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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
HISTÓRIA DO DIREITO CONCUBINÁRIO
E HOMOAFETIVO NO BRASIL
Por: Sueli Gallo Dutra
TURMA T202629
Orientador
Prof. Diva Nereida Marques Machado Maranhão
Tijuca / 2007
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
HISTÓRIA DO DIREITO CONCUBINÁRIO
E HOMOAFETIVO NO BRASIL
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Psicologia
Jurídica
Por: Sueli Gallo Dutra
3
AGRADECIMENTOS
A Deus, que me deu forças e saúde
para estudar.
Aos meus pais, que muito se
sacrificaram para me proporcionar uma
boa formação na minha vida
acadêmica.
Ao meu filho, que me incentiva a
continuar estudando.
4
DEDICATÓRIA
Dedico, com todo meu amor e gratidão,
aos meus pais, que fizeram germinar ao
longo de minha vida sementes de amor,
de paz e sempre valorizaram muito meus
estudos.
Dedico, com muito amor e admiração, ao
meu querido filho, pois, estudando, estarei
lhe ensinando através do exemplo a
importância aos estudos.
5
RESUMO
A monografia visa conhecer os direitos e deveres dos concubinos no
direito de família, no direito sucessório e no direito previdenciário e demonstrar
a importância da criação do direito homoafetivo no Brasil, aceitando a mudança
em que a família moderna deixou de ter um caráter procriativo para ter uma
perspectiva de família eudonista, aquele que se justifica exclusivamente pela
busca da felicidade, amor, companheirismo e realização pessoal de seus
indivíduos.
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METODOLOGIA
O presente trabalho será o resultado da pesquisa no Direito de Família,
na Constituição Federal, nas Leis Ordinárias, na Psicologia Jurídica, na
Sociologia Jurídica, através de uma reflexão crítica dos textos legais, doutrina ,
jurisprudência e publicações disponibilizadas em sites pela internet ,estudando
as leis sobre união estável e direito homoafetivo no Brasil.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08
CAPÍTULO I - Aspectos históricos e legais do concubinato 10
CAPÍTULO II - Legislação brasileira do concubinato 31
CAPÍTULO III – Direito homoafetivo 48
CONCLUSÃO 55
BIBLIOGRAFIA 56
ÍNDICE 58
EVENTOS CULTURAIS 60
FOLHA DE AVALIAÇÃO 61
8
INTRODUÇÃO
A lei do Divórcio, quando aprovada em 1977, trouxe, dentre várias
inovações no sistema jurídico brasileiro, a implementação de uma nova
expressão substituindo a palavra desquite. A desquitada era aquela que era
malvista pela sociedade.
Nesse mesmo sentido, são as expressões concubinato e união estável.
A palavra concubinato, antes de ter sentido técnico-jurídico, é a indicação de
um modo de vida ou um estado, a marca de um (pré) conceito que se vem
formando ao longo do tempo. O legislador parece querer expurgar a carga de
preconceito sobre a palavra concubinato, substituindo-a na Constituição de
1988, pela expressão união estável no art. 226.
Antes do atual texto constitucional, Moura Bittencourt1) já usava essas
expressões como sinônimas:
“Em poucas palavras, concubinato é a união estável no mesmo ou em
teto diferente, do homem com a mulher, que não são ligados entre si por
matrimônio”.
Para Clóvis Beviláqua, família “é o conjunto de pessoas ligadas pelo
vínculo de consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais
restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes porém, designam-
se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie”.2)
Para Caio Mário da Silva Pereira, em sentido genérico e biológico,
família é o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum.
1) Moura Bittencourt, Edgard de. Concubinato. São Paulo: Leud, 1975, p. 40 2) Beviláqua, Clóvis. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1976, p. 16
9
Em sentido mais estrito, a família é considerada como o conjunto de
pessoas unidas pelos laços do casamento e da filiação3).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem em seu art. XVI, 3,
estabeleceu: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem
direito à proteção da sociedade e do Estado.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, assinada em 1969
na Costa Rica, define em seu art. 17: “A família é o elemento natural e
fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado”.
A idéia tradicional de família, para o Direito brasileiro, é de que ela se
constitui de pais e filhos unidos após um casamento regulado pelo Estado.
Mas, a partir de 1988, a Constituição Federal (art. 226) ampliou esse conceito,
reconhecendo o Estado “como entidade familiar, a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes”, bem como a união estável entre
homem e mulher. Isso significa uma grande evolução na ordem jurídica
brasileira em relação ao conceito de família.
3) Silva Pereira, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1979, v. 5, p. 17 e seg.
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CAPÍTULO I
ASPECTOS HISTÓRICOS E LEGAIS DO CONCUBINATO
1.1 – Aspectos históricos do concubinato no Brasil
A união livre entre homem e mulher sempre existiu e sempre existirá.
Entendemos aqui por união livre aquela que não se prende às formalidades
exigidas pelo Estado, ou seja, uniões não-oficiais e com uma certa
durabilidade. Podemos denominá-las também por concubinato. Estas uniões,
registra a história, às vezes acontecem também como relações paralelas às
relações oficiais. Muitas vezes a história do concubinato é contada como
história de devassidão e ligando-se o nome concubina à prostituição, à mulher
devassa ou à que se deitava com vários homens, ou mesmo a amante, a outra.
Adahyl Lourenço Dias, citando vários autores, escreve:
“A velha história grega está crivada de concubinatos célebres, na devassidão da vida íntima dos filósofos, escultores, poetas, notadamente Friné, belíssima entre as belas, que arrastou Praxíteles, servindo-lhe de modelo às suas arquiteturas de Vênus, ao mesmo tempo que se tornava amante de Hipérides, notável orador que defendeu no pretório, por acusação de impudícia [ ... ]. Destacam-se, em a voz da história, célebres concubinas, que tiveram nobre atuação na cultura dos gregos, notadamente Aspásia, que ensinou retórica, em aulas próprias, a grande número de alunos, inclusive velhos gregos [ ... ]. Antes de viver com Péricles, Aspásia tornara-se concubina de Sócrates, e depois da morte deste, de Alcebíades ...”.4)
4) Dias, Adahyl Lourenço. A concubina e o direito brasileiro. Apud CANTU, Cesare, PARENT-DUCHATELET, DUFOUR e outros. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 19.
11
Segundo Edgard de Moura Bittencourt, entre os gregos, a
concubinagem não acarretava qualquer desconsideração e era, em certa
medida, reconhecida pelas leis. 5)
Em Roma não era diferente. No início do império, o concubinato era
comum e freqüente, inclusive entre homens e mulheres de grande moralidade,
mas não produzia quaisquer efeitos jurídicos.
“No Baixo Império torna-se o concubinato um casamento inferior, embora lícito. Com os imperadores cristãos começa a receber o reconhecimento jurídico. Distingüem eles os filhos nascidos de concubinato (liberi naturales), que se podem legitimar per subseqüens matrimo-nium dos vulgo quaesiti ou spuriti, oriundos de uniões sexuais passageiras. Favore-se, assim, a transformação do concubinato em matrimônio através da legitimação dos filhos.”6)
Sobre o concubinato na Idade Média até a Moderna, Caio Mário da
Silva Pereira diz que,
“apesar de combatido pela Igreja, nunca foi evitado, nunca deixou de existir. E se os canonistas o repudiavam de iure divino, os juristas sempre o aceitaram de iure civile. Quem rastrear a sua persistente sobrevivência, por tantos séculos, verá que em todas as legislações em todos os sistemas jurídicos ocidentais houve tais uniões, produzindo seus efeitos mais ou menos extensos”.7)
A referência sobre o concubinato na Idade Moderna nos é dada por
Moura Bittencourt quando anuncia que
“A união não-matrimonial só desponta como elemento de negociação jurídica a partir da instituição do casamento civil, no século XVI, e nos séculos posteriores acentuou-se a tendência de legislar-se sobre essa matéria. Anteriormente a essa conquista de institucionalização do matrimônio, as ligações estranhas a este não se apresentavam como problema: existia uma disciplina legal a respeito, tal como no Direito romano, em que o concubinato era considerado casamento inferior, de segundo grau, e como no regime das ordenações filipinas,
5) Moura Bittencourt, Edgard de. Op. cit., p. 40. Apud LAROUSSE. Concubinagem. 6) Chamoun, Ebert. Instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 171. 7) Silva Pereira, Caio Mário. Concubinato: sua moderna conceituação. Revista Forense, v. 190, p. 13-17.
12
em que a ligação extramatrimonial prolongada gerava direitos em favor da mulher”.8)
Na Idade Contemporânea começam a operar mudanças a partir da
primeira metade do Século XIX, quando os tribunais franceses apreciam e
consideram as pretensões das concubinas. Esta relação passa a ser vista sob
dois aspectos: sociedade com caráter nitidamente econômico e como
obrigação natural quando, rompida a relação, havia promessa de certas
vantagens à ex-companheira.
Segundo Moura Bittencourt, o julgado de 1883, do Tribunal de Rennes,
é o marco inicial da atual doutrina e concepção sobre o concubinato:
“Sem nada a reclamar que se prendesse à vida concubinária, a concubina alegou haver entrado com bens próprios para a formação do acervo do companheiro falecido. Não podendo firmar-se inteiramente na prova por ela apresentada, o tribunal admitiu os elementos fornecidos como prova supletiva e mandou pagar-lhe a quarta parte dos bens deixados pelo morto, a título de serviços prestados e da contribuição de seus bens no acervo comum”.9)
A partir daí, as decisões dos tribunais franceses passaram a ter a
mesma orientação, tornando a jurisprudência o referencial dos princípios da
sociedade em participação, sociedade universal de ganhos ou sociedade de
fato e do enriquecimento sem causa. Um julgado da Corte de Paris, de 13 de
junho de 1972, já havia revolucionado o sistema de prova sobre esta matéria,
admitindo presunções, acompanhadas de começo de prova escrita. Este
julgado, além de abrandar o sistema de prova, consagrou o critério da
sociedade de fato.10)
O marco importante da Idade Contemporânea, no aspecto jurídico e
que é diferenciador de outros tempos, é que os fundamentos de proteção à
8) Moura Bittencourt, Edgard de. Op. cit., p. 23. Apud Pontes de Miranda. 9) Moura Bittencourt, Edgard de. Op. cit., p. 126. 10) Moura Bittencourt, Edgard de. Op. cit., p. 126.
13
concubina eram vinculados somente a uma relação comercial entre o homem e
a mulher, mas sempre à margem da relação concubinária. A partir desses
julgados franceses, instalou-se uma nova concepção jurídica para o
concubinato. Segundo Moura Bittencourt, foi por esta época que Leroy
registrou a tendência de os tribunais reconhecerem que a sociedade “resulta
unicamente do fato da vida em comum, sem exigir nenhuma prova para o
contrato”. Por volta de 1910 a jurisprudência francesa começou a reconhecer a
validade na promessa de indenizar, desconsiderando o precedente sedução do
homem contra a mulher, e já apoiava na teoria da obrigação natural.11)
Pela primeira vez a expressão concubinato passou a integrar uma lei
civil, estabelecendo que “o concubinato notório” era fato gerador de
reconhecimento de paternidade ilegítima. Essa lei abriu caminho para várias
outras e contribuiu decisivamente para a evolução doutrinária e jurisprudencial
sobre o concubinato. Segundo Moura Bittencourt, a França é a pátria do Direito
Concubinário, donde podemos deduzir a importância histórica e influência
desta posição francesa especialmente sobre o Direito brasileiro.
No Brasil, como em todos os países do mundo, o concubinato nunca foi
tipificado como crime. Nossos textos legais não o regulavam, mas, também,
não o proíbem. É o que se pode constatar desde as Ordenações Filipinas.
Mesmo as proibições de doações feitas à concubina, dispostas em nosso
Código Civil, segundo a maioria dos doutrinadores e também jurisprudência,
não se constitui propriamente uma “repulsa ao concubinato, mas, sim, uma
defesa do patrimônio da família”.12) Mesmo que essa afirmação possa em
alguns aspectos parecer contraditória, denota, de qualquer forma, uma não-
proibição, não-interdição do Estado a esse tipo de relação.
Aqui, o desenvolvimento e evolução do tema concubinato são muito
recentes, apesar de uma existência como fato social marcante. Muitos civilistas
11) Idem. Op. cit., p. 127. Apud LEROY. 12) RT 125/616.
14
omitiram ou excluíram de seus estudos esse assunto, alegando ser
juridicamente irrelevante. Outros proclamaram a imoralidade dessas relações e
outros simplesmente relegaram-nas ao plano do ilegítimo, desviando-as para o
Direito Social. A própria jurisprudência chegou a esse ponto quando, em 1947,
em um acórdão do Supremo Tribunal Federal, cujo relator foi o Ministro
Hahnemann Guimarães, afirmou: “A ordem jurídica ignora a existência do
concubinato”. 13)
Entretanto, a grande evolução histórica do concubinato no Brasil é a
que está neste momento se fazendo. Em outras palavras, o assunto, que tem
sido tratado até hoje no campo do Direito das Obrigações, muda os rumos para
o Direito de Família, especialmente a partir da Constituição de 1988, que
inscreveu expressamente o concubinato (união estável) como uma das formas
de família; a Lei n. 8.971, de 29/12/94, que regula o direito dos companheiros a
alimentos e a sucessões; a Lei n. 9.278 de 13/5/96, tentando regulamentar o §
3º do art. 226 da Constituição Federal; e outras que certamente surgirão.
1.2 ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONCUBINATO EM OUTROS
PAÍSES
O Código Napoleônico adotou uma posição abstencionista em relação
ao concubinato, influenciando com isto vários países europeus e americanos
no século XIX. Apesar disso, é a França, através de seus julgados a partir do
final do século passado, a pátria do concubinato e pólo irradiador dessas
concepções para diversos países.
O Código Civil italiano de 1942, modelado no francês, em seu art. 269,
prevê também a possibilidade de declaração judicial de paternidade quando a
mãe e o pretenso pai hajam notoriamente convivido como cônjuges ao tempo
da concepção.
13) RT 112/417.
15
Na dissolvida URSS, desde a década de 30, a legislação sobre Direito
de Família já tinha um código próprio, intitulado Código do Matrimônio, de
Família e da Tutela. Pelo próprio título pode-se perceber que o matrimônio é
apenas uma das formas de família. Nesse diploma civil, a conversão da união
livre é permitida e autorizada, retroagindo seus efeitos jurídicos à data em que
efetivamente se iniciou a vida em comum (art. 3º). Nesse código estão
regulados os direitos patrimoniais e alimentares recíprocos entre concubinos,
estendendo-lhes os mesmos direitos do regime patrimonial parcial de bens.
É interessante observar que o Código de Família soviético reconhece
como entidade familiar as uniões estáveis registradas pelo Estado e estimula o
seu registro, ou seja, a sua conversão em matrimônio, como pretendeu o nosso
legislador constituinte de 1988:
“Caso o matrimônio não haja sido registrado, o tribunal admitirá como provas de coabitação marital: o fato da habitação; a existência desta com economia comum; a exteriorização de relações de caráter matrimonial entre terceiras pessoas; em correspondência pessoal e outros documentos, assim como, segundo as circunstâncias do caso, o sustento material recíproco e a mútua educação dos filhos.”14)
Os arts. 18 e 19 desse diploma, tratam da dissolução do matrimônio,
tanto registrado como não-registrado, estabelecendo que pode dissolver-se por
mútuo consentimento ou por vontade de um deles. Da mesma forma
estabelece este Código o direito ao sustento, tanto durante o matrimônio como
após sua dissolução, às pessoas que se encontram em relações maritais de
fato, mesmo que não estejam registradas.
14) Oliveira, José Francisco Basílio de. O concubinato e a Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p. 33.
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Em Cuba, os dispositivos legais sobre a família também estão
separados do Código Civil, constituindo-se em um código próprio, que é a Lei
n. 1.289, de 14 de fevereiro de 1975. A seção terceira desse diploma se intitula
Do matrimônio não formalizado, que em seus artigos estabelece:
“A existência de união matrimonial entre um homem e uma mulher, com aptidão legal para contraí-la e que reúna os requisitos de singularidade e estabilidade, surtirá todos os efeitos próprios do matrimônio formalizado legalmente, quando for reconhecido por tribunal competente.”
“Quando a união matrimonial estável não for singular, porque um dos dois estava unido em matrimônio anterior, o matrimônio surtirá plenos efeitos legais em favor da pessoa que houver atuado de boa-fé e dos filhos havidos da união.”
O Direito cubano regula a união livre e estimula, como na extinta
URSS, a sua conversão em casamento, deixando claro que esta produz os
mesmos efeitos de um casamento registrado.
Vários ordeamentos jurídicos de países latino-americanos reconhecem
textualmente os casamentos de fato. No México, onde os Estados-Membros
têm legislação própria, vários Estados estabeleceram normas para o regime
concubinário. O Código Civil mexicano para o Direito Federal e Territórios
Federais – que é de 1928 e já estabelecia que concubina fazia parte da ordem
hereditária – tratava sobre alimentos quando a convivência tivesse durado
cinco anos.
Na Venezuela, o Código Civil (1942) fala expressamente sobre
concubinato, reconhecendo suas conseqüências patrimoniais. Na Guatemala,
através de uma lei de 1947, instalou-se o Estado das Uniões de Fato,
reconhecendo e equiparando ao casamento as conseqüências patrimoniais
daquelas uniões, que foi absorvida pelo Código Civil promulgada em 1963. No
Panamá, segundo a Constituição de 1946, todas as uniões de fato com
duração por mais de dez anos terão os mesmos efeitos jurídicos do casamento
civil. Na Colômbia, as conseqüências da sociedade patrimonial entre os
17
concubinos começam a gerar efeitos a partir de dois anos de convivência, mas
com efeito retroativo à data do início. Isto é que está previsto em uma norma de
1978.
Na Bolívia, informa-nos Álvaro Villaça Azevedo 15) o anteprojeto do
Código Civil, de autoria de Angel Osório, tratou longamente sobre concubinato.
Facultava à concubina, se abandonada pelo homem, o direito de pedir
alimentos para ela e os filhos. Depois, a Constituição de 1947 reconheceu o
matrimônio de fato, nas uniões concubinárias, desde que a convivência tivesse
mais de dois anos. Em 1972 veio o Código de Família e regulamentou as
uniões livres ou de fato, assegurando aos concubinos, em seu art. 169, em
caso de dissolução da sociedade, o pedido de alimentos com base na
necessidade e se não houver dado culpa à separação.
Há uma preocupação em estabelecer e proteger a parte mais fraca, em
geral a concubina. Isto percebe-se mais claramente entre os países latino-
americanos, onde a situação da mulher ainda alcança níveis de inferioridade e
dependência, ao contrário dos países europeus, em que há muito a mulher saiu
do lar para o trabalho e dispõe de mecanismos de proteção estatal em termos
de Previdência Social, que não dispõem os latino-americanos.
1.3 - ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONCUBINATO
No Brasil, é a jurisprudência que vem, ao longo de sua história, melhor
esclarecendo o que vem a ser este instituto.
Embora discutíveis no Direito brasileiro e no Direito estrangeiro,
podemos apontar como elementos que integram ou que caracterizam o
concubinato ou união estável, a durabilidade da relação, a construção
15) Azevedo, Álvaro Villaça. Do concubinato ao casamento de fato. Cejup, 1986, p.30.
18
patrimonial em comum, affectio societatis, coabitação, fidelidade, notoriedade,
a comunhão de vida, enfim, tudo aquilo que faça a relação parecer com um
casamento. É a posse de estado de casado.
No Direito brasileiro, atualmente, já não se toma o elemento de
coabitação como requisito essencial para caracterizar ou descaracterizar o
instituto do concubinato, mesmo porque, hoje em dia já é comum haver
casamentos onde os cônjuges vivem em casas separadas talvez como uma
fórmula para a durabilidade das relações. A proteção jurídica é da união em
que “os companheiros vivem em comum por tempo prolongado, sob o mesmo
teto ou não, mas com aparência de casamento.”16)
O Supremo Tribunal Federal, na Súmula 382, já se posicionou sobre
isto, esclarecendo que a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é
indispensável à caracterização do concubinato.
Outro elemento caracterizador é o da notoriedade. Para o jurista
português Cunha Gonçalves, a ligação concubinária há de ser notória, porém,
pode ser discreta. Há situações de aparente incompatibilidade, onde
conhecimento ou divulgação faz-se dentro de um círculo restrito de amigos e
pessoas da íntima relação de ambos.17) Entretanto, não é também elemento
essencial para a caracterização do instituto e poderá perfeitamente, em caso
de necessidade, provada a relação por testemunhos de pessoas do círculo
mais restrito e íntimo de amizade.
Caio Mário destaca também, como traço importante, o requisito da
fidelidade.
Curiosamente, a doutrina em geral exige a fidelidade somente por parte
da mulher. 16) Bittar, Carlos Alberto. Os novos rumos de direito de família. In: O direito de família e a Constituição Federal de 1988, p. 20. 17) Cunha Gonçalves, Luiz da. Tratado de Direito Civil. Coimbra, v. 2, p. 310.
19
Com relação à dependência econômica da mulher, apesar de, em
alguns casos, apresentar-se como elemento de auxílio à caracterização do
concubinato, é preciso reconhecer que hoje em dia muitos relacionamentos se
estabelecem entre homens e mulheres independentes economicamente.
Finalmente é necessária uma certa continuidade, durabilidade da
relação. Não há um prazo, com rigor absoluto, para determinar a partir de
quando a relação se caracterizaria como concubinato. No Brasil, convencionou-
se que o prazo é de cinco anos. Embora a jurisprudência após a Constituição
Federal/88 começasse a apontar uma outra direção em matéria de tempo para
a caracterização do concubinato, a Lei n. 8.971, de 29/12/94, definiu que esse
prazo é o de cinco anos, mas, havendo prole será menor. Na verdade, o que
interessa é a estabilidade de relação. Isso pode se definir em dois anos ou
mesmo não acontecer com dez anos de relacionamento. Foi nesse sentido,
que a Lei n. 9.278 publicada no Diário Oficial da União de 13/05/96, veio
estabelecer que não há um prazo rígido para a caracterização do concubinato.
Revogado, portanto o prazo de cinco anos estabelecido na lei anterior. Mesmo
com essa revogação, o costume já consagrado tem servido como referencial à
caracterização dessas uniões.
1.4- CONCUBINATO, ALIMENTOS E INDENIZAÇÃO POR SERVIÇOS
PRESTADOS
O Direito brasileiro, até o advento da Lei n. 8.971/94, sempre negou
concessão de alimentos aos concubinos, baseando-se em que a lei é expressa
e taxativa sobre os vínculos que fazem nascer tal obrigação: parentesco e
casamento. Encontramos várias decisões nesse sentido. A partir da
20
Constituição de 1988, instalou-se uma polêmica em torno do assunto dividindo
as opiniões mais respeitáveis.
Yussef Said Cahali, por exemplo, em sua obra Dos Alimentos,
sustentava que a obrigação alimentar não se estende aos participantes de
uniões livres, ainda que more uxorio, pois seu fundamento é o da solidariedade
familiar. A inexistência dessa obrigação se deve ao fato de que o concubinato
não cria um estado civil nem modifica a condição jurídica das pessoas. Aí não
reside vínculo de parentesco nem de casamento.18) Com ele vários outros
autores.
Nesse sentido, também já decidiu, em 1990, o Tribunal de Justiça de
São Paulo:
“A nova Carta Constitucional evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este instituto. Assim, a obrigação alimentar entre os concubinos escapa ao âmbito da norma do art. 226 § 3º da C.F.. O dispositivo cria função de assistência para o Estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa.” (8a. CCTJSP, AP. n. 119798-1, v. un. em 7/3/90, rel. Des. Fonseca Tavares, RT 653/105).
Há algumas correntes contrárias; mesmo antes da Lei n. 8.971/94, já
havia decisões favoráveis à concessão de alimentos aos concubinos, como a
que se segue:
“Ora, analisando-se o pedido de dissolução da sociedade de fato (principal), com o de alimentos (acessório), fácil é deduzir a afinidade existente entre eles, pelo que, podem ambos ser reunidos no mesmo processo, máxime, quando os alimentos são requeridos por pessoa acometida de derrame cerebral, que se tornou inválida e teve acentuadamente reduzida a sua capacidade de trabalho, deve ser amparada por quem, por 12 anos manteve (com ele) um
18) Cahali, Yussef Said. Dos Alimentos. São Paulo. Revista dos Tribunais, 1993, p. 160.
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relacionamento como se casados fossem. Além do mais, não se pode olvidar que pelo art. 226, § 3º da C.F. em vigor, a família é instituída não apenas pelo casamento, mas, também, por uma convivência estável entre o homem e a mulher. Em tais condições, entendo que acertada esteve a Juíza ao estabelecer alimentos provisionais para o autor (agravante), diante da prova documental e testemunhal ...” (3a. CCTJRS. RJTJRS 136/139).
Sem dúvida, uma das questões mais difíceis e polêmicas dentre as
inovações trazidas pela atual Constituição é a que se refere a alimentos entre
concubinos.
A dificuldade em aceitar as uniões estáveis como família, mesmo
aquelas com mais de dez ou vinte anos de estabilidade e expressão de
verdadeiro amor, pode ser vista e sentida nas decisões e jurisprudência que se
formou sobre o assunto. Antes do reconhecimento legal do concubinato pela
Constituição de 1988, não se podia nem mesmo reivindicar alimentos em
decorrência de relação concubinária. Entretanto, sempre se buscou e discutiu o
assunto, embora com outros nomes como indenização por serviços prestados,
indenização, etc.
Isso constitui uma imoralidade, vez que indenização por serviços
prestados estaríamos diante de uma relação trabalhista, o que não é o caso.
Também não se poderia cobrar pelo afeto, sob pena de estar o direito
admitindo o que é admissível. De qualquer forma, era uma tentativa dos
tribunais de reparar injustiças embora com estas nomeações.
Entendo que é justa a concessão de alimentos em decorrência de uma
união estável, sob o argumento de que estaria sendo mais honesto e menos
contraditório, que indenizar as partes por serviços inindenizáveis. Mas é
preciso caracterizar que trata-se apenas de uma possibilidade de concessão, a
exemplo de que acontece com alimentos em decorrência do casamento. O
simples fato da existência dessas relações não significa que delas
necessariamente decorrerão alimentos. É preciso o requisito também da
22
necessidade, da possibilidade, e mais, de uma relação de dependência
econômica existente entre as partes na constância da relação.
Sobre essa questão de alimentos entre cônjuges, houve muitas
mudanças sociais e econômicas, onde realmente não justifica conceder
alimentos à mulher apenas porque esteve casada por um determinado período.
É preciso que exista a necessidade e a impossibilidade de obtê-los por sua
própria conta.
Diferente dessas situações são aquelas em que a mulher nunca
trabalhou fora do lar, nunca esteve no mercado de trabalho. Sempre foi “do lar”,
dedicada à educação dos filhos e às vezes sendo proibida pelo marido de
trabalhar fora de casa e ter seus próprios rendimentos. Após uma longa vida
conduzida dessa maneira, após uma separação, não poderia mais sem a
habilitação profissional e outros requisitos, entrar no mercado de trabalho.
Nesses casos, nada mais justa é a concessão de alimentos.
1.4.1- A IDÉIA DE CULPA E ALIMENTOS
A tendência mais moderna do Direito é abandonar a teoria da culpa
objetiva para a determinação de dissolução de vínculos conjugais.
Embora o Direito brasileiro não tenha, expressamente, abandonado a
idéia de culpa, como o fez, por exemplo a Alemanha, começa a fazê-lo pouco a
pouco. A Lei n. 8.408 de 14/02/92, que introduziu mudanças à lei do Divórcio,
estabeleceu que após um ano de separação de fato pode-se, sem apresentar
motivos, pedir a separação judicial. Tal fato foi um grande avanço legislativo
para o rompimento de vínculos conjugais sem se cogitar de culpa.
Com a Lei n. 8.971/94, encerrou-se a discussão sobre a concessão ou
não de alimentos aos companheiros. A partir desse texto, as dúvidas
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deslocaram-se à semelhança de casamento para a averiguação da culpa, ou
seja, só se obriga ao pensionamento aquele que deu causa à separação. Não
sendo assim, os companheiros estariam em situação vantajosa àqueles
formalmente casados. Não se pode presumir a culpa em um texto legislativo
que não a prevê. Desatrelados da equívoca postura de fazer depender o direito
a alimentos da boa conduta de quem os reclama, ganha o casamento e o
concubinato. Como esclarece João Baptista Villela, “um raciocínio que, a ser
procedente, deveria o Estado a negar comida aos encarcerados porque se o
são é porque delinqüiram e, portanto, não tiveram bom comportamento.” 19)
Assim se nos desprendêssemos da idéia de culpa nas separações ou
divórcios, a discussão de alimentos se deslocaria somente para o enfoque da
necessidade/ possibilidade que é o critério mais justo.
1.4.2- FIXAÇÃO DE ALIMENTOS NAS RELAÇÕES CONCUBINÁRIAS
A união estável não é um instituto que se equivale ao casamento. A
Constituição é clara quando menciona união estável e casamento como duas
modalidades de entidade familiar. São distintas, embora em muitos pontos se
assemelhem.
Para o casamento sempre houve regras claras estabelecidas em textos
normativos, inclusive para a fixação de alimentos. O concubinato, em razão de
sua própria natureza, como sendo espaço do não-instituído, do não-oficial e
informal, nunca teve um estatuto que o regulasse. Somente após a CF/88, com
a evolução jurisprudencial e uma mudança nos costumes é que surge um texto
normativo estabelecendo expressamente o direito de alimentos aos concubinos
(companheiros): a Lei n. 8.971/94.
19) Villela, João Baptista. Alimentos e sucessão entre companheiros; apontamentos críticos sobre a Lei n. 8.971/94. Revista IOB, 1995.
24
A referida lei, em seu art. 1º, estabelece o critério para a fixação de
alimentos remetendo à lei de alimentos (n. 5.478/68), após dizer que para
formar o pólo passivo e ativo não poderão ser casados. In verbis:
“A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478 de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que comprove a necessidade”.
Nesse raciocínio é que devemos buscar o critério da
necessidade/possibilidade. Aí deverá ser considerada a relação de
dependência econômica e a impossibilidade, momentânea, ou não, de a
pessoa prover sua própria subsistência. Não é o simples fato da existência de
uma união estável que justifica por si só o pedido de alimentos. Não é qualquer
companheiro(a) que terá direito a verba alimentícia com a dissolução de uma
união estável. Na base desse pedido, assim como no casamento, em sua mais
moderna concepção, deverá estar demonstrada a necessidade em razão de
uma relação de dependência econômica entre os parceiros e a dificuldade ou
impossibilidade de sua subsistência. Os casos mais comuns e que melhor
exemplificam tal necessidade são aqueles em que uma das partes, em geral a
mulher, passou sua vida dedicada aos filhos e companheiro, inclusive dando
suporte a que o varão sustentasse o lar. Não é justo que com a dissolução
daquela sociedade, a parte economicamente mais fraca e que não sabe outro
ofício, e que já não pode mais entrar no mercado de trabalho, pague o preço do
desamparo.
1.4.3- ALIMENTOS E A LEI N. 9.278/96
Seguindo uma evolução e uma tendência, a Lei n. 9.278/96 veio
reforçar ainda mais o preceituado na Lei n. 8.971/94 sobre concessão de
alimentos aos companheiros ou conviventes. O art. 2º, II, estabelece como
direitos e deveres dos conviventes a “assistência moral e material recíproca”.
Mais adiante, o art. 7º complementa: “Dissolvida a união estável por rescisão, a
25
assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos conviventes
ao que dela necessitar, a título de alimentos.”
Esta nova lei, além de reforçar completamente a anterior, mencionando
a expressão “dissolvida por rescisão”. Embora não acrescente muito, parece
tê-la usado para distingüir das dissoluções ocorridas pela morte de um dos
conviventes. Ademais, tendo sido alterado o prazo para a caracterização
dessas uniões, ficou afetado também esse pressuposto para a concessão de
alimentos, como já mencionado.
1.5- CONCUBINATO E PREVIDÊNCIA SOCIAL
Um dos ramos do Direito que mais contribuiu e evoluiu para
estabelecimento de normas acerca do concubinato foi o previdenciário. Talvez
porque no plano da Previdência Social o conceito de assistência ou de
previdência seja mais um conceito econômico que propriamente jurídico,
porque representa quaestio facti, e não quaestio juris.20)
Em 1912, o Decreto n. 2.681, que regula a responsabilidade civil das
estradas de ferro e que hoje estende-se a toda espécie de transportes, já
assegurava à concubina, em seu art. 22, indenização por morte do
companheiro. Depois, em 1919, o Decreto n. 3.724, que dispunha sobre
acidente de trabalho, da mesma forma assegurava indenização a todas as
pessoas que viviam às expensas do falecido. A partir daí, vários outros
diplomas legais passaram a estabelecer o direito da concubina em receber
pensões e indenizações. Ainda que não dissessem expressamente a palavra
concubina ou mesmo companheira, ditavam a fórmula “pessoas sob a
dependência econômica do associado”. Mas foi mesmo o Decreto n. 20.465, de
1931, que, substituindo as expressões viúva e esposa pela expressão mulher,
20) Dias, Adahyl Lourenço. A concubina e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 211.
26
firmou o entendimento de que a concubina poderia também ser beneficiária da
Previdência Social. Seguiu-se a isto o Decreto n. 24.615, de 1932, criando o
Instituto dos Bancários, a Lei n. 367, de 1936, criando o IAPI, o Decreto n.
5.493, de 1940, do Instituto dos Comerciários, e vários outros.
Marco importante na evolução histórica do concubinato e Previdência
Social foi a Consolidação das Leis Trabalhistas, 1943, quando disciplinou a
declaração e registro dos dependentes. Nessa mesma linha evolutiva veio, em
1945 o Decreto-Lei n. 7.526, mais conhecido como “Lei Orgânica dos Serviços
Sociais do Brasil”, traduzindo em seu art. 2º os princípios sociais de amparo a
todos aqueles que dependam economicamente do falecido. Esse decreto foi o
primeiro passo para uma tentativa de unificação das normas previdencárias,
mas não chegou a entrar em vigor.21)
Somente mais tarde, 26 de agosto de 1960, surge a Lei Orgânica da
Previdência Social, que recebeu o n. 3.087. Depois os Decretos-Leis n. 66 e 72
de 21/11/66 e a Lei n. 5.890, de 8/6/73, que alteraram dispositivos da Lei da
Previdência e unificaram os institutos de aposentadoria e pensões, criando o
Instituto Nacional de Previdência (INPS). Foi esta última lei que, rompendo
preconceitos, adotou o prazo de cinco anos para que a “companheira”, em
comunhão de vida e habitação se tornasse beneficiária da Previdência Social.
Ela foi posteriormente regulamentada pelo Decreto n. 72.771, em 6/9/73. Seu
sentido, segundo noticiou o jornal Folha de S. Paulo de 26/8/60, é o de
“aprofundar-se na proteção ao grupo familiar – célula básica da organização
social”.
Em 23/1/84 o Decreto n. 89.313 alterou profundamente a Consolidação
das Leis da Previdência Social – CLPS. Acrescentou, ao assunto que nos
interessa, que no prazo de cinco anos para caracterização e requisito da
concubina como beneficiária torna-se desnecessário, se daquela relação
houver filhos (art. 10, 14º e 6º; art. 11, 1º, 2º, 3º e 4º).
21) Moura, Bittencourt, Edgard de. Op. cit., p. 385.
27
É interessante observar, aqui, como o prazo de cinco anos estipulado
pela Previdência vem sendo absorvido e adotado pelos outros ramos do Direito
para a caracterização da união como estável. Ressalte-se, entretanto, que este
prazo não é rígido, podendo ser alterado em algumas situações, como aliás já
o prenunciou a própria lei acima mencionada, para os casos, por exemplo, em
que houver filhos daquela relação.
Com a Constituição Federal de 1988, muito se alterou sobre a
Previdência Social, exigindo-se nova regulamentação. Veio então a Lei n.
8.213 de julho de 1991 e o Decreto n. 611, de 21/7/1992, fazendo tal
regulamentação. Ambos os diplomas legais trouxeram novas expressões e
palavras, ampliando a compreensão sobre o assunto. Por exemplo, veja-se os
seguintes artigos do Regulamento dos Benefícios da Providência Social,
Decreto n. 611/92:
“Art. 13. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho de qualquer condição menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
§ 5º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que mantenha união estável com o segurado ou segurada.
§ 6º Considera-se união estável aquela verificada entre o homem e a mulher como entidade familiar.”
Podemos afirmar que as leis previdenciárias têm tido um papel
importante no sentido de desfazer o conceito desonroso que tem sido dado
historicamente ao concubinato. Além de reconhecerem a questão sob o seu
aspecto social e econômico vêm, conseqüentemente, normatizando e
reconhecendo os efeitos jurídicos do concubinato, influenciando outros ramos
do Direito, inclusive quanto ao prazo de coabitação como determinante de
estabilidade de uma união.
Para o Direito previdenciário, concubina é aquela que coabita, more
uxorio. É a companheira que vive como se casada fosse. Agora por força da
28
Constituição de 1988, mais que antes, os direitos concubinários são por igual
para o homem e a mulher.
Como podemos observar dos artigos acima transcritos, os concubinos,
que recebem também o nome de companheiros, estão amparados pelas leis
previdenciárias. É claro que esse amparo encontra limites na lei. Não poderia o
Direito, por exemplo, admitir como dependentes ou beneficiários da
Previdência Social vários companheiros (as) ao mesmo tempo, ou
companheiro, paralelamente ao casamento de direito e de fato. Isto seria um
estímulo à poligamia, o que a nossa ordem jurídica rechaça.
É diferente dos casos em que a Previdência Social e mesmo a
jurisprudência têm aceitado, como beneficiário, companheiros de pessoas
casadas formalmente, mas que de fato não estão mais casadas, ou seja,
quando o verdadeiro casamento é aquele da relação concubinária.
A prova da relação autorizada da dependência, para efeito dos
benefícios previdenciários, pela atual legislação, faz-se através de documentos
ou ”qualquer outro elemento que possa levar à convicção do fato a comprovar”.
Inclui-se aí, obviamente, a inscrição post mortem se as pessoas já não
estavam designadas pelo segurado.
Mesmo sob a égide da lei anterior, a jurisprudência, que se vem
formando sobre, principalmente, acidente de trabalho e trânsito, tem sido no
sentido de aceitar a tese da prevalência da companheira sobre a esposa, em
casos de separação de fato desta. Vejamos algumas decisões que são
ilustrativas sobre o assunto e contêm a síntese dos elementos que interessam
à questão, inclusive, sobre Previdência Privada:
“Tratando-se de benefícios acidentários pleiteados por concubina de obreiro falecido, que não a incluiu como sua beneficiária perante o INSS, aplicam-se os princípios gerais da inscrição post mortem se comprovada a vida em comum pelo tempo legal por documentos e testemunhas e presumida a dependência econômica. O art. 11, § 1º
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da CLPS não é exaustivo, mas meramente exemplificativo, na indicação dos meios para comprovação do fato” (2a. CC. do 2º TACSP, Ap. s/rev. n. 211.081-8, v. un. em 14/7/1988, rel. Juiz Acayaba de Toledo, RT 633/139).
“A concubina tem legitimidade para pleitear indenização por morte do companheiro, decorrente de acidente de trânsito, ainda que casado o de cujus, se vivia sob sua dependência econômica e, ainda mais, se na declaração de imposto de renda daquele figurava com a qualificação de esposa” (2a. CC. Esp. do 1º TACSP, ap. n. 437.549-2, v. un. em 11/7/1990, rel. Juiz Jacobina Rabello, RT 61/99).
“Se o instituidor do seguro estiver vivendo com outra mulher, como se casado fosse, e separado definitivamente de sua esposa, não há como admitir-se seja a instituição do benefício a concubina ofensiva ao disposto no art. 1.474 do CCB.
Entretanto, se o instituidor do seguro mantiver dois lares concomitantes, ou seja, com a companheira e a própria esposa legítima, é inegável que esta ocorrência caracteriza verdadeiro adultério, que é infringente da proibição legal contida no mencionado preceito. Existindo, todavia, filhos em comum com a concubina e economicamente dependentes do pai, a eles deve ser atibuída metade do respectivo prêmio instituído” (2a. CC. TJMG, Ap. n. 60.890, m. v. em 29/3/83, rel. Des. Ayrton Maia, RT 586/176).
“Pecúlio a favor da companheira com a qual o de cujus conviveu durante vários anos more uxorio. Benefício instituído por homem casado mas separado há muito tempo de sua esposa. Admissibilidade, até como forma de recompensa, pelos serviços domésticos por ela prestados. Distinção que já tem sido feita, no STF, entre concubina e companheira. Precedentes”(2a. T. DO STF n. 104.618-0, m.v. em 8/4/1986, rel. p/ ac. Aldir Passarinho, RT 610/249).
É importante dizer ainda que, anterior também à mais recente disciplina
da Previdência Social, os Tribunais Superiores já se posicionavam
semelhantemente aos atuais textos legais sobre o assunto. Vejamos:
Supremo Tribunal Federal: Súmula 35: “Em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedimento para o matrimônio.”
O (ex) Tribunal Federal de Recursos: Súmula 159: “É legímita a divisão da pensão previdenciária entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos”.
Súmula 253: “A companheira tem direito a concorrer com outros dependentes à pensão militar, sem observância da ordem de preferência”.
Súmula 122: “A companheira, atendidos os requisitos legais, faz jus à
30
pensão do segurado falecido, quer em concorrência com os filhos do casal, quer em sucessão a estes, não constituindo obstáculo a ocorrência do óbito antes da vigência do Decreto-Lei n. 66, de 1966.”
31
CAPÍTULO II
LEGISLAÇÃO SOBRE O CONCUBINATO
NO BRASIL
O Código Civil Brasileiro não trata do concubinato. Faz apenas
algumas menções a ele, mas no sentido de coibi-lo. É o que se pode constatar
pelos arts. 248, IV, e 1.719, III, por exemplo. As outras menções, ou mesmo
aquelas em que se pode por analogia entender e interpretar como referentes
ao assunto, estão mencionadas na parte final deste livro onde se faz a
transcrição de todos os textos legislativos sobre o assunto.
Com a evolução dos costumes, a exigência de referir-se a este tipo de
relação tornou-se inevitável. Foi assim que, aos poucos, foram surgindo na
legislação ordinária vários dispositivos que, querendo ou não, tiveram que
absorver esta realidade. É a vitória do fato sobre o Direito. A seguir, a
referência e inserção da união estável em vários diplomas legais
2.1- LEI DE REGISTRO PÚBLICO A Lei n. 6.015, de 31/12/73, com as alterações introduzidas pela Lei n.
6.216, de 1975, e inspirada em lei anterior, em seu art. 57, §§ 2º a 6º, dá à
mulher o direito de usar o patronímico de seu companheiro, desde que a união
tenha mais de cinco anos de duração e houver expressa concordância do
companheiro § 3º, art. 57. A redação do art. 57, § 2º, com as alterações de
1975 introduzidas pela Lei n. 6.216, assim está:
“A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios da família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas”.
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Devemos observar que o § 2º do art. 57 da Lei de Registros Públicos,
inspirado em leis anteriores, foi importante passo para o reconhecimento dos
efeitos jurídicos do concubinato. Entretanto, esbarrava em limites e restrições
para uma adoção mais ampla do patronímico em face de uma sistemática
jurídica que tinha como referencial a indissolubilidade do vínculo matrimonial, o
que veio mudar somente dois anos depois de sua vigência com a Lei do
Divórcio em 1977.
A propósito, a Primeira e a Segunda Câmaras do Tribunal de Justiça
de São Paulo já decidiram, por unanimidade, esclarecendo ainda mais, e até
ampliando, a compreensão do texto da Lei n. 6.015/73:
“Admite-se a adição do patronímico do companheiro, ainda que um dos concubinos seja separado e reúna os requisitos para a conversão da separação em divórcio. A lei prevê, para autorizar o uso e registro do patronímico do companheiro, pela mulher, a condição de solteiros, desquitados ou viúvos” (1a. CC. TJSP, Ap. n. 54.673-1 em 26/3/1985, rel. Des. Rangel Dinamarco, RT 598/58).
“Admite-se a adoção do patronímico do companheiro pela amásia se as provas dos autos levam a crer que aquele sempre permitira que ela o usasse, inclusive em transações comerciais e bancárias, sendo razoável que se entenda que a possibilidade de regularização da união concubinária, por via do casamento, tenha sido frustrada por um fato inesperado, ou seja: a morte do companheiro” (2a. CC. TJSP, Ap. n. 52.980-1 em 19/3/1985, rel. Des Moretzohn de Castro, RT 598/56).
2.2- LEI DO INQUILINATO
A Lei n. 6.649 de 16/5/79, em seu art. 12, dizia que, em caso de morte
do locatário, continuariam o direito à locação ajustada ao cônjuge sobrevivente,
aos herdeiros necessários e às pessoas que estivessem vivendo sob a
dependência econômica do locatário falecido, desde que residissem com ele.
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Note-se aí, à semelhança das leis previdenciárias, a expressão
“dependência econômica”, deixando espaço para entendimento diverso e
amplo, podendo entender-se como dependente econômico, qualquer pessoal
além do cônjuge e herdeiros necessários, inclusive a concubina.
Assim também entendiam os tribunais que, em diversos julgados, não
só admitiam, como também ampliavam o entendimento da lei locatícia, com
clara menção do aceite das repercussões e efeitos jurídicos deste tipo de
relação. A 6a. Câmara do 2º TACSP, em 10/9/1986, em 10/9/1986, a propósito
decidiu:
“Não se pode negar legitimidade à concubina que foi abandonada pelo companheiro e que continuou no imóvel locado para se opor à resilição contratual, já que está equiparada ao cônjuge que permanece no prédio, quer pelo que se deve entender por pessoas que viviam na dependência econômica do locatário, quer em face da tendência social da lei e da jurisprudência, a não deixar ao desabrigo a relação concubinária duradoura”(Ap. n. 195.072-5, rel. Juiz Soares Lima, RT 612/145).
Após a Constituição Federal de 1988, a jurisprudência ampliou ainda
mais os limites da Lei n. 6.649/79, rompendo preconceitos através de
importantes decisões que influenciariam fortemente a nova Lei do Inquilinato, a
exemplo da decisão da 8a. Câmara do 2º TACSP de 6/2/1990:
“O fato de o concubino passar a residir em companhia da concubina não representa violação contratual, nem configura cessão, sublocação ou empréstimo da coisa locada, uma vez que o concubinato visa regularizar a situação de pessoas não casadas, mas que convivem como se casadas fossem, cumprindo cada qual as obrigações decorrentes desse relacionamento.
A Constituição Federal (art. 226, § 3º) impõe o reconhecimento da união estável entre homem e mulher como entidade familiar” (Ap. c/rev. n. 254.863-0, v. un., rel. Juiz Erik Ferreira, RT 652/116).
34
A atual Lei do Inquilinato, de 18/10/91, sob o n. 8.245, absorveu toda a
evolução transcorrida e traduziu claramente em seu texto as mudanças sobre o
assunto concubinato, usando inclusive a expressão “companheira”, a exemplo
e influência, mais uma vez, do Direito previdenciário, e que também vem sendo
aceito e adotado pela jurisprudência. Assim ficou o texto:
“Art. 12. Em casos de separação de fato, separação judicial, divórcio ou dissolução de sociedade concubinária, a locação prosseguirá automaticamente com o cônjuge ou companheiro que permanecer no imóvel.
Art. 47. Quando ajustada verbalmente, ou por escrito, com prazo inferior a 30(trinta) meses, findo o prazo estabelecido a locação prorroga-se automaticamente, por prazo indeterminado, somente podendo ser retomado o imóvel:
III – Se for pedido para uso próprio, do seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente que não disponha, assim como seu cônjuge ou companheiro, de imóvel residencial próprio”.
2.3- LEI SOBRE IMPOSTO DE RENDA
Dos tributos, o imposto sobre a renda é o que atinge mais diretamente
a família. Para o Direito Tributário pouco importa a legalidade do matrimônio,
se casado civilmente ou não. Interessa é a soma das parcelas e esforços que
se constituam em rendas. Portanto, a relação de “dependência econômica” de
um companheiro ao outro pode interferir no imposto sobre a renda de pessoas
físicas, autorizando descontos.
Assim é que estabelece a Lei n. 4.242 de 1963, que em seu art. 44
permite ao contribuinte, separado judicialmente e sem obrigação com a ex-
mulher, abater em seu IR os encargos com sua companheira, mas desde que a
convivência ultrapasse cinco anos, que não haja impedimento para o
casamento e a companheira conste como beneficiária.
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Atualmente, a situação da concubina na relação com o imposto de
renda está regulada pelo Decreto n. 1041 de 11/1/94, que em seu art. 83, 1º, a,
diz expressamente que o companheiro ou companheira poderão ser
considerados como dependentes para efeito de dedução do rendimento
tributável (cf. item 18.12).
2.4 A LEI N. 8.069/90 – ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ECA)
Embora não exista um estatuto para o concubinato, pois o seu traço
essencial talvez seja mesmo o de algo que não quer se instituir, os seus efeitos
jurídicos se fazem presentes em vários ramos do Direito, como já se
demonstrou. Repercussões importantes do reconhecimento desses efeitos
jurídicos estão também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069
de 13/7/90).
Nesse Estatuto, o art. 41, § 1º, como que adotando o novo conceito de
família pós-Constituição/88, estabelece que a adoção pode ser feita pelos
cônjuges ou concubinos, marcando com isto uma não-discriminação, para
efeitos de adoção, entre casamento civil ou não. Assim ficou o referido texto:
“Art. 41 ...
§ 1º - Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado ou concubino do adotante e os respectivos parentes”.
Da mesma forma, os arts. 25 e 26 traduzem, reafirmando o novo conceito de família, enunciado na CF/88:
“Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”. “Os filhos havidos fora do casamento poderão ser reconhecidos pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, por testamento, mediante escritura pública ou outro documento público, qualquer que seja a origem da filiação.”
36
Este não era o entendimento da Lei n. 6.697/79 (antigo Código de
Menores) e dos julgados anteriores à Constituição Federal e ao ECA, mesmo
que a união fose estável há muitos e muitos anos.
EM 27/4/88 uma decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro vem
confirmar a impossibilidade que havia de se adotar crianças por pessoas que
não fossem casadas civilmente e que “a companheira não se equipara à viúva
para os efeitos do art. 33 do Código de Menores”.
Adoção plena – Pedido formulado por companheira do falecido pai adotivo de menor. Inadmissibilidade. Situação que não se equipara à de viúva para os efeitos do art. 33 da Lei n. 6.697/79. Deferimento como adoção simples, uma vez presentes os requisitos para tal forma de colocação em lar substituto (CSMag. TJRJ, proc. n. 3/88, v. un. em 27/4/88, rel. Des. Nicolas Mary Jr., RT 638/170.
2.5- LEI N. 8.009/90 CONCUBINATO E BEM DE FAMÍLIA
Dentre as diferentes classes de bens enumeradas no CCB encontra-se
no art. 70, o bem de família. Designa a propriedade, destinada pelo chefe de
família, para ser estabelecido o domicílio conjugal com o benefício de ficar
isenta de qualquer execução por dívida, posterior à sua instituição.
Considerando o art. 226 § 5º da Constituição Federal, que estabelece a
isonomia conjugal, podemos entender que a destinação deste bem, que deverá
ser feita pelo chefe de família, deixa de ser prerrogativa exclusiva do homem,
para estendê-la também à mulher.
A Lei n. 8.009, de 29/3/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do
bem de família, utiliza em seu art. 1º a expressão “entidade familiar”. É a
incorporação dos novos princípios e dispositivos constitucionais que abre e
amplia o conceito de família, ao considerar a união estável como entidade
familiar.
37
Sob esta nova orientação devemos considerar que os concubinos, ou
companheiros de uma estável união, poderão também fazer reserva do imóvel
de sua residência, de acordo com o art. 73 do CCB, para beneficiarem-se do
instituto da impenhorabilidade garantido pela Lei n. 8.009/90 (cf. item 18.13).
2.6 CONCUBINATO E O DIREITO SUCESSÓRIO
O Código Civil Brasileiro prevê a proteção à família a que se chamou
de “legítima”, repelindo qualquer possibilidade de proteção jurídica a outro tipo
de família. Até então, quase não se fazia distinção entre concubinato enquanto
união estável e meras relações adulterinas ou passageiras. Essas referências
proibitivas ao concubinato mostraram-se, principalmente na parte do Direito
sucessório, causa mortis ou mesmo em vida. Não cabe aqui fazer uma análise
dos fundamentos do Direito Sucessório e de Família, mas não se pode
esquecer que aí se faz presente também a grande influência do elemento
econômico enquanto interesse de manutenção de todo um sistema.
A realidade atual sobre as relações concubinárias é outra, não resta
dúvida. O Direito Concubinário, a jurisprudência e a doutrina, evoluíram,
impulsionando, inclusive, o surgimento das Leis n. 8.971/94 e 9.278/96 (cf.
Cap. 18). Destaquemos algumas decisões e julgados sobre esse assunto e que
são pilares dessa evolução, especialmente após a CF/88.
“Direito Civil – Sucessão – Legado – Validade de instituição de legado à companheira – Distinção entre companheira e concubina – Inteligência do art. 1.719 do CCB.
Refletindo as transformações vividas pela sociedade dos nossos dias, impõe construção jurisprudencial a distinguir a companheira da simples concubina, ampliando inclusive com suporte na nova ordem constitucional, a proteção à primeira, afastando a sua incapacidade para receber legado em disposição de última vontade, em exegese
38
restritiva do art. 1.719, II do CCB” (4º T. do STJ, Resp. n. 196, RS, v. un. em 8/8/1989, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, RT 651/170).
O Ministro Sálvio de Figueiredo, no voto proferido nesta decisão, onde
foi relator, posiciona-se como jurista de nosso tempo, atento à realidade,
fornecendo-nos importantes elementos, inclusive salientando Pontes de
Miranda quando dizia que o jurista “há de interpretar as leis com o espírito ao
nível de seu tempo, isto é, mergulhado na viva realidade ambiente, e não
acorrentá-la a algo do passado, nem perdido em alguma paragem, mesmo
provável, do distante futuro”. Destaque-se desse importante voto e decisum a
clareza e responsabilidade do julgador e jurista:
“Em resumo, quero dizer que não se pode interpretar a redação do art. 1.719, III do CCB de acordo com os princípios legislativos implantados pelo codificador de 1916, mas sim em conformidade com o sistema jurídico que hoje vigora, no qual a lei e os tribunais dispensam bem diverso tratamento ao concubinato, cuja existência jurídica reconhecem, e lhe atribuem efeitos, seja garantindo à concubina o direito à meação, ou à indenização por serviços prestados, seja assegurando direitos no campo de previdência social e dos serviços privados. Tal alteração normativa, de origem legislativa e jurisprudencial, impõe submeter-se a outros princípios que não os vigorantes ao tempo da codificação – a proibição de o homem casado legar à concubina. Basta dizer que ela tem ação para pleitear bens de valor equivalente ou mesmo superior ao legado.
Esta colocação encaminha-se para uma interpretação restritiva da regra do art. 1.719, III, do CCB, cujos limites não devem ultrapassar a necessidade de proteção da família legítima, que é o bem jurídico que se quer resguardar. Assim, onde não houver lesão à família legalmente constituída, não incide a norma proibitiva e o ato é válido ...”
Nesta mesma decisão, o voto do Ministro invoca também as lições do
Ministro do STJ, Athos Gusmão Carneiro, que dizia:
“Cumpre definir – neste último quartel do século XX, em que se renovam concepções de vida, afirmam-se outros costumes e padrões de conduta socialmente aceitos, modificam-se as estruturas e os ditames familiares – cumpre definir, para este momento, o exato alcance da regra do art. 1.719, III do CCB, pela qual não pode ser nomeada herdeira nem legatária a concubina do testador casado”.
Realmente as motivações do Código de 1916 já não encontram
respaldo e ressonância na família atual. Embora os dispositivos civis que fazem
menção ao concubinato não estejam revogados expressamente e sejam de
39
ordem proibitiva, a jurisprudência encarregou-se de fazer uma nova leitura para
adequá-los à atual realidade, a exemplo do que se transcreveu acima.
Como resultado dessa evolução, em 29/12/94 foi publicada a Lei n.
8.971, que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão. O art.
2º desta lei veio preencher uma lacuna e corrigir injustiças, como aqueles
casos em que a companheira, após o falecimento do varão, sem testamento e
que não tinha ascendentes, descendentes, cônjuge ou colateral até terceiro
grau, via-se totalmente desamparada. Nesse caso, o Estado recebia tais bens
(art. 1.603, V, do CCB) e a mulher, que, mesmo tendo vivido um longo período
dedicada ao companheiro, contribuindo para a aquisição do patrimônio, nada
recebia, ou, no máximo a metade destes bens, se provado o esforço comum
em sua sociedade de fato. A partir deste art. 2º, basta a prova da relação por
um período de cinco anos ou, nos termos da Lei n. 9.278/96, a caracterização
da união estável, para que se habilite no inventário ou mesmo promova tal
processo na qualidade de inventariante. Assim, o art. 1.603 do CCB ficou
alterado pelo inciso III do art. 2º da Lei n. 8.971/94, que coloca o(a)
companheiro(a) em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária.
Embora o referido art. 2º não o diga expressamente, podemos
entender, por analogia ao art. 1.603 do CCB, que os companheiros-herdeiros
não se enquadram na categoria de herdeiros necessários. Portanto, a nova
classe de sucessores aí criada está na ordem da vocação hereditária como
legítimos, e não como necessários. Assim sendo, poderão, por ato de última
vontade, estar excluídos da herança sem necessidade de se cogitar sobre
indignidade.
2.7- LEI N. 8.971/94: HERANÇA E ALIMENTOS AOS CONCUBINOS
A Lei n. 8.971, sancionada em 29/12/94 pelo então Presidente Itamar
Franco, tem sua origem no Senado Federal em 7/4/92, sob o n. 37, de autoria
40
do Senador Nelson Carneiro. Veio regular o direito dos companheiros a
alimentos e à sucessão causa mortis.
Ao ser publicada causou espanto, indignação, admiração e muita
controvérsia. Fala-se que a partir deste texto legislativo a concubina passou a
ter privilégios sobre a mulher casada; que o casamento ficou desprestigiado.
Instalou-se um medo de desmoronamento da instituição casamento. Ora, o
casamento foi, é e sempre será a instituição, por excelência, protegida e
reconhecida pelo Estado. O fato de se reconhecer outras formas de famílias,
como vem sendo feito em decisões e textos normativos, significa apenas um
desdobramento da CF/88. Não é de forma alguma desrespeito ao casamento.
Apenas vem-se cumprindo o imperioso dever do Estado de permitir que as
pessoas sejam livres para optarem por esta ou aquela forma de constituição de
família. Este é um imperativo ético do Estado.
2.7.1 A ESTABILIDADE DAS RELAÇÕES
Quando o art. 1º estabelece o período de cinco anos como o tempo
necessário para aquisição dos direitos apontados pela lei, baseou-se,
principalmente, em textos normativos da Previdência Social e de que este
tempo é o suficiente para a estabilidade das relações. Entretanto, quando
afirma “... ou dele tenha prole ...”, abre uma brecha à que as relações
esporádicas autorizem também o direito a alimentos e sucessão hereditária. É
óbvio que o legislador não quis dizer isto. Mas o disse no texto. Como a fonte
do Direito não é só a lei, a sua interpretação será de acordo com os princípios
gerais do Direito, a eqüidade, os costumes. E como dizia Montesquieu em sua
célebre obra “O Espírito das Leis” devemos também considerar este algo mais:
o espítito das leis. Assim, o art. 1º da Lei n. 8.971/94 deve ser interpretado
como a tentativa de definir o que vem a ser a estabilidade de uma relação
homem/ mulher, ou seja, a partir de qual momento podemos considerar uma
união como estável. Há quem entenda que cinco anos não é suficiente. Outros,
que a partir de dois anos já se pode dizer que há essa estabilidade. Se
41
verificarmos esse prazo na legislação de outros países (cf. Cap. 5), veremos
que é bastante variável e não há regra absoluta para definir essa estabilidade.
Considerando que esta lei surge é a partir do art. 226 da CF, que veio
dar proteção às uniões estáveis, obviamente que a proteção jurídica aí
assegurada é somente para as relações entre homens e mulheres com uma
“certa” estabilidade. Digo “certa”, uma vez que em nenhum tipo de constituição
de família se pode afirmar ou garantir cem por cento de estabilidade. Ela é
sempre relativa. Até mesmo no casamento. Da mesma forma em que é
perfeitamente defensável que com cinco anos a união pode não ser estável.
Portanto, quando a lei diz “... ou dele tenha prole ...”, está dizendo que cinco
anos não é um prazo rígido, ou seja, que nem sempre é necessário o prazo de
cinco anos para a “aquisição de estabilidade”. Se houver filhos, pressupõe-se
um lapso de tempo menor. É também uma questão de lógica e bom senso, se
é que as relações humanas possuem estes elementos integralmente. Mas
basta considerarmos em cada caso suas características, e se aquela relação
constituía-se, por exemplo, em um projeto de vida em comum, e aí poderemos
ver com clareza que as uniões esporádicas não se enquadram nesse referido
artigo.
Indagação ainda sobre a estabilidade é se é necessário que a relação
seja contínua, ou se a sua interrupção por um curto período interrompe o prazo
para a aquisição desses direitos. Entendemos que os argumentos aqui
expostos respondem também a essa questão, uma vez que o interesse central
é a caracterização de uma estabilidade, cuja referência vem sendo tomada
como sendo a de cinco anos.
2.7.2 NÃO HÁ CULPA NA CONCESSÃO DE ALIMENTOS
Embora a Lei n. 8.971/94 não tenha previsto e nem sequer
referenciado sobre a idéia de culpa, os julgadores têm insistido nessa
42
discussão. Argumenta-se que o Estado estaria privilegiando essas uniões
estáveis aos casamentos oficiais, se assim não o fizesse, uma vez que este
elemento é discutido nas ações litigiosas de divórcio e separação judicial. Mas
será que existe mesmo um culpado pelas dissoluções desses vínculos? Para
João Baptista Villela, “um dos mais constrangedores sinais de atraso na
legislação brasileira sobre o divórcio, é conter ainda regras baseadas no
princípio da culpa (Verschrsldensprinzip)”. Portanto, não se deve falar em
culpa na discussão da concessão de alimentos ao concubinos.
2.7.3 HERANÇA DE COMPANHEIROS E CASADOS
Instalou-se uma verdadeira “revolta” entre as pessoas casadas, ou que
pretendem se casar, com o entendimento de que a partir de agora é mais
“vantajoso” não se casar, uma vez que os concubinos passaram a ter mais
direitos que os casados. Grande equívoco. O Estado sempre preferirá a família
formalmente constituída. Sempre foi assim e sempre será. O que a Lei n.
8.971/94 quis foi apenas conceder direito sucessório aos concubinos,
corrigindo injustiças e equiparando-os nesse sentido aos casados, como já
vinha delineando a jurisprudência. Entretanto, a conjugação do art. 1.611, § 1º,
do CCB, com art. 2º, I e II da referida lei, nota-se que os companheiros têm
uma vantagem em relação aos casados. Como corrigir isto ou, como interpretar
esses dispositivos em harmonia com nosso ordenamento jurídico e não
privilegiar aqueles que não quiseram ou não puderam se casar?
Aqui mais uma vez podemos recorrer a João Baptista Villela, que tão
bem refletiu sobre essa questão, registrando:
“É preciso dar à disposição nova o sentido que a faça compatível com os horizontes constitucionais. O único meio de chegar a uma interpretação constitucionalmente conforme é ter como alterada a posição relativa dos casados por modo a que tenham os mesmos direitos dos companheiros entre si. Portanto, a situação descrita no art. 2º, I e II, deve considerar-se estendida a todos os que estão
43
formalmente casados, qualquer que seja o seu regime de bens. Trata-se de uma típica aplicação, em direito interno, da chamada Meistbegünstigungsklausel ou “cláusula de maior favorecimento”, usual no comércio internacional. Dada a circunstância de o casamento ter na Constituição precedência sobre a união estável, todas as vantagens deferidas a esta, por lei ordinária, supõem-se extensivas àquele, se a não tiver por outro título”.22)
2.7.4 USUFRUTO
A Lei n. 8.971/94 inovou expressivamente as relações em direitos
sucessórios, como já apontado anteriormente. Há aspectos que necessitam ser
detalhados e certamente serão talhados pela jurisprudência e pela doutrina.
Nesse campo é também suscitado como dúvida a natureza jurídica do
usufruto previsto no art. 2º, I e II. Vidual ou legal? Será necessário seu registro
como previsto no art. 167, I, 7 da Lei n. 6.015/73?
Voltamos aí uma questão conceitual, ou seja, se o assunto é de Direito
de Família ou não. Aliás, esta é a grande virada do Direito concubinário: deixa
o campo das obrigações para ser tratado como Direito de Família, como
insistentemente já mencionado neste trabalho. Com esse raciocínio, não resta
dúvida de que não será necessário o registro em cartório desse usufruto. Trata-
se, portanto, da hipótese prevista no art. 715 do CCB.
2.8- LEI N. 9.278/96
A Lei n. 9.278, publicada no DOU de 13/5/96, aparece como mais uma
tentativa de se fazer um Estatuto para o concubinato. Tem origem no Projeto n.
1.888, de 1991, de autoria da então Deputada Bete Azize, como uma
22) Villela, J.B. Alimentos e sucessão entre companheiros: apontamentos críticos sobre a Lei 8.971/94. Revista IOB. 1a. quinzena de abril de 1995, n. 7/95, p. 119.
44
reivindicação de proteção, principalmente às mulheres. Após anos em
tramitação, o projeto original sofreu modificações, emendas , substitutivos e
finalmente foi aprovado com alguns vetos.
Como um sintoma, esta lei parece refletir uma desorganização dos
Poderes Legislativo e Executivo, aprovando um projeto desconexo com a
recente lei anterior sobre esse mesmo assunto (Lei n. 8.971/94).
2.8.1- OS SUJEITOS DA RELAÇÃO CONCUBINÁRIA
O art. 1º já começa instalando polêmica quando deixa em aberto dois
aspectos que a lei anterior definia rígida e claramente: quem são os sujeitos da
relação concubinária e o prazo necessário para a caracterização destas uniões
(cf. Cap. 9).
A Lei n. 8.971/94 preceituava que somente os solteiros, viúvos,
separados judicialmente ou divorciados estariam sob sua égide. A lei atual não
estabelece tais requisitos, deixando margem ao entendimento de que até
mesmo pessoas casadas receberiam sua proteção. Entretanto, quando essa lei
apropria-se de conceitos como entidade familiar e união estável, está se
referindo ao conceito de família. Como tal, em nosso ordenamento jurídico só
se concebe a família constituída monogamicamente. Repelidas, portanto, as
uniões adulterinas e incestuosas, que não podem receber a proteção do
Estado. Para manter a coerência e a ordem jurídica, os sujeitos da união
estável devem estar desimpedidos e não praticando adultério. Caso contrário,
seria a admissão da poligamia em nosso ordenamento jurídico.
2.8.2- DIREITOS E DEVERES DOS CONVIVENTES
O art. 2º é uma infeliz tentativa de equiparação das uniões estáveis ao
casamento, quase uma cópia do art. 231 do Código Civil brasileiro, suprimindo
a expressão fidelidade. Infeliz, pois tenta estabelecer regras para tais relações
45
como se fossem um casamento, ou seja, tenta impor regras do casamento para
quem não o escolheu, ou exatamente quis fugir dele.
2.8.3- REGIME DE BENS NA UNIÃO ESTÁVEL
O art. 5º dispõe sobre o patrimônio como as regras do regime da
comunhão parcial de bens. Presume-se que os bens adquiridos na constância
da união, a título oneroso, pertencem a ambos, porque adquiridos com esforço
comum. Entretanto, é importante ressaltar que esse esforço comum é tão
somente uma presunção. Sendo assim, pode-se demonstrar o contrário, ou
seja, provar que os seus, ou determinados bens, não foram frutos do trabalho
e/ou da contribuição de ambos. Esta é uma das diferenças básicas entre o
casamento e a união estável: nesta é imprescindível o esforço comum (direto
ou indireto); naquele não se discute isto.
2.9- CONVERSÃO DO CONCUBINATO EM CASAMENTO
A Constituição de 1988 estabelece em seu art. 226 § 3º “para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher
como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
Não obstante o art. 8º da Lei n. 8.278/96 dispor sobre a matéria, não há
ainda uma compreensão exata do significado e do sentido da expressão
conversão em casamento, nova no nosso Direito, embora já exista a expressão
aproximada de “conversão de separação judicial em divórcio”.
Mas como será tal conversão? Será judicial ou administrativamente?
Qual o sentido de se fazer este procedimento se, havendo o elemento volitivo
para o casamento basta que as partes não existindo impedimento legal,
46
dirijam-se ao Cartório de Registro Civil e, cumprindo as formalidades legais,
procedam ao casamento.
Em Cabo Verde e Cuba adotam a forma judicial; Panamá e União
Soviética (ex) regulamentam pela via administrativa.
Em Cabo Verde, a lei n. 69 de 1967 estabelece os requisitos de vida
em comum, capacidade para casar, eficácia retroativa ao início da convivência,
jurisdição voluntária e requerimento por ambas as partes; em Cuba é o Código
de Família (arts. 18 e 19) que trata especificamente do matrimônio não
formalizado e a possibilidade de sua conversão, com efeitos retroativos ao
início da união, que se provará de acordo com o declarado em sentença judicial
ou manifestação dos cônjuges e testemunhos, declarada em ata de
formalização do matrimônio.
No Panamá, a lei de 11/12/56 determina apenas o prazo de dez anos
consecutivos de convivência para que as partes requeiram ao registro civil a
inserição do matrimônio de fato. Assim é também no Código de Família da ex-
União Soviética, que estimula o registro dos casamentos de fato, convertendo-
os em casamentos de direito.
Embora não tenha tido aprovação, o assunto “conversão em
casamento” já havia sido tratado em projeto de lei apresentado em 4/8/66 pelo
Senador Nelson Carneiro.
Em 19/9/91, no mesmo sentido foi apresentado, pela Deputada Beth
Azize o Projeto Lei n. 1.888 para regulamentar o art. 226 da CF.
O primeiro projeto tratava de reconhecimento da conversão
judicialmente e o segundo pela via administrativa.
47
O fato desses e outros projetos sobre a matéria não terem sido
aprovados nesse aspecto é sinal de que a questão não é tão simples.
Devemos refletir se ao estabelecer formas de conversão, o Estado não estaria
intervindo demais em um instituto que em exatamente negar, fugir de
determinadas regras.
No nosso ordenamento jurídico, de acordo com o art. 256 do Código
Civil, as partes podem estipular o que quiserem em relação aos bens. Assim,
sobre os efeitos patrimoniais pelo período da união estável antes do
casamento, poderiam estar resguardadas pelo pacto antenupcial, onde as
partes teriam ampla liberdade de estabelecer o que lhes aprouvesse. Mas não
podemos esquecer de que a realidade brasileira nos mostra que há um
percentual muito baixo que opta por fazer pactos ante nupciais. Logo, embora
tenha um raciocínio lógico-jurídico, não atenderia a uma realidade no Direito
brasileiro.
48
CAPÍTULO III
DIREITO HOMOAFETIVO
O direito ao casamento para os casais de mesmo sexo já existe nos
Países Baixos, na Bélgica, na Holanda, na Dinamarca, e, recentemente, na
Espanha e a Suécia já anunciou a criação de uma comissão parlamentar que
em breve deverá criar o estatuto dessa matéria.
A França foi o primeiro país do mundo a excluir da lei penal o crime da
sodomia. A Lei de 15/11/1999, relativa ao Pacto Civil de Solidariedade(PaCS),
reconhece a união estável entre os casais homo e heterossexuais, mas a
França ainda não admite o casamento entre homossexuais.
Para a igreja, o respeito aos homossexuais não pode ser interpretado
como aprovação do comportamento homossexual ou ao reconhecimento legal
das uniões homossexuais. Reconhecer legalmente as uniões homossexuais ou
equipará-las ao matrimônio, significaria ofuscar valores fundamentais que
fazem parte do patrimônio comum da humanidade. A igreja não pode abdicar
de defender tais valores para o bem dos homens e de toda a sociedade.
Atualmente, no Brasil, com a consolidação do princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana, os julgadores têm interpretado a lei de forma
mais abrangente, o que vem atenuando a imagem de um Judiciário
extremamente conservador e inflexível. Esta tendência vem sendo aceita pela
Constituição Federal de 1988, no art. 1º, inciso III , quando menciona que o
Brasil é um Estado Democrático de Direito, tendo como um dos fundamentos a
dignidade da pessoa humana.
A lei de Introdução ao Código Civil dispõe que “quando a lei for omissa,
o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do direito”. Esses dispositivos nunca foram tão citados como nos dias
49
atuais, em diversos julgamentos inéditos que envolvem novas questões
enfrentadas pelo Direito de Família.
A família moderna deixou de ter um caráter procriativo para uma
perspectiva de família eudonista, ou seja, aquele que se justifica
exclusivamente pela busca da felicidade, amor, companherismo e realização
pessoal de seus indivíduos.
A união homoafetiva é um assunto que tem levantado grandes
discussões no meio jurídico. Não obstante ainda não existir regulamentação no
Brasil para a matéria, alguns julgados têm reconhecido essa nova constituição
de entidade familiar, dando tratamento analógico a essas uniões, conforme é
atribuído à união entre homem e mulher.
O conceito jurídico da união estável entre homem e mulher para os
homossexuais é muito discutida na doutrina e na jurisprudência. Existem
posições favoráveis, como a da Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, Maria Berenice Dias, afirmando que tais relacionamentos
constituem exatamente uma união estável. O que se sustenta é que, se é para
tratar por analogia, muito mais se assemelham uma união estável do que a
uma sociedade de fato, porque a affectio que leva essas duas pessoas a
viverem juntas, a partilharem os momentos bons e maus da vida é muito mais a
affectio conjugalis do que a affectio societatis.
A relação homoafetiva é um fato social, não se pode dizer que ela não
existe. É necessário ter consciência e começar a quebrar esses preconceitos.
O Judiciário não pode se omitir, é uma questão de Justiça. Em determinados
casos, como no direito de sucessão seria uma injustiça que um companheiro
que convive uma relação homoafetiva durante quinze ou vinte anos não tenha
os seus direitos sucessórios reconhecidos.
50
Existem, também, os posicionametos contrários a esse entendimento,
como o do procurador do Banco Central em Brasília, Dr. Paul Medeiros Krause:
“O homossexualismo é neurose, não é amor verdadeiro, não é relação
autêntica, é negócio jurídico inexistente, por não possuir lastro na natureza
humana e na lei natural. Carece de existência real e de juridicidade intrínseca.
Ofende a moral objetiva imutável e válida para todos os seres humanos. Além
disso, o seu objeto é jurídico e materialmente impossível ( inclusive pelo art.
226, parágrafo 3º, da CF/88), pois não existe nem pode haver união real entre
pessoas do mesmo sexo. Isso configura um negócio jurídico nulo ( art. 166, II,
do Código Civil ), ferindo o art. 104, II, do C.C. Ainda que não figurasse um
negócio jurídico inexistente, configuraria um negócio jurídico nulo (art. 104, II
do C.C.) “.
Nos Estados Unidos e em alguns países da Europa, em especial na
Inglaterra, país conservador e monárquico, o tema também foi bastante
debatido até a regulamentação deste tipo de união.
No que tange ao Brasil, o que se observa são algumas decisões
isoladas, alguns tipos de doutrinadores reconhecendo a possibilidade e outros
defendendo a impossibilidade da regulamentação.
Na sociedade, o tema é constantemente levantado, tanto nos meios de
comunicação, como em manifestações, e até mesmo em uma conversa mais
informal, mostrando, assim, maior flexibilização da sociedade pelo assunto.
Seguindo essa nova tendência, outro assunto muito discutido é a
viabilidade jurídica ou não da adoção por casais homosexuais. O Ministério
Público do Rio Grande do Sul adota uma posição contrária, enquanto que o
Ministério Público do Rio de Janeiro é mais flexível a esta possibilidade.
51
Recentemente, o juiz Sandro Pithan, da Vara da Infância e Juventude e
do Idoso, decidiu favoravelmente a questão trazida por duas mulheres que
vivem em união homoafetiva há cinco anos, o que possibilitou a adoçãode uma
criança de um ano e seis meses, sendo este o primeiro caso na Justiça do Rio
de Janeiro.
A Defensora Pública Eufrásia Maria Souza das Virgens atuou no caso
e explicou na Revista Mural de junho/2006 que a habilitação para a adoção foi
feita apenas por uma das adotantes e que, durante o processo, o juiz percebeu
o relacionamento homoafetivo e em sentença, permitiu, de ofício, o aditamento
da outra companheira no pólo ativo, permitindo, assim, que ambas
participassem do processo de adoção.
Para a Defensora, embora o Código Civil fale expressamente que a
adoção só pode ser feita por pessoas que convivam como marido e mulher na
condiçao de união estável, a proibição da adoção por casais que convivam em
relacionamento homoafetivo não decorre da Constituição. Proibir que casais
que vivam esse tipo de relação adotem, seria uma afronta aos princípios
constitucionais como o da dignidade da pessoa humana e da igualdade de
todos perante a lei e, principalmente, ao interesse da criança, pois, no Rio de
Janeiro, existem muitas crianças vivendo em abrigos e , à medida em que elas
vão crescendo, a adoção vai ficando cada vez mais difícil. As companheiras já
possuem a guarda da criança e os relatórios são favoráveis às adotantes.
Em caso semelhante, no Rio Grande do Sul, em apelação promovida
pelo MP, o Tribunal de Justiça decidiu , por unanimidade, pela adoção. A
relatora, desembargadora Maria Berenice Dias entendeu que como entidade
familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do
mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e
intenção de constituir família..., no processo de adoção de duas crianças
envolvendo uma professora universitária e uma fisioterapeuta, que mantém um
52
relacionamento nos moldes de entidade familiar há oito anos. Na ementa do
acórdão, a desembargadora afirma que é hora de abandonar de vez
preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de bases científicas, adotando-
se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente
é assegurada aos direitos da criança e do adolescente( art. 227 da Constituição
Federal), e conclui o referido acórdão com a confirmação da sentença de 1º
grau, autorizando que no assento de nascimento das crianças, conste que são
filhas da professora e da fisioterapeuta, sem declinar a condição de pai ou
mãe.
Em relação a esses julgados, Paul Medeiros Krause afirma que
evidencia-se que os julgados pretensamente avançados do TJ do Rio Grande
do Sul são muito frágeis em suas teses e denotam que os eminentes
desemdargadores desconhecem do que estão tratando, e continua afirmando
que em verdade, alguns tribunais brasileiros têm legislado usurpando
competência do Congresso Nacional e suprimindo, arbitrariamente, da
sociedade o direito de participar de decisões importantes sobre o seu destino.
O que dá fundamento e limite ao direito positivo é o direito natural objetivo. O
direito não pode conter uma regra que seja contrária ao bem comum e à
própria existência da sociedade. Nesse sentido, julgaram o TJ do Rio de
Janeiro- Processos 2003.710.008125-2 e 2005.710.001858-3 e o TJ do Rio
Grande do Sul- Apelação nº 70013801592.
O direito ao nome constitui um direito da personalidade, previsto no art.
58 da Lei nº 6015/73 - Lei de Registros Públicos: “prenome será definitivo,
admitindo-se, todavia a sua substituição por apelidos públicos e notórios”.
Outra forma de mudança do nome pouco conhecida é a do art. 56 da referida
lei ,sem necessidade de autorização judicial, cuja redação afirma:
“o interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá, pessoalmente ou por procurador, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa”.
53
Deste modo, a definitividade é a regra, permitindo sua mudança
apenas nessas hipóteses.
Qualquer outra forma de alteração do nome deverá submeter-se ao art.
57 da Lei nº 6015/73. Neste artigo, somente com autorização judicial e após
audiência do Ministério Público, será permitida a alteração do nome. No que diz
respeito à troca de nome de transexual, observa-se que não é raro aparecerem
processos solicitando a troca do nome das pessoas submetidas à cirurgia de
transgenitalização(cirurgia de alteração de sexo). A Resolução nº 1482 de
10/09/1997, do Conselho Federal de Medicina, exige do indivíduo participar de
acompanhamento por equipe multidisciplinar durante dois anos, a fim de
submeter-se à cirurgia de redesignação sexual.
O art. 6º da CF/88 assegura o direito à saúde, encargo que é imposto
ao próprio Estado e que a incoincidência da identificação do transexual provoca
desajuste psicológico, não se podendo falar em bem-estar físico, psíquico ou
social, é quase pacífico nos tribunais que o direito à adequação do registro,
após a realização da cirurgia, é uma garantia à saúde, e a negativa de
modificação torna-se uma afronta ao imperativo constitucional. Em julgamento
inédito no Brasil, o TJ do Rio Grande do Sul admitiu que “o fato de o Apelante
ainda não ter se submetido à cirurgia para a alteração de sexo não pode
constituir óbice ao deferimento do pedido de alteração do nome”.
Na Apelação nº 70013909874, a desembargadora Maria Berenice Dias
autoriza a modificação do prenome e do gênero masculino para feminino do
Apelante, mas a proposta foi vencida pelo voto dos desembargadores Sérgio
de Vasconcelos Chaves e Luiz Felipe Brasil Santos, que deram provimento
parcial ao apelo, sendo autorizado a alteração do prenome, mas a alteração do
sexo somente será possível após a cirurgia.
O direito ao nome é um direito personalíssimo, devendo ser
assegurado também ao transexual, porém a mudança do sexo jurídico pode
54
trazer sérios problemas em relação à insegurança jurídica nos negócios
praticados pelo indivíduo.
Os desvios sexuais , em geral, são vistos como uma afronta à moral e
aos bons costumes, sendo alvo de profunda rejeição social.
O IV Congresso Brasileiro de Medicina Legal, realizado em São Paulo,
em 1974, classificou como mutilante e não como corretiva a cirurgia para troca
de sexo.
Recentemente, com a Resolução 1482 de 10/09/1997, o Conselho
Federal de Medicina autorizou, a título experimental, a cirurgia de transexuais.
Foi reconhecido que a transformação é terapêutica, não havendo lei que a
defina como crime, inxiste afronta à ética médica.
Após a realização da cirurgia, que extirpa os órgãos genitais aparentes,
adaptando o sexo anatômico à identidade psicossocial, surge o problema da
alteração do nome e da identificação do sexo no registro civil. O sistema
jurídico brasileiro consagra o princípio da imutabilidade do nome.
Decisão inédita do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul faz
expressa referência à possibilidade do casamento. Esse precedente de uma
vez por todas indica a solução mais justa e correta, pois nada justifica subtrair
do transexual o direito de casar. Está chegando a época de reconhecer que o
casamento é possível, por maiores que possam ser os preconceitos.
55
CONCLUSÃO
O concubinato, fenômeno tão antigo quanto as primeiras
manifestações gregárias do ser humano, adquiriu na sociedade contemporânea
ampla extensão e importância decididamente singular. Esta importância tem
sido cada vez mais absorvida pelo Direito. Podemos observar isto,
principalmente, pelas decisões dos tribunais, que são os grandes responsáveis
pelo estabelecimento dos parâmetros de proteção a estes casamentos
informais, já que a normalização, através de textos legislativos, esbarra em
dificuldades e contradições. A tendência e as tentativas de se estabelecer os
efeitos do concubinato são sempre no sentido de equipará-lo a um casamento
oficial.
De um casamento informal, ou seja, de um concubinato, atualmente,
em nosso ordenamento jurídico, estabelecem-se relações pessoais e
patrimoniais com conseqüentes efeitos jurídicos, não mais ignorados pelos
julgadores.
Ao analisar a questão do direito homoafetivo, observa-se que é preciso
um estudo aprofundado não só do legislativo, como também dos operadores de
direito e da sociedade, como forma de não permitir que questões importantes a
esse respeito, como o caso da adoção fique dependendo de critérios
individuais, subjetivos e discricionários de um magistrado. Ignorar a questão
homoafetiva é um erro, posto que estamos diante de uma grande parcela de
indivíduos que vivem às margens da sociedade, respeitar as diferenças é uma
forma de se buscar cada vez mais a harmonia social.
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Diante de toda essa discussão, é importante ressaltar que não se pode
temer debates de temas relevantes ao mundo jurídico, fundado nos princípios
basilares de um Estado democrático de Direito. É preciso procurar soluções
para esses casos, sem banalizar a matéria, uma vez que é uma realidade
social. Esses conflitos devem ser solucionados equilibrando interesses e
observando o bem comum de toda a sociedade.
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abril de 1995.
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ÍNDICE Folha de rosto 2 Agradecimento 3 Dedicatória 4 Resumo 5 Metodologia 6 Sumário 7 Introdução 8 Capítulo I- Aspectos históricos e legais do concubinato 10 1.1- Aspectos históricos do concubinato no Brasil 10 1.2- Aspectos históricos do concubinato em outros países 14 1.3- Elementos caracterizadores do concubinato 18 1.4- Concubinato, Alimentos e Indenização 20 1.4.1- A idéia de culpa e alimentos 22 1.4.2- Fixação de alimentos 23 1.4.3- Alimentos e a Lei 9278/96 25 1.5- Concubinato e Previdência Social 25 Capítulo II- Legislação sobre o concubinato no Brasil 31 2.1- Lei de Registro Público 31 2.2- Lei do Inquilinato 32 2.3- Lei sobre Imposto de Renda 34 2.4- Lei 8069/90- ECA 35 2.5- Lei 8009/90- Concubinato e Bem de Família 36 2.6- Concubinato e o Direito Sucessório 37 2.7- Lei 8971/94 39 2.7.1- A estabilidade das relações 40 2.7.2- Não há culpa na concessão de alimentos 41 2.73- Herança de companheiros e casados 42 2.7.4- Usufruto 43 2.8- Lei 9278/96 43 2.8.1- Os sujeitos da relação concubinária 44 2.8.2- Direitos e Deveres dos conviventes 44 2.8.3- Regime de bens na união estável 45 2.9- Conversão do concubinato em casamento 45 Capítulo III- Direito Homoafetivo 48 Conclusão 55 Bibliografia 57 Índice 59 Eventos Culturais 60 Folha de Avaliação 61
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EVENTOS CULTURAIS
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FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da instituição: Universidade Cândido Mendes Título da monografia: História do Direito Concubinário e Homoafetivo no Brasil Autor: Sueli Gallo Dutra Data da entrega: Avaliado por: Conceito:
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