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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

RECISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA

AUTOR

BIANCA DE FÁTIMA MEIRELLES

ORIENTADOR

PROF. CARLOS AFONSO LEITE LEOCADIO

RIO DE JANEIRO 2015

DOCUM

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PROTEG

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EITO AUTORAL

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES AVM FACULDADE INTEGRADA

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

RECISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA

Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho. Por: Bianca de Fátima Meirelles

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Ao meu companheiro e amigo Alberto por todo apoio, a minha mãe.

4

Dedica-se a minha mãe e ao meu companheiro e amigo Alberto.

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RESUMO

A justa causa é a penalidade disciplinar máxima aplicada pelo empregador ao trabalhador, quando este descumprir o contrato de trabalho. São três os tipos de punições que podem ser aplicadas: repreensão ou advertência, suspensão e justa causa. Estas punições devem ser utilizadas pelo empregador seguindo requisitos para evitar abuso por parte deste. Sendo os requisitos: imediatidade, proporcionalidade entre a falta e a punição, non bis in idem, não discriminação, gravidade da falta, teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da punição, não ocorrência de perdão tácito ou expresso. O perdão expresso é aquele em que o empregador desculpa formalmente o empregado. Perdão tácito refere-se a abstenção por parte do empregador em aplicar a punição à falta cometida. Quando ocorre a recisão do contrato de trabalho por justa causa, o empregado perde direitos, como: aviso-prévio, férias vencidas, férias proporcionais, 1/3 de férias, 13° salário, FGTS, multa de 40% do FGTS e seguro desemprego. Com menos de um ano de trabalho o trabalhador tem direito ao salário família e ao saldo de salário mensal. Se tiver mais de um ano de serviço, tem direito a receber a receber seu salário mensal, suas férias proporcionais, inclusive as vencidas, e também ao salário família.

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METODOLOGIA

O trabalho aqui apresentado descreve de forma detalhada a Justa Causa

como pena máxima garantida pelo poder disciplinar e suas características com

base no ordenamento jurídico nacional.

O estudo se baseou no método de pesquisa bibliográfica, buscando

conhecimento em publicações de doutrinas diversas, publicações em sites

jurídicos e sites oficiais para consulta de legislações e jurisprudências.

Foi utilizado para o feito desta monografia o método dogmático positivista,

pois se utilizou da sabedoria dos estudiosos sobre o tema descrito em suas

doutrinas, pretendendo identificar as diversas formas em que se apresenta o

fenômeno-tema na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas

pelo ordenamento jurídico brasileiro.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 8

CAPÍTULO I

RELAÇÃO DE EMPREGO.................................................................................... 9

1.1 – NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO............................. 10

CAPÍTULO II

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO.......................................................................................................... 12

2.1– EMPREGO URBANO E RURAL................................................................. 13

CAPÍTULO III

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA

CAUSA................................................................................................................. 22

3.1 – PODER DISCIPLINAR............................................................................... 23

3.2 – PUNIÇÕES................................................................................................. 24

CAPÍTULO IV

TIPOS DE JUSTA CAUSA.................................................................................. 32

4.1 – TIPOS DE JUSTA CAUSA......................................................................... 32

CONCLUSÃO....................................................................................................... 45

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 47

ÍNDICE................................................................................................................ 48

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INTRODUÇÃO

A presente monografia tem por objetivo apresentar os requisitos válidos

para aplicação de punições ao empregado, por parte do empregador, a cautela e

os limites que devem ser respeitados e exigidos, com base na ótica do direito

brasileiro. Abordando como tema principal a Justa Causa e antes de debruçar

sobre este tema falando anteriores relacionados.

De uma forma sucinta, o estudo se inicia pela Relação de Emprego, com

a preocupação que o legislador teve para evitar a possibilidade de abuso do

poder econômico do empregador no momento da contratação, garantindo ao

empregado uma segurança jurídica. Falando da Natureza Jurídica da Relação de

Emprego, segundo a Teoria Contratualista, que é adotada pela nossa CLT, com

um breve comentário histórico.

Também será proporcionado um espaço, para os Requisitos de

Caracterização do Contrato de Trabalho, iniciando pelo seu conceito, abordando o

princípio da boa-fé, a subordinação jurídica, a onerosidade, a habitualidade e a

exclusividade, concluindo assim a apresentação. Abordando as obrigações que o

empregado de ter para com o empregador.

Este estudo busca despertar o interesse dos leitores transmitindo a estes,

maior conhecimento para a Resolução do Contrato de Trabalho frente ao poder

diretivo disciplinar, utilizado pelo empregador, na aplicação de punições ao

empregado, como: advertência, suspensão, multa (defendida por alguns

doutrinadores) e a sanção máxima que é a justa causa.

Tendo como foco, os seus tipos de justa causa, elencadas no roll taxativo

do artigo 482 da CLT, na prática de ato faltoso durante o movimento grevista, na

não utilização do EPI. Abordando também, os requisitos para a aplicação da justa

causa, o perdão tácito ou expresso que impossibilita a aplicação da justa causa

ou a qualquer outra punição.

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CAPÍTULO I

RELAÇÃO DE EMPREGO

O legislador trabalhista foi rigoroso na regulamentação dos direitos aos

empregados, se preocupando com o abuso do poder econômico do empregador

no momento da contratação. Foram criadas regras mínimas, impostas por lei, pois

não há igualdade econômica, via de regra.

Estas regras impostas pela lei são de ordem pública, congentes e

imperativas. As partes não podem delas dispor. Há um limite sobre a autonomia

de vontade dos contratantes, reduzindo a capacidade de ajustar o contrato de

trabalho, sendo assim, contratos regulamentados. Conforme Arnal Maranhão

transcreve as palavras de Savatier (MARANHÃO, 2003, p. 229):

Este excesso de dirigismo estatal limitativo da autonomia dos contratantes também ocorre em outros contratos, como o de seguro, transporte, locação, consumidor, etc., logo, não é um fenômeno peculiar do Direito do Trabalho.

Diante da tamanha limitação de ajustar as cláusulas contratuais do

trabalho, alguns estudiosos negaram a existência do contrato em si, pois faltava

lhe a vontade. A partir daí decorreram diversas correntes: uns defendia a ideia de

relação de trabalho à nomenclatura “contrato de trabalho” ou “contrato de

emprego” abandonando, assim, a ideia contratualista. Outros perfilharam esta

corrente ou acontratualista, preferiram justificar a relação de emprego pela

simples inserção do empregado no empreendimento do empregador. Sendo

assim, o empregador não ajusta e não contrata o empregado, apenas o insere na

instituição empregadora. Ao empregado são impostas regras, no interesse da

empresa.

Todavia, esta não é a realidade, pois quando o empregado aceita

trabalhar numa empresa sabendo das condições de trabalho e vantagens

propostas emite uma declaração de vontade. Poder-se-ia dizer que este é um ato

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de adesão. Mas como frisa De Page, conforme citação de Alice monteiro em sua

obra (BARROS, 2006, p. 223):

Nenhum direito ou princípio de direito exige, para a validade de um acordo de vontades, que o conteúdo do contrato seja estabelecido pelas duas partes ou tenha sido objeto de negociações e discussões preliminares (...) todo contrato pode converte-se em um contrato de adesão, sem que, por esse motivo, as condições de sua validade sofram a menor modificação.

Conforme De Page diz, com razão, a relação de emprego e contratualista

e tem fortes características de contrato de adesão, mas não o é, pois é possível o

empregado ter autonomia para ajustar benesses acima da lei.

1.1 NATUREZA JUÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO

Há diversas correntes que tentam explicar qual a natureza jurídicada

relação de emprego. Segundo Martins estas são as teorias: anticontratualistas,

acontratualista ou paracontratualista e contratualista, eclética ou sincrética.

Sendo abordado somente a teoria contratualista que é a adotada na

nossa CLT.

1.1.1 - Evolução Histórica da Teoria Contratualista

Com a criação da relação de emprego houve a necessidade de se

estabelecer sua natureza jurídica. Uma das correntes pioneiras na evolução deste

estudo foi a corrente contratualista que, como era natural, procurou no Direito Civil

sua fonte inspiradora. Em virtude disso, várias teorias tentaram aproximar a

relação de emprego a contratos típicos até então conhecidos pelo direito comum.

A partir daí nasceram diversas teorias, que logo foram superadas, porque frágeis

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e artificiais, prevalecendo à tese que a relação de emprego nasce do contrato de

trabalho.

1.1.2 - Teoria Contratualista

Os contratualistas afirmam sua essencialidade na influência de vontade.

Por isso a teoria contratualista entende que o ajuste é fundamental para o início

da relação de emprego, pois sem a vontade dos contratantes ela não se constitui,

já que o pretendente empregado tem que aceitar as condições oferecidas para o

emprego e o chefe da empresa escolhe aquele trabalhador, mesmo quando a lei

imponha regras mínimas que não podem ser derrogadas pelas partes. Esta foi a

teoria adotada pela CLT.

A CLT adotou a teoria contratualista, descrita no artigo 468, nos seguintes

termos:

Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Esta teoria veda a alteração unilateral das condições de trabalho

ajustadas. Ademais, o Título IV da CLT denomina-se “do contrato individual de

trabalho”. Assim também se posiciona a doutrina majoritária: Amauri Mascaro,

Alice Monteiro Barros, Maurício Godinho, Martins Catharino e outros.

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CAPÍTULO II

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO

DO CONTRATO DE TRABALHO

No Brasil, a primeira lei a tratar dos requisitos da relação de emprego

surgiu em 1930. Mais tarde, o Código Civil de 1916 concebeu a prestação de

serviço com grande amplitude, compreendendo uma variedade de prestações de

serviços humanos.

A relação de emprego se assemelha à prestação de serviços, pois o que

é contratado é o serviço e não o produto final, mas dela se distingue pelos seus

requisitos, hoje descritos nos artigos 2º e 3º da CLT, relacionam todos os

requisitos necessários para a configuração da relação de emprego:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Para ser considerado como empregado, o trabalhador urbano ou rural, é

mister que preencha, ao mesmo tempo, todos os requisitos abaixo:

1. Pessoalidade;

2. Subordinação;

3. Onerosidade;

4. Habitualidade ou não eventualidade;

5. O empregado não corre o risco do empreendimento.

A ausência de qualquer um desses requisitos descaracteriza o

trabalhador como empregado.

Vólia Bonfim conceitua empregado, como (CASSAR, 2010, p. 247):

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Toda pessoa física que preste serviço a empregador (pessoa física ou jurídica) de forma não eventual, com subordinação jurídica, mediante salário, sem correr os riscos do negócio.

A Justiça do Trabalho é competente para apreciar várias outras relações

de trabalho (representante comercial, empreiteiro de lavor, autônomo, avulso,

trabalhador eventual, etc.), e não apenas as de emprego, por isso, a relevância de

se saber identificar o enquadramento do trabalhador. Presente os cinco

elementos, concomitantemente, estando caracterizada a relação de emprego,

distinguindo o empregado dos demais trabalhadores.

2.1 – EMPREGADO URBANO E RURAL

2.1.1 - Pessoalidade

Caráter intuito personae ou pessoalidade significa que é aquela pessoa

física escolhida quem deve executar o serviço contratado porque o contrato de

trabalho é intransmissível. O empregado não pode mandar o irmão, amigo, pai,

vizinho no seu lugar para o trabalho.

O que é pessoal é o contrato efetuado entre o empregado e o

empregador, é um negócio jurídico intransmissível. Porém, a execução do seu

serviço, o trabalho em si, pode ser transferida a outro trabalhador.

Em relação ao empregado, o contrato de trabalho é pessoal. O indivíduo

é escolhido por suas qualificações pessoais ou virtudes (formação técnica,

acadêmica, perfil profissional, personalidade, grau de confiança que nele é

depositada, etc.) e prestando pessoalmente os serviços. Não podendo ser

substituído por outra pessoa a sua escolha. Porém, o empregador, pode pôr um

substituto a sua escolha, quando necessário. O contrato é firmado com certa e

determinada pessoa.

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O trabalhador é sempre uma pessoa física, isto se aplica porque o

trabalho se constitui numa obrigação de fazer inseparável da pessoa física.

A repetição dos serviços de um mesmo empregado para um mesmo

tomador, seja de forma contínua (todos os dias) ou intermitente (alguns dias da

semana, quinzenal, ou mês, mas durante longo período), comprova a

pessoalidade daquele trabalhador.

2.1.2 – Subordinação

A subordinação ou dependência hierárquica tem sido muito utilizada como

critério diferenciador entre o contrato de emprego e os demais contratos de

trabalho (autônomo, representação, mandato, etc.).

O empregador possui o poder de comando e cabe ao empregado o dever

de obediência, mesmo que tênue (altos empregados) ou em potencial

(profissionistas), podendo aquele dirigir, fiscalizar a prestação de serviços, bem

como punir o trabalhador.

O poder de direção para comandar, que o empregador possui, é para

escolher e controlar os fatores de produção da empresa. O poder de direção se

desdobra em poder diretivo, em poder disciplinar e em poder hierárquico ou de

organização. O primeiro se constitui na capacidade do empregador em dar

conteúdo concreto à atividade do trabalhador, visando os objetivos da empresa. O

segundo traduz-se no poder que tem o empregador de impor punições aos

empregados. O terceiro é a capacidade em determinar e organizar a estrutura

econômica e técnica da empresa, a hierarquia dos cargos e funções, bem como

de escolher estratégias e rumos da empresa.

A subordinação nada mais é que, o dever de obediência ou o estado de

dependência na conduta profissional, a sujeição às regras, orientações e normas

estabelecidas pelo empregador inerentes ao contrato e à função, desde que

legais e não abusivas.

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A subordinação está sempre presente na relação de emprego, podendo

ser mais ou menos intensa. Quando o empregado exerce uma função subalterna,

de baixa hierarquia na empresa ou, quando é revertido de cargo de confiança

para a função efetiva, a subordinação é mais intensa. Ao contrário de, quando

possui escala hierárquica mais alta na empresa, ou quanto mais técnico ou

intelectual o trabalho, normalmente a subordinação fica mais tênue.

O legislador brasileiro adotou a subordinação jurídica ou hierárquica.

Todavia, há outras qualificações para a natureza da subordinação existente entre

empregado e empregador, como: subordinação técnica e subordinação

econômica.

2.1.2.1 – Subordinação Direta e Indireta

A subordinação direta e indireta foi distinguida através de jurisprudência,

conforme parte final do inciso III da Súmula nº 331 do TST:

Súmula nº 331, inciso III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

O referido inciso descreve a subordinação direta, quando a ordem ou o

comando é feita diretamente pelo patrão, pelos sócios ou diretores da empresa,

isto é, sem intermediários. Assim, o sócio que trabalha no negócio comanda seus

empregados diretamente.

Já a subordinação indireta é quando existem intermediários entre o patrão

e o empregado, como: preposto, empregado de confiança que recebem e

repassam as ordens. A ordem chega ao trabalhador por intermédio de terceiros,

trabalhadores ou não.

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A subordinação é o estado de submissão ou sujeição do trabalhador e

quando presente direta ou indiretamente, tem-se caracterizada a relação de

emprego desde que presentes os demais requisitos.

2.1.2.2 - Subordinação Objetiva e Subjetiva

A subordinação subjetiva é quando o comando do empregador recai

sobre a pessoa do empregado, existia no trabalho escravo, na servidão, quando a

pessoa do trabalhador estava sujeito ao amo, ao senhor feudal ou à terra.

Também era denominada de dependência, expressão utilizada pelo art 3º da CLT:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O referido artigo deixa claro esta dependência. Há, também,

subordinação quando recai sobre os serviços executados pelo trabalhador, esta é

a subordinação objetiva. Arion Romita bem descreve esta subordinação

(ROMITA, 1979, P. 80):

A subordinação deve gravitar em torno da atividade e exercita-se pela integração do empregado na organização empresarial. Neste contexto, a relação de trabalho, caracterizada pela subordinação, é uma relação intersubjetiva (por isso, não isenta de conotações pessoais), mas o vínculo de subordinação é de ordem objetiva.

2.1.2.3 – Subordinação Estrutural ou Integrativa

Uma descrição clara e objetiva desta subordinação estrutural se tem nas

palavras de Maurício Godinho (DELGADO, 2006, p. 657):

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Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento.

Sendo assim, o empregado tem uma subordinação estrutural ou

integrativa, quando executar serviços essenciais à atividade-fim da empresa, isto

é, que se inserem na sua atividade econômica, já que integra o processo

produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento da empresa ou do tomador de

serviços. Esse argumento tem sido utilizado para afastar o óbice imposto pela

parte final da Súmula nº 331, III, do TST e, consequentemente impedir as

terceirizações ilícitas ou irregulares, deixando o liame empregatício se formar com

o tomador de serviços.

2.1.3 - Onerosidade

Significa vantagens recíprocas. O patrão recebe os serviços e, o

empregado o pagamento. Toda prestação de trabalho corresponde a uma

contraprestação pecuniária ou in natura. Não há contrato de emprego gratuito,

isto é, efetuado apenas em virtude de fé, do altruísmo, da caridade, ideologia,

reabilitação, finalidade social, sem qualquer vantagem para o trabalhador.

É traduzida pelo pagamento de salário em pecúnia ou em utilidade.

Se o trabalhador executar o serviço em troca de uma casa ou comida, o

faz de forma onerosa. Seu pagamento (salário) é pago sob a forma de utilidade.

Apesar de irregular, pois o empregador deveria pagar um mínimo em pecúnia, na

forma do artigo 82, parágrafo único, da CLT:

Parágrafo único - O salário mínimo pago em dinheiro não será inferior a 30% (trinta por cento) do salário mínimo fixado para a região, zona ou subzona.

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A onerosidade pode ser enfocada em dois aspectos: o objetivo e o

subjetivo.

O objetivo (finalidade, meta) da prestação de serviço é o tipo de trabalho

em si e não a paga que dele deriva. Por isso, aspecto objetivo ocorre quando,

mesmo que não tenha havido o interesse principal no pagamento ou intenção de

se trabalhar pelo dinheiro, houve de fato contraprestação. É o que ocorre com

alguns professores que ministram aula apenas por amor ou magistério, auxiliando

comunidades carentes.

Já o aspecto subjetivo, é quando o trabalho é desempenhado pela

necessidade de subsistência, isso é, pelo dinheiro que dele rende, em troca do

salário, de vantagens, do pagamento. Demonstra-se pela intenção onerosa

manifesta pelo trabalhador. O trabalho é aceiro pela troca de dinheiro. É o que

ocorre com o pedreiro, contador, com a doméstica, que trabalham pelo dinheiro

que recebem.

Godinho bem esclarece a onerosidade e afirma que (DELGADO,

2002,p.293):

No plano a onerosidade manifesta-se pelo pagamento, pelo empregador, de parcelas dirigidas a remunerar o empregado em função do contrato empregatício pactuado.

No plano subjetivo, a onerosidade manifesta-se pela intenção contraprestativa, pela intenção econômica (intenção onerosa, pois) conferida pelas partes.

Dessa forma, conclui-se que é oneroso o contrato de trabalho tanto pelo

critério objetivo quanto pelo subjetivo.

2.1.4 – Habitualidade ou Não Eventualidade

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Encontra-se no artigo 3º da CLT a expressão não eventual, que deve ser

interpretada pela ótica do empregador, isto é, se a necessidade daquele tipo de

serviço ou mão de obra para a empresa é permanentemente ou acidental.

Com muita correção Catharino esclarece que (CATHARINO,1972,P. 185):

Eventual significa casual, fortuito, que depende de acontecimento incerto. Mas, eventual de que e de quem? Do trabalho prestado por determinado trabalhador ou da atividade do empregador?

Nossa legislação preferiu o enquadramento do trabalho eventual de

acordo com a atividade do empregador.

2.1.5 – Risco do Negócio do Empregador

Para que um empreendimento tenha sucesso depende de muitos fatores.

E quem corre o risco do negócio é sempre o empregador. Esse é o critério

diferenciador, já que todos os outros requisitos podem estar presentes, em maior

ou menor intensidade. Mas se o trabalhador corre o risco do negócio, nãopode

ser considerado empregado. O caput do artigo 2º da CLT deixa claro nesse

sentido:

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Existem trabalhadores situados na zona grise (que é a zona fronteiriça

entre a relação de emprego e a relação de trabalho sem vínculo de emprego.

Fazem parte desta zona os trabalhadores que têm requisitos característicos da

relação de emprego e que, ao mesmo tempo, têm também características de

autônomo ou de prestador de serviço sem vínculo de emprego. Dependendo da

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interpretação de cada julgador o trabalhador poderá ser ou não considerado

empregado), isto porque se assemelham aos empregados, mas também ao não

empregado, já que há pontos em comum.

A CLT Também prevê que, o empregador pode descontar do salário o

empregado os prejuízos sofridos em virtude do dano que o trabalhador lhe

acarretar, como descreve o artigo 462 da CLT:

Art. 462 § 1º - Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado.

Porém, esses danos só podem ser descontados quando culposos e

quando há previsão contratual. Já os dolosos independem de previsão contratual.

2.1.6 - Exclusividade

Não é um requisito para a caracterização nem para a descaracterização

da relação de emprego. Em países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento

como o nosso, nem sempre é possível a manutenção de um único emprego é

comum o trabalhador cumular vários empregos, desde eu não sejam no mesmo

horário de trabalho, quando executados internamente. É o que ocorre

normalmente com professores e médicos.

A obrigação do empregado que tem mais de um emprego é a de não

concorrer com o seu empregador, não repassando informações importantes de

um para o outro, quando as empresas forem concorrentes e comunicar no

período de férias e que está obrigado ao trabalho em outra empresa, artigo 138

da CLT:

Art. 138 - Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a

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fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele.

A exclusividade não é presumida, deve ser expressa no contrato de

trabalho, já que se caracteriza em cláusula especial. Excepcionalmente, em

algumas atividades a exclusividade é presumida, não necessitando de cláusula

especial, quando, por exemplo, o empregado é detentor de segredo comercial ou

de informações confidenciais, quando não deve trabalhar para o concorrente.

Descrito no artigo 482, c e g da CLT:

Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

g) violação de segredo da empresa.

Este dado está indiretamente contido neste artigo e se constituiu um

tipo de Rescisão do contrato de trabalho por Justa Causa.

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CAPÍTULO III

RECISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

POR JUSTA CAUSA

A Consolidação das Leis Trabalhistas permite que o contrato individual de

trabalho seja reincidido de varias formas. Pode ser encerrado por vontade do

Empregado, como pela vontade do Empregador. Por parte do Empregador, esta

recisão pode ser sem justa causa ou por justa causa.

Neste capítulo, estudaremos a Justa Causa aplicada pelo Empregador,

sendo esta a hipótese de o empregado ser demitido, independente do pagamento

de indenização, quando ele cometer alguma falta tipificada em no ordenamento

jurídico brasileiro que, justifique a aplicação da Justa Causa. Conforme descreve

Amauri Mascavo (NASCIMENTO, 2004, p. 759):

Em sentido amplo, justa causa é todo ato doloso ou culposamente grave, que faça desaparecer a confiança e boa-fé existente entre as partes, tornando, assim, impossível o prosseguimento da relação.

A CLT conceitua o empregado como o trabalhador que presta serviços

sob a dependência do empregador. Por sua vez, nos termos do artigo 2º da CLT é

o empregador quem dirige a prestação de serviço, pois assume os riscos da

atividade econômica que explora.

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Sendo o empregador aquele que investe seu capital no empreendimento

e que escolhe o rumo do negócio, o momento para mudar o ramo e investir em

novas ou antigas diretrizes da atividade, correndo todos os riscos. Pode ele

intervir na relação de emprego, pois tem o poder de comando.

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O poder de comando lhe faculta modificar algumas cláusulas contratuais,

nos limites da lei. Cabe ao empregador determinar as condições em que o

trabalho deve se desenvolver, dirigindo a prestação de serviço, tendo o poder de

fiscalizar (controle) do correto cumprimento dos afazeres com o direito de puni-lo

(disciplinar), nos caso de descumprimento dos seus deveres. Aplicando as

penalidades permitidas. O poder disciplinar decorre do poder de comando.

A terminologia empregada pode ser discutida, entre as expressões justa

causa. Wagner Giglio bem esclarece que (GIGLIO, 1996, p. 12):

Justa causa sempre nos pareceu uma expressão infeliz, porque causa não tem nela sentido jurídico, mas popular, e justa (ou injusta) poderá vir a ser a consequência do motivo determinante da recisão, nunca o próprio motivo ou causa. Assim, a justa causa não seria nem justa, nem causa, e melhor andaríamos se a ela nos referíssemos, seguindo o exemplo da lei, como motivo da recisão.

A rescisão por Justa Causa é objeto de discussão e debates entre jurista

e doutrinadores, mas o conceito adotado por eles é semelhante.

3.1 – PODER DISCIPLINAR

Muito se discutiu na doutrina acerca da natureza jurídica do poder

disciplinar do empregador. E criaram-se várias doutrinas:

Teoria Penalista: Defende que o poder disciplinar é similar ao poder

punitivo do Estado contra o criminoso. Entretanto, muitas são diferentes, dentre

elas o poder disciplinar e o poder do estado em aplicar penas ao criminoso, tais

como a coercitividade da pena e a discricionariedade da punição disciplinar. Mas

o empregado não é um criminoso que precisa ser afastado da sociedade.

Teoria Civilista: Identifica semelhante entre as sanções disciplinares com

as penas civis, cominadas contratualmente para garantir a execução do ajuste. O

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poder disciplinar decorre da lei e as penas civis necessitam de previsão

contratual.

Teoria Administrativa: Esta tese advoga que o poder disciplinar exsurge

de uma supremacia especial distinta na sabedoria do Estado, mas similar a esta,

fundada na ordem jurídica e no interesse público.

Teoria do Direito Especial: Propõe que o poder disciplinar não se vincula,

não se classifica, nem se assemelha com os poderes típicos do direito penal, civil

ou administrativo. É uma soma de faculdades que são próprias do Direito do

Trabalho e não de outras áreas.

Teoria Contratualista: o fundamento do poder disciplinar é o contrato de

trabalho, pois é através deste que o empregado coloca sua energia de trabalho à

disposição do empregador, a que fica juridicamente subordinado. Alguns autores

a denominam como neocontratualista.

Teoria Institucional: Defende a existência de um direito penal da empresa.

Supõe que o poder disciplinar nasce com a empresa, com uma posição de

supremacia o empregado defende as prioridades e interesse da instituição, e ao

empregado cabe o poder de obediência.

Teoria da propriedade: Defende que o poder disciplinar decorre da

propriedade dos meios de produção. Como o empregador é o dono do negócio,

aquele que investiu seu capital e da recebe os frutos, pode comandar e punir o

empregado.

Teoria da Delegação do Poder Público: Justifica que o Estado delega ao

empregador o poder disciplinar porque estes detêm o monopólio econômico do

empreendimento.

3.2 - PUNIÇÕES

O empregador possui o poder disciplinar que decorre do poder diretivo,

facultando ao empregador aplicar punições ao emprego quando este descumpre

o contrato de trabalho de forma a abalar a relação existente.

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Porém, o empregador deve observar a gradação da pena e cabe ao

judiciário manter ou elidir o que foi aplicado com poder disciplinar.

São três os tipos de punições: repreensão ou adversidade, suspensão e

justa causa.

Advertência: censura ou repreensão. Pode ser escrita ou oral, visa punir

faltas leves e reprimir que aconteçam novamente. A lei não a prevê

expressamente. Mas é insita do poder disciplinar, quando for , que é uma reserva

de prova de seu comportamento. Se houver recusa, o empregador pode se utilizar

de testemunhas presenciais para comprovarem não só que o empregado foi

repreendido, mas também que se recusou a assinar a comunicação ou, para

evitar alegação de dano moral, comunicá-lo por telegrama, com cópia de teor de

recebimento, o motivo pelo qual foi advertido. Antônio Lamarca defende que a

advertência é mera notificação e não penalidade.

Suspensão: o empregado pode ser suspenso pelo empregador quando

este praticar faltas mais graves. Sendo assim faltas que não apresentam

gravidade ao ponto de acarretar a resolução do contrato e nem tão brandas a

ponto de ser adotada apenas uma repreensão. O período se suspensão

disciplinar traz como consequência ao empregado o não recebimento do salário

(suspensão contratual). A suspensão disciplinar não poderá ser superior a 30 dias

consecutivos, sob pena de rompimento do contrato de trabalho sem justa causa,

como se fosse uma dispensa imotivada, como descreve o artigo 474 da CLT:

Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta)dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Multa: Há corrente majoritária no sentido de que é possível a aplicação de

multa ao trabalhador,como medida de punição disciplinar, desde que a norma

coletiva autorize. Há corrente que defende que mesmo com previsão em norma

coletiva é considerado cláusula abusiva, conforme descrito no Artigo 187 do

Código Civil:

26

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Há quem defenda que o Artigo 613 da CLT autoriza a penalidade:

Art. 613 - As Convenções e os Acordos deverão conter obrigatòriamente:

VIII - Penalidades para os Sindicatos convenentes, os empregados e as empresas em caso de violação de seus dispositivos.

Não entraremos nas divergências que ocorre na doutrina.

3.2.1 - Justa Causa

Quando o empregado pratica falta muito grave o empregador possui um

poder, subjetivo, de aplicar a penalidade máxima que é a justa causa. Esta

penalidade somente pode ser aplicada, como extinção do contrato de trabalho,

quando a lei autorizar.

O Brasil adotou o sistema legislativo taxativo que é enumerativo, limitativo

e exaustivo, sendo assim, a lei indica quais os casos em que cada uma das

partes pode romper o contrato.

Deve-se observar, também, a forma de aplicação da justa causa, que se

opera ope iuris, sendo assim, basta a declaração de vontade do empregador e a

ciência do empregado da despedida, por justo motivo, para produzir seus efeitos.

Não exige, portanto, forma especial.

3.2.1.1 – Requisitos

27

Para a aplicação da justa causa o empregador tem, também, que

respeitar os requisitos, sendo estes:

a) Imediatidade ou atualidade;

b) Proporcionalidade entre a falta e a punição;

c) Non bis in idem;

d) Não discriminação;

e) Gravidade da falta;

f) Teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da punição;

g) Não ocorrência do perdão tácito ou expresso.

a) Imediatidade ou Atualidade

O empregador deve aplicar a punição de forma atual, o transcurso do

tempo do tempo entre a falta e a penalidade acarreta a presunção de perdão ou

renúncia ao direito de punir.

O empregador deve a aplicar a punição tão logo ficar ciente do ato

faltoso, sendo ela contemporânea a não concomitante.

Maurício Godinho sugere que o prazo máximo é de 30 dias, com base na

Súmula 403 do STF, utilizando-a de forma análoga:

Súmula 403 É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável.

O importante é que o procedimento seja iniciado logo após a descoberta

do fato.

28

No que tange a imediatidade, não foi possível verificar um parâmetro legal

para apurar este requisito, devendo prevalecer o bom senso e a razoabilidade.

b) Proporcionalidade entre a falta e a punição

As punições aplicadas ao empregado devem ser proporcionais. O

empregador dever observar se a falta for leve, seguindo a proporcionalidade, a

punição a ser aplicada tende a ser branda. Já se a falta cometida pelo empregado

for grave, pode ser aplicada penas mais graves, seguindo sempre o direito

subjetivo de o empregador aplicar ou não a pena, a penalidade não é algo

obrigatório.

Seguindo as penas que são reconhecidas juridicamente, como

advertência, suspensão ou justa causa. Penas diferentes destas podem

caracterizar abuso por parte do empregador.

A repreensão, advertência ou admoestação, podem ser aplicadas de

forma verbal ou escrita e são indicadas como punições de faltas leves. A

suspensão tem por objetivo afastar o empregado de suas funções, esta pena

nãopode ser superior a 30 dias consecutivos sob pena de se considerar o

contrato extinto sem justa causa, conforme prevê o artigo 474 da CLT:

Art. 474 - A suspensão do empregado por mais de 30 (trinta) dias consecutivos importa na rescisão injusta do contrato de trabalho.

Já a justa causa é aplicação da punição para casos em que o empregado

cometer faltas gravíssimas de tal forma que torne insustentável a continuidade da

relação de emprego, por quebra contratual. Esta pena não deve ser aplicada de

forma leviana, ele deve ser provada.

29

Não é necessário o empregador seguir qualquer gradação de pena para

que seja possível a aplicação da justa causa. A penalidade não pode ser anotada

na CTPS, conforme artigo 29, § 4º, da CLT:

Artigo 29, § 4o É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Sob pena de dar ensejo ao dano moral.

c) Nom bis in idem

A punição não pode ser aplicada duas vezes a mesma falta. Para cada

falta o empregador pode aplicar uma punição.

Não se considera como dupla punição quando ocorre o desconto do

salário dos dias em que o empregado ficar suspenso e do repouso semanal

remunerado. Também não conta como dupla penalidade, o fato de o empregado

ser descontado de suas férias as faltas não justificadas ocorridas no período

aquisitivo.

d) Não discriminação ou tratamento igual

Quando a falta é cometida por dois ou mais empregados, praticando a ato

em coautoria, a pena aplicada pelo empregador deve ser a mesma para ambos,

conforme Volia Bonfim (CASSAR, 2010, p. 1050):

Não pode o empregador punir de forma diversa os empregados que praticaram a MESMA falta.

30

Se a pena aplicada não for idêntica para todos os empregados envolvidos

ato faltoso é tido como discriminação para aquele que teve sua pena mais severa.

e) Gravidade da falta e apreciação da gravidade

A falta deve ser muito grave ao ponto de ser insustentável a continuidade

da relação contratual e justificar a aplicação da pena máxima, de tal forma que

implica em quebra da confiança. Só em caso de força maior que se torna

impossível o prosseguimento do contrato.

A conduta do empregado fora do horário de trabalho e fora do local de

trabalho, a princípio não tem qualquer influência na relação de emprego, exceto

em casos que a atividade seja efetuada externamente.

f) Teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da punição

Deve-se existir nexo causal, uma relação de causa e efeito, entre a falta

cometida pelo trabalhador e a resolução do contrato de trabalho. O ato é a causa

e a despedida é o efeito, nesta relação deve estar presente o nexo causal.

Quando a extinção do contrato de trabalho é por justa causa, o

empregador deve comunicar a causa, sendo as faltas cometidas. Isto, é para que

o trabalhador tenha o direito de ter ciência do que o levou a ter uma resolução do

seu contrato, baseado em uma falta grave cometida pelo mesmo, e assim, poder

se defender se for o caso.

Os atos cometidos pelo empregado devem ser anteriores e determinantes

para que esteja correta a aplicação da justa causa e tendo assim a resolução do

contrato de trabalho. Esses fatos não podem ser substituídos ou nem mesmo

agravados posteriormente, salvo se o empregador desconhecia a falta na época

que comunicou a dispensa.

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g) Não ocorrência do perdão tácito ou expresso.

O empregador possui o direito subjetivo de aplicar a penalidade ou não ao

seu empregado. Estando aquele ciente do ato cometido por este e nada faz,

dentro de um lapso de tempo aceitável à aplicação da penalidade, teremos o

perdão tácito, pela falta de penalidade.

Este perdão também pode ser expresso, o empregador emite uma circular

ou um documento diretamente ao empregado que cometeu a falta, leve, média ou

grave, comunicando não haver nenhuma penalidade. Conforme jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA NÃO-CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE IMEDIATIDADE. PERDÃO TÁCITO. O reconhecimento do justo motivo rescisório, qual a prática de atos de insubordinação, demanda imediatidade na aplicação da punição. A demora, sem justificativa plausível, para a imposição da pena, desvela a configuração do perdão tácito, que descaracteriza a falta grave (TRT; 1ª turma; Relator: Antonio Marques Cavalcante Filho; RO 0145100-87.2005.5.07.0002; julgado em 13/01/2010).

O empregador deve aplicador a penalidade, tão logo, ficar ciente da

prática do ato faltoso. Esta exigência é para retirar o poder do empregador de

aplicar a pena quando bem entender e assim poder ameaçar seu empregado, a

não aplicação imediata da penalidade ocasiona o perdão tácito.

A concessão de aviso prévio também importa em perdão tácito.

Perdão, sendo ele tácito ou expresso, torna todas as faltas inexistentes.

32

CAPÍTULO IV

TIPOS DE JUSTA CAUSA

Os tipos de justa causa encontram-se elencadas num roll que é taxativo

para evitar um poder por parte do empregador. A justa causa é a punição máxima

que o empregador pode aplicar ao empregado.

Quando ocorre a resolução do contrato por justa causa o empregado tem

o direito de saber o motivo de sua demissão para que seja possível efetuar sua

defesa.

4.1 – TIPOS DE JUSTA CAUSA

Segue abaixo as punições taxativas que iremos abordar:

− Artigo 482 da CLT: faltas genéricas de aplicação a todos os

empregados;

− Artigo 15 da Lei nº 7.783/89: prática de atos faltosos durante o

movimento grevista;

− Artigo 158, parágrafo único, da CLT: não utilização do EPI

(equipamento de proteção individual);

− Artigo 3º da Lei nº 9.962/00: empregado público;

− Artigo 433, II da CLT: aprendiz quando comete falta;

− Artigo 7º, § 3º, do Decreto 95.247/87: declaração falsa ou uso indevido

do vale-transporte;

− Artigo 6º-A da Lei nº 5.859/72: doméstico;

− Artigo 20 da Lei nº 6.354/76: atleta de futebol;

− Artigo 13 da Lei nº 6.019/74: trabalhador temporário.

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4.1.1 - Improbidade

Improbidade tem como significado má qualidade, malícia, imoralidade.

Uma pessoa ímproba é uma pessoa que não tem honra, quem comete ato de

improbidade e tido como um mau caráter, perversidade, maldade, desonestidade.

O ato pode ser falsidade de documento, roubo ou furto de materiais da

empresa, justificar falta com atestado falso, apropriação indébita de importância

da empresa. A improbidade abala a fidúcia que deve existir no contrato de

trabalho, conforme jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. ART. 482, ALÍNEA A, DA CLT. IMPROBIDADE. APRESENTAÇÃO DE ATESTADO MÉDICO E COMPARECIMENTO A OUTRO EMPREGO. Configura-se ato de improbidade a apresentação ao empregador de atestado médico que indique a necessidade de afastamento das atividades laborais e o empregado, na data em que deveria estar se restabelecendo, comparecer normalmente ao labor para um segundo empregador seu, visto que caracterizada a quebra de fidúcia, elemento essencial do contrato de emprego. (TRT; 2ª turma; Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira; RO 0000521-28.2013.5.03.0018; julgado em 01/10/2014).

O prejuízo causado com a falta não é relevante, isso pouco importa,

mesmo que o prejuízo seja pequeno a falta é configurada. Independente até

mesmo do valor da coisa subtraída.

4.1.2 – Incontinência de Conduta

A incontinência de conduta está ligada ao desregramento do empregado

no tocante à vida sexual são obscenidades praticadas pelo empregado,

34

pornografia, libertinagem, que configuram a incontinência de conduta, posição

esta, defendida por Sergio Pinto Martins.

Volia defende que é uma conduta negativa do empregado, fora da

empresa, porém, de tamanha proporção que atinge a imagem da empresa

(CASSAR, 2010, p. 1058):

Portanto, só haverá incontinência de conduta se o comportamento irregular do empregado interferir no bom desempenho do serviço e da imagem da empresa.

Pode ser citado como exemplo, quando habitualmente o empregado

aparece na mídia participando de passeatas, invade festas entre outras condutas.

4.1.3 - Mau Procedimento

Justifica-se quando se infringe o dever social do empregado de boa

conduta, possuindo: polidez, paciência e educação.

RECURSO ORDINÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. JUSTA CAUSA. CARACTERIZAÇÃO. O artigo 482, b da CLT, autoriza o empregador a rescindir o contrato do empregado por justo motivo quando configurada a incontinência de conduta ou mau procedimento. Comprovado que os danos causados ao patrimônio do empregador decorreram da conduta do reclamante, cuja ação danificou o relógio de ponto da empresa, resta caracterizada a falta grave e, por consequência, o justo motivo para a rescisão contratual. Recurso desprovido. (TRT; 1ª turma; Relator: Desembargador Dorival Borges de Souza Neto; RO 00909-2011-005-10-00-6; julgado em 14/03/2012).

É uma quebra de regras sociais de boa conduta. Nesta justa causa não

se exige a habitualidade, um ato isolado basta para se configurar a conduta.

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4.1.4 – Negociação Habitual por Conta próprio ou Alheia Quando Constituir

Concorrência à Empresa ou Negociação Habitual por Conta Própria ou

Alheia Quando For Prejudicial ao Serviço

São dois tipos similares, o primeiro tipo se caracteriza pela violação do

dever de fidelidade que abrange também a concorrência do empregado.

A negociação deve ser habitual e o empregado de ter como objetivo o

desvio de clientela, sem o conhecimento do empregador e fora do serviço.

RECURSO ORDINÁRIO. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. NEGOCIAÇÃO HABITUAL POR CONTA PRÓPRIA SEM PERMISSÃO DO EMPREGADOR. CONCORRÊNCIA À EMPRESA E PREJUÍZO FINANCEIRO. A prova em juízo da prática, pelo empregado, de negociação habitual por conta própria, sem permissão do empregador, que constitua concorrência à empresa e provoque prejuízo financeiro enquadra-se na hipótese prevista na alínea c do art. 482 da CLT e enseja o reconhecimento da despedida com justa causa. (TRT; 3ª turma; Relator: Humberto Jorge Lima Machado; RO 00000654720105050012; julgado em 09/11/2012).

Neste mesmo diapasão, segue o Artigo 1.170 do CC:

Artigo 1.170. O preposto, salvo autorização expressa, não pode negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, embora indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi cometida, sob pena de responder por perdas e danos e de serem retidos pelo preponente os lucros da operação.

O artigo prevê a permissão da demissão se preposto estiver fazendo

negociações para si ou para outrem.

A concorrência desleal é crime e é cometida quando o infrator utilizar

meios fraudulentos para desviar a clientes de outrem, em seu próprio benefício ou

em benefício de terceiro. A concorrência desleal é simplesmente a prática

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industrial ou comercial desonesta. Conforme ilustra o Artigo 195, III da Lei nº

9.279/96 – Código de Propriedade Industrial:

Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:

III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.

Mesmo que o ato não seja tipificado como ato de comércio pode ensejar a

justa causa.

4.1.5 – Condenação Criminal Transitada em Julgado

Para ser caracterizada esta falta, é necessário que haja a caracterização

de 3 requisitos: a condenação criminal, que seja transitado em julgado e que

inexista a suspensão condicional da pena.

O que ocasiona a demissão é o afastamento por mais de 30 dias

ocasionando o abandono de emprego e não a condenação.

Se a condenação criminal for substituída por multa ou por restrição de

direitos, não impossibilitando o empregado de comparecer ao trabalho, assim não

será possível aplicar a justa causa, salvo se houver de exercício de qualquer

ofício ou profissão. O mesmo se aplica se o regime for semiaberto ou prisão

albergue, assim é possível verificar nos julgados do TRT:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. O art. 482, d, da CLT tipifica como justa causa para ensejar a rescisão contratual "a condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena", não sendo necessário que os fatos que determinaram a condenação criminal sejam relacionados com a prestação de trabalho, mas é a impossibilidade de continuidade na execução do contrato, em virtude da privação de liberdade do empregado que justifica a resolução contratual. (TRT; 3ª turma; Relator: Milton

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V.Thibau de Almeida; RO 01331200904303005 0133100-98.2009.5.03.0043; julgado em 19/07/2010).

As faltas ao serviço em virtude de prisão preventiva ou em flagrante são

consideradas faltas injustas, podendo o empregador além de descontar os dias

punir o empregado com desídia ou abandono de emprego.

4.1.6 – Desídia

O significado da palavra é ociosidade, preguiça, falta de atenção,

negligência, falta de zelo, falta de cuidado. Através da descrição da palavra já é

possível verificar o que ocasiona a justa causa.

Se o empregado efetuar suas atividades com má-vontade,

desinteressado, com imprudência ou comportamento similar, pode ser despedido

por justa causa, com base no artigo 482, e, da CLT. Conforme jurisprudência:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA - DESÍDIA.- A reclamada desincumbiu-se do ônus da prova que lhe cabia quanto aos fatos ensejadores da aplicação da justa causa, em especial através da prova documental, o que possibilita ao Judiciário referendar a justa causa aplicada. As reiteradas e sucessivas faltas injustificadas ao trabalho ensejam a ruptura do contrato de trabalho por justa causa (desídia), mormente quando o empregador tem o cuidado de aplicar punições disciplinares gradativas ao trabalhador e mesmo assim ele reincide nas ausências injustificadas ao serviço. (TRT; 1ª turma; Relator: Mery Bucker Caminha; RO 00819003520095010002; julgado em 10/03/2015).

A pessoa humana, por sua natureza é imperfeita, erra, falha e comete

enganos. Se pretender que um empregado não cometa falhas ou não se engane.

Para se considerar desidioso é necessário que o empregado saia do perfil do

perfil de pessoa média e levando em consideração o bom senso.

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Em regra, a desídia se caracteriza quando ocorre uma síntese de atos

faltosos de menor gravidade, reinteração. É necessário, também, que o

comportamento faltoso seja habitual.

Pode ocorrer desídia em um único ato, de uma forma excepcional, nos

casos de médicos que, por exemplo, esquecer algo dentro do paciente, pois esse

erro ou desatenção pode ocasionar graves sequelas.

A desídia pressupõe culpa, se dividindo em imperícia, negligência e

imprudência, não admitindo ato doloso.

4.1.7 – Embriaguez Habitual ou em Serviço

O legislador incluiu a palavra embriaguez que significa ingestão de

bebidas alcoólicas, incluindo apenas os alcoólatras. Todavia, o tipo deve abranger

todos os de drogas que viciam ou causam dependência.

Conforme explicação de Vólia (CASSAR, 2010, p. 1068):

O vício degenera o caráter da pessoa, pois diminui sua capacidade de administrar a vida, seus bens, sua vontade. Arruína a moral, propicia o crime e atos delituosos e dificulta o trabalho. O indivíduo intoxicado perde o governo de suas faculdades e, por isso, pode se tornar incapaz de executar o serviço com a necessária prudência que a tarefa exige.

A embriaguez habitual relaciona-se com o uso frequente, por parte do

empregado, fora do serviço, da droga causadora do estado alucinógeno, devido a

isso o empregador pode aplicar a justa causa.

Há doutrinas e jurisprudência que tratam o alcoolismo como uma doença,

mas ainda não se encontra pacificado. Defendem que alcoolismo é doença e

afasta o tipo apontado como motivo da justa causa. Tendo, ainda, o direito ao

auxílio-doença, por ser alcoólatra ou viciado, se estiver internado para se tratar e

a internação depende da vontade do paciente e da recomendação médica.

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A embriaguez em serviço ocorrida uma única vez enseja a justa causa.

4.1.8 – Violação do Segredo da Empresa

É dever do empregado manter segredo acerca dos detalhes que cercam a

atividade do empregado, se utilizando também da discrição.

Violar significa desrespeitar, transgredir, infringir e, segredo é aquilo que

não deve ser revelado, pois é secreto, sigiloso. Seguindo esse diapasão,

considera-se segredo todo o elemento capaz de determinar a característica

singular da produção da empresa, todos os fatos, atos ou coisas que dizem

respeito ao empreendimento.

A violação ocorre quando o empregado devassa, divulgando ou não a

informação usando para si ou para outrem, causando ou não prejuízo ao

empregador, conforme é possível verificar em jurisprudências:

RECURSO ORDINÁRIO. JUSTA CAUSA - VIOLAÇÃO DE SEGREDO DE EMPRESA – CONFIGURAÇÃO - Confirmado pelo próprio reclamante que enviou e-mail para sua irmã contendo informações sigilosas da empresa com a relação de salários dos empregados, que foi repassada para vários colegas, configura-se a quebra de fidúcia a autorizar dispensa por justa causa. (TRT; 3ª turma; Relator: Luis Felipe Lopes Boson; RO 01305201113103000 0001305-25.2011.5.03.0131; julgado em 09/08/2013).

Não se constitui violação de segredo, quando o empregado divulga

informações sigilosas ilegais fraudulentas, abusivas ou crime praticado pela

empresa à autoridade. Ocorre dessa mesma forma, quando o empregado é

intimado para depor como testemunha e possuindo o dever de contar ao juiz os

segredos da empresa, sob pena de cometer falso testemunho, artigo 342 do CP:

Artigo 342 - Fazer afirmação falsa ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete

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em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral.

O empregado que subtrai da empresa documentos sigilosos, com o intuito

de deles se utilizar em empresa concorrente para a qual passou a trabalhar,

comete falta grave a ensejar recisão do contrato de trabalho.

4.1.9 – Insubordinação e Indisciplina

O dever de obediência do empregado decorre da subordinação jurídica

prevista no artigo 3º da CLT, conforme já dito anteriormente. As ordens emanadas

pelo empregador podem ser gerais ou específicas.

A insubordinação distingue-se da indisciplina apenas pela a amplitude e

generalização da ordem. Aquela é dirigida diretamente a um empregado,

enquanto esta é direcionada a todos ou vários empregados.

Quando o empregado efetua a violação da obrigação e não obedece as

ordens a ele concedida ocorre o ato de insubordinação e de indisciplina.

A insubordinação é o desrespeito intencional a uma do patrão lícita e não

abusiva. A indisciplina é a desobediência de uma ordem geral que regula a

execução do trabalho da empresa.

RECURSO ORDINÁRIO. DESPEDIDA POR JUSTA CAUSA. INSUBORDINAÇÃO E INDISCIPLINA. Provado o comportamento faltoso do trabalhador no curso da relação de emprego, consubstanciado em atos de indisciplina e insubordinação, fica autorizada a despedida por justa causa, consoante estatuído no art. 482, alínea h do texto consolidado. (TRT; 3ª turma; Relator: Sônia França; RO 00010672220115050431 BA 0001067-22.2011.5.05.0431, julgado em 09/11/2012).

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Se a ordem emana de quem não tinha legitimidade para tanto, o

empregado também pode se recusar a cumpri-la. Vale ressaltar que o empregado

não é obrigado a cumprir uma ordem ilegal ou abusiva.

4.1.10 – Abandono de Emprego

O empregado fica obrigado, após admitido, a cumprir com sua jornada de

trabalho com diligência e continuidade. Toda a falta justificada ou injustificada

deve ser informada ao empregador de forma tempestiva.

Se o empregado vier a faltar por 30 dias consecutivos e de forma

injustificada, tem-se como presunção a intenção em abandonar o emprego.

Abandono tem como significado largar de vez, ir embora, renunciar. O

animus abandonar é requisito acidental, pode estar presente ou não.

O empregado que informa que “está abandonando o emprego” estando

na verdade tomando a iniciativa de extinção do contrato e, por isso, comunica ao

empregador sua intenção de não mais voltar. Por isso, afirma-se que o abandono

rescinde de fato o contrato de trabalho. Mesmo havendo presunção da intenção

de abandonar, é necessário aguardar 30 dias.

Doutrinas adotam que não há necessidade de o empregador convocar o

empregado para retornar ao serviço, pois a obrigação de trabalhar é do

empregado. Na prática este procedimento tem sido bastante adotado.

Entretanto, é necessário que o empregador efetue o comunicado ao

empregado a respeito da dispensa por justa causa para evitar que ocorra o

perdão, pois a falta de punição ocasiona o perdão.

4.1.11 – Ato Lesivos da Honra e da Boa Fama e Ofensas Físicas Contra o

Empregador

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O ato lesivo esta relacionado a toda ação que cause prejuízo ou ofensa a

outrem. Já a boa fama é o conceito social de alguém diante da sociedade, sua

reputação.

Há correntes majoritárias que defendem que os atos lesivos seriam os

tipos penais de calúnia, difamação e injúria, apontados nos artigos 138, 139 e 140

do Código Penal. Essa falta também se caracteriza por qualquer palavra ou gesto

que ofenda qualquer pessoa, colega, cliente, supervisor, diretor, sócio, mesmo

que não tenha os contornos dos tipos penais previstos no Código Penal.

Já a ofensa física prevista, significa ataque, lesão a integridade corpórea,

física, sendo assim, as brigas, rixas, empurrões, socos, qualquer agressão física.

Que pode ocorrer contra ao empregador, sócio, diretor, supervisor, patrão.

RECURSO ORDINÁRIO. DISPENSA POR JUSTA CAUSA – ATO LESIVO A HONRA E OFENSAS FÍSICAS PRATICADO EM FACE DE OUTRO FUNCIONÁRIO. O empregado ao proferir palavrões e incitar uma briga com seu subordinado exorbita de seu poder hierárquico, restando configurada a prática de ato lesivo da honra e ofensa física, justificando a sua dispensa por justa causa, nos moldes da alínea j do art. 482 da CLT. (TRT; 1ª turma; Relatora: Dulcina de Holanda Palhano; RO 14026620105070028 CE 0001402-6620105070028, julgado em 14/03/2012).

Também é considerada falta grave quando o empregado comete a

agressão contra qualquer outra pessoa relacionada com o trabalho, como cliente,

colegas, fiscal, etc. Caracteriza-se por praticar o ato dentro ou fora do

estabelecimento ou expediente. Se a agressão física é consequência da reação

de legítima defesa, o tipo é afastado.

4.1.12 – Pratica Constantes de Jogos de Azar

43

A falta apontada refere-se à prática constante de jogos de azar, sendo

habitual, costumeira, com repetições. É tido como jogo de azar: o jogo do bicho,

loteria, raspadinha, corrida de cavalo, roleta, cartas, bingo, rinha de galo.

O jogo de azar é aquele que o ganho ou a perda depende exclusividade

da sorte ou, pelo menos, dela também dependam de habilidade e a sorte é o fator

determinante.

O tipo caracteriza-se quando o empregado é contumaz ou viciado em

jogo fora do local de trabalho, mas, em virtude dessa doença, traz consigo as

repercussões deste descontrole.

4.1.13 – Pratica de Ato Faltoso Durante o Movimento Grevista

O direito de greve é bastante conhecido e garantido pela Constituição

Federal em seu artigo 9º, mas algumas empresas ainda insistem em violar o

preceito constitucional.

A simples participação no movimento grevista não enseja a aplicação de

qualquer penalidade, mesmo quando declarada ilegal ou abusiva pelo Judiciário,

pois a Constituição garantiu o direito à livre escolha pelo trabalhador de adesão

ou não ao movimento grevista.

Constitui justa causa quando o empregado participa de piquete obstativo

ou que pratica atos previsto no artigo 6º da Lei nº 7.783/89.

4.1.14 – Não Utilização do EPI

EPI é o Equipamento de Proteção Individual do trabalhador que presta

serviços em ambientes insalubres. Sua utilização tem como objetivo proteger o

empregado e diminuir ou, até mesmo, eliminar os riscos à saúde do trabalhador.

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Por tal importância, o empregado que não usar EPI pode ser dispensado por justa

causa, artigo 158, “a”, da CLT.

A CLT, em seu art. 166, obriga a empresa a fornecer gratuitamente aos

seus empregados EPIs adequados ao risco da atividade. Os EPIs devem estar

em perfeito estado de conservação e funcionamento, exemplos de EPIs são: os

protetores auriculares, botas, luvas, capacetes, roupas térmicas, entre tantos

outros que se adequam a cada atividade insalubre existente.

O simples fornecimento do EPI pelo empregador não é o bastante para

eliminar ou diminuir o agente nocivo, é obrigação do patrão supervisionar o

trabalhador, que deverá usar EPI para efetivamente proteger-se dos riscos à sua

saúde, Súmula 289 do TST. Há funcionários insistem em não usar EPI. Caso o

empregador entregue EPIs de boa qualidade e funcionamento e supervisione o

seu uso, se o trabalhador for flagrado sem usá-lo, comete falta grave.

Neste sentido, a alínea “b” do parágrafo único do art. 158 da CLT diz que:

Parágrafo único – Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:

b) ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa.

Se o empregador verificar que seu funcionário não usa o EPI fornecido

pela empresa poderá dispensá-lo por justa causa, ficando à seu cargo, antes

disso, advertir ou suspender o trabalhador que não usar EPI.

O empregado também pode ser dispensado por justa causa em

decorrência de não usar EPI com base na alínea “h” do art. 182 da CLT:

indisciplina.

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CONCLUSÃO

A conclusão que se chega, com o estudo aqui apresentado, é que a justa

causa é uma penalidade disciplinar máxima que pode ser aplicada pelo

empregador ao trabalhador quando este descumprir o contrato de trabalho. Se

utilizando do seu poder subjetivo do empregador e a não aplicação da penalidade

ocasiona o perdão que pode ser tácito ou expresso e torna todas as faltas

inexistentes. Ocorre o perdão tácito quando não há a aplicação imediata da

penalidade e, ocorre o perdão expresso quando o empregador emite uma circular

ou um documento diretamente ao empregado que cometeu a falta.

Para que seja possível o empregador aplicar esta penalidade ela deve

seguir as diretrizes do poder disciplinar, para evitar abuso do poder. O

fundamento do poder disciplinar é o contrato de trabalho, pois é através deste que

o empregado coloca sua energia de trabalho à disposição do empregador, a que

fica juridicamente subordinado. Pode o empregador aplicar punições ao emprego

quando este descumpre o contrato de trabalho de forma a abalar a relação

existente. São três os tipos de punições: repreensão ou adversidade, suspensão

e justa causa.

A advertência censura ou repreensão, pode ser escrita ou oral, visa punir

faltas leves e reprimir que aconteçam novamente. A lei não a prevê

expressamente o ideal é que ela seja escrita, sendo assim, o empregado deve

assinar o instrumento de ciência da punição e se houver recusa, por parte do

empregado, o empregador pode se utilizar de testemunhas. Já na suspensão o

empregado pode ser suspenso pelo empregador quando este praticar faltas mais

graves, o período se suspensão disciplinar traz como consequência ao

empregado o não recebimento do salário. E, a aplicar a justa causa, quando o

empregado praticar uma falta muito grave.

Para a aplicação dessas penalidades o empregador deve seguir

requisitos, sua não observação ocasiona a descaracterização da justa causa.

Seguindo a imediatidade, devendo o empregador aplicar a punição de forma

atual, o transcurso do tempo do tempo, entre a falta e a penalidade, acarreta a

presunção de perdão ou renúncia ao direito de punir. Observar, também, a

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proporcionalidade aplicando ao empregado penalidades de forma proporcional a

falta cometida pelo empregado, se for uma falta leve, a punição a ser aplicada

tende a ser branda e assim sucessivamente.

Deve ter o cuidado de não aplicar duas penalidades para a mesma falta

cometida, observando o Nom bis in idem. Não pode ocorrer a discriminação na

hora da aplicação da pena, sendo assim, quando a falta é cometida por dois ou

mais empregados, praticando a ato em coautoria, a pena aplicada pelo

empregador deve ser a mesma para ambos. A gravidade da falta, também deve

ser vista com atenção pelo empregador, e se for muito grave ao ponto de ser

insustentável a continuidade da relação contratual e justificar a aplicação da pena

máxima, de tal forma que implica em quebra da confiança, sendo assim, pode-se

aplicar a justa causa ao empregado.

A justa causa deve seguir um roll taxativo descrito no artigo 482 da CLT.

Pode ocorrer, também, a justa causa pela não utilização do EPI, sendo um

Equipamento de Proteção Individual do trabalhador que presta serviços em

ambientes insalubres e tem por objetivo proteger o empregado e diminuir ou, até

mesmo, eliminar os riscos à saúde do trabalhador. E pode ser aplicada na

ocorrência de ato faltoso durante o movimento grevista, mas a simples

participação no movimento grevista não enseja a aplicação de qualquer

penalidade, mesmo quando declarada ilegal ou abusiva pelo Judiciário.

Dessa forma, concluísse que o legislador brasileiro cercou o empregado e

o empregador de direito e deveres que garante a ambos uma proteção.

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BIBLIOGRAFIA

CASSAR, Vólia Bonfim Cassar. Direito do Trabalho. Niterói, RJ: Editora Impetus,

2010.

MARTINS, Sérgio Pinto Martins. Comentários a CLT. São Paulo: Editora Atlas

SA, 2011.

Grupo de Autores Contábil e Jurídica. Rescisão de Contrato de Trabalho. Rio de

Janeiro: APCJ, 2012.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Atualizada até a

Ementa Constitucional nº XX. [como a Constituição Federal deve ser referenciada]

TRT. http://www.trt.jus.br. Link: Consultas/Jurisprudência. Acesso em 01/04/2015.

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ÍNDICE

INTRODUÇÃO........................................................................................................ 8

CAPÍTULO I

RELAÇÃO DE EMPREGO.................................................................................... 9

1.1 – NATUREZA JURÍDICA DA RELAÇÃO DE EMPREGO............................. 10

1.1.1 - Evolução Histórica da Teoria Contratualista....................................... 10

1.1.2 - Teoria Contratualista.............................................................................. 11

CAPÍTULO II

REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE

TRABALHO.......................................................................................................... 12

2.1– EMPREGO URBANO E RURAL................................................................. 13

2.1.1 – Pessoalidade.......................................................................................... 13

2.1.2 – Subordinação......................................................................................... 14

2.1.2.1 – Subordinação Direta e Indireta.......................................................... 15

2.1.2.2 - Subordinação Objetiva e Subjetiva.................................................... 16

2.1.2.3 – Subordinação Estrutural ou Integrativa............................................ 16

2.1.3 – Onerosidade........................................................................................... 17

2.1.4 – Habitualidade ou Não Eventualidade................................................... 18

2.1.5 – Risco do Negócio do Empregador....................................................... 19

2.1.6 – Exclusividade......................................................................................... 20

CAPÍTULO III

RESCISÃO DO CONTRTO DE TRABALHO POR JUSTA

CAUSA................................................................................................................. 22

3.1 – PODER DISCIPLINAR............................................................................... 23

3.2 – PUNIÇÕES................................................................................................. 24

3.2.1 - Justa Causa........................................................................................... 26

3.2.1.1 – Requisitos.......................................................................................... 26

a) Imediatidade ou Atualidade......................................................................... 27

b) Proporcionalidade entre a falta e a punição.............................................. 28

c) Nom bis in idem............................................................................................ 29

d) Não discriminação ou tratamento igual..................................................... 29

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e) Gravidade da falta e apreciação da gravidade............................................ 30

f) Teoria da vinculação dos fatos ou dos motivos determinantes da

punição............................................................................................................... 30

g) Não ocorrência do perdão tácito ou expresso.......................................... 31

CAPÍTULO IV

TIPOS DE JUSTA CAUSA.................................................................................. 32

4.1 – TIPOS DE JUSTA CAUSA......................................................................... 32

4.1.1 – Improbidade........................................................................................... 33

4.1.2 – Incontinência de Conduta..................................................................... 33

4.1.3 - Mau Procedimento................................................................................ 34

4.1.4 – Negociação Habitual por Conta próprio ou Alheia Quando Constituir

Concorrência à Empresa ou Negociação Habitual por Conta Própria ou

Alheia Quando For Prejudicial ao Serviço..................................................... 35

4.1.5 – Condenação Criminal Transitada em Julgado.................................. 35

4.1.6 – Desídia................................................................................................... 37

4.1.7 – Embriaguez Habitual ou em Serviço.................................................... 38

4.1.8 – Violação do Segredo da Empresa........................................................ 39

4.1.9 – Insubordinação e Indisciplina.............................................................. 40

4.1.10 – Abandono de Emprego....................................................................... 41

4.1.11 – Ato Lesivos da Honra e da Boa Fama e Ofensas Físicas Contra o

Empregador........................................................................................................ 41

4.1.12 – Pratica Constantes de Jogos de Azar................................................ 42

4.1.13 – Pratica de Ato Faltoso Durante o Movimento Grevista.................... 43

4.1.14 – Não Utilização do EPI.......................................................................... 43

CONCLUSÃO..................................................................................................... 45

BIBLIOGRAFIA................................................................................................... 47