UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO … · A modalidade de licitação pregão, na sua...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE O PREGÃO ELETRÔNICO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL POR: ISABELLA SCALERCIO DE SOUZA Orientador Prof. Anselmo de Souza Rio de Janeiro 2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O PREGÃO ELETRÔNICO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
POR: ISABELLA SCALERCIO DE SOUZA
Orientador
Prof. Anselmo de Souza
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
O PREGÃO ELETRÔNICO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito Público
e Tributário.
Por. Isabella Scalercio de Souza
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AGRADECIMENTOS
Agradeço à minha mãe e ao meu irmão
e melhor amigo, que estão sempre ao
meu lado, ao meu querido marido e
meu amado filho.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a todos aqueles que
me incentivaram, deram-me força com
carinho e compreensão; à minha família,
amigos e mesmo aqueles que, sem saber,
contribuíram e muito para concluir o
curso.
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RESUMO
Este trabalho trata das licitações públicas, mais especificamente nos
casos em que a Administração Pública contrata, sob autorização, utilizando a
modalidade licitatória Pregão, pautado em base legal presente na Constituição
Federal, Lei 8.666/93, Lei 10.520/02 e Decreto 5.450/05, bem como na doutrina
e princípios específicos da licitação. A análise será focada no aperfeiçoamento
das atividades públicas por meio da realização do Pregão Eletrônico, que vem
proporcionando maior segurança e agilidade no processo licitatório, quando
comparado ao Pregão comum, assim como as demais modalidades. O objetivo
desse estudo é discorrer sobre as Licitações Públicas, com o enfoque na
modalidade informatizada que atualmente dispõe a Administração Pública,
demonstrando os benefícios e desenvolvimento que esta modalidade licitatória
gerou para a sociedade, para a Administração Pública e para os licitantes, de
uma forma geral.
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OBJETIVOS E METODOLOGIA
Objetivo geral
O objetivo geral deste trabalho é demonstrar a importância, o avanço e
as dificuldades que o Poder Público vem experimentando ao trazer uma nova
leitura sobre a prática jurídica, focando a relevância social do tema.
Objetivos específicos
Analisar a contratação com o Poder Público por meio do Pregão
Eletrônico, no âmbito da Justiça Federal de 1° Grau no Rio de Janeiro,
reunindo os posicionamentos de diversos autores, em diferentes áreas do
Direito.
Examinar o objetivo do pregão como nova modalidade de licitação na
contratação da aquisição de bens e serviços pela administração pública
brasileira.
Abordar algumas considerações acerca das contratações públicas e,
finalmente, sobre o surgimento do pregão eletrônico.
Metodologia
A metodologia que se determina para a elaboração de um trabalho tem
como função mostrar o caminho trilhado na pesquisa, ajuda na reflexão e
instiga uma nova visão sobre o mundo, provocando a curiosidade, o
questionamento e a criatividade. Dentro dessa perspectiva o presente trabalho
destaca as seguintes questões de pesquisa:
A pesquisa será organizada em um enfoque teórico-bibliográfico que
abrangerá a natureza do tema principal e um aspecto de natureza prática,
sendo esta última composta da análise do trabalho.
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A elaboração da bibliografia situa o tema abordado por meio de
referenciais históricos, teóricos e culturais, formando um fio condutor para o
esclarecimento do problema enunciado.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I - Histórico Geral das Licitações 12
CAPÍTULO II - Considerações acerca das contratações públicas 25
CAPÍTULO III – O pregão eletrônico - nova modalidade de licitação 36
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 49
ÍNDICE 51
FOLHA DE AVALIAÇÃO 54
9
INTRODUÇÃO
Num passado, não muito distante, o cidadão comum assistia
inerte ao uso inadequado dos recursos públicos, com obras superfaturadas ou
com editais dirigidos a determinadas empresas, sem controle, nem fiscalização.
Hoje, a lei permite efetiva participação deste cidadão, atribuindo-lhe
legitimidade para impugnar edital, acompanhar os gastos públicos com as
compras feitas pela Administração.
A Licitação tem como objeto principal contratar bens, produtos ou
serviços com maior viabilidade de preços e qualidade, nem sempre isso
corresponde com muita presteza aos aspectos desejados de uma
Administração. Apesar de existirem diversos processos para se distinguir qual
a maior e melhor proposta a viabilizar uma aquisição de um serviço ou compra,
algumas vezes não optam pela proposta de maior vantagem, pois às vezes
quando se tem o melhor preço não se tem o melhor rendimento ou qualidade,
ou vice-versa.
A utilização da Internet como meio de interação vem se
expandindo progressiva e é bastante considerável sua aplicabilidade. A
tendência, de um modo generalizado, vem indicando que tudo que for possível
fazer no relacionamento com a administração pública, que não exija realmente
a presença física da pessoa, é uma atividade realizável via Internet.
A forma governamental eletrônica é um estágio irreversível e
necessário da aplicação da tecnologia da informação, a interação e uso da
Internet em prol da sociedade.
A modalidade de licitação pregão, na sua forma eletrônica, já se
tornou ferramenta usual da Administração Pública, para a contratação de
serviços e bens para o bom funcionamento da máquina estatal. Tanto o pregão
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eletrônico como a cotação eletrônica de preços têm contribuído de forma
expressiva para o governo eletrônico
O pregão se operacionaliza na inversão da ordem da
apresentação das propostas de preços e da documentação que se habilita ao
processo, o que o torna célere, possibilitando ainda aos licitantes a
oportunidade de reduzirem os seus preços, o que traz enorme economicidade
ao erário. A forma eletrônica inova, posto que todo o procedimento licitatório é
realizado por meio da Internet. Sem a necessidade da presença física das
licitantes, através da Internet, amplia-se o número de concorrentes, gerando
maior competitividade, reduzindo os custos tanto da Administração, quanto das
empresas participantes do certame.
Assim, este estudo tem como objeto demonstrar que o pregão
eletrônico é um instrumento eficaz, capaz de colaborar para a maior eficiência
dos gastos. Bem como, justifica-se nas experiências e resultados que os
Órgãos da Administração Pública Federal vem demonstrando com a adoção do
pregão eletrônico se apresentando como um instrumento eficaz, capaz de
colaborar com a maior eficiência da máquina administrativa, garantindo o
controle da sociedade sobre os gastos públicos e conseqüentemente
contribuindo para a melhor aplicabilidade e melhor gerência do dinheiro
público.
O tema escolhido tem sido bastante polêmico e por esta razão
não se pretende esgotar o assunto e sim propor abordagens reflexivas sobre
licitação no Brasil e o pregão eletrônico como fonte de inovação positiva aos
procedimentos.
No primeiro capítulo será exposto um histórico das licitações
públicas no Brasil, os princípios da administração pública e os institutos
concretizados pela Constituição Federal e pela Lei que rege a matéria sejam os
princípios inerentes, as modalidades tradicionais, os tipos de licitação e as
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fases procedimentais. O segundo capítulo tratará das considerações acerca
das contratações públicas; do conceito de licitação e dos princípios da licitação
Por fim, no terceiro capítulo será enfocado o pregão eletrônico e suas
vantagens, sendo abordados os casos em que o pregão pode ser utilizado,
suas fases, suas formas, sejam presenciais e eletrônicas, bem como as
vantagens de se ter uma modalidade que enseja tal transparência.
Percebe-se com o estudo que os obstáculos jurídicos e operacionais que
devem ser superados para que o pregão eletrônico se torne ainda mais
eficiente. Entre as medidas que tornem eficientes as licitações, destaca-se a
disponibilização de ferramentas que ensejam transparência aos atos públicos,
como o pregão eletrônico, de modo que a sociedade possa participar
efetivamente das ações governamentais.
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CAPÍTULO I
HISTÓRICO GERAL DAS LICITAÇÕES
O presente capítulo traz um breve relato histórico das licitações
públicas, sua origem e regulamentação na concepção de autores e grandes
estudiosos, bem como suas modalidades iniciais até a inovação do pregão
presencial e eletrônico.
1.1 Histórico geral das licitações
É preciso revestir as licitações e contratos públicos de total
transparência, mediante a universalização das tecnologias da
informação e comunicação e possibilitar à sociedade o acesso a
todos os atos dos procedimentos licitatórios. Luis Inácio Lula da Silva
A licitação é o procedimento administrativo através do qual a
Administração Pública seleciona a proposta que oferece mais vantagens para o
contrato de seu interesse. É um procedimento determinado com rigor a que o
Poder Público se submete, estando previsto na Constituição e em legislação
infraconstitucional.
Segundo Pereira Junior “Remonta ao império o tratamento legislativo
das concorrências com o Decreto 2.926, de 14 de maio de 1852” (1993, p. 5),
mais tarde segundo textualística de época, firmada por Biolchini (1930, p. 978)
sugiram novos ditames para as licitações, a saber:
“A lei orçamentária nº. 2.221 de 30 de dezembro de 1909, em seu
artigo 54, fixou as regras a serem observadas no processo das
concurrencias as leis, nºs. 3.232, de 05 de janeiro de 1917 (art. 94),
3.454, de 06 de janeiro de 1918 (art. 170), e 3.991, de 05 de janeiro
de 1920 (art. 173), e decreto nº 4.555, de 10 de agosto de 1922 (art.
87) também se ocuparam do assunpto.” (BIOLCHINI, 1930, p. 978).
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Antes, porém, havia sobre a matéria, escassos dispositivos inseridos
no antigo Código de Contabilidade Pública, decreto legislativo nº 4.536 de 28
de janeiro de 1922, e respectivo regulamento, decreto nº 15.783, de 08 de
novembro de 1922, onde se cuidava da concorrência pública, da concorrência
administrativa e da coleta de preços.
1.1.2 - Licitações no Brasil
Dispõe a Constituição Federal:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de
economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Inciso com redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
Referido art. 37, XXI, por sua vez, assim estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Caput do artigo com redação
dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de
licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes,
com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.”
Nos comentários de Servídio (1979), temos que:
14
No Brasil, após a promulgação do decreto-lei nº 200 de 25 de
fevereiro de 1967, que dispõe sobre a organização administrativa
federal, e que o instituto federal da licitação passou realmente a ser
consagrado, merecendo disciplinação bem mais ampla e rica de
conteúdo e com tratamento mais sistemático. (SERVÍDIO, 1979, p.1).
Nos anos 70, foi editada, por meio do artigo 158, na Súmula do
Tribunal de Contas da União que os órgãos da administração pública e as
entidades da administração indireta, incluindo aquelas com personalidade
jurídica de direito privado, devem prestar obediência às normas básicas da
competição licitatória, principalmente no que diz respeito à isonomia dos
licitadores, como princípio universal do procedimento ético e jurídico da
administração pública sem impedir a adoção de normas mais flexíveis e
compatíveis com as características de funcionamento e objetivos de cada
entidade.
As Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, as
empresas públicas, sociedades de economia mista e as demais
entidades previstas no art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75 (Lei nº
6.525, de 11/04/78), não estão adstritas às regras de licitação para
compras, obras e serviços, previstos expressamente nos arts. 125 a
144 do Decreto-lei nº 200, de 25/02/67, para os órgãos da
Administração Direta e das Autarquias, mas devem prestar
obediência aos ditames básicos da competição licitatória, sobretudo
no que diz respeito ao tratamento isonômico dos eventuais
concorrentes, como princípio universal e indesligável do
procedimento ético e jurídico da administração da coisa pública, sem
embargo da adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as
peculiaridades de funcionamento e objetivos de cada entidade
(BRASIL, 2009).
Na década seguinte, depois das várias normas regulamentadoras já
citadas sobre a matéria, surge o Decreto-lei nº 2.300 de 28 de novembro de
1986, atualizado em 1987, sendo o primeiro estatuto que, em seus artigos,
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regulamenta o procedimento licitatório para toda a administração pública
brasileira.
A matéria evoluiu quando da promulgação da Constituição Federal de
1988, que dispensou à licitação, três referências diretas (artigos. 22 XXVII; 37
XXI e 175) e uma indireta (artigo 195, parágrafo 3º).
O doutrinador Pereira Junior (1993, p. 01) completa o histórico
afirmando que:
A lei nº. 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela lei 8.883 de 08
de junho de 1994, que estatui as normas gerais sobre licitações e
contratos completam o ciclo disciplinando o instituto e os contratos
públicos em seus artigos, a partir das diretrizes traçadas pela
Constituição Federal e de molde a exigir sua prática na administração
pública direta, indireta ou fundacional, de quaisquer dos poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios (art. 37,
caput). Ressalvadas as hipóteses previstas em lei, nenhum órgão ou
entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, contratar
compra obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação sob
pena de violar os princípios fundamentais de igualdade, da
legalidade, da moralidade e da publicidade. (PEREIRA JUNIOR,
1993, p.1)
Em 28 de abril de 1995 foi editada a Lei nº 9.032, que introduziu
alteração no parágrafo 2º do art. 71 da Lei 8.666/93.
Três anos mais tarde, depois de 18 reedições subseqüentes, a Medida
Provisória nº 1.531 foi convertida na Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998,
alterando significativamente a Lei nº 8.666/93.
No ano de 1999, a Lei 9.854, de 27 de outubro, acrescentou o inciso V,
ao art. 27, bem como o inciso XVIII ao art. 78 ambos da Lei 8.666/93. Em 26
de abril de 2002, a Lei nº 10.438 alterou a redação do inciso XXII do art. 24,
incluindo a expressão “gás natural”.
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No ano de 2004, a lei de licitações sofreu mais duas significativas
alterações. A Lei 10.973, de 02 de dezembro, acrescentou o inciso XXV ao art.
24, e a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro, por sua vez, alterou a redação do
inciso I do parágrafo 1º do art. 56.
Em 2005, a Lei 11.107, de 06 de abril, alterou os artigos. 23, 24, 26 e
112, e a Lei nº 11.196 de 21 de novembro, alterou os artigos. 3º, 17 e 24 todos
da Lei 8.666/93. No ano de 2006, a Medida Provisória nº 335, de 23 de
dezembro, alterou as alíneas “b” e “f” do inciso I do art. 17.
Em 2007, a Lei nº 11.445 de 05 de janeiro, alterou o inciso XXVII do
art. 24. Em 31 de maio, a lei nº 11.481 alterou a redação do art. 17, inciso I,
alíneas “b” e “f” e incluiu a alínea “h” no mesmo dispositivo, e a lei 11.484
acrescentou o inciso XXVIII ao art. 24.
Entrando na fase da informatização, o Decreto n°, 3.697/2000
regulamentou o Parágrafo único do Artigo 2° da Medida Provisória n° 2.026-7
de 2/11/2000, que trata do pregão por meio de utilização de recursos da
Tecnologia da Informação, denominado Pregão Eletrônico, comunicação pela
internet, destinado à aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da União,
cujo objetivo é dar maior transparência e agilidade às compras do governo,
minimizando os custos da administração pública, bem como os dos
fornecedores.
Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios que são
desconhecidos no Direito Privado e também restrições que limitam sua
atividade a determinados princípios e fins que não podem ser ignorados.
Assim, a licitação tem por objetivo uma dupla perspectiva: de um lado,
pretende-se que os entes governamentais realizem a contratação mais
vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de
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participarem dos negócios que a Administração deseja realizar com os
particulares.
Neste contexto, a Administração Pública caracteriza-se por ter um papel
fundamental na sociedade que é o de atender aos interesses e aos anseios de
toda a coletividade. Vários instrumentos foram criados e um deles é a licitação
pública que é regulamentada pela Lei de Licitações, caracterizada como
excelente para contratações de obras e serviços públicos. Esta lei possui
ótimos dispositivos para que os contratos sejam cumpridos e existe justamente
para que se crie uma competição guiada pela igualdade entre aqueles que irão
licitar, para que não haja beneficiamento de determinado licitante por simples
escolha.
Atualmente, a licitação é um gênero que se subdivide em várias
modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão, todas
têm características próprias e se destinam a determinados tipos de
contratação. A Lei n. º 8.666, de 21/06/93, no § 8. º, do art. 22, veda a criação
de outras modalidades ou a combinação daquelas ali arroladas. Entretanto, a
Medida Provisória n. º 2.182-18, editada em 23/08/2001, instituiu, no âmbito da
União, uma nova modalidade denominada Pregão.
O objeto do presente estudo é essa nova modalidade de licitação. Aqui
serão abordados o seu conceito, a sua aplicabilidade e os seus efeitos na
Administração Pública, analisando também o pregão eletrônico, modalidade
esta que está causando conforto aos profissionais da área por verificarem
estes a sua eficiência, como se demonstrará no decorrer do artigo.
1.2 Conceito de Licitação Pública Vários são os conceitos encontrados nas mais diversas obras sobre a
licitação pública. Segundo Hely Lopes Meirelles:
A licitação é um procedimento administrativo mediante o qual a
Administração seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato
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de seu interesse. Desenvolve-se por meio de uma sucessão
ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os
licitantes, propiciando igual oportunidade a todos os interessados e
atuando como fator de eficiência e moralidade nos negócios
administrativos.(MEIRELLES, 2004, p. 266)
Tem também este mesmo entendimento Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Para ela, “licitação é o procedimento pelo qual, interessados em participar do
certame, e que se sujeitem às condições do instrumento convocatório podem
apresentar proposta, ficando a cargo da Administração a escolha daquela
oferta mais vantajosa para a celebração do contrato.”
1.2.1 Modalidades de licitação As modalidades de licitação elencadas na Lei 8.666/93 são: 1.2.1.1 Concorrência
Modalidade voltada a contratações de grande vulto, em que se assegura
a participação de quaisquer interessados, desde que preencham os requisitos
estabelecidos no edital. É na fase da habilitação que os documentos exigidos
no edital serão analisados, verificado se o concorrente possui idoneidade para
que sua proposta seja analisada.
1.2.1.2 Tomada de preços
Modalidade de licitação prevista no art. 22, § 2º destinada a interessados
já cadastrados ou que preencham os requisitos exigidos até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária
qualificação
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1.2.1.3 Convite
É modalidade mais simples. São convocados pelo menos três
participantes, incluindo os não convidados que tenham interesse, manifestado
até 24 horas da apresentação das propostas (artigo 22, § 3º da Lei nº
8.666/93).
1.2.1.4 Concurso
Utilizado para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico,
mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores (art. 22 § 4º).
A convocação deve ser feita com antecedência mínima de 45 dias da
realização do evento, sendo que a Administração poderá adotar prazo mais
longo de acordo com seu interesse.
1.2.1.5 Leilão
É utilizado para venda de bens móveis e semoventes inservíveis para a
Administração, ou no caso de produtos apreendidos ou adquiridos em
execução judicial ou dação em pagamento (art. 22, § 5º). O leilão se
particulariza por concentrar, em uma única oportunidade todos os atos
necessários à seleção da proposta mais vantajosa. Outra característica
importante é a possibilidade de multiplicar as propostas por parte de um
mesmo interessado, formulando verbalmente suas propostas.
1.2.1.6 - Pregão
É a mais recente modalidade de licitação. Surgiu mediante a Medida
Provisória nº 2.026/2000, com a função de aquisição de bens e serviços
comuns, independentemente do valor da contratação e regulamentados pelo
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Decreto n.º 3.555/2000. No terceiro capítulo, o pregão será estudado com
maiores detalhes.
1.3 Princípios administrativos aplicados à licitação pública
A validade ou invalidade dos atos praticados durante o processo de
licitação passará pela análise dos princípios constitucionais. José dos Santos
Carvalho Filho enumera-os em princípios básicos (princípios da legalidade, da
moralidade, da impessoalidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento
objetivo) e correlatos (princípios da competitividade, da indistinção, da
inalterabilidade do edital, do sigilo das propostas, do formalismo procedimental,
da vedação à oferta de vantagens e da obrigatoriedade),
1.3.1 - Princípio da legalidade
Disciplina a nossa Constituição, em seu art. 5º, II, que "ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."
Princípio voltado exclusivamente para o particular, recebendo a
denominação de princípio da autonomia da vontade. Ao particular, como visto,
é possível fazer ou deixar de fazer tudo aquilo que a lei não vedar. Se não há
lei proibitiva, portanto, permite-se qualquer forma de atuação, positiva ou
negativa, sob pena de, aquele que interferir, responder, no mínimo, por
constrangimento ilegal.
1.3.2 - Princípio da moralidade
É Alexandre de Moraes (2000) quem nos dá uma idéia bastante clara
sobre o referido princípio: “Pelo princípio da moralidade administrativa, não
bastará ao administrador o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo
ele, no exercício de sua função pública, respeitar os princípios éticos de
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razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui a partir da Constituição de
1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública."
1.3.3 - Princípio da impessoalidade
A observância deste princípio será de essencial importância quando o
ato visado for de ordem discricionária. Nesses é que ocorre a maior
probabilidade de o administrador incorrer em arbitrariedade, abusando dos
vagos conceitos de conveniência e oportunidade. Para Celso Ribeiro Bastos
(1996): “Toda vez que o administrador pratica algum entorce na legislação para
abranger uma situação por ela não colhida ou para deixar de abarcar outra
naturalmente inclusa no modelo legal, a Administração está se desviando da
trilha da legalidade.”
1.3.4 - Princípio da igualdade
Este princípio assim como o da liberdade e os demais, representam
conteúdos marcantes para a elaboração e constituição do Estado Democrático
de Direito. O princípio da igualdade, como regra, deve fazer com que a política
pública oriente e favoreça a toda coletividade.
1.3.5 - Princípio da Publicidade
Esse princípio indica que os atos da administração pública devem
merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso
porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de
controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos. Só com a
transparência dessa conduta é que poderá os indivíduos avaliar a legalidade ou
não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem.
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1.3.6 - Princípio da Eficiência
A Emenda Constitucional nº 19/98, acrescentou ao caput do art. 37 o
princípio da eficiência, denominado de qualidade do serviço prestado. Vale a
pena observar que o princípio em tela alcança desde os serviços prestados
diretamente pela administração e seus delegados à coletividade, bem como
aos serviços administrativos internos das pessoas federativas e das pessoas a
ela vinculadas. Isso significa dizer que a administração deve recorrer à
tecnologia e aos métodos hoje adotados para obter a qualidade total da
execução das atividades o seu cargo, criando, inclusive, novo organograma em
que se destaquem as funções gerenciais e a competência dos agentes que
deve exercê-las.
Além dos princípios expressos anteriormente enunciados, a
administração pública ainda se orienta por outras diretrizes que também se
incluem em sua principiologia e que por isso são da mesma relevância que os
expressos.
1.3.7- Princípio da Supremacia do Interesse Público
As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para
benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse
estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse
público.
Desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade
administrativa, mas sim o grupo social como um todo. Saindo da era do
individualismo exacerbado o Estado passou a caracterizar-se como o Welfare
State (Estado / bem estar), dedicado a atender o interesse público.
Obviamente, as relações sociais vão ensejar, em determinados
momentos, um conflito entre o interesse público e o interesse privado, mas,
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ocorrendo esse conflito, há de prevalecer o interesse público. Percebe-se a
aplicação do princípio da supremacia do interesse público, por exemplo, na
desapropriação, em que o interesse público suplanta o do proprietário.
1.3.8 – Princípio da Autotutela A administração pública comete equívocos no exercício de sua
atividade, o que não é nem um pouco estranho em razão das múltiplas tarefas
a seu cargo. Defrontando-se com esses erros, no entanto, pode ela mesma
revê-los para restaurar a situação de regularidade. Não se trata apenas de
uma faculdade, mas também de um dever, visto que não se pode admitir que,
diante de situações irregulares, permaneça inerte e desinteressada. Na
verdade, só restaurando a situação de regularidade é que a administração
observa o princípio da legalidade, do qual a autotutela é um dos mais
importantes corolários.
1.3.9 – Princípio da Indisponibilidade Os bens e interesses públicos não pertencem à administração nem a
seus agentes. Cabe-lhes, apenas geri-los, conservá-los e por eles velar em
prol do povo, este sim, o verdadeiro titular dos direitos e interesse públicos.
O princípio da indisponibilidade enfatiza tal situação. A administração
não tem a livre disposição dos bens e interesses públicos, porque atua em
nome de terceiros. Por essa razão é que os bens públicos só podem ser
alienados na forma em que a lei dispuser. Da mesma forma, os contratos
administrativos reclamam, como regra, que se realize licitação para encontrar
quem possa executar obras e serviços de modo mais vantajoso para a
administração.
24
Esse princípio, portanto, parte da premissa de que todos os cuidados
exigidos para os bens e interesses públicos trazem benefícios para a própria
coletividade.
1.3.10– Princípio da Continuidade dos serviços públicos Os serviços públicos buscam atender às necessidades dos indivíduos
em determinados setores sociais. Tais necessidades são muitas vezes
prementes e inadiáveis. A conseqüência lógica desse fato é a de que não
podem os serviços públicos ser interrompidos, devendo, ao contrário, ter
normal continuidade.
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CAPÍTULO II
CONSIDERAÇÕES ACERCA DOS
PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
A responsabilidade direcionada aos órgãos de controle externo,
aos pregoeiros, equipe técnica, fiscais de contratos, assessores jurídicos e
ordenadores de despesas face às decisões nos procedimentos licitatórios e na
execução do contrato, fez-se fundamental a capacitação específica e melhor
preparação dos agentes públicos que atuam nas etapas do processo de
contratação. Com este foco, o presente capítulo pretende abordar algumas
considerações sobre os procedimentos e etapas das licitações públicas.
2.1 – Contratações no âmbito federal
As licitações e contratos são alvos de um controle cada dia mais rígido,
contam com uma legislação complexa e com novos mecanismos que surgem
para auxiliar na hora de adquirir produtos e serviços pela administração
pública. Tais ferramentas, entretanto, precisam ser bem conhecidas para que
sejam utilizadas de maneira eficaz. Um dos exemplos é o Sistema de Registro
de Preço - SRP. Por este sistema é possível pegar uma “carona” em processos
de licitação de outros órgãos públicos, de esferas diferentes do governo.
Um dos segmentos principais do controle externo exercido pelo
Congresso Nacional no cumprimento conferido pelos artigos 70 e 71 da
Constituição Federal é o controle sobre as licitações e contratos da
Administração Pública Federal. É importante para o parlamento e suas
unidades de assessoria técnica contribuir para o aprofundamento do
conhecimento dos aspectos mais complexos das licitações e contratos.
São fatores imprescindíveis o conhecimento das legislações específicas
e o domínio do objeto a ser contratado com suas exigências técnicas e legais
26
disciplinadas no ato convocatório, a fim de alcançar os resultados favoráveis
para a Administração.
2.2 – Procedimentos e fases da licitação
Tudo que se compra, nos serviços públicos e quaisquer produtos, que
viabilizem a administração pública é pago com os impostos arrecadados dos
contribuintes. A utilização desse dinheiro precisa e deve ser bem aplicada, para
que isto aconteça os governos devem optar pela proposta mais vantajosa para
suas compras. Surge aí a licitação, ou seja, as licitações existem para tornarem
lícitas as compras do governo.
2.2.1 - Quem faz a licitação
Em princípio, é o órgão responsável pela compra quem prepara toda a
licitação. Nem todos têm departamentos especificamente para este fim, alguns
têm funcionários responsáveis para desenvolver este serviço. Alguns órgãos
públicos criam a Comissão Permanente de Licitação. Essa comissão é
formada, normalmente, por um presidente e dois outros funcionários.
Dependendo da licitação, um corpo técnico para apoiar a equipe é incluído na
comissão para que os detalhes técnicos sejam discutidos por especialistas.
2.2.2 - Quem pode se habilitar
Qualquer empresa poderá participar de uma licitação, inclusive às micro
e pequenas empresas. Para tanto, deverão estar em vários parâmetros
exigidos, um dos principais é que o participante esteja em dia com os seus
impostos. A empresa também deve ter capacidade financeira e técnica para
participar do negócio e o serviço que vai prestar ou produto que vai fornecer.
27
Outra exigência é a de que a empresa participante esteja cadastrada no
órgão público. Por isso, é interessante conhecer os seus possíveis clientes
mesmo sem saber se vai haver ou não uma licitação.
2.2.3 – Participação das pequenas empresas – Lei Complementar Nº
123/06
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 170 e 179, indica a
necessidade de uma política pública que assegure benefícios às pequenas
empresas, objetivando reduzir a desigualdade existente entre elas e as demais
empresas. Diante de tal indicação foi editada a Lei Complementar n. 123 em
2006, que institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de
Pequeno Porte.
Os artigos. 42 e 43 trazem normas sobre a comprovação da
regularidade fiscal por parte das microempresas e das empresas de pequeno
porte. Os artigos 44 e 45 deliberam em favor delas o direito de preferência. O
art. 46 autoriza-as a emitir cédula de crédito microempresarial, na forma de
regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo. E os artigos. 47/49 dispõem
sobre o tratamento diferenciado e simplificado para as Microempresas,
empresas de pequeno porte, desde que previsto e regulamentado na legislação
do respectivo ente. Desse modo, os dispostos nos artigos supracitados
demandam, inclusive, lei ordinária para ser aplicado, não bastando
regulamento do Poder Executivo.
No entender de Marçal Justen Filho (2007),
Os dispositivos dos artigos 47 e 48 não têm natureza de lei
complementar, ainda que tenham a aparência correspondente à
figura. A eficácia jurídica dos referidos dispositivos deriva da
competência da União para editar lei ordinária veiculadora de normas
gerais sobre licitação. (JUSTEN FILHO, 2007, p. 107)
28
2.2.4 - Exigência documental
Na fase de habilitação, muitos documentos são exigidos, dependendo da
modalidade o volume dessa documentação será diferente. A empresa precisa
comprovar:
• Habilitação jurídica - são documentos como registro comercial ou
contrato social da empresa.
• Regularidade Fiscal - são documentos como inscrição no Cadastro
Geral de Contribuintes e provas de regularidade na Fazenda Pública
(federal, estadual e municipal) e Seguridade Social.
• Qualificação Técnica - são documentos como inscrição na entidade
profissional competente e comprovação de aptidão para a atividade
assinada por terceiros.
• Qualificação econômico-financeira - são documentos como balanço
patrimonial e demonstração financeira da empresa e certidão negativa
de falência.
2.2.5 - A exceção
Citado anteriormente constatou-se que tudo o que o governo queira
comprar haverá licitação, que é uma competição entre empresas interessadas
em determinado fornecimento. Esta obrigatoriedade consta do artigo 37, inciso
XXI da Constituição Federal:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras,
serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo
de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica
e econômica indispensável à garantia do cumprimento das
obrigações.
29
O artigo 2º da Lei 8666/93 deixa claro que licitar é a regra. Mas toda
regra tem exceção. A Lei 8.666 também aponta hipóteses em que a licitação
poderá ser dispensada, será dispensável ou até mesmo inexigível.
2.3 - A escolha do fornecedor
A fase de escolha envolve um ritual importante. A Comissão de Licitação
é quem coordena o processo de licitação. As empresas terão de entregar seus
documentos de habilitação e suas propostas comerciais.
Em se tratando das modalidades tomadas de preço e concorrência, em
primeiro lugar abrem-se os envelopes de habilitação, verifica-se a
documentação das empresas. Aquelas que estiverem com toda documentação
de acordo, passa para a próxima fase, que é a de julgamento das propostas.
No caso da carta-convite, há duas possibilidades de formas de
habilitação. No pregão, primeiro vem a fase de julgamento das propostas e
depois a de habilitação.
Licitação inexigível
Quando não é possível realizar uma licitação, pois não existe competição, ou seja, não existe concorrência no mercado, quando só uma empresa pode oferecer determinado produto. Isso
acontece muito com medicamentos - apenas um laboratório possui determinado remédio, então o governo só poderá comprar dele.
Licitação dispensável
Quando o governo até poderia organizar uma licitação, mas por conveniência ele não organiza. O exemplo mais claro disso são as compras cujos valores não ultrapassam os R$ 8 mil. Nesse caso,
o governo opta por não burocratizar o processo e compra direto de um fornecedor.
Licitação dispensada
Este caso é mais difícil de ocorrer, em geral são transações entre os próprios órgãos públicos, portanto não faz sentido organizar uma licitação.
30
Todos os concorrentes têm acesso a todas as propostas, inclusive,
rubricando os documentos, para que o principio da transparência seja
observado.
2.4. - Contestando a licitação
Em qualquer momento do processo de licitação, é possível contestar o
seu andamento. E os meios para isso são:
• Pela vias administrativas - Nesse caso, há três formas básicas de
contestação:
- Impugnação ao edital onde se poderá impedir a realização
impugnando o edital antes do início da disputa.
- Recurso Administrativo bastante parecido com a impugnação,
porém, não será contra um edital, mas sim contra uma decisão tomada pela
comissão de licitação, durante a realização do certame.
- Questionamentos este procedimento é apenas para frisar algum
detalhe do processo licitatório considerado relevante.
• Pela via judicial – acontece em caso de improcedência do pedido de
impugnação ao edital ou recurso administrativo.
2.5 – O Vencedor da licitação
Após as fases anteriormente descritas, tem ainda a fase de adjudicação,
que é o momento em que a comissão de licitação declara efetivamente a
empresa como vencedora, e a fase de homologação, que é a batida final do
martelo. Quem bate este martelo é a autoridade competente, o responsável
legal pela licitação. Essa pessoa pode ser desde o diretor de compras do órgão
até o prefeito da cidade.
Importante ressaltar que, apesar de ter ganho a licitação, a empresa
deve cumprir o contrato à risca, sob risco de punições como multa,
31
cancelamento do contrato e até ter o nome da empresa bloqueada para outras
licitações num prazo de até cinco anos em toda a administração pública.
2.6 – Modalidades de licitações
Antes de realizar uma compra, o órgão público faz uma pesquisa de
preços no mercado, tendo assim uma estimativa de valor gasto. Essa pesquisa
é importante já que o preço que for apurado é o limite para a licitação. O
governo não pode pagar mais que o valor pesquisado.
Quando decidido o valor já é possível definir a modalidade de licitação a
ser usada, de acordo com a lei. Para a escolha do pregão, o critério não é faixa
de preço e sim a natureza do produto ou serviço. Fica assim, a critério do órgão
público a escolha da modalidade. Entretanto, a legislação brasileira
recentemente obrigou o governo a dar preferência sempre ao pregão
eletrônico.
As modalidades e seus limites de acordo com a lei 8666/93 são:
Carta-Convite - para compras e serviços de R$ 8 mil até R$ 80 mil. - para obras e serviços de engenharia de R$ 15 mil até R$ 150 mil.
Tomada de Preço - para compras e serviços acima de R$ 80 mil até R$ 650 mil. - para obras e serviços de engenharia acima de R$ 150 mil até R$ 1,5 milhão.
Concorrência - para compras e serviços acima de R$ 650 mil - para obras e serviços de engenharia acima de R$ 1,5 milhão.
No caso do pregão, não há limitações de valores, mas devem ser usados para aquisição de bens e serviços comuns, que podem ser oferecidos por diversos fornecedores no mercado brasileiro.
Compras com valores menores que R$ 8 mil podem ser feitas pelo governo sem a necessidade de licitação.
32
2.7 - Tipos de licitação
O tipo de licitação é a forma como será escolhido o vencedor da
licitação. Existem três tipos básicos de licitação. Não necessariamente o mais
barato é o melhor:
• Menor preço - nesse caso, o que vale é o menor preço. Teoricamente,
esse menor preço pode chegar a zero ou inferior a zero. Muitas
empresas acabam aceitando preços menores que o viável
economicamente porque interessa a elas outros fatores como a
vinculação da imagem a determinado projeto ou a conquista de um novo
cliente. No caso de algumas licitações, o menor preço está limitado ao
que pode ser exeqüível. É o caso de obras públicas de grande porte.
• Melhor técnica - Em alguns casos, principalmente quando o trabalho é
complexo, o órgão público pode basear-se nos parâmetros técnicos para
determinar o vencedor.
• Menor preço e melhor técnica - Nesse caso, os dois parâmetros são
importantes. Assim, no próprio edital de licitação deve estar claro o peso
que cada um dos parâmetros deve ter para que se possa fazer uma
média ponderada.
2.8 - Divulgação da licitação
A publicação do edital preconiza o procedimento licitatório, é ele quem
faz acontecer a licitação. Para licitações nas modalidades tomada de preço,
concorrência e pregão, deverá ser feito um resumo do produto a ser comprado,
publicado em Diário Oficial nos âmbitos federais, estaduais e municipais,
conforme o caso.
No pregão eletrônico, além do Diário Oficial, a licitação tem que ser
publicada na internet. E no caso da modalidade carta-convite, basta que o
aviso de licitação seja afixado em um mural do próprio órgão que irá fazer a
33
compra. A lei faculta à administração ampla divulgação do edital, conforme
ressalta Hely Lopes Meirelles (2000):
À Administração é licito efetuar a publicação do edital por quantas
vezes achar necessário e em todos os meios de divulgação que
estiverem ao seu alcance (art. 21, II). Não lhe é permitido,
desobedecer ao mínimo de publicidade necessária ao procedimento
“[...] consistente na convocação dos interessados pela imprensa
oficial e particular, nem sonegar o edital e seus anexos aos
interessados. Se o fizer, a Administração exporá o procedimento
licitatório e o contrato subseqüente a invalidação. (MEIRELLES,
2000, p.196).
Além de convocar para a licitação, o edital é o documento que especifica
exatamente o que órgão público quer na compra, principalmente as questões
técnicas. O detalhamento e as exigências técnicas são a forma de limitar os
fornecedores.
2.9 – Habilitação e julgamento
A habilitação acontece no recebimento dos envelopes rubricados e
lacrados, pela Administração, que segundo (Meirelles, 1999) é:
[...] a verificação e reconhecimento da capacidade jurídica, da
regularidade fiscal, da capacidade técnica e da idoneidade financeira
dos licitantes, e em casos especiais considera-se a real
disponibilidade financeira e a real capacidade operativa dos
proponentes. (MEIRELLES, 1999 p 27).
O julgamento das propostas será objetivo e realizado de acordo com o
tipo de licitação que está sendo utilizada e com os critérios e fatores constantes
no edital, devendo possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de
controle (art. 45 da Lei nº 8.666/93).
Este artigo em seu § 1º também define os tipos de licitação, executando
o concurso, para efeito de julgamento: a de menor preço; a de melhor técnica;
a de técnica e preço; e, a de maior lance ou oferta nos casos de alimentação
de bens ou concessão de direito real de uso.
34
Processo de Licitação
A Lei n. º 8.666/93, a base legal para este capítulo, sugere requisitos
pré-fixados para que se defina qual o tipo a modalidade a ser aplicada no
processo licitatório, obedecendo à análise de fatores como qualidade,
rendimento, preço, técnica que, consolidados ou separadamente, determinarão
as empresas habilitadas ou aptas a contratar com a Administração Pública.
A Medida Provisória n. º 2.026/00 criou o pregão, que trouxe bastantes
inovações que causaram boa acolhida, mas também muita polêmica e
preocupação. Traz como grande novidade a inversão das fases de habilitação
e julgamento, acarretando uma maior rapidez e eficiência ao processo.
Os excelentes resultados obtidos pelo Pregão vêm motivando a
Administração Pública no sentido de adotar essa nova modalidade de
Licitação, especialmente após a edição da Lei 10.520/2002. Uma vez que o
35
Pregão se destaca sobremaneira pela sua expressiva contribuição para a
racionalização, a economia, a agilidade e a transparência das licitações.
Atualmente, existe uma grande preocupação no sentido de se aprimorar
o procedimento licitatório. Por essa razão, a licitação está sujeita a alguns
princípios, que se não forem respeitados, descaracterizam o processo e tornam
o resultado seletivo inválido. Dentre estes, encontram-se a publicidade de seus
atos; igualdade entre os licitantes; sigilo na apresentação das propostas;
vinculação ao edital ou convite; julgamento objetivo; adjudicação compulsória
ao vencedor; probidade administrativa. Neste estudo, não se pretende maiores
detalhes sobre os princípios referidos, uma vez que o objeto principal do
trabalho é o pregão e a finalidade traçar uma panorâmica sobre o procedimento
de licitação.
36
CAPÍTULO III O PREGÃO ELETRÔNICO
NOVA MODALIDADE DE LICITAÇÃO
O objetivo deste capítulo é demonstrar os principais aspectos do pregão
eletrônico, abordando a sua evolução histórica, suas fases e princípios que se
aplicam a essa modalidade, assim como assinalar suas vantagens e
desvantagens.
3.1 - Surgimento e ascensão
Em 1988, foram organizados os primeiros pregões no Brasil, ainda em
caráter de teste. Em 2000, o pregão passou a ser oficialmente uma modalidade
de licitação quando o governo federal aderiu efetivamente à modalidade, por
meio do Decreto 3.555, de 08 de agosto de 2000, que aprovou o Regulamento
para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e
serviços comuns. Ainda, sem lei específica, regida apenas por uma Medida
Provisória, reeditada várias vezes até a aprovação da lei nº 10.520/02.
Somente com a edição da lei todos os níveis do governo aderiram a
modalidade. No final de 2006, o pregão já representava 60% do total de
licitações realizadas por todo o governo, conforme gráfico abaixo:
Muitos foram os benefícios que o pregão trouxe ao governo, dentre
estes, destacam-se:
37
v A diminuição do preço médio das compras, pois o pregão estabeleceu o
leilão reverso, aonde os fornecedores ofertam lances sucessivamente
menores, até restar apenas um competidor;
v A redução do tempo médio de realização da compra, pois o governo só
precisa analisar a documentação da empresa vencedora da etapa de
preços, e não de todos os licitantes, tornando o processo mais rápido.
v O aumento da transparência dos processos e do controle social,
principalmente com o pregão eletrônico, que é realizada totalmente via
internet, onde comprador e fornecedor não se identificam e qualquer
cidadão pode acompanhar online toda a concorrência.
3.2 - Conceito Pregão significa o ato de apregoar ou ainda proclamação pública. No
Direito Processual Civil pregão é considerado o ato de anunciar em voz alta a
realização de um fato judicial, chamando as partes e seus advogados para uma
audiência judicial. No campo do Direito Administrativo, pregão é o modo pelo
qual se realiza o leilão, modalidade de licitação que se destina à venda de bens
móveis inservíveis (aqueles que não têm destinação pública definida) para a
Administração, apreendidos por força da lei, penhorados ou alienados que
venham a integrar o patrimônio do poder público.
Conforme o artigo 2º do Decreto 3.555/2000, “Pregão é a modalidade de
licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é
feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances
verbais.”
3.2.1 - Bens e serviços comuns
Conceituado pelo art. 1º, § 1º, da Medida Provisória nº 2.026/2000, os
bens e serviços comuns são "aqueles cujos padrões de desempenho e
qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
38
especificações usuais no mercado". Considerado insuficiente, esse conceito
vem sendo discutido doutrinariamente e esclarecido por meio de regulamentos.
Segundo Hely Lopes Meirelles o que caracteriza os bens e serviços
comuns é sua padronização, ou seja, a possibilidade de substituição de uns por
outros, mantendo-se o mesmo padrão de qualidade e eficiência.
Assim, entende-se por bens e serviços comuns os definidos como
padrão, com características e qualidades descritas de forma objetiva, sem a
necessidade da utilização de técnicas sofisticadas.
3.3 – Princípios
Alguns princípios da Administração Pública também são aplicáveis ao
pregão, como:
v O princípio da legalidade é de grande importância quando aplicado à
licitação, por ser estritamente vinculado à lei. O principio do julgamento
objetivo decorre do princípio da legalidade, pois, fixa que o julgamento
das propostas deve ser feito de acordo com os critérios fixados no edital.
v O princípio da impessoalidade consagra que na Administração Pública
os licitantes devem ser tratados igualmente.
v O princípio da publicidade diz respeito à divulgação do processo
licitatório.
v O princípio da proporcionalidade limita à discricionariedade
administrativa, de forma que exista uma proporção entre os meios
utilizados pela Administração.
v O princípio da eficiência é a forma como a administração pública informa
que suas atribuições devam ser desempenhadas da melhor maneira
possível.
v O princípio da vinculação ao instrumento convocatório é dirigido à
Administração e aos licitantes. Dispõe que a Administração não pode
39
descumprir as condições do edital ao qual se acha vinculado, e sua
inobservância enseja nulidade do procedimento.
v O princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração
atribua o objeto da licitação a outro que não seja o vencedor.
Os princípios aplicados especificamente ao pregão são: celeridade,
finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, seletividade e da comparação
objetiva das propostas.
3.4. - Características O pregão caracteriza-se, principalmente, pela forma inovadora de
compra na administração pública brasileira. As principais características que o
diferem das demais modalidades de licitação são as seguintes:
v Critério de julgamento - o menor preço sempre será usado, uma vez que
o pregão só vale para produtos e serviços comuns, a licitação tipo
melhor técnica é usada para produtos mais complexos e projetos
singulares.
v Inversão da ordem das fases – essa é a principal novidade do pregão, a
ordem das fases de habilitação e julgamento de propostas invertida em
relação às demais modalidades de licitação. Primeiro vem a etapa de
preços e, em segundo, a fase de habilitação.
v Limite de preço – é obrigação de o governo fazer uma pesquisa de
mercado, para ter um parâmetro de preços nas licitações. Se as
propostas forem mais caras do que a pesquisa, ele dificilmente poderá
realizar a compra. No pregão, caso o pregoeiro não consiga atingir pelo
menos o preço de referência, mesmo após a negociação, ele tem a
possibilidade de desclassificar este competidor e convidar a empresa
que obteve a segunda colocação para negociar. Se tal procedimento
não vingar, o pregão pode acabar anulado.
40
v Lei dos 10% - só passam para a fase do leilão reverso, as empresas que
apresentaram propostas com o preço no máximo 10% superior que a
menor proposta. Quem não estiver dentro deste limite cai fora da
competição. Isso acontece no dia do pregão, após a abertura das
propostas comerciais dos participantes.
v Leilão reverso - o pregão funciona como um leilão, só que reverso, ou
seja, vale o que oferece o menor preço. As empresas apresentam suas
propostas de preços e, em seguida, começam a diminuir seus preços,
sem limite para queda dos valores.
v Fase de negociação - após a fase de lances, o pregoeiro tem a
possibilidade de negociar uma redução de preços ainda maior com a
empresa vencedora.
v Habilitação rápida - a fase de habilitação é realizada somente após a
fase de preços, na modalidade pregão. Portanto, o governo só irá avaliar
a documentação da empresa vencedora da etapa de lances, o que
agiliza o processo de contratação e diminui a burocracia. É facultado ao
pregoeiro oferecer um prazo para que a empresa entregue toda a
documentação, caso a documentação da empresa vencedora não esteja
de acordo com o estabelecido no edital.
Essas características são comuns às duas formas de pregão tanto
presencial quanto eletrônico. Esta última forma, ainda, tem algumas
características diferentes.
As principais características do pregão eletrônico na indicação de Celso
Monteiro (2010) são:
a) é apontado por especialistas como o ideal para a participação de
micro e pequenas empresas, pelo fato de não haver custos de deslocamento,
já que a licitação é feita pela internet;
b) não existe a regra dos 10% estabelecida para o pregão presencial
(preço máximo 10% superior que a menor proposta); assim, os participantes
41
podem ofertar a proposta inicial sem se preocupar com a desclassificação por
ultrapassar muito o valor da melhor proposta;
c) ser feito pelos portais eletrônicos, via internet, que possuem sistemas
de compras, habilitados legalmente de forma a oferecer sua estrutura aos
órgãos públicos.
Ainda segundo Celso Monteiro: “há mais de 100 portais eletrônicos de
compras governamentais no Brasil. Para a participação nos pregões
eletrônicos é preciso se cadastrar em cada uma das plataformas eletrônicas
para obter uma senha. Com relação à negociação, a única forma de fazê-la é
por meio da comunicação escrita.”
3.5 - Fases
Nessa modalidade, a licitação desenvolve-se em duas etapas,
compreendendo uma fase interna de preparação e outra externa. A primeira
fase denominada também de preparatória, não difere muito das demais
modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratação, definindo o
objeto do certame e estabelecendo as exigências de habilitação, critérios de
aceitação de propostas, cláusulas gerais do contrato e sanções pelo
inadimplemento. É também nesta fase que o pregoeiro é designado pela
autoridade competente.
A fase externa também chamada de fase executiva compreende,
inicialmente, a divulgação, mediante publicação de avisos no Diário Oficial da
União e em jornais de grande circulação, sendo ainda facultada a veiculação
de informação por meio eletrônico. Esta fase é composta por cinco etapas, são
elas:
v Publicação do edital - o edital “é o instrumento pelo qual são convocadas
as empresas licitantes interessadas em participar do certame e onde
estão descritos todos os procedimentos a serem realizados durante a
licitação”.
42
v A Lei não determina quem será o responsável pela elaboração do edital
do pregão, existem dois entendimentos a este respeito: o primeiro
aponta o pregoeiro, o segundo defende justamente o contrário, ou seja,
que o edital não deve ser elaborado pelo pregoeiro, evitando a
concentração de atividades de execução e controle na mesma pessoa.
v Habilitação - A habilitação no pregão eletrônico acontece quando é feita
a inscrição em cadastro de fornecedores. Na esfera federal, o
fornecedor deve comparecer à unidade representante do provedor do
sistema, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI),
onde poderá obter a chave de identificação e a senha.
v Recursos - Qualquer licitante poderá recorrer, sendo que a manifestação
deve ser imediata. Neste momento, o licitante deverá expor os motivos,
tornando possível ao pregoeiro examinar o ato imediatamente. Caso não
haja manifestação, ocorre a decadência do direito,
v Adjudicação - A adjudicação consiste em formalizar a definição do
vencedor, é ato administrativo com efeitos externos ao certame. A partir
da adjudicação todos os licitantes podem recorrer ao Judiciário, uma vez
que se torna iminente a possibilidade de uma contratação futura. Caso
não haja recurso, o leiloeiro fará a adjudicação diretamente. Se houver
recurso, a adjudicação será feita por autoridade superior.
v Homologação - A homologação implica na confirmação da regularidade
e legalidade do procedimento, é de competência exclusiva da autoridade
que nomeia o pregoeiro. Caso a autoridade decida pela anulação ou
revogação do certame, ao invés de homologar, deverá motivar o ato,
conforme a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 9.784/99, para que os licitantes
tenham direito ao contraditório e à ampla defesa.
Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração,
por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram (DI
PIETRO, 2006, p. 159).
43
A publicação do resultado da licitação, no pregão, é dispensada e, em
conseqüência, da homologação, ficando a critério da autoridade competente
dispor sobre o assunto.
As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em
sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria
absoluta dos seus membros. Art. 93, X, da CF/88.
3. 6 – Vantagens e desvantagens do Pregão O ganho de velocidade na contratação foi sempre o grande sucesso do
pregão. Uma licitação nessa modalidade pode acontecer, em média, em 19
dias. Outro fator positivo é que os pregões são economicamente benéficos. O
governo chega a economizar cerca de 30% com essa modalidade em relação
às outras.
O pregão eletrônico proporcionou grandes vantagens no sistema de
compras de bens e serviços comuns da Administração Pública, haja vista ter
diminuído a morosidade das modalidades tradicionais, ter minimizado o tempo
gasto com processo em geral, além de ter proporcionado considerável
diminuição de custos nas compras governamentais. Além de possibilitar um
maior número de concorrentes, outras são as vantagens do pregão, como a
seguir se discrimina:
v Inversão das fases: são abertas primeiramente as propostas de preços
e, posteriormente, a habilitação apenas das licitantes que venceram o
certame. Dessa forma, ocorre maior agilidade no processo ao evitar a
análise de vários documentos de empresas que não se sagraram
vencedoras;
v Recurso Administrativo: existe apenas uma fase recursal, ao passo que
nas licitações instituídas pela Lei nº 8.666/93 há Recurso Administrativo
quanto à fase de habilitação e na fase de propostas;
v Possibilidade de disputa: os licitantes têm a oportunidade de dar lances
sobre as propostas escritas. Dessa forma, a administração pode
44
negociar preços diretamente com os licitantes, apurando-se a proposta
mais vantajosa para a Administração;
v Maior transparência: toda a sociedade pode acompanhar, em tempo
real, os pregões em andamento;
v Vinculação com o módulo do Sistema Integrado de Administração
Financeira do Governo Federal (SIAFI): as propostas vencedoras dos
pregões estão, eletronicamente, vinculadas ao SIAFI – módulo do
Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais (SIASG) em
que ocorre o empenhamento das despesas;
v Menor prazo de publicidade: o prazo mínimo de publicidade de um
pregão é de 08 dias úteis, ao passo que uma Concorrência Pública do
tipo Menor Preço exige um prazo mínimo de 30 dias corridos de
divulgação do edital;
v Licitações eletrônicas: por meio do pregão eletrônico, o licitante pode
participar da licitação estando fisicamente, em qualquer lugar, desde que
conectado à internet;
v No pregão não há limite de valor.
As características positivas do pregão eletrônico na concepção
Gasparini, são:
a) Inversão das etapas de habilitação e julgamento das propostas;
b) Substituição da comissão de licitação pelo pregoeiro, que é auxiliado por
uma equipe de apoio;
c) Possibilidade de reformulação das propostas comerciais pelos licitantes,
após a abertura dos envelopes respectivos;
d) Concentração dos recursos na etapa final do procedimento;
e) Peculiaridades quanto à homologação e adjudicação
45
Muitos são os defensores das vantagens do pregão, porém alguns
defendem que se deve ter cautela, isso porque a lei é aplicável às licitações
para contratação de bens e serviços comuns, mas o que seria um serviço
“comum”?
No entendimento de alguns autores, o bem que se pretende adquirir
mediante realização do Pregão deve ser suscetível de especificação precisa de
sua qualidade. Somente se podem comparar bens de qualidade idêntica ou
equivalente. Se o edital não especificar, com precisão, a qualidade do bem, a
Administração poderá, em certos casos, contratar o bem mais barato, mas não
aquele que apresente a melhor relação custo/benefício, conforme o princípio
constitucional da economicidade, art. 70 da Constituição Federal. Nesses
casos, a Administração estará adquirindo o bem de menor preço nominal, mas
não o de menor preço real. A economia terá sido ilusória, embora
estatisticamente se possa demonstrar que se adquiriu o bem mais barato.
O mesmo acontece com a contratação de serviços. Se estes são de
execução imediata, e não exige uma técnica diferenciada, o Pregão é
adequado. Caso contrário, não. Os serviços contratados, quando exigem uma
técnica diferencial para sua execução, podem apresentar falhas em sua
prestação, isso traz prejuízo para a Administração na execução contratual.
Entretanto, quando o serviço é de execução continuada, o preço efetivamente
pago nem sempre coincide com aquele que foi ajustado inicialmente.
Conclui-se que seja necessário resistir à tentação de estendê-lo à
contratação de bens incomparáveis quanto à sua qualidade, ou a serviços de
alguma complexidade técnica ou administrativa, e, por outro lado, não ter a
ilusão de que a um preço nominal mais baixo corresponde, necessariamente,
uma proposta mais vantajosa para a Administração.
O pregão eletrônico possibilitou um grande incentivo na competitividade
e ampliação da disputa entre fornecedores, uma vez que passaram a acreditar
46
nas contratações públicas e aos certames licitatórios. Isso porque nessa
modalidade foram reduzidas de forma bastante significativa as possibilidades
de fraudes, conluios, bem como outros meios fraudulentos.
Desvantagens do pregão eletrônico, em relação ao presencial, na visão
de alguns especialistas no assunto são:
v A falta de preparo dos fornecedores
v Necessidade de detalhada análise do objeto e habilitação dos licitantes
v A importância da elaboração de planilhas complexas.
v Intervenção mais ativa do pregoeiro em alguns casos.
Ressalte-se, ainda, como desvantagem do pregão a concentração de
poderes na função do pregoeiro, o que pode representar riscos como a
possibilidade de favorecimento de uma das partes e prejuízo de outras.
Na opinião da professora e mestre em direito administrativo - Alice
Gonzalez Borges – “no Pregão estaria sendo extinta a consagrada figura da
Comissão de Licitação, ao mesmo tempo em que se comete a um só servidor,
o Pregoeiro, o monopólio das importantes etapas do recebimento das
propostas e lances, sua aceitabilidade e classificação, habilitação do licitante
vencedor e a conseqüente adjudicação do objeto licitado”.
O Governo Federal passou a incentivar a difusão do Pregão junto a
todos os órgãos federais, com evidências nítidas de consolidá-lo como
modalidade licitatória, nos casos de aquisições de bens e serviços comuns,
este procedimento foi considerado com vantagens e resultados satisfatórios.
Observa-se tal intenção na redação do art. 3º, do Anexo II, do Decreto nº
3.555/2000, ao consagrar que o uso da modalidade licitatória de Pregão pela
Administração Pública Federal deveria ser efetivado de forma preferencial, nos
casos em que o objeto da contratação fosse caracterizado como bem ou
serviço comum, a saber:
Art. 3º. Os contratos celebrados pela União, para a aquisição de bens
e serviços comuns, serão precedidos, prioritariamente, de licitação
47
pública na modalidade de pregão, que se destina a garantir, por meio
de disputa justa entre os interessados, a compra mais econômica,
segura e eficiente.
No primeiro momento, o uso do Pregão estava mais concentrado na
forma presencial, sendo que a utilização da forma eletrônica ainda apresentava
certa rejeição por parte de algumas entidades estatais. Entretanto, esta não era
a vontade do governo, que cada vez mais se vislumbrava com as vantagens e
transparência instituídas pelo Pregão Eletrônico, e desta forma almejava uma
maior expansão na utilização desta forma de licitação. Para tanto e no intuito
de viabilizar uma otimização no uso do Pregão Eletrônico, o Governo Federal
editou o Decreto nº 5.450/2005, que finalmente, instituiu a obrigatoriedade de
adoção do Pregão nas contratações de bens e serviços comuns.
Apesar da visível e considerável melhora com a instituição do pregão
eletrônico, não se pode tratá-lo como o remédio capaz de eliminar a corrupção
e todos os males que acometem a administração pública. A moralização, a
democratização, a transparência devem ser consolidada na mente dos agentes
públicos, fornecedores e da sociedade em geral. Ultrapassando, assim, um dos
maiores desafios que enfrentam as democracias contemporâneas qé o de dar
transparência à gestão estatal, no que tange à fiscalização dos investimentos e
gastos públicos.
48
CONCLUSÃO
O surgimento do pregão foi um marco no procedimento licitatório já
existente no Brasil. Considerado um potente instrumento inovador concebido
pelo Governo Federal, pois tem proporcionado grandes mudanças nas
contratações, conferindo maior celeridade, transparência e segurança nas
contratações de bens e serviços comuns.
Este acontecimento permitiu á Administração Pública dispor de mais
uma modalidade de licitação com características que possibilitem a inversão da
ordem da fase de habilitação, a possibilidade de se verificar a habilitação
apenas da vencedora do certame, a possibilidade de disputa com lances
verbais e inexistência de restrição quanto ao valor do futuro contrato.
O pregão corresponde aos anseios do atual estágio legislativo, que tem
buscado a consolidação de uma política de probidade e responsabilidade com
os gastos públicos. Neste sentido, cita-se a Lei Complementar nº 101/2000 –
Lei de Responsabilidade Fiscal, que zela pela transparência na gestão pública,
garantindo a preservação do interesse público.
É inegável a aceitação da modalidade pregão e como isso tem obtido
grandes evoluções, notadamente no campo jurisprudencial. Essa evolução já
produz seus efeitos. Percebe-se um esforço por parte da Administração em
regulamentar o que ainda carece de tal procedimento. O Sistema de Registro
de Preços e o Pregão são uma demonstração clara desse novo rumo, que
pende para uma desburocratização, redução de custos e ampla
competitividade.
A possibilidade de se acompanhar as negociações eletrônicas,
objetivando um acesso mais democrático à Administração Pública é sem
dúvida o maior desafio do Pregão. O objetivo é que sejam melhoradas as
relações entre Estado e sociedade civil, vinculando-se dessa forma a eficiência
das ações governamentais e a garantia dos direitos coletivos dos cidadãos.
49
BIBLIOGRAFIA
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de serviços e obras públicas. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 1995.
50
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Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
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Contratações da Administração. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SERVIDIO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1979.
51
ÍNDICE
RESUMO 5
OBJETIVOS 6
METODOLOGIA 6
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I 12
Histórico Geral das Licitações 12
1.1 - Histórico geral das licitações 12
1.1.2 - Licitações no Brasil 13
1.2 - Conceitos de Licitação Pública 17
1.2.1 - Modalidades de licitação 18
1.2.1.1 – Concorrência 18
1.2.1.2 - Tomada de preços 18
1.2.1.3 – Convite 19
1.2.1.4 – Concurso 19
1.2.1.5 – Leilão 19
1.2.1.6 – Pregão 19
1.3 - Princípios administrativos aplicados à licitação pública 20
1.3.1 - Princípio da legalidade 20
1.3.2 – Princípio da moralidade 20
1.3.3 - Princípio da impessoalidade 21
1.3.4 - Princípio da igualdade 21
1.3.5 - Princípio da Publicidade 21
1.3.6 - Princípio da Eficiência 22
1.3.7 - Princípio da Supremacia do Interesse Público 22
1.3.8 – Princípio da Autotutela 23
52
1.3.9 – Princípio da Indisponibilidade 23
1.3.10– Princípio da Continuidade dos serviços públicos 24
CAPÍTULO II
Considerações acerca dos procedimentos licitatórios 25
2.1 – Contratações no âmbito federal 25
2.2 – Procedimentos e fases da licitação 26
2.2.1 - Quem faz a licitação 26
2.2.2 - Quem pode se habilitar 26
2.2.3 – Participação das pequenas empresas
Lei Complementar Nº 123/06 27
2.2.4 - Exigência documental 28
2.2.5 - A exceção 28
2.3 - A escolha do fornecedor 29
2.4 - Contestando a licitação 29
2.5 – O Vencedor da licitação 30
2.6 – Modalidades de licitações 31
2.7 - Tipos de licitação 32
2.8 - Divulgação da licitação 32
2.9 – Habilitação e julgamento 33
CAPÍTULO III
O pregão eletrônico - nova modalidade de licitação 36
3.1 - Surgimento e ascensão 36
3.2 – Conceito 37
3.2.1 - Bens e serviços comuns 38
3.3 – Princípios 38
3.4. – Características 39
3.5 – Fases 41
3. 6 – Vantagens e desvantagens do Pregão 43
53
CONCLUSÃO 48
BIBLIOGRAFIA 49
ÍNDICE 51
FOLHA DE AVALIAÇÃO 54
54
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes
Título da Monografia: O Pregão Eletrônico na Administração Pública
Federal
Autor: Isabella Scalercio de Souza
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
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