Ugf Apostila Processo Civil e Direitofamilia 2

Processo civil no Direito de Familia - Parte II

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Processo civil no Direito de Família - Parte IIProfº Dr. Ivan de Oliveira Silva


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Capítulo I – Crise da sociedade conjugal: opções processuais e extraprocessuais. União estável 3O estado mínimo diante das relações afetivas 3

A agonia do instituto da separação como pré-requisito para o divórcio – o caso da

Emenda Constitucional 66/10 4

Divórcio judicial 7

União estável 11

Capítulo II – Tutela processual dos hipervulneráveis: tutela e

curatela 14Nota introdutória: quem são os hipervulneráveis destinatário da tutela

jurisdicional? 14

Tutela 16

Curatela 19

Referências bibliográficas 21

SUMÁRIO


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CAPÍTULO I – CRISE DA SOCIEDADE CONJUGAL: OPÇÕES PROCESSUAIS E EXTRAPROCESSUAIS. UNIÃO ESTÁVEL

O estado mínimo diante das relações afetivas

O Estado é uma ideia criada pela comunidade política em que estamos inseridos. No entanto, dada a sua preexistência, esse ente está presente na vida dos povos antes mesmo que a pessoa, individualmente considerada, seja concebida.

Contudo, na contemporaneidade, deparamo-nos com uma recorrente discussão a respeito do modelo de Estado em que realmente estamos interessados. O Direito de Família, diante dessas manifestações contestatórias, serve, conforme entendemos, como um verdadeiro termômetro a respeito do Estado em que, de fato, estamos inseridos e/ou que almejamos.

Outrora, diante do casamento, o máximo que as pessoas poderiam conseguir era a autorização estatal de se considerarem apenas desquitadas, mas não divorciadas.

O desquite, para sermos sinceros, carregava um amargo toque de reprimenda a todo aquele que se voltasse contra o modelo conjugal traçado pela sociedade de então. O desquitado, nesse sentido, não poderia casar novamente, pois cometeu uma anátema contra a sociedade e, portanto, deveria caminhar errante pela terra sem a possibilidade de, oficialmente, estabelecer nova família.

O desquite era uma verdadeira sanção que atingia até mesmo os filhos do desquitado havidos em uma nova união estabelecida sem a bênção estatal. Nesse momento tenebroso da sociedade brasileira, os filhos do desquitado havidos fora do casamento considerado aceito eram considerados adulterinos, a partir da forma discriminatória de parte da sociedade.

Na perspectiva do Estado mínimo, temos notado que o sistema jurídico em vigor caminha para uma concepção de Estado menos interventor nas relações familiares. Observe-se, nesse sentido, que, até o final dos anos de 1970, não era possível se cogitar em divórcio, uma vez que o Estado, por meio da legislação, não permitia.

O Estado brasileiro, de histórico extremamente interventor nas relações afetivas, não cogitava há até pouco tempo a dissolução da sociedade conjugal. Vamos à síntese dessa história no suspirar do século XX.

A Constituição de 1934, em seu art. 144, reforçou a ideia de que o vínculo conjugal era indissolúvel. Foi seguida pelas Constituições de 1937, 1946 e também 1967. A Carta Política de 1969 foi mais flexível ao dispor que, no ordenamento jurídico pátrio, discussões e normas a respeito do divórcio somente teriam efeito quando tomassem a forma de emenda constitucional.

Seguindo a diretriz da Constituição Federal então em vigor, em 28 de junho de 1977, pela Emenda Constitucional 9, o Estado braseiro decidiu permitir o divórcio, deixando os pormenores a ser tratados na legislação infraconstitucional. Essa abertura constitucional provocou intensas discussões em território nacional. Tínhamos bandeiras que sustentavam que o Brasil seria amaldiçoado por essa decisão e, por outro lado, encontrávamos grupos sociais que respiravam aliviados pelo menor rigor estatal no âmbito das relações afetivas.

Diante da possibilidade do divórcio decorrente da Emenda Constitucional 9/77, o assunto foi regulamentado, pela primeira vez, pela Lei 6.515/1977, reconhecida pelos operadores do Direito da época como a polêmica Lei do Divórcio.


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Fonte: http://casamento.culturamix.com/blog/wp-content/uploads/2013/02/Div%C3%B3rcio.jpg.

A Lei 6.515/77, contudo, procurou manter o caráter interventor do Estado quando, em seu art. 38, somente permitiu o divórcio uma única vez. Em decorrência da pressão de grupos sociais, que ainda entendiam que o diploma em referência impunha uma intervenção não razoável nas relações afetivas, veio a lume a Lei 7.841/89, que revogou a restrição quantitativa do divórcio. Assim, desde 17.out.1989, há permissão estatal de divórcios múltiplos em território nacional.

A Lei 7.841/89, que, como anotamos, revogou a norma que permitia o divórcio por uma única vez, promoveu uma adequação da legislação infraconstitucional à nova diretriz constante na redação do parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988.

Em mais um passo significativo na marcha da formação de um Estado mínimo diante das relações afetivas travadas entre as pessoas que se encontram em território nacional, podemos citar a Lei 11.441/07, que, após proceder à alteração de dispositivos do Código de Processo Civil, abriu a possibilidade legislativa de que os interesses envolvendo a gestão da vida afetiva passassem a ser solucionados na via extrajudicial, ou seja, na presença de um notário.

Com efeito, por meio das alterações processuais decorrentes dessa lei, atualmente, o Estado permite

que inventários1, partilhas2, separação e divórcio3, desde que consensuais e sem incapazes envolvidos, sejam realizados pela via administrativa. Por tal, entenda-se diante de um notário, que, nos termos da legislação em vigor, é profissional habilitado para o exercício de atos notariais.4

Podemos ainda ressaltar a última grande alteração legislativa, ocorrida em 2010. A Emenda Constitucional 66/10 alterou o parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal, dispondo que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Desse modo, o Estado deixou de exigir a prévia separação, fosse ela judicial de um ano ou de fato de dois anos, como requisito para a dissolução do vínculo conjugal.

A respeito da celeuma jurídica decorrente da Emenda Constitucional 66/10, reservaremos espaço para discutirmos e apresentar nossa posição no item a seguir.

A agonia do instituto da separação como pré-requisito para o divórcio – o caso da

1 Os arts. 982 e 983 do Código de Processo Civil passaram a apresentar as seguintes redações: “Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário. Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subsequentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte”.2 Eis a nova redação do art. 1.031 do Código de Processo Civil: “A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei”.3 A respeito das separações e divórcios consensuais, o Código de Processo Civil passou a vigorar com um novo artigo, o 1.124-A, conforme segue: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. § 1o A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. § 2o O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. § 3o A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei”.4 A propósito, vide Ceneviva, 2010.


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Emenda Constitucional 66/10

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/-SsuX--cBatA/T2dxLdP8A2I/AAAAAAAAAZE/lAXxcVmpKWM/s320/div%25C3%25B3rcio%2Bimediato.jpg.

Convém anotar que, embora a Emenda Constitucional 66/10 tenha ainda provocado polêmicas entre os juristas brasileiros, o certo é que estamos diante de uma nova geografia constitucional relativamente à presença da vontade estatal na gestão das relações afetivas. É o que, de nossa parte, temos denominado “Estado mínimo diante das relações afetivas”.

Acreditamos que andou bem o legislador de 2010, embora o tema seja ainda alvo de severas resistências por parte daqueles que almejam uma forte presença estatal no cotidiano afetivo dos que estão sujeitos à tutela do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Com efeito, frente à alteração constitucional 66/10, pelos menos dois grupos, ambos com argumentos fortes, envolveram-se na discussão sobre se a separação judicial tornou-se ou não um instrumento jurídico suprimido de nosso sistema jurídico.

Quanto à manutenção ou não da separação5 em nosso ordenamento jurídico, há dois tipos de 5 Tratando-se de separação judicial, a extinção da sociedade conjugal não pressupõe o desfecho do vínculo matrimonial: ela põe termo às

argumentos recorrentes: a) acreditam alguns que, com a Emenda Constitucional 66/10, a extinção da separação depende de norma infraconstitucional para a sua efetividade6; b) por outro lado, há quem entenda que a supressão da separação ocorreu automaticamente com o advento da EC 66/10, não dependendo, portanto, de norma infraconstitucional regulamentadora.7

Vale citar as palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2010), que, com lucidez, apresentaram a respeito da polêmica uma série de argumentos no sentido de que a separação judicial, com a mudança do parágrafo 6º do art. 226 da Constituição Federal, não mais existe. Observemos as palavras os citados juristas:

Sob o prisma jurídico, com o divórcio, não apenas a sociedade conjugal é desfeita, mas o próprio vínculo matrimonial, permitindo-se novo casamento; sob o viés psicológico, evita-se a duplicidade de processos – e o strepitus fori – porquanto pode o casal partir direta e imediatamente para o divórcio; e, finalmente, até sob a ótica econômica, o fim da separação é salutar, pois, com isso, evitam-se gastos judiciais desnecessários por conta da duplicidade de procedimentos (GAGLIANO; PAMPLONA, 2010, p. 545).

De modo enfático, afirma Paulo Lobo (2010) que,

no que respeita à interpretação sistemática, não se pode estender o que a norma restringiu. Nem se pode interpretar e aplicar a norma desligando-a de seu contexto normativo. Tampouco, podem prevalecer normas do Código Civil ou de outro diploma infraconstitucional, que regulamentavam o que previsto de modo expresso na Constituição e que esta excluiu

relações do casamento, mas mantém intacto o vínculo, o que impede os cônjuges de contrair novas núpcias. Somente a morte, a anulação e o divórcio rompem o vínculo, autorizando os ex-cônjuges a novo casamento. (PEREIRA, 2004, p. 249). 6 Conf. Cláudio da Costa Machado, O Novo Divórcio e a Emenda 66/2010. 2010. Disponível em: http://www.professorcostamachado.com/?p=262, acesso em: 20.jun.2013. Sugerimos uma leitura do artigo em referência, na medida em que Costa Machado apresenta, para fundamentar sua posição, não menos que vinte argumentos, que, por sua vez, convenceram parte dos operadores do Direito. 7 Conf. Gagliano; Pamplona, 2010.


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posteriormente. Inverte-se a hierarquia normativa, quando se pretende que o Código Civil valha mais que a Constituição e que esta não tenha força revocatória suficiente.

Prossegue o doutrinador:

A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges. [...] O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal. [...] Pode-se indagar se a nova norma constitucional provoca um vazio legislativo, que exija imediata regulamentação legal, tendo em vista que ela leva à revogação de todas as normas infraconstitucionais, principalmente as do Código Civil, relativas à dissolução da sociedade conjugal e seu instrumento, a separação judicial (ibidem).

De igual maneira, no mesmo compasso e ênfase enérgica, continuam Gagliano e Pamplona Filho (2011, p. 545):

E o fato de a separação admitir a reconciliação do casal – o que não seria possível após o divórcio, pois, uma vez decretado, se os ex-consortes pretendessem reatar precisariam se casar de novo – não serve para justificar a persistência do instituto, pois as suas desvantagens são, como vimos acima, muito maiores. Ademais, uma simples observação do dia a dia forense permite constatar que não são tão frequentes os casos em que há um arrependimento posterior à separação judicial, dentro de um enorme universo de separações que se convertiam em divórcios. Muito bem, a partir da promulgação da Emenda, o instituto da separação judicial desapareceu

do nosso sistema e, por consequência, toda a legislação (que o regulava) sucumbiria, sem eficácia, por conta de uma não recepção.

De nossa parte, consoante o fato de que defendemos um Estado mínimo diante dos interesses afetivos dos cidadãos sob sua tutela, sustentamos que a separação, seja ela judicial ou de fato, por força da Emenda Constitucional 66/2010, não subsiste em nosso ordenamento judicial como requisito para o divórcio.

Repetimos: não existe mais a separação como requisito para sustentar a ação de divórcio. No entanto, caso os litigantes optem, por questão de foro íntimo, pela separação antes do terminal pedido, acreditamos que isso é sustentável, pois a legislação infraconstitucional ainda prevê a existência da referida medida.

Contudo, é incabível sustentar o requisito da separação para o divórcio por meio do Estado-juiz quando a própria Constituição aboliu esse requisito. Fica, assim, ao alvitre dos cônjuges, como uma opção. É que defendemos diante da miríade de outros argumentos e teses a respeito do tema. Observe-se, com efeito, que o nosso raciocínio tem uma premissa maior: nossa defesa de um Estado de intervenção mínima nas questões afetivas de seus cidadãos.

Contudo, alertamos o leitor sobre o fato de que há posicionamentos jurisprudenciais no sentido de que a figura da separação judicial não mais existe em nosso ordenamento jurídico, mesmo quando os litigantes, em demanda de separação, postulam o reconhecimento judicial do status de separados judicialmente,8 posição da qual, frente nossos argumentos acima, ousamos discordar.9

8 Conferir a compreensão de Fiuza, 2011, especialmente p. 1054 e ss. 9 No mesmo entendimento vai Donizetti (2011, p. 369), conforme segue: “Pela inteligência do art. 1.571 do CC/02, a separação é direito material (que dissolve a sociedade), sendo alternativa ao divórcio (que rompe o vínculo), conferindo à parte opção entre esta ou aquela medida. Essa norma em nada se confronta com o texto constitucional emendado, que, nesse aspecto, somente autorizou a dissolução imediata do casamento pelo divórcio, sem a necessidade de preenchimento de condições prévias”.


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Divórcio judicial

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/_LT3PeFgIa68/TPjjEESQeSI/AAAAAAAAAd8/GuZSMOi6ZaM/s1600/divorcio.jpg.

Feitas nossas considerações a respeito da discussão recente da permanência ou não da separação (sobretudo, a judicial) em nosso ordenamento civil-constitucional, abrimos espaços para anotarmos questões processuais a respeito do divórcio judicial. Falamos em divórcio judicial em razão da possibilidade, já aventada, da promoção do divórcio extrajudicial, desde que não haja testamento ou incapazes interessados.

Naturalmente, e dificilmente há quem negue, a via extrajudicial é mais benéfica para aqueles que estão diante da ruptura da sociedade conjugal. No entanto, a via administrativa, mais célere e menos custosa, poderá não ser possível por vedação legislativa10 ou, ainda, pelo fato de pelo menos uma das partes insistir no litígio. Assim, sempre que não for possível a via administrativa, resta a judicial como única alternativa para a decretação da ruptura do vínculo conjugal.

Com efeito, antes da vigência do Código Civil de 2002, a Lei 6.515/77 ordenava os aspectos materiais e processuais das demandas relacionadas ao pedido de divórcio. Contudo, com o referido Codex, questionou-se qual diploma deveria ser aplicado. O entendimento dominante é que a Lei 5.515/77, Lei do Divórcio, subsiste em seu âmbito processual (TARTUCE, 2012, p. 230 e ss.). Desse modo, estamos 10 Lembremos que a legislação em vigor somente permite essa opção quando não houver litígio, testamento ou incapaz portador de legítimo interesse no resultado do divórcio, conforme expresso pela Lei 11.441/07.

diante da necessidade de uma hermenêutica que privilegie o diálogo entre as fontes11, ou seja, um diálogo entre a lei de 1977 e o Código Civil de 2002.

Nas ações de divórcio judicial, vige a regra de foro privilegiado da mulher, nos termos do art. 100, I, do Código de Processo Civil.12 Esse preceito foi alvo de controvérsia, notadamente sob os argumentos de que a Constituição Federal estabeleceu o princípio da igualdade entre homens e mulheres.13

Farias e Rosenvald (2008, p. 296), com argumentos sólidos, pugnam pela constitucionalidade desse dispositivo processual, por entenderem que, em vários espaços de nosso país, ainda há mulheres em situação de desigualdade nas relações afetivas. Ao contrário, Cahali (2000, p. 527) entende que fere o princípio constitucional da igualdade.

De nossa parte, porém, entendemos que o art. 100, I, deve ser observado conforme o caso concreto. Assim sustentamos pelo fato de que, na vida moderna, nem sempre a mulher está em situação de vulnerabilidade em comparação com o homem. Há aquelas independentes e com carreiras profissionais sólidas e promissoras. São as mulheres de sucesso em nossa sociedade, que, em nome da razoabilidade, não podem ser tratadas como vulneráveis.14

No que diz respeito à legitimidade, o divórcio trata-se de ação personalíssima, sendo que, na hipótese de morte de um dos cônjuges, os sucessores não poderão assumir a condição de réus ou autores em lugar do de cujus. Nessa senda, vale considerar a regra do art. 1.576, § único, do Código Civil, in verbis: “O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, 11 A respeito do diálogo das fontes, leia-se Jayme, 1995. 12 “Art. 100. É competente o foro: I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento.”13 “Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.” De igual modo, reza o art. 226, § 5º, da Constituição: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.14 No mesmo sentido, Nogueira, 2004, p. 110.


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serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”.

A norma acima transcrita deixa clara a natureza personalíssima da ação de divórcio e ainda legitima o curador, o ascendente ou os irmãos para assumirem a referida lide, mas somente na hipótese de incapacidade do cônjuge.

Um tema muito importante na ação de divórcio é o da citação do réu. A repeito do assunto, vale anotar que o Código de Processo Civil faz compreender, de acordo com os arts. 221 e 222, que a regra é a citação pelo correio:

Art. 221. A citação far-se-á:

I - pelo correio;

II - por oficial de justiça;

III - por edital.

IV - por meio eletrônico, conforme regulado em lei própria.

Art. 222. A citação será feita pelo correio, para qualquer comarca do País, exceto:

a) nas ações de estado;

b) quando for ré pessoa incapaz;

c) quando for ré pessoa de direito público;

d) nos processos de execução;

e) quando o réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência;

f) quando o autor a requerer de outra forma.

No entanto, considerando que a lide de divórcio diz respeito a ação de estado, o diploma processual dispõe em exceção à regra e, desse modo, as referidas lides deverão abrir espaço para a citação

pessoal por oficial de justiça,conforme interpretação dos comandos normativos em referência.

Por outro lado, no plano fático, sabemos que nem sempre os réus se encontram em local conhecido pelo autor. Até mesmo, quando a vivência conjugal é rompida, não é incomum os cônjuges tomarem endereços diferentes, por vezes desconhecidos ao antigo companheiro de projeto de vida em comum naufragado. Diante dessa hipótese, mesmo em ação de estado, o Código de Processo Civil, no art. 231,15 permite que a citação seja por meio de edital. Para tanto, o paradeiro do réu deverá ser ignorado, incerto ou inacessível.

Não raro, os tribunais brasileiros são instados a se manifestarem sobre a citação por edital em lides de divórcio. Por todos, citamos julgado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que enfrentou a questão da necessidade de esgotamento de todos os meios razoáveis para a realização da citação pessoal do réu em lides que dizem respeito a ação de estado. Verifiquemos a elucidativa ementa:

Processual Civil. Separação Judicial. Divórcio Litigioso. Conversão. Réu. Citação por edital. Requisitos. Esgotamento de Diligências Destinadas à Localização do Citando. Realização. Pressuposto de Garantia. Regularidade.

1. A citação por edital tem como pressuposto de garantia o esgotamento de meios disponíveis para localização do citando, por medida de segurança jurídica, o que encontra respaldo no devido processo legal, pois consubstancia o ato citatório a forma de ser o acionado advertido da pretensão formulada em seu desfavor e de que o assiste o direito de se defender em face do reclamado, não podendo, ainda, se desconsiderar

15 Art. 231. Far-se-á a citação por edital:I - quando desconhecido ou incerto o réu;II - quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que se

encontrar;III - nos casos expressos em lei.§ 1o Considera-se inacessível, para efeito de citação por edital, o

país que recusar o cumprimento de carta rogatória.§ 2o No caso de ser inacessível o lugar em que se encontrar o réu, a

notícia de sua citação será divulgada também pelo rádio, se na comarca houver emissora de radiodifusão.


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os demais requisitos estampados nos artigos 231 e 232 do Código de Processo Civil.

2. Conquanto na dicção literal da regulação instrumental a consumação da citação pela via editalícia prescinda, inclusive, do esgotamento das diligências possíveis para a localização do paradeiro do réu, afigurando-se suficiente para que se revista de legitimidade e eficácia que o autor afirme que desconhece o paradeiro do citando e não sobeje nenhum indício de que essa assertiva está desprovida de legitimidade, a realização de diligências destinadas ao encontro do paradeiro do citando afigura-se consoante os postulados que guarnecem o devido processo legal e a segurança jurídica, resultando que, em tendo sido realizadas diligências com esse desiderato de forma infrutífera, não padece de nulidade o ato citatório consumado com observância desses requisitos (CPC, arts. 231 e 232).

3. Apelação conhecida e desprovida. Unânime. (TJDF – Acórdão n. 650543, 20110510097985APC, Relator: TEÓFILO CAETANO, Revisor: SIMONE LUCINDO, 1ª Turma Cível) (fonte: DJE: 5.fev.2013, p. 337.)

O julgado acima resulta de autos de conversão de separação judicial em divórcio, mas o seu sentido, profundo e direto, pode ser aplicável a todos os feitos que dizem respeito a ações de estado.

Vale, entretanto, destacar mais uma vez o impacto da Emenda Constitucional 66/10, que, como vimos, estabeleceu uma série de controvérsias nas discussões relacionadas ao Direito de Família. Nesse aspecto, entendemos pertinente trazer à tona um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em que, em sede de apelação, o desembargador Rui Portanova decidiu no sentido da desnecessidade das práticas de esgotamento à busca do réu, pois, com a EC 66/10, as lides que dizem respeito a divórcio foram elevadas à esfera dos interesses potestativos e, por conta disso, não há nada que o requerido possa fazer para impedir a sua decretação pela via judicial.

Apelação Cível. Divórcio Direto. Citação por edital. Desnecessário o pleno esgotamento das vias ordinárias para proceder-se à citação da parte ré em ação de divórcio. O direito ao divórcio tem natureza potestativa. E em face às recentes mudanças trazidas pela EC 66/2010, não há mais exigência de prazo de separação para sua concessão. Logo, a impugnação ao pedido de divórcio resta esvaziada, de forma que se mostra desproporcional exigir que a parte postulante do divórcio permaneça no estado de casada até que se ultime a busca pela citação real da parte ré. Diante disso, é cabível a citação do réu por edital quando não localizado para ser citado pelos meios ordinários.” (TJRS. 8ª Câmara Cível. AC. 70044818680, Rel. Rui Portanova, j. 06.10.2011, DJ 11.10, 2011) (apud TARTUCE, 2012, p. 241).

Em nossa mira, acompanhamos o entendimento de Rui Portanova, que, em vários momentos de sua atuação, tem pugnado por uma interpretação mais coerente do Direito, mesmo quando é necessário tomar posições minoritárias. Por outro lado, a decisão acima apenas demonstra a necessidade de interpretação do Direito sob a ótica da Constituição Federal, visto que, na discussão aventada, é inadmissível a interpretação do texto infralegal desconsiderando a modificação significativa do art. 226, § 6º,16 da CF por meio da EC 66/10.

Nesse compasso, convém anotar o entendimento de Rui Portanova, em julgado de dois feitos conexos: o primeiro tratou do cabimento da citação por edital em divórcio, sem necessidade de esgotamento das vias ordinárias para localização do réu; o segundo diz respeito ao tratamento diferenciado quanto ao pedido de partilha dos bens, pois, nessa hipótese, optou-se pela necessidade de esgotamento de todos os meios ordinários para a localização.

16 Comparemos a redação antiga e a atual do referido parágrafo:a) Redação antes da EC 66/2010: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”. b) Redação advinda com a EC 66/2010: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.


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Agravo de Instrumento. Divórcio. Partilha. Citação por Edital. O divórcio. Caso em que se mostra desnecessário o pleno esgotamento das vias ordinárias para proceder-se à citação da parte ré em ação de divórcio. O direito ao divórcio tem natureza potestativa. E em face às recentes mudanças trazidas pela EC 66, não há mais exigência de prazo de separação para sua concessão. Nesse passo, a impugnação ao pedido de divórcio resta esvaziada, de forma que se mostra desproporcional exigir que a parte postulante do divórcio permaneça no estado de casada até que se ultime a busca pela citação real da parte ré. Diante disso, é cabível a citação do réu por edital quando não localizado para ser citado pelos meios ordinários (Agravo de Instrumento nº 70040420903, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, julgado em 18.mar.2011. Disponível em: http://br.vlex.com/vid/-264773306, acesso em: 20.nov.2013, grifo nosso).

Por outro lado, no que diz respeito à partilha, prossegue Portanova: “Contudo, no que diz com a citação para a ação de partilha, tratando-se de direito patrimonial, descabe a citação ficta, sem antes se esgotar todos os meios de localização do réu” (ibidem).

Em síntese, observemos o seguinte entendimento do relator do citado feito: “Nesse contexto, é cabível a citação por edital para a ação de divórcio, devendo a parte prosseguir na tentativa de citação do réu para a partilha através dos meios ordinários. Recurso parcialmente provido. Em monocrática” (ibidem).

Aproveitando o caminho aberto pelo julgado acima, anotamos que, após a EC 66/10, por mais assustador que possa parecer, não há mais espaço para defesa do réu relativamente ao pedido vinculado ao cônjuge, autor do feito, que pretende dissolução do projeto conjugal. Não há forma de resistência

apenas pautada na emulação do réu, não há mais prazo como requisito.

No entanto, ainda quanto à defesa do réu, como lembra Fernanda Tartuce (2012, p. 244), quando o pedido de divórcio for cumulado com outros, tais como partilha de bens, guarda de filhos, alimentos etc., a contestação poderá abordar ampla matéria de defesa.

Naturalmente, todo o processo inicia-se para chegar ao seu fim de modo célere, com vistas à atenção ao ideal de efetividade das decisões judiciais. A morosidade processual é uma aberração ao sistema e não deve, portanto, ser visto como algo normal e aceitável. Portanto, o processo lento é um mal, uma anomalia que merece ser rejeitada pelos operadores do Direito e também pelos jurisdicionados. Triste momento em que o horror da morosidade processual passe a ser visto como algo normal e explicável com base na reserva do possível.17

Como sabemos, o fim do processo se dará por sentença, que poderá ser de mérito ou não. O entendimento de que a ação de divórcio pura e simples não abre espaço para dilação probatória privilegia o direito fundamental à celeridade do processo.

De modo mais restrito, concernente à necessidade/possibilidade de celeridade nessas decisões, deparamo-nos com mais um tema que tem suscitado polêmicas após a alteração do estatuto constitucional do divórcio. A partir de 2010, sobretudo, passou-se a discutir a possibilidade de cisão da decisão nesses processos, visto que, no plano constitucional, não há obstáculos para a decretação do divórcio formulado por um ou por ambos os cônjuges.

A questão, em suma, é a seguinte: imaginemos um processo de divórcio que tenha, além do pedido primário, pedidos secundários (e em litígio), por exemplo, o arbitramento dos alimentos, a guarda de filhos e a partilha. Quanto ao divórcio, como vimos, não há mais motivos para dilação probatória na resposta 17 A propósito, vide Silva, 2004.


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do réu, pois se trata de um direito potestativo. Seria, portanto, razoável arrastar a decisão do decreto de divórcio até a solução dos temas conflituosos da lide?

A resposta à questão suscitada encontra diretriz em nosso sistema processual. Como não há tema controvertido em um dos pedidos, o caminho adequado é a antecipação da tutela, conforme dispõe o art. 273, § 6º, do Código de Processo Civil, em destaque: “A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”. Ora, se não há mais espaço para a dilação probatória, se não há requisitos para o decreto do divórcio, logicamente, esse pedido, por natureza, é incontroverso, autorizando-se, assim, a antecipação da tutela quando o feito apresentar pedidos cumulados.

São esses nossos comentários dos temas que entendemos mais relevantes à discussão atinente à crise na sociedade conjugal: opções judiciais e extrajudiciais. Vamos aos nossos comentários a respeito da união estável.

União estável

Fonte: http://andremansur.com/blog/wp-content/uploads/2013/11/andre-mansur-justica-reconhece-uniao-estavel-entre-parentes-de-3o-grau.jpg.

A união estável é uma opção de formação de família existente na sociedade brasileira antes mesmo do seu reconhecimento pela Constituição Federal. A propósito, reza o art. 226, § 3º, da Constituição Federal de 1988: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

É curiosa e, ao mesmo tempo, inócua a parte final do texto. Ora, qual seria a intenção do legislador ao estabelecer que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento? Em qual contexto os conviventes almejam tal convolação? Já passou da hora de alteração dessa malograda tentativa constitucional de apresentar a união estável como um instituto, ou uma forma de família, que merece ser resgatada da margem social por meio do casamento.

Consoante a breve introdução acima, adiantamos que, neste item, aproximaremos nossos comentários do cenário do reconhecimento da união estável, bem como dos caminhos judiciais ou extrajudiciais para tal.

A união estável, como afirmarmos, é uma forma de constituição familiar, reconhecida pela Constituição Federal e também pela legislação infraconstitucional. Na norma subconstitucional, ela é regulamentada pela Lei 9.278/96 e, ainda, pelos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil.

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às


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relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

De início, convém anotar que a união estável, para a sua configuração, depende única e exclusivamente da vontade das partes. Não é preciso que haja interferência estatal para que ela se concretize como forma válida e aceita de constituição de família. Mesmo quando seja necessária a utilização de ação judicial para o seu reconhecimento, não é o Estado que a constitui, uma vez que a sentença judicial que a reconhece tem natureza declaratória e não constitutiva.

Com efeito, no que tange à discussão do foro privilegiado para a união estável, por força do art. 100, I, do Código de Processo Civil, remetemos o leitor para nossos comentários a respeito do tema no âmbito do casamento, pois entendemos que, de acordo com o caso concreto, poderá ser aplicado o referido comando, por estarmos diante de modalidade familiar.

Nesse aspecto preliminar, convém registrar que a discussão a respeito do foro competente para julgar e processar lides envolvendo questões familiares é a vara da família, onde houver. No atual desenho constitucional, restou ultrapassada a tese em que se sustentava que o juízo cível era o competente, uma vez que não resta dúvida de que a vara da família não é vara de casamento, mas sim um espaço jurisdicional para julgar e processar causas envolvendo conflitos oriundos das relações familiares. Embora reconheçam as controvérsias, Farias e Rosenvald (2012, p. 571) apresentam posições doutrinárias em que se postula que as varas de família são as mais adequadas para

processar e julgar conflitos decorrentes das relações concubinárias.

Dentre as ações envolvendo a união estável, a mais verificada na práxis forense é a de reconhecimento e dissolução. Essa ação pode ter por objeto simplesmente o reconhecimento do vínculo de convivência, mesmo quando os companheiros estiverem vivos (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 575-6), em que pese o fato de que atos com tal propósito podem ser levados a efeito na instância extrajudicial, a exemplo de escritura pública que obtenha efeito semelhante a uma sentença.

Há quem esposa entendimento de que terceiros têm legitimidade para o reconhecimento da união estável, em que pese ser ela ação de estado. É o que sustenta Fernanda Tartuce (2012, p. 261), com apoio em julgado:

O fato de ser de estado, contudo, não deve conduzir o intérprete à conclusão sobre tratar-se de ação personalíssima. A demanda em tela difere do divórcio pela sua natureza: não tem o condão de constituir ou desconstituir status jurídico, apenas obtém o seu reconhecimento judicial. Assim, não pode ser considerada personalíssima, mormente quando levamos em conta que o status jurídico dos companheiros existe independentemente de decisão judicial e pode gerar repercussões patrimoniais na esfera de direitos de diversas pessoas.

Nessa linha de raciocínio, Tartuce (ibidem), após reconhecer que os filhos e demais herdeiros do convivente falecido têm legitimidade ativa para a demanda de reconhecimento da união estável, dá a entender que também atribui essa legitimidade para os credores de um dos companheiros.

De nossa parte, discordamos, em parte, da ilustre doutrinadora, uma vez que não atribuímos essa legitimidade aos credores, haja vista que eles são pessoas alheias à opção afetiva dos companheiros, uma vez que seus interesses são apenas creditícios.


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Essa legitimidade para a propositura da ação post mortem de reconhecimento de união estável, atribuímos apenas aos herdeiros do companheiro ou companheiros falecidos.

Diga-se, ainda, que recentemente o STJ se manifestou em endosso a nossa já antiga posição, conforme notícia:

Credor não tem legitimidade para pedir reconhecimento de união estável do devedor

Ainda que possa haver interesse econômico ou financeiro de terceiros no reconhecimento da união estável, ele terá caráter reflexo e indireto, o que não justifica a intervenção desses terceiros na relação processual que tem por objetivo declarar a existência de relacionamento afetivo entre as partes.

Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento a recurso especial interposto por um credor, que pleiteava o direito de propor ação declaratória de união estável entre a devedora e uma pessoa falecida.

Além do reconhecimento da relação familiar, o credor pediu a partilha de bens do casal, a fim de que a devedora recebesse a meação devida em processo de inventário e, consequentemente, tivesse patrimônio para saldar a dívida que contraiu.

Ilegitimidade ativa

A sentença extinguiu o processo sem resolução de mérito, sob o fundamento de ilegitimidade ativa do autor para pleitear o reconhecimento da união estável entre a ré e terceiro.

O acórdão de apelação chegou à mesma conclusão: “Não é dotado de legitimidade ad causam para propor ação de reconhecimento de

união estável cumulada com partilha o credor de um dos conviventes.”

No STJ, o credor alegou violação do artigo 3º do Código de Processo Civil (CPC). Disse que teria interesse e legitimidade para propor a ação, porque a devedora estaria ocultando a união, não se habilitando no inventário do companheiro exatamente para evitar que o valor devido fosse penhorado.

Pertinência subjetiva

A ministra Nancy Andrighi, relatora, afastou a violação ao CPC. Para ela, “a legitimidade, como condição da ação, implica a existência de uma relação de pertinência subjetiva entre o sujeito e a causa, ou seja, uma relação de adequação legítima entre o autor da ação e a tutela jurisdicional pretendida”.

Para a relatora, não há relação de pertinência subjetiva na situação dos autos porque, mesmo na condição de credor, ele não é titular da relação jurídica que pretende ver declarada.

Nancy Andrighi disse ainda que “não interessam os motivos pelos quais a recorrida não se habilitou no inventário. O que importa é que somente ela tem direito a pleitear o reconhecimento dessa condição. Em outras palavras, somente ela tem legitimidade para requerer a declaração de união estável e a aplicação dos efeitos decorrentes dessa declaração” (fonte: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=112242, acesso em: 20.nov.2013).

De outro lado, assim como ocorre no casamento, é possível também se cogitar medida cautelar de separação de corpos entre companheiros em união estável. Essa possibilidade dá-se em razão do art. 888, VI,18 combinado com o art. 798,19 do Código

18 “Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura: [...] Vl - o afastamento temporário de um dos cônjuges da morada do casal; [...].”19 “Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado


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de Processo Civil. O afastamento do convivente do ambiente familiar, embora seja mais utilizado em casos onde há casamento (tanto é que o art. 888, VI, discorre sobre cônjuge), decorre do poder geral de cautela aplicável a todas as relações familiares, sejam elas nascidas do casamento, da união estável ou, segundo entendemos, até mesmo do concubinato.

Rita Quartieri (2009, p. 37) bem sintetiza o denominado poder extraordinário do magistrado em circunstâncias em que o direito de uma das partes esteja em risco. Observemos suas palavras:

A esse poder convencionou chamar “poder geral de cautela”, destinado a prestar a tutela de segurança em situações não regradas pelo legislador, desde que presente o suporte fático ao seu ensejo.

Cuida-se de norma em branco, a autorizar a concessão de qualquer medida adequada para assegurar a tutela do direito que reclama proteção de segurança. Respeitado esse parâmetro e a presença dos pressupostos legais (periculum in mora e fumus boni iuris), esse poder é amplo, sendo admitido para regrar a incompletude do sistema cautelar.

Ainda no cenário da união estável, além das clássicas ações de alimentos e embargos de terceiro, é perfeitamente possível que o companheiro utilize-se da ação de petição de herança para reconhecimento de sua qualidade de herdeiro e, ainda, da posse e propriedade dos bens deixados pelo companheiro falecido.

Vale, ainda, anotar que

é possível o ajuizamento de ações possessórias de (reintegração, manutenção de posse ou interditos proibitórios) pelo companheiro para a recuperação do bem (móvel ou imóvel) que esteja sendo possuído por apenas um deles, mas que não lhe pertença, por estar excluído da

receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

meação, por lei (CC, art. 172520) ou por contrato de convivência21.

Somente não será possível o manejo das ações possessórias quando o bem objeto da demanda tiver sido adquirido na constância do relacionamento, pois, em tal hipótese (salvo a existência de contrato expresso escrito...), haverá absoluta presunção de colaboração e consequente partilha do bem (FARIAS; ROSENVALD, 2012, p. 579.

Como vimos acima, nosso sistema jurídico apresenta diversos mecanismos processuais para a tutela da união estável como instituto jurídico constitucionalmente reconhecido. Não é, pois, uma forma de constituição de família fora do eixo de proteção do Estado, embora a sua formação independa da interferência estatal.

CAPÍTULO II – TUTELA PROCESSUAL DOS HIPERVULNERÁVEIS: TUTELA E CURATELA

Nota introdutória: quem são os hipervulneráveis destinatário da tutela jurisdicional?

A contemporaneidade, assim como em outras épocas, tem os seus grandes e variados desafios.22 No palco da busca pela efetivação dos Direitos Humanos, deparamo-nos com uma questão recorrente, qual seja: a tutela dos mais fracos.

20 Para melhor compreensão, segue o referido artigo: “Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.

21 A propósito do contrato de convivência, vide a belíssima obra de Cahali (2002).22 Argumenta Peter Berger (1985, p. 42 e ss.) que o grande desafio humano é o de tentar construir um mundo de equilíbrio frente às realidades caóticas que nos cercam. Zygmunt Bauman (2013) argumenta que o atual desafio é o enfrentamento das desigualdades sociais no contexto da globalização, com destaque para os problemas decorrentes do desequilíbrio ambiental frente ao consumismo, a criação de fórmulas para lidar com privacidade, sigilo, intimidade e vínculos humanos etc.


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Fonte: http://3.bp.blogspot.com/_Y5SK2gdLFnI/TTR5nTqcZ6I/AAAAAAAAAMY/axylog3lNXE/s1600/Vidas+Secas%252C+grafite+sobre+papel.jpg.

O desafio de lidar com os mais fracos coloca-nos diante da compreensão de que, dentro de determinados grupos, nos deparamos ainda com seres humanos que demandam atenção especial. A estes denominamos neste trabalho como hipervulneráveis.

A tutela dos hipervulneráveis coloca à prova a efetividade tanto do Direito Material como do Processual, principalmente quando constatamos que os Estados apresentam dificuldades para tratar aqueles já definidos como vulneráveis. No entanto, vale dizer: não é porque já encontramos dificuldades em lidar com eles que podemos fechar os olhos para aqueles que ultrapassaram a linha da vulnerabilidade.23

Mas, afinal, quem são os hipervulneráveis para efeitos do Direito?

O tratamento legislativo diferenciado dos mais fracos é corolário do princípio constitucional da igualdade, em seu vértice material e não somente na forma.24

23 Em outubro de 1934, Louis Josserand proferiu clássica palestra intitulada La protection des faibles par le droit. Como se observa pelo título, o seu interesse foi demonstrar a necessidade de humanização do Direito em benefício de um grupo de sujeitos nas relações contratuais (Conf. Josserand, 2006).24 A respeito dessa concepção de discriminação positiva, leciona Jorge de Miranda (2000, p. 225): “Os direitos são os mesmos para todos; mas como nem todos se acham em igualdade de condições para os exercer, é preciso que estas condições sejam criadas ou recriadas através da transformação da vida e das estruturas dentro das quais as pessoas se

Do ponto de vista etimológico, hipervulnerável é palavra formada pela junção de dois termos: do grego, hyper é um prefixo que significa aquilo que está além do normal, super, composta com o adjetivo latino vulnerabilis, que, por sua vez, significa doença ou fraqueza diferenciadora de uma pessoa ou objeto.

Nas palavras de Adolfo Mamoru Nishiyama e Roberta Densa (2010),

o prefixo hiper [...], designativo de alto grau ou aquilo que excede a medida normal, acrescido da palavra vulnerável, quer significar que alguns consumidores possuem vulnerabilidade maior do que a medida do normal, em razão de certas características pessoais. Os hipervulneráveis possuem tratamento especial.

Com efeito, quando nos deparamos com pessoas humanas nas diversas relações sociais, afetivas e econômicas, podemos dizer que hipervulnerabilidade é a condição de vulnerabilidade agravada, suportada por determinados grupos inseridos no tecido social. Do ponto de vista do gozo da existência humana, os hipervulneráveis não estão em condições favoráveis de absoluta autodeterminação de seus interesses. Portanto, são merecedores de atenção especial das instituições sociais para que, dessa forma, as consequências da vulnerabilidade agravada sejam idealmente estancadas ou, pelo menos, diminuídas.

Em julgado do Superior Tribunal de Justiça brasileiro, acórdão da relatoria do ministro Carlos Fernando Mathias, observamos o reconhecimento de um grupo de hipervulneráveis, conforme segue: “A categoria ético-política, e também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas com deficiência física, sensorial ou mental” (Recurso Especial nº 931.513 - RS - 2007/0045162-7, disponível em: http://www.

movem [...] Mesmo quando a igualdade social se traduz na concessão de certos direitos ou até certas vantagens especificamente a determinadas pessoas – as que se encontram em situações de inferioridade, de carência, de menor proteção – a diferenciação ou a discriminação (positiva) tem em vista alcançar a igualdade e tais direitos ou vantagens configuram-se como instrumentais no rumo para esses fins”.


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mp.go.gov.br/portalweb/hp/41/docs/resp_931513-rs-acp-legt.mp-pcd-protese_auditiva.pdf, acesso em: 1.dez.2013).

Pondera, a propósito, Cristiano Heineck Schmitt (2009) que o reconhecimento da hipervulnerabilidade é o paradigma a ser adotado na tutela da pessoa mais fragilizada.

De nossa parte, quando reconhecemos a necessidade de identificação de pessoas hipervulneráveis, entendemos que tais grupos não se encerram apenas em crianças, idosos e portadores de necessidades especiais.25 Naturalmente, ao tempo em que a hipervulnerabilidade desses grupos seja notória, acreditamos que a construção de um rol numerus clausus será desastrosa do ponto de vista da urgência da tutela dos mais fracos.

Assim, reservamos espaço para os apontamentos acima, com vistas a demonstrar que nossa visão acerca do Processo Civil é de que ele pode (e deve) ser um instrumento estatal destinado a tutela dos mais fracos, ou seja, dos hipervulneráveis nas diversas relações sociais, especialmente as afetivas. É sob essa ótica que analisaremos a tutela e a curatela.

Tutela

Fonte: http://www.inclusive.org.br/wp-content/uploads/prote%C3%A7%C3%A3o-Crian%C3%A7a.jpg.

No plano do Direito Material, no escólio de Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 572), a “tutela

25 No mesmo sentido, Marques e Miragem (2012, p. 189) abrem espaço para um rol maior de hipervulneráveis, embora nessa oportunidade não tenham se envolvido com mais detalhes acerca dessa compreensão.

é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do poder familiar e tem nítido caráter assistencial”. No mesmo sentido, doutrina Maria Helena Diniz (2011, p. 667) que “a tutela é um instituto de caráter assistencial, que tem por escopo substituir o poder familiar”.

Considerando que a tutela26 representa uma das maneiras reconhecidas pela legislação para a assistência aos mais fracos (portanto, hipervulneráveis), reservamos este espaço para analisarmos os pontos altos dos aspectos processuais que envolvem o referido instituto.

A ação de nomeação de tutor pertence aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária e é regida pelos arts. 1.187 a 1.193 do Código de Processo Civil e, ainda, pelos arts. 165 a 170 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Por força do art. 1729 do Código Civil, “o direito de nomear tutor compete aos pais, em conjunto”, sendo que, no parágrafo único, temos que “a nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro documento autêntico”. Em juízo, o magistrado deverá atender à disposição de vontade dos genitores sempre que a escolha deles não coloque em risco o melhor interesse do menor. Naturalmente, nos termos do art. 1730 do Diploma Civilista, será considerada nula a nomeação feita pelos pais se, no ato designativo, eles não fossem detentores do poder familiar.

Reza, ainda, o Código Civil, no art. 1.731:

Art. 1.731. Em falta de tutor nomeado pelos pais incumbe a tutela aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem:

26 Nos termos do art. 1.728 do Código Civil: “Os filhos menores são postos em tutela: I - com o falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; II - em caso de os pais decaírem do poder familiar”. Deve-se, ainda, considerar que, por força do art. 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “a tutela será deferida, nos termos da lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. Parágrafo único: O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda”.


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I - aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto;

II - aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor.

Assim, em decorrência dessa diretriz, podemos afirmar que o pedido de tutela, que admite a concessão de guarda provisória27, poderá ser formulado por qualquer dos interessados acima anotados e, ainda, pelo Ministério Público.

Em decorrência do disposto no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente,

se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado.

Ou seja, em tais hipóteses, a petição inicial não necessitará ser assinada por advogado, de modo que o pedido de tutela será analisado pelo juiz pelo que se convencionou denominar jus postulandi.

Na petição inicial, na ação de nomeação, deverá constar a relação dos bens, direitos e rendimentos do menor. Isso se mostra necessário até mesmo pelo fato de que o tutor é um gestor dos bens do pupilo. É o que encontramos nos arts. 1.747 e 1.748 do Código Civil:

Art. 1.747. Compete mais ao tutor:

27 Não se deve esquecer que, nos termos do art. 167 do Estatuto da Criança e do Adolescente, “a autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou, se possível, perícia por equipe interprofissional, decidindo sobre a concessão de guarda provisória, bem como, no caso de adoção, sobre o estágio de convivência.” A ausência desses preceitos acarretará no feito a sua nulidade, nos termos do disposto no art. 246 do Código de Processo Civil.

I - representar o menor, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte;

II - receber as rendas e pensões do menor, e as quantias a ele devidas;

III - fazer-lhe as despesas de subsistência e educação, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens;

IV - alienar os bens do menor destinados a venda;

V - promover-lhe, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz.

Art. 1.748. Compete também ao tutor, com autorização do juiz:

I - pagar as dívidas do menor;

II - aceitar por ele heranças, legados ou doações, ainda que com encargos;

III - transigir;

IV - vender-lhe os bens móveis, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido;

V - propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

Parágrafo único. No caso de falta de autorização, a eficácia de ato do tutor depende da aprovação ulterior do juiz.

O âmbito do processo é, portanto, espaço hábil para que o Estado zele pelos interesses do menor tutelado. Tanto é que, no panorama do processo, o magistrado, sob a batuta de custus legis do Ministério Público, deverá exigir, via de regra, caução idônea do tutor,


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prestado o compromisso [de tutela] por termo em livro próprio rubricado pelo juiz, o tutor ou curador, antes de entrar em exercício, requererá, dentro em 10 (dez) dias, a especialização em hipoteca legal de imóveis necessários para acautelar os bens que serão confiados à sua administração (art. 1.188 do Código de Processo Civil).

Se não bastar, deverá o juiz nomear, nos autor, o protutor, tudo isso para a garantia do vulnerável qualificado nos autos de nomeação de tutor, sob pena de se falar em responsabilidade civil do Estado e, ainda, pessoal do juiz do feito.

Questão que se tem debatido diz respeito à competência para processar e julgar o pedido de nomeação de tutor. Diante desse tema, com acerto doutrinam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2012, p. 968):

Promovendo a intelecção dos arts. 14828 e 9829 do Estatuto da Criança e do Adolescente, é possível inferir que, havendo qualquer das situações de risco elencadas no comando do artigo 98, a competência será da vara especializada da Infância e da Juventude. De

28 “Art. 148. A Justiça da Infância e da Juventude é competente para: I - conhecer de representações promovidas pelo Ministério Público, para apuração de ato infracional atribuído a adolescente, aplicando as medidas cabíveis; II - conceder a remissão, como forma de suspensão ou extinção do processo; III - conhecer de pedidos de adoção e seus incidentes; IV - conhecer de ações civis fundadas em interesses individuais, difusos ou coletivos afetos à criança e ao adolescente, observado o disposto no art. 209; V - conhecer de ações decorrentes de irregularidades em entidades de atendimento, aplicando as medidas cabíveis; VI - aplicar penalidades administrativas nos casos de infrações contra norma de proteção à criança ou adolescente; VII - conhecer de casos encaminhados pelo Conselho Tutelar, aplicando as medidas cabíveis. Parágrafo único. Quando se tratar de criança ou adolescente nas hipóteses do art. 98, é também competente a Justiça da Infância e da Juventude para o fim de: a) conhecer de pedidos de guarda e tutela; b) conhecer de ações de destituição do poder familiar, perda ou modificação da tutela ou guarda; c) suprir a capacidade ou o consentimento para o casamento; d) conhecer de pedidos baseados em discordância paterna ou materna, em relação ao exercício do poder familiar; e) conceder a emancipação, nos termos da lei civil, quando faltarem os pais; f) designar curador especial em casos de apresentação de queixa ou representação, ou de outros procedimentos judiciais ou extrajudiciais em que haja interesses de criança ou adolescente; g) conhecer de ações de alimentos; h) determinar o cancelamento, a retificação e o suprimento dos registros de nascimento e óbito.”29 Estabelece que “as medidas de proteção à criança e ao adolescente são aplicáveis sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados: I - por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; II - por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; III - em razão de sua conduta”.

outra banda, não havendo situação de risco, competirá às varas de Família.

Desse modo, a determinação da competência está atrelada à condição do menor, visto que a Constituição Federal nos coloca diante do melhor interesse da criança vulnerável. Assim, como sintetizam Farias e Rosenvald (ibidem), vale considerar:

O pedido de tutela somente tramitará na vara infanto-juvenil quando há situação de risco, caracterizando um perigo iminente para o menor. Assim, exemplificando: se a criança ou adolescente órfã estiver sob os cuidados de sua família ampliada (tios ou avós, verbi gratia), não há situação de risco e a competência é da vara de família; mas se estiver sob os cuidados de uma entidade de abrigo ou de um terceiro estranho, haverá situação de risco e a apreciação competirá à vara especializada.

Nos termos do art. 198 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Processo Civil tem aplicação subsidiária à referida norma estatutária, sendo que, proferida a decisão em processo de tutela, independentemente de preparo, caberá recurso de apelação no prazo diferenciado de 10 dias.

Ainda em sede recursal, prevê o ECA:

Art. 198 [...] VII - Antes de determinar a remessa dos autos à superior instância, no caso de apelação, ou do instrumento, no caso de agravo, a autoridade judiciária proferirá despacho fundamentado, mantendo ou reformando a decisão, no prazo de cinco dias.

E, por fim:

Art. 198 [...] VIII - Mantida a decisão apelada ou agravada, o escrivão remeterá os autos ou o instrumento à superior instância dentro de vinte e quatro horas, independentemente de novo pedido do recorrente; se a reformar, a remessa dos autos dependerá de pedido expresso da


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parte interessada ou do Ministério Público, no prazo de cinco dias, contados da intimação.

Curatela

Fonte: http://3.bp.blogspot.com/-MN74YOzf1kw/UbSrQ5gySoI/AAAAAAAAHNI/d8EgRRkCu_g/s320/curatela.jpg.

Analisados aqueles que julgamos os principais aspectos processuais da tutela, avancemos agora para a ação de curatela dos interditos.

A princípio, há de se considerar que a medida de curatela30 representa uma, dentre outras, maneiras para a assistência aos mais fracos (portanto, hipervulneráveis). Reservaremos este item para a análise dos pontos altos dos aspectos processuais que envolvem o referido instituto.

Para Carlos Roberto Gonçalves (2005, p. 607), a curatela “é encargo deferido por lei a uma pessoa capaz, para reger a pessoa e administrar os bens de quem, em regra maior, não pode fazê-lo por si mesmo”.

No mesmo rumo, Maria Helena Diniz (2011, p. 686) ensina que “a curatela é o encargo público, cometido, por lei, a alguém para reger e defender a pessoa e administrar o bens de maiores, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental”.

Assinala Misael Montenegro Filho (2005a, p. 541):

30 Estabelece o art. 1767 do Código Civil: “Estão sujeitos a curatela: I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; V - os pródigos”.

O objetivo do procedimento (intitulado na dinâmica forense interdição) é o de que seja reconhecida a incapacidade do interditando, procedendo-se com a nomeação de curador em seu favor, que assume vários encargos decorrentes da lei, sobressaindo-se a representação do curatelado nos atos da vida civil.

Para facilitar o trâmite do feito em benefício do hipervulnerável, o processo tramitará no domicílio do interditando, nos termos do art. 94 do Código de Processo Civil (MONTENEGRO, 2005b, p. 541-2).

Relativamente à legitimidade para propor a ação de interdição, vale trazer à colação os arts. 1.768 e 1.769 do Código Civil31:

Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:

I - pelos pais ou tutores;

II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;

III - pelo Ministério Público.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Há, ainda, sustentação de autorizada doutrina no sentido de possibilidade de autocuratela. Por todos, citamos Farias e Rosenvald (2012, p. 1007):

31 Quanto à legitimidade, há marcante aproximação da norma constante no Diploma Civil com o disposto no Código de Processo Civil: “Art. 1.177. A interdição pode ser promovida: I - pelo pai, mãe ou tutor; II - pelo cônjuge ou algum parente próximo; III - pelo órgão do Ministério Público. Art. 1.178. O órgão do Ministério Público só requererá a interdição: I - no caso de anomalia psíquica; II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no artigo antecedente, ns. I e II; III - se, existindo, forem menores ou incapazes”.


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Para além da análise do rol de legitimados para a propositura da ação de interdição, é de se defender a validade e eficácia do mandato permanente relativo a questões patrimoniais para a hipótese de incapacidade superveniente, apelidado de autocuratela. Trata-se de uma eleição antecipada de um curador, pelo titular ainda no pleno gozo de suas faculdades mentais, para o caso de, no futuro, se tornar incapaz.

Particularmente quanto ao levantamento da interdição nas hipóteses em que a causa autorizadora cessou, relativamente a legitimidade, o Código de Processo Civil apresenta a seguinte regra:

Art. 1.186. Levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou.

§ 1º O pedido de levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará perito para proceder ao exame de sanidade no interditado e após a apresentação do laudo designará audiência de instrução e julgamento.

§ 2º Acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o transito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de 10 (dez) dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.

Relativamente à competência, de modo semelhante à tutela, entendemos que o foro competente para processar e julgar as demandas de curatela será o do domicílio do interditando. Essa competência é também relativa, sendo passível, portanto, de prorrogação. Essa compreensão é relevante sobretudo quando consideramos que, “antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade”, conforme estabelece o art. 1771 do Código Civil.


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