determinado espaço de tempo. BEVILÁQUA, Clóvis, Theoria Geral do Direito Civil. 2ª ed. São Paulo: Francisco Alves, 1929.p. 370 59 FUX, Luiz; Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 316. 60 Ibidem. p. 313.

36

Com isso, podemos verificar a desobediência do Art. 1.300 do CC. A legitimidade

manifesta, esta intimamente ligada aos fatos incontroversos. No sentido de que o fato narrado

estará em harmonia com o fundamento jurídico e evidenciado através de provas.

3.4 – Evolução histórica da tutela da evidência

A tutela da evidência está intimamente ligada ao surgimento dos instrumentos

processuais de satisfação imediata.

Para Luiz Fux, esses instrumentos se surgiram com os interditos romanos:

Eles serviram de base a todos os procedimentos monitórios injuncionais, e eram utilizados, ainda, em mais de setenta casos.

Os interditos admitiam a expedição de ordens definitivas sem mais indagações sobre os fatos, exatamente porque evidenciado o direito do postulante.

A luz dessa evidência, os procedimentos pretórios permitiam um decretam nas obrigações de fazer e um interdictum nas obrigações de não fazer.

Acrescente-se, ainda, que a técnica da tutela imediata da evidência, com a possibilidade de perdas e danos posteriores se o resultado não coincidisse com a resposta initio litis, era também da sistemática dos interditos. 61

Segundo o Mestre José Cretella Júnior, os interditos basicamente se dividiam em dois: o

primeiro era para conservar a posse da coisa “retinendae possessionis causa”; e o segundo

para recuperar a posse da coisa “recuperandae possessionis causa”.

Ainda o Professor Cretella Júnior, define interditos como:

É uma ordem do Pretor para fazer-se ou não se fazer alguma coisa.

Em virtude de seu poder de imperium, o Pretor e o Governador de província podiam dar ordens a pessoas que entravam em litígio. Uma das partes litigantes solicitava o interdito ao Pretor, que o concede ou não.

______________ 61 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 324.

37

... os interditos possessórios, eram os meios que os particulares tinham de proteger a sua posse, quando ameaçada ou violada, mediante uma ordem do Pretor. 62

Assim, Luiz Fux expõe que esse procedimento se expandiu por todo o direito europeu.

A v.g, pode-se, citar a adoção deste instituto pelo Código Civil de Zurich (de 1887) em seu

Art. 84:

Artikel. 84... Nämnde besittningsrätt att skydda eller återvinna innehav måste väckas inom sex månader från den förlägenhet eller avhysning brukar bedömas utifrån reglerna i orderprocessen. 63

No mesmo diapasão, o legislador alemão expôs na BGB, mas, de maneira diversificada,

em seu Art. 859:

§ 859 Selbsthilfe des Besitzers

(1) Der Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren.64

É possível verificar, que em todos os casos de autotutela há um traço de evidência.

Como se pode observar, o legislador autoriza a autotutela em determinados casos a fim

de evitar a injustiça manifesta. Assim, esta prestigiando tanto a urgência (perigo) de perda do

direito, quanto à evidência do direito do autor.

______________ 62 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Romano. Forense. Rio de Janeiro: 11ª Ed.1987, p.190. 63 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p.325 (nossa tradução livre: Art. 84 ...as mencionadas ações possessórias para proteger ou recuperar a posse devem ser intentadas nos seis meses a partir da turbação ou da evicção a são geralmente julgadas segundo as regras do processo de injunção.) 64 GERMANY, Bürgerliches Gesetzbuch. in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. IS. 42, 2909; 2003 I S. 738), das zuletzt durch das Gesetz vom 28. September 2009 (BGBl.I S. 3161) geändert worden ist. Disponível em:< http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/bgb/gesamt.pdf> Acesso em 10 nov 2009. (nossa tradução livre: Art. 859- autotutela do proprietário; (1) O proprietário pode resistir à interferência ilegal com a violência.

38

Igualmente, assevera o novel processualista, que em Portugal, França, Itália, Chile e

Argentina. Também se utilizam instrumentos de urgência idênticos, porém cada qual com

suas particularidades.

Entretanto, o professor Bedaque faz a ressalva de que:

O processo sumário, mais abreviado e voltado para a solução de casos urgentes, tem origem, portanto, no interdito romano da época clássica, não nos interditos possessórios existentes nos Judicia extraordinária. (o grifo é nosso)

Por desconhecimento desse fenômeno, existente no direito romano antigo, e ante a necessidade de soluções rápidas, verificou-se, no direito canônico principalmente, a ampliação da idéia de posse para os direitos pessoais, o que não condiz com a concepção romana desse instituto. Com base nessa idéia, foi possível aplicar, de forma genérica, o mecanismo sumário dos interditos da época clássica, em que eram suprimidas formalidades do processo comum, para atender a casos de urgência. Isso ocorreu em vários países a partir do século XIII, como Itália, Espanha, França e Alemanha. 65

Ainda lembra o notável autor, que foi com fundamento nesta idéia que surgiram as

primeiras noções de periculum in mora e de fumus boni iuris.

No direito brasileiro, este instituto depende da ligação do direito material com o direito

processual, que deve estar fundado no direito líquido e certo.

Nesse segmento Luiz Fux, explicita que o primeiro instrumento que se mostrou

diferenciado, e possuir as características que se presa ainda hoje, foi o Mandado de

Segurança. Para Fux, o mandado de segurança se revela como o protótipo dos mecanismos

de solução de litígios66 em que se apresentavam o direito evidente, ou seja, a liquidez e a

certeza.

Entretanto, antes do mandado de segurança, havia o habeas-corpus que era utilizado

contra a atuação da administração pública, na esfera penal, sobre a luz das “liberdades

físicas, do direito de ir, ficar e vir; bem como, a ilegalidade do constrangimento”67. A

______________ 65 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) São Paulo: Malheiros: 2006. 4ª Ed. p. 31. 66 Segundo Frederico Marques, Lide e litígio são vocábulos sinônimos. O litígio é anterior ao processo, mas sua existência contitui conditio sine qua non do processo: inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a relação processual. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processo Civil. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 125-127. 67 PONTES DE MIRANDA; Francisco Cavalcante. História e Prática do Habeas-Corpus. 4ª ed. Rio de Janeiro, Borsoi. 1962. p. 03.

39

semelhança entre estes dois institutos esta na resposta imediata contra a ilegalidade praticada

por autoridade em razão de particular.

Portanto, o mandado de segurança surgiu na defesa dos direito evidentes, contra o ato da

autoridade pública, em que o habeas-copus não pudesse tutelar.

Assim nos explica o Saudoso Mestre Themistocles Cavalcante:68

Um dos temas fundamentais na definição e aplicação do instituto de mandado de segurança, esta na determinação do seu conceito, como remédio judicial restrito à proteção daqueles direitos cuja certeza e liquidez sejam manifestos e que resistam a uma contestação razoável.

Nem poderia ser de outra forma de momento que o processo era o mesmo e ainda hoje se aproxima bastante do habeas-corpus.

Nem seria admissível que o Juiz concedesse a medida se, dentro do prazo e das condições muito limitadas impostas pela lei, não pudesse ter a convicção plena, a certeza absoluta, que o direito possa merecer proteção.

Também não seria lícito ferir o ato de qualquer autoridade, quando não evidenciado a sua ilegalidade, pelo exame das alegações recíprocas e das provas produzidas dentro de pequeno lapso de tempo, de acordo com o processo muito sumário estabelecido pela lei. (o grifo é nosso)

Porém, tal mecanismo não era suficiente para uma tutela jurisdicional eficaz. A partir

daí surgiram outros mecanismo tais como, a Lei 221 de 20 de novembro de 1894, previa a

ação anulatória dos atos da administração e para esse fim instituía procedimento sumário, com

a possibilidade de, a requerimento do autor, suspender o ato administrativo impugnado caso

não se opusessem razões de ordem pública. Mas, na prática judiciária não logrou êxito.

Nas lições do Professor Luiz Fux:

Como não poderia deixar de ser, a frustração da Lei n. 221 conduziu o jurisdicionado à adoção dos interditos, criando-se, em conseqüência, a doutrina da "posse dos direitos pessoais", sob a orientação do grande Rui Barbosa, e,

______________ 68 CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança. 4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957. P. 123.

40

posteriormente, ao uso do habeas corpus, remédios ambos inaptos a conduzir as pretensões que, por isso, eram rechaçadas pelos tribunais. 69

Neste diapasão, vale expor as lições inigualáveis do professor Francisco Morato, apud

Themistocles Cavalcante, proferidas em discurso na Câmara dos Deputados em discussão ao

projeto de Gudesteu Pires, definindo a natureza jurídica do processo de Habeas-corpus e

estabelecendo as diferenças do rito com o das demais ações:

Os interditos possessórios não findam com a expedição do mandado. Sabem todos aqueles que versam as questões jurídicas e tem prática regular do foro, que, nos interditos possessórios, concedido o mandado, abre-se instância. Aberta a instância, é que se vai verificar quem é o verdadeiro possuidor, podendo a sentença ser contra aquele que obteve o mandado precisamente porque inicial é apenas aparente. No habeas-corpus, atendam bem, exige-se direito certo, direito incontestável, direito fora de dúvida, porque no habeas-corpus a medida ou processo acaba logo no começo, tanto que é concedido ou denegado. Concedido ou denegado, nada há mais a fazer; o processo terá atingido o seu escopo ou finalidade.

Nas ações anulatórias criadas pelo Art. 13 da Lei n° 221, de 1894, também se exige esse requisito in limitis litis, no início, no intróito da lide por motivos essa simples: primeiro, porque estas ações são dadas contra atos de autoridades, os quais tem a presunção de verdade; segundo, porque podendo-se nelas suspender-se provisoriamente o ato ou decisão administrativa, o objeto do pleito, nada mais natural do que a Lei exigir a condição impreterível da certeza prévia do direito e de traçar um rito especial ao processo na fase preliminar.

No interdito possessório, porém, abre-se a instância e depois se prossegue na instrução do feito, bastando a inconseqüência, no intuito, a existência presuntiva ou aparente do direito como se requer no comum das causas. 70

Com a distinção e definição magna do novel professor, fica clara a utilização do

habeas-corpus, como medida acauteladora ou até mesmo antecipatória do processo naquela

época.

______________ 69 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p.327. 70 CAVALCANTE; Themistocles Brandão. Do Mandado de Segurança. 4ª ed. São Paulo: Freitas Bastos. 1957. p. 124-125.

41

Entretanto, com Constituição de 1926, ouve a restrição do habeas-corpus, foi só em a

Magna Carta de 1934, que surgiu o mandado de segurança, que ficou sendo conhecido, como

garantia constitucional processual, segundo as Fux.

Mais adiante explicita o autor que com:

A Constituição de 1934, fazia constar a expressão direito certo e incontestável, e a de 1967, "direito líquido e certo", expressão que se manteve na Carta de 1988 em seu Art. 5º, LXIX. (o grifo é nosso)

A narrativa do direito evidente passou, assim, a ser condição da ação de mandado de segurança e a efetiva existência do direito, requisito de provimento, na acepção das escolas de Chiovenda e Liebman. (o grifo é nosso)

Destarte, a incontestabilidade do direito e sua consectária evidência sugerem a sumarização procedimental encetada pelo legislador. Positivamente não é o ato abusivo da autoridade que enseja o procedimento do mandamus, senão a evidência do direito. 71

Atualmente, o nosso Código de Processo Civil, ainda mantém a fiel doutrina dos

interdito, conforme podemos verificar no Art. 928:

Art. 928. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração; no caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada72

Nesse sentido, nos explica o Saudoso Mestre Adroaldo Furtado Fabrício que:

...há situações mais freqüentes e destituídas de peculiaridades aptas a justificar um tratamento diferenciado.

Não há de negar, por certo, a possibilidade de uma correta sistematização, seja a partir da intrínseca irredutibilidade de certos procedimentos ao ordinário, seja

______________ 71 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p.327-328. 72 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

42

com base na idéia de “exceções reservadas”, embora esta acabe por conduzir à suposta sumariedade de todo procedimento especial. 73

Ainda explica o autor que o procedimento especial possui:

...o trâmite processual, iniciado em forma diferenciada, retorna ao leito comum do rito básico a partir de certo momento ou a depender de uma dada condição.

Todavia, a v.g., de confirmação, o professor Fux expõe:

No mesmo diapasão, os procedimentos satisfativos que prevêem a concessão inicial de "sentença liminar", como o despejo liminar irreversível, a nunciação de obra nova initio litis, inclusive com possibilidade de embargo extrajudicial, e os embargos de terceiro contra o "esbulho judicial". Esses casos representam hipóteses em que a evidência é tutelada pela legitimidade da rápida resposta judicial e não pelo só periculum in mora, como se costuma justificar esses imperativos jurídico-processuais ínsitos nas concessões liminares. Qual a diferença para a preservação da relação material entre a demora de um processo possessório e a postergação de um crédito documentado em base não executiva, verificando-se que em ambos a parte tem razão inequívoca? Por que só a liminar satisfatória no possessório e não no juízo condenatório?

A resposta está na evidência, ora presumida pela lei, ora observada ope judicis.

Aliás, sempre foi assim. As Ordenações, quanto às ações de força nova, admitiam um atuar "sem ordem nem figura de juízo, sem delongas, sem estrépito". No mesmo sentido a Consolidação do Conselheiro Ribas e alguns Códigos estaduais, como, v.g., Rio de Janeiro, Distrito Federal, Maranhão, Bahia. Ceará e Minas Gerais.

Em sua, a tutela da evidência, nasce assim. Contudo, é bem verdade que a tutela da

evidência, vem sendo agregado sem ordem nem distinção, através da pratica das tutelas de

urgência, eis que os instrumentos de urgência, ora se baseiam na urgência e ora na evidência,

e ambos reclamam um procedimento sumarizado.

______________ 73 FABRICIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 9ª ed. Vol. VIII, Tomo III, Rio de Janeiro: Forense, 2008.p. 16

43

3.5 – A principiologia da tutela da evidência

Não existe ciência sem princípios. Os princípios são a origem o começo. Portanto, a

ciência jurídica de um Estado surge com a constituição deste Estado, que é a lei fundamental.

Para a Professora Mônica Clarissa Hennig Leal:

...os princípios são os elementos que expressão os fins que devem ser perseguidos pelo Estado (em sua acepção mais ampla), vinculando a todos os entes e valendo como um impositivo para o presente e para o futuro que se renova cotidianamente, constituindo-se numa eterna construção da humanidade.

Por serem estes princípios os valores máximos expressos pelo pacto constitucional, eles se apresentam, por conseguinte, como imperativos por ocasião da elaboração da Constituição jurídica, estando o Poder Legislativo constituinte (o poder constituído) a eles necessariamente obrigado... 74

No Brasil e nos Estados que adotam o Civil Law, os princípios são fontes do direito.

Assim, foi o determinado pelo constituinte pátrio ao inserir no rol dos direitos e garantias

fundamentais Art. 5°, § 2° da CF:

Art. 5...

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. 75

Nesta monta podemos verificar o Art. 4ª da LICC76 e o Art.126 do CPC:

______________ 74 LEAL, Mônica Clarissa Hennig. A Constituição como Princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole, 2003. p. 50. 75 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 76 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Lei de Introdução ao Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

44

Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Art. 126 O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito. 77

O Professor Rui Portanova assevera que:

...os princípios não são meros acessórios interpretativos. São enunciados que consagram conquistas éticas da civilização e, por isso, estejam ou não previstos na, aplicam-se congentemente a todos os casos concretos. 78

3.5.1 – Classificação dos princípios

Segundo o Constitucionalista Português José Joaquim Gomes Canotilho.

A articulação de princípios e regras, de diferentes tipos e características, iluminará a compreensão da constituição como um sistema interno assente em princípios estruturantes fundamentais que, por sua vez, assentam em subprincípios e regras constitucionais concretizadores desses mesmos princípios. Quer dizer: a constituição é formada por regras e princípios de diferentes graus de concretização. (o grifo é nosso)

A Constituição é formada por regras e princípios de diferentes graus de concretização e os princípios estruturantes são constitutivos e indicativos das idéias diretivas básicas de toda a ordem constitucional. São, por assim dizer, as traves-mestras jurídico-constitucionais do estatuto jurídico do político. 79

______________ 77 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 78 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed. Proto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 14. 79 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1996. p. 180.

45

Todavia, a ciência processual civil possui um numero bastante elevado de princípios.

Entretanto, para o presente trabalho, verificaremos só os princípios norteadores da Tutela da

Evidência, sob a ótica apontada pelo constitucionalista supra dos diferentes graus de

princípios existentes.

Nesse sentido, os princípios balizadores da Tutela da Evidência são:

O Principio da Proporcionalidade;

O Principio da Efetividade;

O Principio da Instrumentalidade;

O Princípio de Acesso à Justiça;

O Principio do Dispositivo;

O Principio do devido processo legal e;

O Principio do Contraditório.

O Professor Rui Portanova, nos sugere que em primeiro plano a classificação deve ser

realizada na vertical, onde alguns princípios decorrem de outros v.g. o princípio dispositivo

que decorre do princípio de acesso à justiça. E em segundo plano, deverá se realizar uma

analise horizontal, para aqueles princípios que se equivalem.

Passemos então a classificá-los de acordo com os seus respectivos graus:

Constituição80

Principio da Proporcionalidade

o Principio da Efetividade

o Principio da Instrumentalidade

Princípio de Acesso à Justiça

Principio do Dispositivo

Principio do devido processo legal

Principio do Contraditório

Em primeiro lugar temos a Constituição, com lei fundamental do Estado geradora de

princípios.

______________ 80 Ver: LEAL, Mônica Clarissa Hennig. A Constituição como Princípio: os limites da jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Manole, 2003. p. 50.

46

Em segundo o princípio da Proporcionalidade, como regra geral, capaz de garantir

equilíbrio entre os princípios, impossibilitando a utilização de uns em desfavor de outros.

Em terceiro, temos rol dos princípios informativos de terceiro grau, que são os

princípios da efetividade do processo e o da instrumentalidade. Estes dois princípios

devem ser vistos na horizontal, eis que estes são os princípios que informarão os de segundo

grau.

Em quarto, temos os princípios de segundo grau, que são os princípios de acesso à

justiça e o do devido processo legal. Estes decorrem dos princípios de terceiro grau.

Em quinto e ultimo, temos os princípios de primeiro grau que são os princípios:

dispositivo e do contraditório, que decorrem dos princípios de segundo grau.

Como é o v.g. nos dado pelo professor Rui Portanova:

O princípio de terceiro grau de efetividade do processo informa todos os demais princípios de segundo grau, como é o caso do princípio de acesso a justiça que esta ligados aos princípios de primeiro grau que estão ligados a ação e a defesa.

81

3.5.2 – O princípio da proporcionalidade

O princípio da proporcionalidade, possui sua origem no próprio significado da palavra

“proporcionalidade”. Segundo o Dicionarista De Plácido e Silva:

É critério de interpretação axiológica, quando se põem em confronto valores diversos, devendo o intérprete optar pelo valor que se mostra com maior densidade ou importância.

É decorrência do princípio da supremacia da constituição que tem por objetivo a aferição da relação entre o fim e o meio, com sentido teleológico ou finalístico, reputando arbítrio o ato que não observar os meios destinados a realizar um fim

______________ 81 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed. Proto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 14.

47

não são por si mesmos ou quando a desproporção entre o fim e o fundamento é particularmente manifesta. 82

Assim, verificasse que este primado é de aplicação geral e estruturante a ciência do

direito.

Entretanto, sua aplicação nos diversos ramos do direito é variável. Para nós é importante

sabermos sua função dentro do processo civil e sua aplicabilidade orientadora, que se

projetará nos princípios da efetividade do processo e no princípio da instrumentalidade.

Para Humberto Ávila, este primado se aplica em situações que há uma relação de

causalidade entre dois elementos, ou seja, é o caso do confronto entre dois princípios de

mesmo grau, fundados na prática de um caso concreto, objetivando um meio e um fim, de

forma que possibilite proceder aos três exames fundamentais:

O da adequação (o meio promove o fim?);

O da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamental afetados ?); e

O da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pelos meios?) 83

Com esses três elementos, podemos aferir a aplicação dos princípios que se confrontam,

que se sobreponha uns aos outros com o risco de perecimento destes. Sua aplicação é inerente

a segurança jurídica.

______________ 82 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico. 26ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 83 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 149.

48

3.5.3 – O princípio da efetividade

O emprego do termo efetividade do processo, antes do surgimento da doutrina

universal. Teve seu início por volta de 1903, com a doutrina de Chiovenda, fundado em dois

pilares: cognição e execução. Tinha como simples significado a atividade administrativa do

judiciário de garantir estes dois preceitos. Em conseqüência, os jurisdicionados ficavam a

mercê da morosidade dos procedimentos jurisdicionais.

Pois assim, era o modelo processo civil clássico que impedia o provimento liminar,

dentre outros, que visavam dar celeridade ao provimento, em nome das liberdades. Ensina-nos

o notável professor Luiz Guilherme Marinoni que, a idéia de limitar o poder do juiz teve uma

intenção legitima. Eis que fundavam na segurança jurídica da liberdade do jurisdicionado em

não perder seu direito antes da sentença.

Contudo, o professor supra nos revela que:

...posteriormente, ela passou a ser utilizada para dar guarida às pretensões da burguesia, para quem era necessário em Estado que garantisse sua plena liberdade para se desenvolver nos planos sociais e econômicos. Para tanto, um poder de julgar que estivesse limitado a afirmar a autoridade da lei seria perfeito.84

Foi só com um novo modelo processual, que o princípio da efetividade se perpetuou.

Com surgimento do processo cautelar a mudança de paradigma aconteceu, proporcionando

um desenvolvimento teórico – pratico do princípio da efetividade.

Atualmente, este primado vai muito além de suas origens. Assim Rui Portanova,

denomina este princípio como informativo de terceiro grau, isto é, este princípio regulará os

princípios de segundo e primeiro grau, em busca de dar celeridade ao processo, justificando a

adaptação do processo ao caso concreto.

______________ 84 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 31-32

49

O significado exato do princípio da efetividade, como conhecemos hoje, pertence a

Proto Pisani apud Luiz Fux85 pois consiste na sua aptidão de alcançar os fins para os quais foi

instituído.

Nesse sentido, o processo além de dar o direito a quem tem razão, se revelando em

desfavor daquele que violou a norma jurídica, estabelece a ordem jurídica.

Para Luiz Fux essa finalidade do princípio da efetividade é genérica. Assim, o autor

acrescenta que:

...é inegável o requisito da celeridade na prestação jurisdicional como integrante da efetividade, tanto que só se considera uma justiça efetiva aquela que confere o provimento contemporaneamente à lesão ou ameaça de lesão ao direito.

...o princípio como sói ocorrer com os demais, informa a atuação do juiz na cognição e deferimento do provimento de evidência, permitindo-o transpor dogmas ortodoxos que limitam a sua atuação em prol da efetividade da prestação jurisdicional. 86

A tutela da evidência é assim informada, com primazia neste primado.

3.5.4 – O princípio da instrumentalidade

Este princípio, também pertence ao rol de princípios informativos de terceiro grau, e

está intimamente ligado ao princípio da efetividade.

Este primado, segundo Rui Portanova87, surgiu com a sistematização do processo civil

desenvolvida por Oskar Von Büllow. Entretanto, sua percepção atual é diversa, pois, não

busca mais a sistematização do processo civil, mas, adequá-lo as necessidades prementes que

surgem dos anseios da sociedade.

______________ 85 FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. P. 137-138. 86 Idem p. 138 87 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª ed. Proto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005. p. 14.

50

A instrumentalidade nada mais é do que o preceito de cumprir a finalidade processual,

garantindo o acesso à justiça adequado propiciando a efetividade utilitária dos procedimentos,

que busca justiça no caso concreto.

Tanto mais, que Rui Portanova expõe que:

O processo progrediu, mas ao seu progresso não correspondeu respectiva evolução no funcionamento da justiça.

Pouco a pouco, a realidade foi mostrando o descompasso entre a vida em sociedade e a vida no processo. 88

O princípio da Instrumentalidade e um princípio constitucional.

Trata de estudo processual-constitucional demonstra a preocupação do constituinte na

técnica processual do processo em conjugá-lo a valores e direitos humanos.

Conseqüentemente, verifica-se que é a instrumentalidade do processo que se faz

princípio.

3.5.5 – O princípio do acesso à justiça

Este princípio, esta rol dos princípios de segundo grau, e subordina-se aos princípios da

efetividade e da instrumentalidade.

Entretanto, no dizer sempre expressivo de Ovídio A. Baptista:

Quando, porém, a Constituição, ou algum outro texto de direito público, afirma, querendo referir-se à garantia de acesso ao Poder Judiciário, que a lei assegura a todos o direito de serem ouvidos pelos tribunais, "em caso de lesão ou ameaça de lesão do direito", está a fazer afirmação incorreta: o direito de ser ouvido pelos tribunais é assegurado a todos indistintamente, tanto aos que tenham quanto aos que não tenham sofrido qualquer violação ou ameaça a seus direitos; e até mesmo àqueles que, não tendo direito algum, exijam que o Estado lhes

______________ 88 Idem. p.48-49

51

preste tutela jurisdicional, ainda que seja para que o juiz os declare sem direito.

89

O Autor se refere ao direito subjetivo de ingresso ao poder judiciário, previsto no Art.

5°, inciso XXXV da Carta de 1988:

Art. 5...

XXXV. a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito90

Este dispositivo informa que todos têm direito a ingressar com ação ao Poder Judiciário,

a fim de solucionar seus litígios. Todavia, sob a nova ótica do princípio da efetividade, só o

acesso ao Poder Judiciário é insuficiente como garantia de direitos fundamentais. Para isso, o

constituinte acrescentou no rol dos direitos fundamentais o inciso LXXVIII.

LXXVIII. a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 91

Nesse sentido, o princípio de acesso à justiça, tem o objetivo é informar os princípios de

primeiro grau ligados com a ação e a defesa.

O princípio de acesso à justiça, informado pelos princípios da efetividade do processo e

de instrumentalidade, compreenderá no Acesso à Justiça adequado. Como anteriormente

preconizado na Seção 1, deste trabalho.

______________ 89 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. Vol. I, Tomo I. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 66-67. 90 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em 06 nov 2009> 91 Idem.

52

3.5.5.1 – O princípio do dispositivo

Este princípio, pertence aos princípios de primeiro grau, e decorre do princípio do

acesso à justiça. Este primado colocava o juiz como mero espectador do movimento das

partes dentro do procedimento, não podendo tomar conhecimento de provas que não foram

requeridas pelas partes. O juiz em nenhum momento poderia agir ex officio.

Todavia, com a proclamação do princípio publicista do processo, o princípio dispositivo

foi restringido, e as partes, não puderam limitar mais a atuação do juiz em relação às provas.

Para o Novel Professor Fux:

...a atuação ex officio do juiz é mais do que concebível: é dever inerente ao poder jurisdicional e à responsabilidade judicial pelas pessoas e coisas subsumidas ao juízo após a instauração do processo.

Por outro lado, a quebra da regra de que o juízo não pode dar providencia diversa da que foi pedida encerra a derrocada desse ortodoxo princípio calcado na retrograda idéia de que o judiciário deve ser inerte. 92

Entretanto, em sentido oposto o Ministro Alfredo Buzaid assevera que: o processo civil

é preordenado a assegurar a observância da lei. 93

Eis o motivo, da aversão de alguns doutrinadores modernos, em admitir a atuação

discricionária do juiz no processo.

3.5.6 – O princípio do devido processo legal

A primeira vez que se teve notícias no Brasil deste instituto principiológico foi através

de estudos realizados por João Mendes Junior, onde fazia a ligação do processo ao direito

material, esse nexo serviu para construir, ainda que sem essa denominação, o princípio do

processo legal.

______________ 92 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 150. 93 BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Diário do Congresso Nacional, Brasília, ano XXVII, n. I, Item n° 05.

53

Sua afirmação, já naquela época, fez com que seu entendimento fosse reproduzido pelo

Professor José Frederico Marques como:

...os atos dos processos devem fazer efetiva e concreta a garantia constitucional dos direitos subjetivos, o modus operandi tem de adaptar-se à segurança dos direitos que a lei consagra, isto é, tem de seguir o devido processo legal. 94

Este princípio, modernamente, pertence ao grupo de princípios do segundo grau, e

decorre dos princípios de efetividade e de instrumentalidade do processo.

Entretanto, sabe-se que a imagem estabelecida é que o processo deve seguir o

procedimento traçado conforme o estabelecido constitucionalmente.

Inicialmente, cumpre observar que o devido processo não é o devido procedimento.

Desse modo, o professor Fux acrescenta que: “o legislador constitucional ao dispor sobre o

devido processo a que se está sujeito antes da perda dos bens da vida, pretendeu explicitar a

vedação à autotutela”.95 (o grifo é nosso)

Posteriormente, ressalte-se que o devido processo é o adequado à ótica do caso concreto

sujeito à intervenção jurisdicional. Assim, a antecipação de tutela é o instrumento devido

diante de uma situação de urgência, em que requer essa medida.

Ainda para o Fux:

O princípio do devido processo legal tem como um de seus fundamentos a consagração de um processo "justo", assim considerado aquele adequado às necessidades de definição e realização dos direitos lesados submetidos à apreciação judicial. Na sua essência, o devido processo legal é informado pela teoria da justiça o que implica o due process of law na sua dupla conotação, a saber: lei justa e processo judicial — substantive due process of law e judicial process.

O princípio do devido processo legal está encartado no "direito ao meio de prestação da jurisdição", que varia conforme a natureza da tutela de que se necessita. O direito à jurisdição não é senão o de obter uma justiça efetiva e adequada sendo certo que é o quanto basta para que o juiz proveja nos limites da necessidade da causa, inspirado por essa regra in procedendo ínsita na própria Constituição Federal. (o grifo é nosso)

______________ 94 MARQUES, José Frederico. O Direito Processual em São Paulo. São Paulo: Saraiva, 1977. p. 14-15. 95 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 319.

54

A previsão na Carta Maior revela a eminência desse poder-dever de judicar nos limites do imperioso. Satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidência significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, consectariamente, ao devido processo instrumental à jurisdição requerida. 96

Neste diapasão, verifica-se a interligação dos princípios de acesso à justiça e de

efetivação do processo, que são fundamentais para a adequada tutela jurisdicional.

3.5.6.1 – O princípio do contraditório

Este primado, pertence ao grupo de princípios de primeiro grau, e decorre do princípio

do devido processo legal. O contraditório é um princípio de eminência constitucional. É um

instituto de colaboração e dever entre as partes e para com o juízo e igualdade processual.

Para tanto, muitos entendem que a primeira manifestação do contraditório surge sempre após

a citação, mas, existem casos em que a ordem poderá ser invertida.

Assim, nas lições do Mestre José Carlos Barbosa Moreira:

É o reflexo no campo processual da isonomia constitucional (Art. 5º CF). As partes devem ter chances iguais, ou equivalentes. Ex.: se uma das partes junta um documento, o Juiz não pode decidir sobre aquele documento sem permitir que a outra parte também o faça. Art. 397 CPC e Art. 125, I, expressam esse princípio. 97

______________ 96 Ibidem, p. 319. 97 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de direito processual. 8ª série. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 48

55

3.6 - A técnica de efetividade da tutela da evidência

A tutela da evidência obedece ao mesmo regime jurídico das tutelas de urgência. Pois a

razão que leva o juiz a proferir uma liminar antecipatória, ou simplesmente, julgar

antecipadamente a lide, é o poder constitucional que tem como objetivo evitar a morosidade

dos procedimentos em face da evidência do direito apresentado.

3.6.1 – A tutela antecipada fundada na evidência do direito.

Como já salientado, a tutela da evidência, não reside somente na tutela antecipada,

porém, este instituto é o que vem sendo mais utilizado na pratica forense. A controversa deste

instituto reside nas seguintes indagações:

a) A concessão de medida liminar satisfativa, nos casos em que o direito do autor se

mostra em parte incontroverso, e em outra se mostra controverso, comportará então duas

sentenças?

b) Qual a natureza da decisão interlocutória ou de mérito? Qual o recurso cabível?

c) Com uma liminar antecipatória e efeito, inaudita altera pars, não ocorrerá colisão de

princípios?

Ora, como visto, tais indagações revelam-se verdadeiras barreiras a concessão da

medida antecipada fundada na evidência. Todavia, passamos agora a esquadrinhar esse

instituto, bem como descortinar os princípios autorizadores dessa modalidade de tutela.

A Tutela antecipada como já visto, ora se funda na urgência, e ora na evidência do

direito. A tutela antecipada foi criada pela Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, esta Lei

cuidava da antecipação da tutela com fundamento na urgência, isso porque a maior parte da

doutrina destinava o entendimento de prova inequívoca no plano da urgência dos fatos

alegados. E a verossimilhança era instituto que se relacionava ao fumus boni iuris, comuns

nos institutos cautelares.

Mas, foi só com a reforma processual e a instituição da Lei 10.444, de 07.05.2002, que

alterou significativamente o Art. 273, do CPC, acrescendo o § 6°, criou o novo instituto de

antecipação de tutela, eis que:

56

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.98

Este instituto permitiu ao Juiz conceder parte da tutela pretendida, quando o direito for

evidente, ou seja, for incontroverso. Nesse sentido Teori Albino Zavascki, afirma que esse

instrumento:

...é usado nos casos em que o pedido ou um conjunto de pedidos cuja satisfação pode ser juridicamente dividida e materialmente efetivada por partes, em tempos diferentes. Supõe-se, também, que uma das partes ou das porções é “controversa” e a outra “incontroversa”. Em tal ocorrendo, fica permitida a antecipação dos efeitos da tutela decorrente (a) do pedido incontroverso, ou (b) da parte incontroversa de um pedido. 99

Em analise, conclui-se que o legislador pretendeu dar celeridade a prestação

jurisdicional, diante de um direito evidente. Essa pretensão é decorrência do princípio da

efetividade do processo, que garante ao jurisdicionado um acesso à justiça adequado.

Todavia, a v.g. os casos de julgamento conforme o estado do processo, previsto no Art.

328, e o, julgamento antecipado da lide Art. 330 do CPC:

Art. 328. Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo, observando o que dispõe o capítulo seguinte.

______________ 98 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 99 ZAVASCKI; Teori Albino. Antecipação da Tutela em face de Pedido Incontroverso. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20zavascki(2)%20-formatado.pdf> Acesso em 16 de nov 2009.p. 1-2

57

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II - quando ocorrer a revelia (Art. 319).100

Também, são dispositivos dotados desse princípio constitucional. Assim, o professor

Teori Zavascki, mais adiante acrescenta que:

... se, no curso do processo, houver confissão quanto aos fatos – ficta ou expressa -, ou se a controvérsia girar exclusivamente sobre matéria de direito, cumpre ao juiz pronunciar desde logo o seu veredicto, atendendo ou não, sem mais delongas, a pretensão do demandante.101

Portanto, se ocorrer, o desprezo a evidência de um direito e sua conseqüente

morosidade, por parte do Juiz, este estará cometendo um verdadeiro atentado, à dignidade da

justiça e aos princípios constitucionais.

3.6.2 – Do abuso do direito de defesa, da prova inequívoca e da verossimilhança.

Em termos gerais, o caput do Art. 273, fala da prova inequívoca, a verossimilhança e do

abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

Conforme se verifica, a idéia do legislador foi demonstrar a evidência do direito do

autor, de tal modo que a defesa é apenas abusiva ou protelatória, como o propósito de adiar a

satisfação dos interesses do titular do direito.

______________ 100 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 101 ZAVASCKI; Teori Albino. Antecipação da Tutela em face de Pedido Incontroverso. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20zavascki(2)%20-formatado.pdf> Acesso em 16 de nov 2009.p. 4

58

Nota-se que, em primeiro lugar, nesse caso hipotético, de tutela antecipada do direito

evidente, o nobre julgador precisará conhecer a defesa do réu para se concluir pela falta de

fundamento e seriedade desta em face do direito alegado pelo autor.

Entretanto, como leciona o Ministro Luiz Fux:

Assenta-se, ainda, por oportuno, que não é preciso ao juízo aguardar a defesa para considerá-la abusiva, haja vista que nos casos de evidência é lícito atender o requerimento de tutela antecipada, tal como se faz quando se analisa o pedido liminar de mandado de segurança ou de proteção possessória.102

Acrescenta-se que nos caso de direito evidente, é possível antecipar os efeitos da

sentença, pois não é justificável a espera da prolação final do magistrado, a demora na

antecipação é uma verdadeira tortura psicológica para o jurisdicionado.

Por outro lado cumpre examinar os demais pressupostos tais como: a prova inequívoca

que está indissoluvelmente ligada à verossimilhança. Pois uma depende da outra, entretanto,

tal ligação é tema controvertido na doutrina. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, apud,

Jaqueline Mielke Silva:

A grande dificuldade da doutrina e dos tribunais, diante dessa imprescindível análise, decorre da relação, feita pelo Art. 273, entre prova inequívoca e verossimilhança. Melhor explicando: há dificuldade de compreender como uma prova inequívoca pode gerar somente verossimilhança. Essa dificuldade é facilmente explicada, pois decorre de vício que se encontra na base da formação dos doutrinadores e operadores do direito, os quais não distinguem “prova” de “convencimento judicial”.

Ora, como o Art. 273fala em “prova inequívoca” e “convencimento da verossimilhança”, qualquer tentativa de explicar a relação entre as duas expressões será inútil se não se partir da distinção entre prova e convencimento.103

______________ 102 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 347. 103 SILVA, Jaqueline Mielke. Tutela de Urgência: De Piero Calamandrei a Ovídio Araújo Baptista da Silva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009.p. 220.

59

A prova inequívoca é a prova clara, evidente, apresentada na inicial, através dos

pressupostos anteriormente salientados: fatos notórios, os fatos incontroversos e a

legitimidade manifesta. A prova inequívoca, portanto, é a alegação do autor, que deverá ser

analisada pelo Juiz surgindo assim à verossimilhança.

Em outras palavras: a prova inequívoca é aquela capaz de reduzir a zero a margem de

erro que gravita em torno da tutela imediata.104

A verossimilhança das alegações, segundo o processualista Humberto Theodoro Júnior:

...refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte que pretende a antecipação de tutela, não apenas quanto à existência de seu direito subjetivo matéria, mas também e, principalmente, no relativo ao perigo de dano e sua irreparabilidade, bem como ao abuso dos atos de defesa e de proscratinação praticados pelo réu.105

A verossimilhança, portanto, em conjunção com a prova inequívoca, é mais do que um

juízo de aparência, ou seja, é mais que o fumus boni iuris, presentes nas medidas cautelares.

Nesse sentido, há de se entender, que no direito pátrio, caso falte o pressuposto prova

inequívoca, a verossimilhança não passará de um juízo de aparência. Projetando-se, a

inadmissibilidade do cabimento da tutela antecipada evidente, pois este requer uma decisão

satisfativa que antecipe os efeitos da sentença de mérito, sendo assim poderá ocasionar um

dano irreparável.

Consideremos a titulo de exemplo, os comentários ao Código Processual da Província

de Buenos Aires, onde o processualista Jorge Orlando Ramirez, expõe:

Ante la urgencia en dictar una medida precautoria, debemos contentarnos, en lugar de com la certeza, con la apariencia del derecho sustancial, y la persona indicada para decidir si el derecho es verosímil es el juez.106

______________ 104 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 348. 105 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24ª ed. São Paulo: Leud, 2008.p 467. 106 RAMÍREZ, Jorge Orlando. Medidas Cautelares. Buenos Aires, Depalma, 1976. p.7 (nossa tradução livre: Diante da urgência em identificar uma medida de precaução, devemos contentar-nos, em lugar da certeza, com a aparência do direito substancial, e a pessoa indicada para decidir se o direito é verossímil é o Juiz.)

60

No direito argentino, a verossimilhança é um juízo de aparência, utilizado no processo

cautelar como o fumus boni iuris é para nós.

Passemos então a analisar, o elemento específico da tutela de evidência, o que dispõem

o § 6° do Art. 273 do CPC, ao que diz respeito a pedido incontroverso.

O seu significado vernacular, segundo o dicionarista Ivan Horcaio: é adjetivo, que

designa aquilo em que há certeza plena; fora de discussão ou contestação107. Entretanto, é

incorreto concluir que a falta de contestação presume a incontroversa. O correto é entender

que incontroversa é adjetivo, ou seja, elemento qualificador dos institutos de prova inequívoca

e verossimilhança.

Com muito mais razão Teori Albino Zavascki108 explica que:

Nesse enfoque, pode-se dar ao conceito de “pedido incontroverso” um sentido ampliado, mais afinado com uma interpretação teleológica da norma: será considerado como incontroverso o pedido, mesmo contestado, quando os fundamentos da contestação sejam evidentemente descabidos ou improcedentes. Em outras palavras: quando não haja contestação séria.

3.6.3 – Da aplicabilidade e do procedimento

Para a aplicação imediata da tutela, com relação à incontroversa do pedido, a melhor

solução é uma sentença parcial, definitiva e de mérito. Entretanto, essa não foi, a opção do

legislador, que instituiu a provisoriedade do provimento antecipatório.

Assim, na prática forense, os provimentos antecipatórios de evidência, sempre serão

proferidos nos casos em que o Juiz possuir a certeza do direito.

Nesse sentido, Luiz Fux ensina que:

______________ 107 HORCAIO, Ivan. Dicionário Jurídico Referenciado. São Paulo, Primeira Impressão: 2006. 108 ZAVASCKI; Teori Albino. Antecipação da Tutela em face de Pedido Incontroverso. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki(2)%20-formatado.pdf> Acesso em 16 de nov 2009.p. 3.

61

O juiz, não obstante seja um incessante pesquisador da verdade, não pode superar por meios próprios certos índices de certeza que não se alcançam nalguns setores do conhecimento humano, por deficiência de meios técnicos de comprovação absoluta, como v.g.; a prova da paternidade que até bem pouco tempo era relativa e reclamava outros elementos de secundação. Assim, a legitimação do provimento urgente em prol do direito evidente é algo que se situa entre o "valor limite da certeza" e no piso da "verossimilhança preponderante".109

Todavia, vemos que a eficácia recai no âmbito social, eis que, está já se mostra

favorável para a futura sentença, portanto, não se trata de uma decisão jurídico-formal.

Para Teori Albino Zavascki:

... não se condena por antecipação, nem se declara e nem se constitui ou desconstitui. O que se faz, simplesmente, é adiantar os efeitos executivos que poderão decorrer da futura sentença definitiva condenatória, declaratória, constitutiva ou desconstitutiva. Efeitos executivos, entenda-se bem, considerados no sentido amplo: são os efeitos que se passam, não no mundo dos pensamentos, mas no plano da realidade, a saber, os que se destinam ou têm aptidão para produzir ou induzir a manutenção ou a modificação do estado de fato.110

Mais adiante acrescenta o autor que:

Assim considerada a natureza da tutela antecipada em face de pedido incontroverso, a ela se aplica, em princípio, o regime geral das demais hipóteses de antecipação previstas no Art. 273 do CPC: (a) depende de “requerimento da parte” (caput), (b) a decisão do juiz deve ser fundamentada “de modo claro e preciso” (§ 1º), e (c) “poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo” (§ 4º), eis que (d) terá caráter provisório até a sobrevinda do “final julgamento” do processo (§ 5º). Sua outorga poderá ocorrer a qualquer tempo, no curso do processo, a partir do momento em que ficarem configurados os requisitos, mormente o da “Incontrovérsia”, somente verificável a partir da contestação.111

______________ 109 FUX. Luiz, Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 312. 110 ZAVASCKI; Teori Albino. Antecipação da Tutela em face de Pedido Incontroverso. Disponível em: <http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki(2)%20-formatado.pdf> Acesso em 16 de nov 2009.p. 5 111 Ibidem. p. 6.

62

Passemos a analisar o momento da aplicabilidade da tutela antecipada evidente. A lei

nada diz sobre momento oportuno, conseqüentemente, nada impede que o pedido seja

postulado na peça inaugural, que deverá ser analisada pelo juiz, que concederá ou não a tutela

evidente em face do pedido incontroverso, antes ou depois da contestação.

A posição de Calmon de Passos apud Humberto Theodoro Junior é a de que:

A tutela prevista no Art. 273 do CPC, por depender de prova inequívoca, somente seria deferível após o encerramento da fase de postulação, com a conclusão do estágio de resposta do réu e depois de cumpridas eventuais medidas de regularização do processo.112

Entretanto, o posicionamento do novel professor, é diverso do entendimento da doutrina

dominante, já que o provimento tutelar de evidência, ou até mesmo o de urgência, requer

decisão liminar, initio litis.

Nessa direção é o entendimento de Humberto Theodoro Junior:

O que realmente quis o Art. 273 do CPC, foi deixar a matéria sob um regime procedimental mais livre e flexível, de sorte que não há um momento certo e preclusivo para a postulação e deferimento da antecipação de tutela. Poderá tal ocorrer no despacho inicial, mas poderá também se dar ulteriormente, conforme o desenvolvimento da marcha processual e a superveniência de condições que justifiquem a providência antecipatória.113

No provimento antecipatório, existe até mesmo a possibilidade do deferimento inaudita

altera pars.

______________ 112 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar. 24ª ed. São Paulo: Leud, 2008.p 469. 113 Idem.

63

3.6.4 – Da colisão de princípios

O estudo da colisão de princípios requer uma breve analise sobre o significado de

princípio e de regra.

Os princípios orientadores da tutela de evidência estão elencados no rol do Art. 5° da

Constituição Federal de 1988, como anteriormente visto no item 3.5.

Todavia, os princípios possuem grau de generalidade, enquanto as regras possuem grau

baixo de generalidade. Por esta forma, os princípios desfrutam de flexibilidade na aplicação

ao caso concreto, enquanto as regras114 são suscetíveis de aplicação imediata.

Atualmente, é dever do magistrado, interpretar os princípios fundamentais para melhor

aplicá-los, essencialmente considerando a sua função de organização do sistema jurídico e

adequá-lo à realidade social115. Além disso, os princípios também têm o papel de orientar e

direcionar a aplicação das regras jurídicas.

A correta interpretação116 dos princípios só se da com o enfoque social.

O notável professor Luiz Guilherme Marinoni afirma que os direitos fundamentais têm

natureza de princípios, segundo sua idéia:

...frise-se que os direitos fundamentais têm natureza de princípio. Assim, se os princípios constituem mandatos de otimização , dependentes das possibilidades, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (por exemplo) – que então pode ser chamado de princípio à tutela jurisdicional efetiva – também constitui um mandato de otimização que deve ser realizado diante de todo e qualquer caso

______________ 114 Segundo o professor Alemão Karl Engisch, as regras jurídicas são imperativos. Ela quer dizer que as regras jurídicas exprimem uma vontade da comunidade jurídica, do Estado ou do legislador. Esta se dirige a uma determinada conduta dos súbditos, exige esta conduta com vista a determinar a sua realização. ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de João Baptista Machado. 3ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1977. p. 28. 115 Para melhor explicar, cito o professor Vicente Ráo, que com muita propriedade nos leciona sobre a função do direito: ...é o direito um sistema de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público. Essa noção não parte da sociedade, menos ainda do Estado, para atingir o homem. Ao contrário, partindo da natureza humana, alcança a organização social e visa a disciplina das condições de coexistência e de aperfeiçoamento dos indivíduos, dos grupos sociais e da própria sociedade. RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Max Limonad, 1960. p. 42. 116 A interpretação requer raciocínio lógico. Explica o notável professor Goffredo Telles Júnior: ... que lógica é a ciência do dever das ações intelectuais. O objeto da lógica é, pois, indicar como dever o intelecto agir. Com toda a precisão, podemos dizer que o objeto essencial desta ciência consiste em dirigir o ato da razão. Note-se que o objeto da lógica não é o ato da razão, em se mesma, mas, sim, a direção desse ato. TELLES JÚNIOR, Goffredo. Tratado da Conseqüência. 2ª ed. São Paulo: Editor José Bushatsky, 1962

64

concreto, dependendo somente de suas possibilidades, e assim da consideração de outros princípios ou direitos fundamentais que com ele possam se chocar. 117

Portanto, é dever do juiz118, atentar aos preceitos instrumentais processuais para cumprir

com o preceito maior constitucional de efetividade do processo e ao acesso à justiça

adequado, todos originários do anseio social,119 que requer uma prestação jurisdicional justa.

Alfredo Buzaid120, na exposição de motivos do Código de Processo Civil de 1973, já

empreendia que o código de processo civil era dotado dos atos necessários, ou seja, hábeis

capazes de propiciar meios racionais na atuação célere e justa.

Entretanto, muitas vezes o que se tem, é a impressão de que Juiz não cumpre com o

preceito constitucional do devido processo legal121. Isto porque, como leciona o ministro Luiz

Fux:

É imagem estabelecida a de que o processo que não segue o procedimento traçado padece do vício do descompasso com o dogma constitucional do devido processo legal. Em primeiro lugar, insta advertir que o devido processo não é o devido procedimento, pela distinção notória entre essas duas categorias. Destarte, o legislador constitucional ao dispor sobre o devido processo a que se está sujeito antes da perda dos bens da vida, pretendeu explicitar a vedação à "autotutela".

______________ 117 MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 228 118 AS atividades do juiz como agente do Estado, no exercício de seus poderes processuais, jurisdicionais e coercitivos, desde que orientadas pelos princípios da igualdade e da efetividade da jurisdição, propiciam o acesso à ordem jurídica, a realização do interesse público, o alcance da justiça e da paz social e, por conseqüência, a concretização do bem comum. MARTINS, Nelson Juliano Scchaefer. Poderes do Juiz no Processo Civil. São Paulo: Dialética, 2004. p. 88. 119 Segundo o professor Goffredo Telles Júnior: O comportamento dos seres vivos, inclusive do homem, se acha sob o controle genético. E o patrimônio genético de cada ser é produto da experiência. Nesse sentido, as tabuas morais, do sistemas axiológicos de referencia, dos usos e costumes, das ordenações jurídicas se encontra nos elementos quânticos. TELLES JÚNIOR, Goffredo. O Direito Quântico. São Paulo: Max Limonad, 1971. p. 246. Aqui deve se entender, que a vontade da sociedade, decorre de sua evolução constante, diante das experiências vividas que se fundem ao DNA. Tornando insuportável a convivência social nos casos de retrocesso. 120 BUZAID, Alfredo. Exposição de Motivos do Código de Processo Civil. Diário do Congresso Nacional, Brasília, ano XXVII, n. I, Item n° 05. 121 Não se confunde processo com procedimento. Este é a marcha dos atos do juízo, coordenados sob formas e ritos, para que se atinjam os fins compositivos do processo. Já o processo tem um significado diverso, porquanto consubstancia uma relação de direito que se estabelece entres sujeitos durante a substanciação do litígio. MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962. p. 31.

65

Em segundo lugar, o devido processo é o adequado à luz da situação jurídico-material sujeita à tutela jurisdicional. Assim, a execução é o processo devido diante do título executivo e a cognição ordinária diante da incerteza do direito.

Outrossim, a tutela sumária e rápida é a devida diante da "evidência".122

A problemática se encontra na antecipação da tutela evidente, quando v.g., uma

instituição financeira ingressa com determinada ação pleiteando do réu o pagamento de R$

20.000,00. Na contestação, o réu alega só dever R$ 7.000,00. Diante do exposto o juiz

antecipa o pedido do autor no valor confesso pelo réu. O réu em contrapartida interpõe agravo

de instrumento, alegando violação do princípio do devido processo legal. Entretanto, como se

pode observar, a providência tomada pelo juiz é adequada, visto que não há motivo de se

aguardar a sentença final para só então satisfazer a pretensão do autor.

Nesse sentido, o Juiz além de satisfazer parcialmente a pretensão do autor, ainda, evitou

que o réu arca-se com os juros moratórios do total apresentado pelo autor.

Além disso, o Juiz se pautou no princípio da proporcionalidade, eis que, diante da

evidência do autor na parte incontroversa do processo, aplicou o princípio do acesso à justiça

adequado, assim efetivando o processo.

Para o Ministro Luiz Fux:

Tendo como um de seus fundamentos a consagração de um processo "justo", assim considerado aquele adequado às necessidades de definição e realização dos direitos lesados submetidos à apreciação judicial. Na sua essência, o devido processo legal é informado pela teoria da justiça o que implica o due process of law na sua dupla conotação, a saber: lei justa e processo judicial — substantive due process of law e judicial process.

O princípio do "devido processo legal" está encartado no "direito ao meio de prestação da jurisdição", que varia conforme a natureza da tutela de que se necessita. O direito à jurisdição não é senão o de obter uma justiça efetiva e adequada sendo certo que é o quanto basta para que o juiz proveja nos limites da necessidade da causa, inspirado por essa regra in procedendo ínsita na própria Constituição Federal.

A previsão na Carta Maior revela a eminência desse poder-dever de judicar nos limites do imperioso. Satisfazer tardiamente o interesse da parte em face da evidência significa violar o direito maior ao acesso à justiça e, consectariamente, ao devido processo instrumental à jurisdição requerida.

______________ 122 FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela da Evidência: fundamentos da tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 318.

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A tutela imediata dos direitos evidentes, antes de infirmar o dogma do due process of law, confirma-o, por não postergar a satisfação daquele que demonstra em juízo, de plano, a existência da pretensão que deduz.

O acesso à justiça, para não se transformar em mera garantia formal, exige "efetividade", que tem íntima vinculação com a questão

Todavia, através da analise do princípio da proporcionalidade, também podemos

considerar a modificação do intinere procedimental, possibilitando a antecipação de

determinado instituto, em face da postergação de outros.

Nas medidas liminares inaudita altera parss, também ocorre à colisão de princípios,

neste caso, esta medida se confronta com os princípios do contraditório e do acesso à justiça

adequado.

Passamos agora a analisar instituto. No primeiro momento em que o Juiz tem

conhecimento de um pedido de tutela de urgência, muitas vezes há a necessidade do juiz

tomar providencia imediata, em face da urgência apresentada, antes mesmo da citação do réu.

Assim, teoricamente, o juiz estaria infringindo a norma constitucional do contraditório

prevista no Art.5° inciso XXXV123.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Veja o exemplo dado pelos autores: Thiago Albani, Roy Reis Friede e Rodrigo Klippel:

No que diz respeito a uma pessoa internada necessitando realizar procedimento cirúrgico urgente, com o risco de falecimento a qualquer momento, e que demanda em face de plano de saúde o direito de cobertura do procedimento cirúrgico, requerendo ao magistrado tutela de urgência nesse sentido.

De um lado o magistrado tem a parte autora que pode falecer a qualquer momento e que possui no deferimento liminar da tutela de urgência sua única

______________ 123 BRASIL, Constituição da República Federativa: Brasília, DF, 2009; Disponível em: <http://www.senado.gov.br/sf/legislacao/const/. Acesso em 28 fev 2009>

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chance viável de vida, quando que, do outro lado, está a empresa prestadora do plano de saúde, que tem o direito ao contraditório. 124

Diante do exposto, estamos frente à colisão de princípios, porém, na técnica processual,

muitos juízes se socorrem da luz do princípio da proporcionalidade, ao seja, devem conciliar

ambas as garantias constitucionais, por meio do retardamento da contestação do réu.

Em sentido contrario, Liebman leciona que : “ é fundamental requisito para a existência

de um processo sempre foi, é e sempre será a citação do réu, para que possa ser ouvido em

suas defesa. Audiatur et altera pars. É com a citação que se instaura o processo.”125

Mais adiante, Liebman acrescenta que:

Se é verdade que o direito de defesa é impostergável, a citação não pode deixar de ser considerada lei como essencial, porque por meio dela é que o autor dá ao réu conhecimento da sua demanda – da res petita e da causa petendi, ao mesmo tempo que se chama a juízo para defender-se. O exercício do direito de defesa, que ao réu não se pode contestar, depende, pois, da citação. Sem ela, a lei considera nula a ação ou a execução.126

Entretanto, o próprio legislador infraconstitucional reconheceu a possibilidade do

deferimento liminar inaudita altera pars, nas tutelas de urgências.

Assim vejamos os Artes.797 e 804 do CPC127:

Art. 797. Só em casos excepcionais, expressamente autorizados por lei, determinará o juiz medidas cautelares sem a audiência das partes.

Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste

______________ 124 ALBANI, Thiago. FRIEDE, Roy Reis. KLIPPEL, Rodrigo. A Tutela de Urgência no Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p.45-46. 125 LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudo sobre o Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1947. p. 181. 126 Ibidem. 182 127 VADE MECUM RT. 2ª ed. Revista, ampliada e atual. Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008

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caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

Para o professor Bedaque:

Se já presentes os pressupostos legais no momento da propositura da ação, nada impede seja a antecipação concedida antes mesmo do ingresso do réu no processo.

Nem mesmo a exigência do contraditório constitui empecilho insuperável à posição ora adotada. São inúmeras as hipóteses de liminar inaudita no sistema processual. Tal solução, excepcional evidentemente, não viola o contraditório, pois a parte contrária, ao tomar conhecimento da medida, possui meios prontos e eficazes para alterá-la. E o princípio em questão, como, de resto, todos os demais, deve ser analisado em conformidade com os escopos maiores do sistema processual128

Vejamos também o entendimento do STJ, há possibilidade da modificação do intinere

do procedimento:

A concessão de liminar inaudita altera pars se justifica quando a demora no provimento possa acarretar prejuízos ao requerente ou ineficácia de seu provimento final. Ademais, a providência não impõe restrição ao princípio do contraditório, mas tão-somente posterga a oitiva da parte contrária.129

E por fim, percebe-se, que tanto a doutrina quanto a jurisprudência possuem a mesma

acepção, que direciona as medidas liminares inaudita altera pars, e, portanto, não configuram

qualquer violação ao princípio do contraditório.

______________ 128 BEDAQUE, José Roberto dos Santos; Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência (Tentativa de sistematização) 4ª ed. São Paulo: Malheiros: 2006. p. 373-374. 129 AgRg na MC 8.810/AL, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 22.11.2004

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CONCLUSÃO

Concluindo, pode-se afirmar que a tutela da evidência, através da sumarização formal,

esta encartada na garantia constitucional do acesso à justiça mediante a chamada tutela

adequada e processo devido, mercê do dever do juiz prestar uma rápida solução ao litígio,

velando pela manutenção do interesse de prosseguir o processo na busca da verdade,

dispensando o prolongamento desnecessário, à luz da efetividade, toda vez que verifique o

direito evidente reclama provimento imediato.

Direito evidente, é aquele considerado liquido e certo na sua essência e sob o prisma

probatório, denotando-se indevido para a sua tutela o procedimento ordinário, ditado

historicamente para os estados de incerteza jurídica que se contrapõem à evidência jurídica.

A tutela dos direitos evidentes é consectário da aplicação do devido processo legal, que

ajusta o processo e o procedimento às necessidades de proteção judicial do direito lesado ou

ameaçado de lesão.

Sob outro ângulo, há possibilidade da tutela da evidência interpretar as regras

processuais com seu cunho nitidamente instrumental, indissociável ligada ao direito material

que se pretende, aplicável na questão em litígio. Enfim, a tutela da evidência é regra de

procedimento para o aplicador do direito que não está tão atrelado assim à lógica formal, mas

antes à percepção dos fatores lógicos, e éticos que antecedem essa operação de aplicação

jurisdicional do direito.

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Tutela da Evidência/Cláudio Rogério Caires Anselmo– São Paulo: USF 2009

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Monografia Graduação – Universidade São Francisco, 2009

Orientadora: Silmara Faro Ribeiro

1. Direitos Evidentes 2. Tutela de Urgência, 3.

Antecipação de Tutela, 4. Julgamento Antecipado da Lide I. Título II. Ribeiro, Silmara Faro III. Universidade São Francisco.