SINOPSE - arquivo.fmu.brarquivo.fmu.br/prodisc/direito/nrc.pdf · A união estável, antigamente...

SINOPSE

O presente trabalho trata da união estável em si, considerando a evolução

familiar, sem pretender equipará-la ao casamento, contudo, há semelhanças entre

ambos os institutos, as quais não podem deixar de ser expostas, principalmente com

relação à prestação alimentícia.

A discussão referente ao pagamento de alimentos na união estável foi

dirimida com a vigência do novo Código Civil que atribuiu a tal instituto muito dos

direitos respeitantes ao casamento.

O objetivo desta monografia, portanto, é expor e esclarecer os direitos

inerentes à união estável, conferidos pelo Código Civil de 2002, em especial no que

tange ao direito a alimentos entre conviventes, bem como toda sua evolução histórica.

1

INTRODUÇÃO

A união estável, antigamente chamada de concubinato, sofreu muitos

preconceitos. Sendo considerada sinônimo de vida desregrada, a figura da concubina

representava um relacionamento mantido juntamente com um casamento.

O concubinato foi evoluindo até haver um diferenciação entre os

relacionamentos adulterinos e os com fim de realmente constituir uma família.

O adultério não goza de tutela estatal e é denominado concubinato impuro.

Já o relacionamento sério, ou seja, com o objetivo de construir família e

sem impedimentos matrimoniais é conhecido como concubinato puro.

Em 1988, o concubinato foi reconhecido pela Carta Magna como entidade

familiar, sendo denominada como união estável.

Mesmo com tal previsão, ainda assim os conviventes enfrentaram muitos

obstáculos na defesa de seus direitos, até mesmo seus respectivos deveres eram

difíceis de ser exigidos.

Posteriormente, vieram as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96, porém, devido às

lacunas, elas não foram capazes de dirimir algumas discussões, principalmente, no que

tange à prestação alimentícia.

A polêmica da questão sobre o dever de alimentar entre conviventes foi

resolvida com a vigência do novo Código Civil.

A discussão ainda reside com relação ao pagamento de alimentos pelo

convivente inocente ao culpado pela dissolução da união estável, surgindo duas

correntes doutrinárias de maior relevância, as quais serão tratadas de maneira mais

aprofundada em momento oportuno.

Todavia, diante da complexidade da união estável, inúmeros projetos foram

elaborados, a fim de regulamentá-la de forma completa.

A relevância do estudo da união estável está representada pelos inúmeros

brasileiros que vivem como se casados fossem, porém, sem formalizar, possuindo,

mesmo assim, direitos e deveres gerados pela convivência e pelo objetivo de

constituição familiar.

2

O presente trabalho tem como objetivo expor considerações sobre a união

estável, alimentos e relacionar os dois institutos, apresentando os pontos mais

polêmicos.

3

CAPÍTULO I: DOS ALIMENTOS

1. CONCEITO

A legislação pátria, não definiu o que seriam alimentos.

Diferentemente do Brasil, existem legislações que dispõem sobre tal

definição, como a espanhola, a cubana, a peruana e a portuguesa, referindo-se

expressamente à abrangência dos alimentos, ou seja, ao sustento, habitação,

vestuário, assistência médica etc.

Todavia, a nossa doutrina se encarregou de conceituar alimentos, senão

vejamos:

Segundo o escólio de Yussef Said Cahali, os alimentos são as: “prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito a vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)”.1

A dependência dos alimentos é patente durante toda a vida, não importando

a classe social, a qual será só considerada para a fixação do valor da pensão.

Os alimentos, portanto, são meios necessários à sobrevivência, tendo como

início a concepção e estendem-se até o final da vida.

A legislação nacional baseia-se no binômio necessidade versus

possibilidade, considerando os deveres de assistência e solidariedade, bem como os

pressupostos do dever de alimentar.

Os alimentos são, portanto, condições essenciais para a subsistência do

necessitado, tendo conteúdo econômico e podem ser prestados in natura ou em

pecúnia. Esta prestação tem um cunho social tão relevante que integra a Constituição

Federal como princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.

1 -Yussef Said Cahali ; Dos Alimentos, p 16.

4

2. OBRIGAÇÃO DE ALIMENTAR

A obrigação de alimentar decorre do artigo 1.701 do Código Civil, o qual

dispõe sobre as formas de cumprimento de tal obrigação, porém, esta faculdade que o

devedor tem no que tange a forma de adimplir a prestação foi em parte restringida, na

medida em que o artigo 25 da lei nº 5.478/68 estabelece que a prestação não

pecuniária só pode ser autorizada pelo juiz se com ela concordar o alimentando capaz.

Nesse sentido Sílvio Venosa dispõe que: “sem dúvida, duas pessoas que digladiam em processo judicial não serão as melhores companhias para conviver sob o mesmo teto. Desse modo, embora a lei faculte ao alimentante escolher a modalidade de prestação, o juiz poderá impor a forma que melhor atender ao caso concreto, de acordo com as circunstâncias, conforme estampado no parágrafo único do mencionado art. 1701. É inócuo para o demandado alegar, em sua defesa, no pedido de alimentos, que já vem fornecendo sustento e morada ao reclamante.”2

A reciprocidade do dever de alimentar decorrente do vínculo conjugal

sempre foi aceito, encontrando guarida do artigo 231, III, do Código Civil de 1916,

repetido no artigo 1.566,III, do novo Código Civil.

Diante da igualdade entre os sexos, prevista na Constituição Federal, a

mulher pode ser sujeita a prestar alimentos ao seu ex-cônjuge.

É nesta linha de raciocínio que o artigo 1º da Lei nº 8.971/94

regulamenta o direito dos companheiros a alimentos, bem como seu parágrafo único, o

qual consagra a reciprocidade do dever de alimentar: “Art. 1º: que a companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto ma Lei nº 5.478/68, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único: igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.”

O artigo 226, § 3º, da Carta Magna, ao ser regulamentado pela Lei nº

9.278/96, dispôs no artigo 2º: “que são direitos e deveres iguais dos conviventes(...) II-

assistência moral e material recíproca; (...)” e no artigo 7º que “dissolvida a união

2Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, Direito de família, p. 363.

5

estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um dos

conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos.”

Hoje a questão é pacífica, pois, com o advento do Código Civil de 2002, em

seu artigo 1.694, a reciprocidade do direito alimentar entre cônjuges ou conviventes é

devida, mesmo que haja culpa na dissolução da união.

A culpa só é levada em consideração para a fixação do valor dos alimentos

a serem prestados.

3. ESPÉCIES DE ALIMENTOS

3.1 Quanto à natureza: alimentos naturais e civis

O Código Civil de 1916 não fazia distinção entre alimentos civis e

necessários.

Coube ao artigo 1.694 do novo Código Civil, fazer a distinção, ao dispor em

seu § 2º que os alimentos são indispensáveis quando da ocorrência de necessidade

resultar de culpa de quem requer os alimentos.

Segundo Rodrigo da Cunha Pereira os alimentos:

“civis ou côngruos são aqueles destinados não somente ao estritamente necessário, mas, também, à manutenção do padrão e qualidade de vida”. Já os “necessários ou naturais são aqueles destinados somente ao estritamente necessário para o sustento e subsistência e está vinculado à idéia de culpa.”3

Os alimentos naturais (necessarium vitae) compreendem, portanto naquilo

que é necessário para se manter durante a vida, como: alimentação, cura, vestuário,

habitação etc. Enquanto que os alimentos civis (necessarium personae) abrangem

outras necessidades, como as de ordem intelectual e moral e são fixados de acordo

com a qualidade do alimentado e os deveres da pessoa obrigada.

Os civis geralmente são devidos pelos genitores a sua prole, bem os

companheiros entre si, pois neles se admite a inserção de acréscimos destinados à

3 - Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.), Código Civil Anotado, p 1171.

6

satisfação de carências relativas ao aprimoramento intelectual ou físico e a recreação

da prole ou a manutenção de eventual alto patamar social do alimentante.

3.2 Quanto à causa jurídica: a vontade, o delito, a lei

3.2.1 Alimentos voluntários: obrigacionais e testamentários

Os alimentos voluntários são aqueles que dependem de uma declaração de

vontade intervivos ou causa mortis.

Intervivos trata-se de obrigação contratual em que uma das partes assume

a responsabilidade de pagar alimentos a outra, não havendo obrigação legal para tanto.

Causa mortis consiste em instituto de Direito das Sucessões, em que a

obrigação de alimentar é expressa em testamento, geralmente na forma de legado de

alimentos, podendo ser também denominado alimento testamentário.

O legado encontra guarida nos arts. 1.687, 1.690, 1.691, 1.694 e 1.696, do

Código Civil, abrangendo o sustento, a cura, o vestuário, a casa e educação, este

último no caso do legatário ser menor.

3.2.2 Alimentos indenizatórios ou ressarcitórios

O dever de alimentar pode surgir como conseqüência de ato ilícito, tendo

previsão legal no art. 948, II, do Código Civil, o qual dispõe sobre o pagamento de

alimentos em detrimento do crime de homicídio.

Tal obrigação, se não adimplida, não gera prisão, pois esta penalidade só

será aplicada quando os alimentos forem devidos no âmbito do Direito de Família.

O professor Jorge Shiguemtsu Fujita conceitua os alimentos ressarcitórios

como:

“são os alimentos destinados a promover indenização de vítima

de ato ilícito.”4

4 Jorge Shiguemtsu Fujita, Curso de Direito Civil – Direito de Família., p. 321.

7

3.2.3 Alimentos Legítimos

São alimentos devidos por força de obrigação legal, ou seja, aqueles

exigíveis por direito de sangue ou por relação familiar, como no casamento ou união

estável.

As normas que tratam do pagamento de alimentos possuem caráter público,

uma vez que extrapolam os interesses privados dos alimentandos para o interesse

moral, geral e social. Desta forma, o Estado possui interesse na fiscalização de tais

normas, trazendo meios coercitivos para que o devedor cumpra com a obrigação.

Referidos meios implicam no desconto em folha, bem como na prisão civil.

Cabe salientar que, não temos ainda qualquer disposição sobro o direito a

alimentos entre casais homossexuais. Neste sentido é a jurisprudência: “Alimentos. Relacionamento homossexual. Desamparo legal. O relacionamento homossexual não está amparado pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96, o que impede a concessão de alimentos para uma das partes, pois o envolvimento amoroso entre duas mulheres não se constitui em união estável, e semelhante convivência traduz uma sociedade de fato.”5

3.3 Quanto à modalidade da prestação

Com relação a esta classificação os alimentos são subdivididos em:

próprios e impróprios.

Os próprios consistem naqueles diretamente ligados à manutenção do

alimentando.

Os impróprios correspondem aos de prestação financeira e aos meios

idôneos à aquisição de bens ligados ao atendimento de todas as necessidades do

credor da prestação. 3.4 Quanto à finalidade

Os alimentos dentro desta modalidade podem ser subdivididos em :

definitivos, provisórios e provisionais.

5 TJRS, AI nº 700000535542, Rel. Des. Antonio Carlos Stangler, 13.04.2000, 8ª CC

8

Definitivos são aqueles fixados por meio de sentença condenatória ou

homologatória de acordo. Estes alimentos possuem caráter permanente.

Provisórios são aqueles adquiridos através de liminar ou tutela antecipada,

dependendo da ação. Estes alimentos possuem esta definição por poderem ser revistos

a qualquer tempo.

Os alimentos provisórios são devidos até a decisão final, ou seja, podem

ser devidos até em sede de Recurso Extraordinário. Claro está que estes alimentos só

são devidos quando o respectivo recurso é recebido apenas em seu efeito devolutivo.

A decisão judicial relativa a alimentos não transita em julgado, podendo ser

revista a qualquer tempo, é o que dispõe o artigo 15 da Lei de Alimentos.

Sobre os alimentos provisionais o artigo 1.706 do Código Civil dispõe:

“Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da

lei processual.”

Com efeito, este tipo de alimento é deferido liminarmente em ações

cautelares, para, enquanto durar a lide, sustentar o credor e custear os gastos

processuais.

Segundo o artigo 852, I e II, do Código de Processo Civil, os alimentos

provisionais podem ser pleiteados em ações de: separação contenciosa, anulação de

casamento, investigação de paternidade enquanto a sentença de procedência não

transite em julgado.

Cabe salientar que, nos dois primeiros casos, os alimentos destinam-se

também a custear a habitação, vestuário e as despesas processuais.

3.5 Quanto ao momento em que podem ser reclamados

Nesta modalidade os alimentos se subdividem em : atuais e futuros.

Alimentos atuais consistem naqueles pleiteados já em fase de ajuizamentos

da ação, uma vez que o pleito já está instruído com prova pré-constituída do direito.

Alimentos futuros são aqueles decorrentes de sentença, devendo ser

retroativos a data da citação, é o que dispõe a súmula 277 do STJ:

9

“Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos

são devidos a partir da citação.”

4 – OBRIGAÇÃO DE PRESTAR ALIMENTOS

4.1 – Da reciprocidade dos alimentos entre ascendentes e descendentes

A reciprocidade do dever de alimentar que decorre da relação entre pais e

filhos, segundo artigo 229 da Constituição Federal, dispõe que os pais têm a obrigação

de criar, assistir e educar os filhos, enquanto estes, quando maiores, tem o dever de

ajudar e amparar os pais na velhice, carência e efermidade.

Há reciprocidade do dever de alimentar também nas relações entre

parentes, cônjuges e companheiros, a qual está disposta no art. 1.694, do Código Civil.

Segundo o art. 1.697 do Código Civil, na falta de descendentes, a obrigação

alcança os descendentes, tendo em vista a ordem de sucessão, qual seja: primeiro os

filhos, depois os netos, subseqüentemente os bisnetos etc.

Cabe ressaltar que, o pai só pode pleitear alimentos ao neto se faltar o filho

ou se este não tiver condições de prestar os alimentos de forma integral.

Já a ordem da obrigação de alimentar dos descendentes para com os

ascendentes é a seguinte: primeiro os pais, depois os avós, posteriormente, os bisavós

e assim sucessivamente.

A ordem de preferência entre os colaterais segue a seguinte seqüência:

irmãos unilaterais e germanos, consangüíneos ou adotivo, guardada a ordem de

sucessão e excluído direito de representação.

A relação dos obrigados na prestação de alimentos para parentes colaterais

é prevista em lei de modo taxativo.

4.2 – Obrigação entre cônjuges

Sempre houve aceitação do dever recíproco na prestação de alimentos

entre cônjuges, pois de acordo com Vera Mikevis Sobreira, esta obrigação decorre:

10

“(...) da mútua assistência que surge com o vínculo conjugal,

disposto no art. 231, III, do Código Civil de 1.916, repetido no art.

1.566, III, do Código Civil vigente.”6

A Constituição Federal de 1988 trata da igualdade dos sexos e, desta

forma, a sujeição da mulher ao pagamento de alimentos ao seu ex-cônjuge tornou-se

pacífica, conforme já exposto anteriormente.

O art. 1º da Lei nº 8.971/94 previu o direito da mulher que tenha

relacionamento há mais de cinco anos ou que tenha filhos com o seu companheiro, tem

direito a alimentos. E o caráter recíproco deste dever foi estabelecido no parágrafo

único deste mesmo artigo.

Posteriormente, a reciprocidade de tal direito também encontrou guarida no

art. 226, § 3º, da Constituição Federal.

Atualmente, o caráter mútuo da obrigação de prestar alimentos, conforme

exposição retro, tem previsão expressa no art. 1.694, do Código Civil.

4.3 – Características da Obrigação de Alimentar

4.3.1– Da intransmissibilidade

A intransmissibilidade estava consagrada no art. 402, do Código Civil de

1916 como conseqüência do caráter personalíssimo dos alimentos.

Surgiram discussões sobre tal característica com a vigência da Lei nº

6.515/77, em que o art. 23 dispunha sobre a transmissão do dever de alimentar aos

herdeiros do devedor, nos termos do art. 1.796 do Código Civil de 1916:

“A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido;

mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em

proporção da parte que na herança lhe coube.”

6 - Francisco José (Coord.) Cahali, Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.). Alimentos no código civil . In: Alimentos Decorrentes Da União Estável e do Concubinato

– Vera Mikevis Sobreira,p. 81

11

Das supra disposições surgiram três mais importantes correntes.

A primeira entendia que não se transmitiria a obrigação de alimentar em si

mas, apenas as dívidas contraídas referentes a tal obrigação. Este crédito só poderia

ser cobrado até o limite da herança.

Para a segunda corrente só se transmitiriam os alimentos determinados

antes da morte do alimentando em benefício do ex-cônjuge, mais eventual débito que o

falecido tenha deixado pendente.

O entendimento da terceira corrente era o de que os alimentos devidos ao

ex-cônjuge, bem como os devidos em virtude de parentesco, desde que judicialmente

constituídos, geraria o dever de alimentar por parte dos herdeiros do devedor.

Com a vigência do Código Civil de 2002, as referidas discussões tiveram

seu fim.

Neste sentido Yussef Said Cahali entende que: “A se aceitar como intencional e correta a remissão feita pelo novel legislador ao art. 1.700 do Novo Código ter-se-á instituído uma categoria especial de obrigação alimentícia de natureza hereditária, na medida em que o beneficiário a quem o falecido deveria prestar alimentos não estará sempre, e necessariamente vinculado aos herdeiros legítimos e testamentários do de cujus por uma relação de parentesco ou muito menos conjugal. Não se reproduzindo no Novo Código a regra da intransmissibilidade da obrigação alimentar que se continha no art. 402 do Código Civil ora revogando, deixa de existir o aparente conflito entre o seu enunciado e a regra da transmissibilidade excepcional que se estabelecera no art. 23 da Lei do Divórcio. A transmissibilidade da obrigação alimentar, estatuída no art. 1.700, transforma-se em regra geral e exclusiva, na extensão do seu enunciado e nos limites da remissão ao art. 1.694. Como regra geral, agora inserida na disciplina legal ‘Dos Alimentos’, esvazia-se a polêmica instaurada no direito anterior, quanto a se pretender que a transmissibilidade da obrigação alimentar prevista no art. 23 da Lei do Divórcio teria caráter excepcional, com vistas exclusivamente aos alimentos devidos em razão da dissolução da sociedade conjugal.”7

Resta, portanto, incontroverso que, de acordo com o art. 1.700, o

alimentando terá a obrigação de caráter de direito comum até a data de seu

falecimento, após este evento deverá ser deduzido o monte partilhável.

Com relação ainda ao dispositivo anterior, o sucessor do falecido, pela sua

simples condição de herdeiro testamentário ou legítimo, assume automaticamente a

obrigação de prestar alimentos aos parentes ou cônjuge do de cujus.

7 - Yussef Said Cahali. Divórcio e Separação – atualizado com o novo Código Civil, p. 93

12

Cabe destacar que, referida transmissão da obrigação do falecido aos seus

herdeiros deverá ser na forma do art. 1.694 do Código Civil e a obrigação só será

objeto de prestação pelos herdeiros se for decorrente de convenção ou decisão judicial,

as quais tenham sido realizadas no período em que o devedor era vivo.

A obrigação de prestar alimentos assumida pelos herdeiros não será

limitada as necessidades do alimentando ou as condições do alimentante mas, sim

pelo valor da herança ou quinhão suportado pelo sucessor. Isto porque, o art. 1.694 do

Código Civil, o qual trata do limite de pagamento de alimentos por herdeiros, baseou-se

no art. 1.792 do Código Civil, dispositivo este que trata das dívidas suportadas pelos

herdeiros, as quais terão como limite da prestação o valor da herança.

4.3.2 – Da irrenunciabilidade

Com relação ao caráter irrenunciável dos alimentos, ensina Silvio

Rodrigues: “Dada a importância que a questão de alimentos apresenta para o ordenamento jurídico, as regras que a disciplinam são de ordem pública e, por conseguinte, inderrogáveis por convenção entre os particulares. De modo que não pode renunciar ao direito de exigir alimentos oriundos do parentesco, nem se pode ajustar que seu montante jamais será alterado, nem fazer qualquer espécie de convenção que possa, direta ou indiretamente, suspender a aplicação de uma das normas cogentes constantes deste capítulo. A prestação alimentícia tem um fim precípuo, isto é, atender à necessidade de uma pessoa que não pode prover à sua subsistência.”8

A obrigação de alimentar sofreu substancial modificação após a vigência do

novo Código Civil, cujos efeitos patrimoniais na dissolução conjugal não mais obtiveram

tratamento próprio, sendo incluídos no capítulo destinado aos efeitos patrimoniais com

relação aos alimentos resultantes do parentesco.

Diante dessa modificação, a obrigatoriedade da pensão alimentícia

decorrente de dissolução conjugal amigável gerou grandes discussões.

Tal obrigatoriedade foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal, porém,

recentemente, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é divergente,

8 - Silvio Rodrigues, Direito Civil – Direito de Família – Com anotações ao Novo Código, v. 6, p. 240.

13

reconhecendo que os alimentos não possuem caráter irrenunciável. Esta tese vem

sendo utilizada também pelos Tribunais Estaduais.

Contudo, o novo Código Civil contraria o entendimento do Superior Tribunal

de Justiça, conferindo a irrenunciabilidade aos alimentos, sem excepcionar a origem da

obrigação de fazer, incidindo, portanto, nas dissoluções conjugais amigáveis.

Este assunto com relação à união estável será tratado de maneira mais

minuciosa no Capítulo III: Dos Alimentos na União Estável, item 10: “Renuncia aos

Alimentos Decorrentes do Casamento e Da união Estável”, da presente monografia.

4.3.3 Da impenhorabilidade

Os alimentos não são passíveis de penhora por serem necessários à

sobrevivência do credor da prestação, sendo por óbvio que a pessoa dependente de

alimentos não pode ter suas necessidades comprometidas como conseqüência de uma

dívida.

4.3.4 Da irrepetibilidade

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, irrepetibilidade: “(...) é irrepetível ou irrestituível. Os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis, sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que o dever de alimentar constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser afastado, devendo subsistir até decisão final em contrário. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais.”9

No entanto, já foi deferido pedido de repetição em casos de cessação

automática da obrigação decorrente do segundo casamento da credora, não tendo

cessado o desconto em folha de pagamento por demora na comunicação ao

empregador, sem culpa do devedor. Já foi admitido também a compensação nas

prestações vincendas.

4.3.5 Da intransacionabilidade 9 Carlos Roberto Gonçalves, Sinopses Jurídicas – Direito de Família, v. 2, p. 137-138.

14

Silvio Salvo Venosa bem explicita esta característica da obrigação de

alimentar: “Assim como não se admite renúncia ao direito de alimentos, também não admite transação. O quantum dos alimentos já devidos pode ser transigido, pois se trata de direito disponível.”10

O caráter personalíssimo do direito a alimentos, portanto, afasta a

transação. Esta só é admitida em uma única hipótese, prevista no artigo 841 do Código

Civil, ou seja, a transação para os direitos patrimoniais de caráter privado, nesse

sentido o professor, Jorge Shiguemtsu Fujita, ensina: “O direito aos alimentos não é passível de transação. Isso não se confunde com possibilidade de serem transacionadas as prestações alimentares já vencidas, posto constituírem-se valores patrimoniais.”11

4.3.6 Da imprescritibilidade

Cabe ressaltar que, a imprescritibilidade é característica do direito de

pleitear judicialmente uma pensão alimentícia, diferindo-se, portanto, do prazo de dois

anos que se refere à prescrição das prestações não pagas decorrentes de sentença ou

acordo.

4.3.7 Da periodicidade

Os alimentos são prestados de forma permanente, na maioria das vezes

mensalmente, portanto, não é permitido que os alimentos sejam pagos de uma única

vez, porque tal forma de pagamento não corresponde com a natureza da prestação.

4.3.8 Do direito personalíssimo

Esta é a sua característica básica, da qual decorrem as demais, pois como

os alimentos objetivam prover a subsistência do credor da obrigação, constituem um

direito pessoal e intransferível.

10 Sílvio de Salvo Venosa.,Direito Civil. Direito de Família., v. 6, p. 366.

11 Jorge Shiguemtsu Fujita, Curso de Direito Civil – Direito de Família, p. 318.

15

Neste sentido, Maria Alice Zarantin Lotufo, esclarece: “O direito a receber alimentos é personalíssimo, concedido à pessoa que se encontra em estado de necessidade; portanto somente é seu titular . Se a situação econômica alterou-se a ponto de dispensá-los, isto não significa que os possa transferir a um terceiro. Do mesmo modo, se o credor de alimentos falece e deixa herdeiros, estes não poderão se investir no direito de recebê-los, pois os alimentos só podem ser reclamados por direito próprio.”12

4.3.9 Hipótese de cessação do dever de prestar alimentos prevista no artigo 1.708,

“caput”t, do Código Civil

No artigo 29 da Lei de Divórcio já estava prevista a situação em que o

cônjuge credor, ao casar-se novamente, extinguiria a obrigação do cônjuge devedor

pagar alimentos.

O novo Código Civil apenas acrescentou a hipótese em que o credor da

prestação alimentícia venha a assumir uma união estável, concubinato ou ter

procedimento indigno.

O procedimento indigno está previsto no parágrafo único do mencionado

dispositivo legal, porém, é certo que tal expressão dá margem a interpretações

subjetivas, podendo recair em julgamentos morais.

Todavia, se o devedor realizar nova união ou casamento, a obrigação de

pagar alimentos perdurará, é o que dispõe o art. 1.709 do Código Civil.

Antes mesmo da vigência do Código Civil de 2002, os Tribunais já decidiam

neste sentido:

“O fato de deixar as filhas e a ex-companheira, constituindo nova família, inclusive desta união já ter um filho, não justifica, por si só, a redução da pensão ou da assistência material que já vinha proporcionando às alimentarias.”13

Com relação ao novo casamento ou união estável contraídos pelo credor da

pensão como forma de cessação do seu direito a alimentos, Vera Mikevis Sobreira,

assinala que é:

“Importante notar que o Código prevê como causa de cessação dos alimentos a existência de concubinato, ao lado de novas núpcias e união estável do

12 Maria Alice Zarantin Lotufo. In:CAMBLER, Everaldo (Coord.). Curso Avançado de Direito Civil – Direito de Família, v. 5, p. 286.

13 TJSP, 2ª Câmara Cível, AC. 250.362-1/4, rel. Correia Lima, j. 15.08.1995.

16

credor. Nesse passo, ao admitir o concubinato do credor convivente, nem sequer nasce o direito deste de pleitear os alimentos, pois que nesta hipótese somente será possível reconhecer o concubinato simultaneamente à união estável. Pensar o contrário, ou seja, se já separados de fato os conviventes, trata-se de nova união estável.”14

Ressalte-se que, em havendo redução nos ganhos do devedor, o quantum

da prestação alimentícia poderá diminuir, porém, isso não irá ocorrer pelo simples fato

do devedor contrair novo casamento ou união estável.

4.3.10 Obrigação anteriormente assumida

O novo casamento contraído pelo devedor da obrigação de prestar

alimentos não altera o seu valor, é o que dispõe o artigo 1.709 do Código Civil.

A regra do mencionado dispositivo legal tem exceções, pois, dependendo

das circunstâncias, do valor da pensão poderá ser modificado, até mesmo com

fundamento no artigo 1.699 do Código Civil, o qual dispõe sobre mudanças na situação

financeira tanto do devedor quanto do credor da pensão alimentícia e, aplicando-se

este dispositivo ao caso do artigo 1.709, a mudança seria com relação ao ônus que

teria o devedor em razão dos eventuais novos dependentes.

Cabe salientar, que, de acordo com Rodrigo da Cunha Pereira, “o legislador

esqueceu-se de mencionar ‘sentença de separação judicial’”.15

4.3.11 Da atualização da prestação alimentícia

Na medida em que o tempo passa o valor da pensão é desvalorizado e, por

conta deste fator, a pensão alimentícia deve ser atualizada.

Há diferença, portanto, entre atualização e revisão do valor da prestação,

pois este consiste num instituto jurídico específico e dependente da modificação da

fortuna de qualquer das partes.

14- Francisco José (Coord.) Cahali, Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.). Alimentos no código civil . In: Alimentos Decorrentes Da União Estável e do

Concubinato – Vera Mikevis Sobreira, p. 105

15 Rodrigo da Cunha Pereira (coord)– Código Civil Anotado, Porto Alegre: Ed. Síntese, 1ª ed, 2004, p 1183.

17

Todavia, pode haver a adoção de outros critérios para atualização do valor

nominal dos alimentos, uma vez que podem ser fixados em percentual a incidir sobre os

ganhos do alimentante, como prevê a efetivação executiva da sentença ou do acordo

mediante desconto em folha, previsto no artigo 17 da Lei de Alimentos e artigo 734 do

Código de Processo Civil.

Dentre os vários fatores de correção existentes na economia brasileira, o de

maior aplicação para as pensões alimentícias tem sido o salário mínimo, apesar da

proibição constitucional (artigo 7º, IV).

Contudo, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado sobre tal questão,

autorizando o salário mínimo como indexador para as pensões alimentícias (RE

170203/GO – 1ª T. – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 15.04.1994).

4.3.12 Da incidência do percentual pensionário

Quando a pensão é realizada de modo consensual, as partes podem

escolher por qualquer percentual e sobre quais itens dos vencimentos brutos do

devedor haverá a respectiva incidência.

Judicialmente, o percentual da pensão variará de caso para caso .

A lei não fixa um valor específico, pois o valor da pensão dependerá das

condições financeiras tanto do devedor como do credor.

4.3.13 Das garantias especiais para a prestação alimentos

São previstas diversas garantias para o adimplemento da obrigação

alimentícia, uma vez que esta constitui na asseguração da sobrevivência do credor da

prestação.

Dentre outras, as garantias mais importantes são: possibilidade de prisão

civil ( artigo 5º, LXVII da Constituição Federal); o privilégio constitucional creditório

(artigo 10, caput e § 1º); desconto em folha de pagamento do devedor ( artigo 17 da Lei

de Alimentos e artigo 734, do Código de Processo Civil); garantias especiais de

execução (artigo 602, do Código de Processo Civil) e o privilégio de foro do domicílio ou

18

da residência do alimentando, para a ação correspondente a alimentos (artigo 100, II,

do Código de Processo Civil).

Cabe ressaltar que, o cumprimento da pena de prisão não exime o devedor

ao pagamento dos alimentos (CPC, art. 733; Lei n. 5.478/68, art. 19), bem como pode

haver a execução pela prisão que cumprida sem que o devedor tenha liquidado seu

débito e tal fato não impede a penhora pela mesma dívida. Esta prisão civil não tem

caráter punitivo e por isso, pode ser revogada com o pagamento do débito.

A execução sob pena de prisão civil é uma das possibilidades mais comum

que o credor tem para executar a dívida, decorrente do não pagamento de alimentos.

O pagamento por quantia certa é o meio executório menos escolhido pelo

credor, por tornar demorada a solução da execução, porém, quando o devedor não

cumpre com a obrigação, mesmo depois de ser preso civilmente, o pagamento por

quantia certa é a saída que o credor tem para ver adimplida a pensão alimentícia a que

tem direito.

A prisão civil pode ser decretada tanto no caso de não pagamento de

alimentos definitivos, quanto no caso de alimentos provisórios e provisionais, o

fundamento legal se encontra na combinação dos dispositivos do Código de Processo

Civil e da Lei de Alimentos.

Quanto ao prazo de cumprimento da prisão civil, a jurisprudência tem se

posicionado no sentido de que quando se tratar de alimentos definitivos ou provisórios,

a duração máxima é de sessenta dias (artigo 19, da Lei de Alimentos). Já em caso de

alimentos provisionais, o prazo limite é de três meses (artigo 733, § 1º, do Código de

Processo Civil).

Contudo, o entendimento majoritário é de que aplica-se a todos os tipos de

alimentos o prazo de sessenta dias, consistindo num critério unitário, uma vez que a

regra do artigo 19 da Lei de Alimentos é especial e além de ser mais benéfica ao

paciente da medida excepcional.

Ressalte-se que, o decreto de prisão que não menciona qual a duração da

prisão é ineficaz, porém, tal ineficácia é superada se houver outra decisão, de

decretação a prisão, atendendo aos ditames legais.

19

O mencionado meio executório se limita apenas à verba do quantitativo

pensionário, não podendo ser acrescentado verbas de caráter diverso.

A execução por prisão civil só poderá ser realizada com relação ao débito

referente aos últimos três meses.

No caso do credor desejar executar dívida de mais de três meses terá de

ser nos termos do artigo 732, do Código de Processo Civil, ou seja, por quantia certa.

A parte legítima para requerer a prisão civil é o próprio credor da prestação

ou o representante legal do incapaz.

O Ministério Público só poderá pedir a prisão civil nos casos previstos nos

artigos 98, II e 201, III do Estatuto da Criança e Adolescente, atuando num processo

como defensor da Infância e da Juventude.

Por tratar-se de decisão interlocutória cabe agravo de instrumento da

decisão que defere ou indefere a prisão civil.

Segundo a lei nº 9.139/95, o agravante pode requerer, liminarmente, a

prisão indeferida pelo juiz de Primeira Instância ou a suspensão do cumprimento da

prisão até o julgamento do recurso pela Turma.

Todavia, no caso de evidente ilegalidade, os Tribunais têm admitido a

impetração de Habeas Corpus, porém, será improcedente se o impetrante apenas

alegar impossibilidade econômico-financeira de efetuar o pagamento das prestações

alimentícias.

20

CAPÍTULO II: DA UNIÃO ESTÁVEL

1. CONCEITO

A Constituição Federal conceituou União Estável como o relacionamento

entre homem e mulher que não estejam impedidos de casar.

Ressalte-se que o supra diploma legal dispõe sobre a possibilidade de

conversão em casamento.

A expressão concubinato, a partir de então, passou a ser utilizada para se

referir a uniões espúrias. Já a união estável consiste sinônimo do antigo concubinato

puro ou natural.

O conceito de união estável, prevista no novo Código Civil, tem o mesmo

conteúdo do previsto na Lei n° 9.278/96, art 1º, com apenas algumas alterações na

redação:

“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Para Rodrigo da Cunha Pereira:

“Definir união estável começa e termina por entender o que é família . A partir do momento em que a família deixou de ser o espaço do afeto e do amor surgiram novas e várias representações sociais para ela – dentre os quais destaca-se a união estável.”16

Já Maria Clara O. D. Falavigna e Edna Maria F. H. Costa conceituam União

Estável como:

“(...) a convivência prolongada entre um homem e uma mulher, como se marido e mulher fossem (...)”17

Jorge Shiguemtsu Fujita conceitua união estável como: 16 Rodrigo da Cunha Pereira– Código Civil Anotado,, 1ª ed, 2004, p 1190.

17 Maria Clara Osuna Diaz Falavigna.,Edna Maria Farah Hervey Costa, Teoria e pratica do direito de família: de acordo com a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

202, p.95.

21

“(...) sendo a união entre pessoas de sexo diferente, mediante convivência contínua, duradoura e pública, sem a existência de impedimentos matrimoniais ou de outra ligação concubinária, vivendo ambas como se fossem casadas e com o objetivo de constituírem uma sociedade familiar.”18

Não há previsão legal de união entre pessoas do mesmo sexo, tendo em

vista que a expressão “homem e mulher”, a qual consta no dispositivo supra transcrito,

afasta o reconhecimento desse tipo de relacionamento.

A justificativa para tal vedação é a de que como não houve previsão

constitucional de união entre homossexuais, o novo Código Civil não deveria tratar

deste assunto também.

O Código Civil não menciona um prazo mínimo de convivência para

configurara União Estável e, portanto, o critério de cinco anos, previsto na Lei 8.971/94,

não é mais utilizado.

Cabe salientar que, há dois tipos de união estável: a plena e a condicional.

A união estável plena consiste na convivência de duas pessoas, de sexos

diferentes sem obstáculos para consumação de um casamento, não o fazendo por

questão de opção.

Já a união estável condicional é a união entre um homem e uma mulher,

impedidos de casar temporariamente, como no caso de união entre uma mulher solteira

e um homem separado judicialmente ou de fato, de sua respectiva cônjuge. Neste

sentido, é o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil.

2. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

A união informal de pessoas de sexos diferentes ocorre desde a

antiguidade.

18 Jorge Shiguemitsu Fujita. Curso de Direito Civil Direito de Família, p. 223.

22

Todavia, no direito romano todo tipo de união que não fosse matrimonial era

vista como inferior ao casamento. E ainda, o que os diferenciava era a affectio maritalis

e, desta forma, os plebeus e patrícios só realizavam a união informal.

Os efeitos jurídicos da união no direito francês eram desconhecidos e o

direito canônico tendia a combatê-los. No Código Napoleônico não constava nada a

respeito.

No direito canônico já existiam alguns traços jurídicos sobre o concubinato.

Santo Agostinho, por exemplo, admitiu o batismo da concubina, desde que a referida se

obrigasse a não abandonar seu companheiro. Já Santo Hipólito, nos casos em que

havia abandono da concubina para se casar com outra pessoa, era negado o

matrimônio, apenas era admitida tal situação se houvesse adultério por parte da

concubina. E ainda, foi autorizada união perpétua no primeiro Concílio de Toledo.

No século XIX, a preocupação com a legislação relacionada à união estável

foi maior internacionalmente. Em 1912, na França, que surge a primeira lei sobre esse

tipo de constituição familiar , a qual dispunha que o concubinato gerava o

reconhecimento da paternidade ilegítima.

No Brasil, a legislação traduzia a realidade da minoritária burguesia agrária.

Desta forma, por muito tempo a legislação pátria foi influenciada pelo Direito Canônico

em que o casamento era a única forma de constituição familiar.

Em 1890 é que o casamento civil teve início no Brasil através do Decreto

181, o qual foi reconhecido como único instituto familiar até o advento da Constituição

Federal, porém, a doutrina e a jurisprudência já vinham reconhecendo a união estável

também.

Antes do advento da Constituição, tendo em vista que não existiam bens

para partilhar no concubinato, pois a companheira não tinha direito a alimentos, a

mulher que vivia em concubinato possuía o direito à indenização por serviços prestados

ao companheiro, constituindo numa forma de proteção da companheira.

Esta medida foi um grande avanço, pois, antes a mulher só teria algum

direito através do casamento, por outro lado, considerar que a concubina só teria

23

direitos por prestar serviços ao seu companheiro soava de maneira estranha, sendo

que foi desconsiderado o vínculo afetivo entre eles.

A Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, reconheceu o direito

patrimonial formado durante a relação, surgindo a teoria da sociedade de fato:

“Comprovada a existência de sociedade de fato entre concubinos,

é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio

adquirido pelo esforço comum.”

A súmula supra foi editada para evitar o locupletamento indevido, uma vez

que se não é reconhecido o direito ao patrimônio adquirido por ambos os conviventes,

beneficiaria apenas um deles. Contudo, era necessário provar que os bens foram

adquiridos por esforço comum.

3. COMPANHEIRO, CONCUBINO E CONVIVENTE

A distinção entre companheiro, concubino e convivente é feita pela doutrina.

A expressão companheiro consta nas Leis nºs 6.015/73, 8.245/91 (lei de

locação) e 9.250/95 que se relaciona à regulamentação tributária.

A palavra companheiro, constante na legislação pátria, é utilizada para

referir-se à união estável.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência fazem menção as expressões

companheiro e convivente quando se trata de união estável (ou o antigo concubinato

puro), deixando a palavra concubino para referir-se à concubinato impuro.

4. ELEMENTOS PARA CARACTERIZAR A UNIÃO ESTÁVEL

Como já exposto anteriormente, para haver União Estável é necessária a

comunhão de vida e de interesses, objetivando a constituição de uma família.

24

Desta forma, não é qualquer relacionamento que será união

estável, mas sim aquele em que há esforços de ambas as partes para benefício em

comum.

Quanto à convivência duradoura, é evidente que se faz necessário um

decurso de tempo razoável para ser presumida a seriedade e solidez do

relacionamento. Este requisito, portanto, só será constatado após o início do

compromisso assumido, tendo em vista a impossibilidade do surgimento de um

relacionamento já estável.

A estabilidade é um elemento identificado pela decorrência de certo tempo

mas, não só por isso, exige também outros fatores comportamentais que independem

do tempo de convivência.

É certo que os rompimentos constantes entre conviventes, por exemplo,

descaracteriza a estabilidade de um relacionamento.

Outra característica que a união precisa ter é a notoriedade. E neste ponto

há dois posicionamentos sobre o assunto.

Há quem sustente que notoriedade seria sinônimo de publicidade, é esta a

tese defendida por Maria Clara O. D. Falavigna e Edna Maria F. H. Costa:

“Ainda é necessário que exista notoriedade no relacionamento, ou seja, que a convivência seja pública, o que por si afasta os relacionamentos de natureza adulterina, clandestinos, quase sempre secretos.”19

Para alguns doutrinadores as expressões notoriedade e publicidade são

diferentes. A união será pública quando houver conhecimento dela no meio social e

familiar, porém, tal publicidade não se confunde com notoriedade, porque pode ocorrer

por declaração em juízo ou por contrato registrado em Cartório de Registro de Títulos e

Documentos ou por testamento.

Contudo, a notoriedade não abrange o entendimento de que os

companheiros têm de viver, necessariamente, sob o mesmo teto. Neste sentido é a

súmula 382 do Supremo Tribunal Federal:


202, p. 99.

25

“A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é

indispensável à caracterização do concubinato.”

Esta súmula merece uma análise mais profunda, pois, o costumeiro é que

os casais vivam juntos sob o mesmo teto, e desta forma, em casos excepcionais é

aceito que os conviventes não morem junto, por exemplo, no caso de um dos

companheiros viajar muito a trabalho e voltar para casa de tempos em tempos.

A dualidade de sexos, assunto já discorrido anteriormente, também

representa um dos requisitos para constituir uma união estável, tendo em vista que a

união de pessoas do mesmo sexo ainda não é reconhecida legalmente.

Todavia, há quem defenda o reconhecimento imediato de famílias

homossexuais, propondo inclusive o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Não foi

outra a bandeira levantada pela sexóloga e então Deputada Marta Suplicy, quando

defendeu, em polêmico projeto de lei, a legalização do casamento entre homossexuais,

porém, nem as leis 8.971/94 e 9.278/96, nem o Código Civil de 2002, abriram ensejo a

tal possibilidade, dispondo expressamente que o reconhecimento da entidade familiar,

na forma de união estável, era restrito ao relacionamento entre homem e mulher.

A inexistência de impedimentos matrimoniais também configura um dos

requisitos para configurar a união estável.

Nesse sentido, dispõe Jorge Shiguemtsu Fujita:

“Podem ser companheiros ou conviventes as pessoas solteiras, divorciadas e viúvas, portanto livres dos impedimentos matrimoniais. Todavia, o Código Civil, em seu art. 1.723, § 1º, apresenta uma permissiva, relativamente a pessoas casadas que se encontrem separadas de fato ou judicialmente.”20

O art. 1.521 do Código Civil, o qual disciplina sobre impedimentos ao

casamento, também é utilizado para a união estável. Tais requisitos são:

“Art. 1.521(...): I- os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II- os afins em linha reta; III- o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV- os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

20 Jorge Shiguemtsu Fujita, Direito Civil – Direito de Família, p. 224-225

26

V- o adotado com o filho do adotante; VI- as pessoas casadas; VII- o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”

Com efeito, o art. 1.523 do Código Civil, o qual trata de causas suspensivas

de impedimento ao casamento, não é aplicável à união estável, tendo em vista sua

natureza.

Quanto às outras situações que o código de 1916 chamava de

impedimentos relativos, o novo Código deixa para o campo da anulação do casamento,

não fazendo referência no capítulo da união estável, mas certamente também poderá

ser invocado anulação da união estável, se presentes aquelas causas de invalidação

do ato jurídico.

5. EFEITOS DA UNIÃO ESTÁVEL

Outro requisito para haver a união estável, conforme exposto anteriormente,

é a fixação do momento em que é constituída a união, considerando que a referida se

forma através da convivência formada ao longo do tempo, com a intenção de constituir

família.

Segundo Maria Clara O. D. Falavigna e Edna Maria F. H. Costa:

“Algumas vezes essa intenção se traduz por uma declaração de vontade escrita, como, por exemplo, a nomeação da companheira como dependente junto à Previdência Social, outras vezes com a prática de atos em conjunto, como abertura de contas bancárias, com pra de um imóvel, ou, então pelo nascimento de filhos.”21

Ressalte-se que, não é necessário ter filhos para provar a convivência, a lei

não estabelece um prazo determinado para ser configurada a união estável.

Depois de constatada a união, segue-se a fase dos efeitos dela e estes se

subdividem em dois: positivos e negativos.

Efeitos positivos são aqueles em que há benefícios ao convivente, como

direito aos alimentos, meação, herança, pensão previdenciária, etc. 21 Maria Clara Osuna Diaz Falavigna.,Edna Maria Farah Hervey Costa, Teoria e pratica do direito de família: de acordo com a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de

202, p. 101.

27

Antes do artigo 1.725 do Código Civil, o direito à participação no patrimônio

adquirido durante a união foi um dos efeitos positivos mais discutidos. Os

companheiros, portanto, terão os mesmos direitos que no casamento, ou seja, terão a

meação no regime de comunhão parcial de bens.

Neste sentido, Euclides de Oliveira entende que:

“No aspecto patrimonial, praticamente iguala-se a união estável ao casamento, por sujeitar-se, no que couber, ao regime da comunhão parcial de bens (art. 1.725 do NCC). Comunicam-se, portanto, o aquestos, isto é, os bens adquiridos a título oneroso durante a convivência, salvo se havidos com o produto de bens adquiridos anteriormente. A situação é similar ao disposto no art. 5º da Lei 9.278/96, embora aqui se fale em condomínio e não se apliquem outras regras relativas ao regime da comunhão parcial de bens.”22

Cabe salientar a possibilidade de ser pactuado, por contrato escrito, a forma

de comunhão de bens adquiridos durante a união.

Quanto ao pacto antenupcial não é exigido, como no casamento, a escritura

pública para formalizar tal contrato.

6. NOME

De acordo com Maria Clara O. D. Falavigna e Edna Maria F. H. Costa:

“Aos companheiros é possível adotar o patronímico um do outro, conforme o § 2º, do artigo 57 da Lei nº 6.015/73 ( Lei dos Registros Públicos). Esse direito, nos termos exatos da lei é destinado para mulher, no entanto, pode alcançar o companheiro, na medida em que homens e mulheres foram equiparados pela Constituição Federal de 1988.”23

O artigo 1.565, § 1º, do Código Civil, dispõe sobre a possibilidade

do uso do patronímico por qualquer um dos cônjuges.

Contudo, não há disposição sobre o uso do nome de família no

caso de união estável, tendo de ser utilizado, por interpretação extensiva, a Lei de

Registros Públicos retro mencionada.

22 Euclides de Oliveira , Do Concubinato ao Casamento. p. 104


202, p. 102.

28

7. DEVERES DOS COMPANHEIROS

O art. 1.724 do Código Civil, dispõe sobre os deveres entre conviventes,

são eles: lealdade, respeito e assistência, guarda, sustento e educação dos filhos.

Tal dispositivo é semelhante ao art. 2º da Lei 9.278/96, porém, acrescentou

a este o dever de “lealdade” entre os companheiros.

Para Euclides de Oliveira:

“(...) os direitos e deveres dos casados, constantes do art. 1.566, duas observações: para os companheiros se aplica o dever de lealdade, símile ao dever de fidelidade dos cônjuges; não consta, para os primeiros, o dever de vida em comum no mesmo domicílio, que é exigido para os casados.”24


202, p. 103.

29

CAPÍTULOIII: DOS ALIMENTOS DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL

1. ALIMENTOS DECORRENTES DO CONCUBINATO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Código Civil de 1916 não possuía previsão sobre união estável, que na

época era denominada concubinato, havendo discussões no âmbito obrigacional.

Tal diploma legal cerceou muitos direitos dos conviventes, ao não prever

este tipo de relacionamento, como autorizar o cônjuge feminino reivindicar os bens

comuns doados ou transferidos por seu marido à concubina ou mesmo a proibição de

nomear legatária ou herdeira.

Contudo, como já exposto anteriormente, algumas legislações já vinham

reconhecendo alguns direitos dos concubinos, como o da companheira poder receber

indenização decorrente de acidente de trabalho do companheiro morto (Decreto

7.036/44) e o direito ao uso do nome pela convivente , previsto na Lei de Registros

Públicos, há também os direitos previdenciários, consolidado pela Lei 4.297/63 e Lei

6.194/74, colocando a companheira em posição de dependente do contribuinte falecido.

Com efeito, o direito a alimentos pelo companheiro até o surgimento da

Constituição Federal de 1988 não era reconhecido, com exceção ao pleito indenizatório

com relação aos serviços prestados pela companheira, porém, o pacto realizado entre

conviventes, em que era fixada a prestação alimentícia, já era reconhecido mesmo

antes da Carta Magna de 1988.

Neste sentido afirma Arnaldo Marmitt:

“Mesmo antes de entrar em vigor a atual Constituição já se reconhecia direito alimentar à concubina, embora de modo incidente. Tem-se conferido validade à obrigação assumida por escritura pública, para a prestação de alimentos pelo companheiro, após separar-se da companheira; tem-se reconhecido acordo entre eles celebrado por instrumento particular, e seu cumprimento com base na lei de alimentos, com arbitramento de pensão; tem-se defendido a homologação de acordo sobre alimentos celebrado entre concubinos, como providência jurídica, onde o juiz não aprecia o mérito, em que se limita a verificar se foram observadas as formalidades legais, o que também seria

30

possível através de justificação. No caso, o direito subjetivo existe, e o pedido tem caráter de atualidade(...)”25

A tendência jurisprudencial da época era de que concessões seriam do

direito das obrigações e não ao âmbito familiar.

Note-se que em Portugal não há disposição específica que trate

de união estável, o capítulo referente aos alimentos está disposta

no art. 2.020 de seu respectivo Código Civil:

“União de facto 1.Aquele que, no momento da morte de pessoa não casada ou separada judicialmente de pessoas de bens, vivia com ela há mais de dois anos em condições análogas às dos cônjuges, tem direito a exigir alimentos da herança do falecido, se os não puder obter nos termos das alíneas a) a d) do artigo 2009.” 2. O direito a que se refere o número precedente caduca se não for exercido nos dois anos subseqüentes à data da morte do autor da sucessão. 3. É aplicável ao caso previsto neste artigo, com as necessárias adaptações, o disposto no artigo anterior.” 26

O companheiro só terá direito a alimentos do convivente se outras pessoas

não estiverem obrigadas a tal prestação, e este direito cessará, como exposto

anteriormente, se o beneficiário da pensão for indigno ou casar-se novamente.

2. ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Com a evolução dos costumes e diante das tentativas da doutrina e

jurisprudência em afastar as proibições impostas pelo Código Civil de 1916, a

Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, considerou a União Estável como um

instituto familiar.

Desde então, a jurisprudência ficou dividida com relação ao direito a

alimentos entre conviventes, ou seja, uma parte entendia ser de direito e outra achava

que não, sob o fundamento de não ter legislação específica, tratando do tema.

A primeira decisão que reconheceu, efetivamente, o direito alimentar na

união estável foi da Desembargadora Maria Berenice Dias, senão vejamos:

25 Arnaldo Marmitt, Pensão Alimentícia – alimentos na união estável, p. 86

26 Código Civil de Portugal, Coimbra, Almedina, 2002, p. 514.

31

“Com o advento da nova Carta Constitucional, que deferiu à união

estável proteção estatal, comprovada sua existência, exsurge a

obrigação alimentar entre ambos.”27

Posteriormente, surgiram outros julgados, reconhecendo o direito a

alimentos ao convivente, conforme ementa abaixo transcrita:

“Concubinato. Alimentos. Carência da ação porque a união estável foi dissolvida antes de ser promulgada a Lei nº 9.278/96 – Inadmissibilidade – Embora a CF assegure a irretroatividade das leis (art. 5º, XXXVI), olvidar não se pode que a CF que a mesma CF assegurou, para efeito de proteção do Estado, o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar (art. 22, § 3º), tendo dessa forma, a partir de então, o convivente ou a convivente, que deles necessitar, o direito a alimentos – Interpretação alicerçada pelo reforço ao princípio da isonomia constante do art. 5º, I, da CF – Possibilidade jurídica do pedido presente – Carência afastada – Recurso provido.”28

Contudo, o direito pátrio sempre teve inclinações em não reconhecer o

direito a alimentos entre conviventes, o fazendo após disposição expressa da primeira

lei de união estável, como exemplo segue ementa de um acórdão que exclui tal direito:

“A nova Carta Constitucional evitou a equiparação do concubinato ao casamento, pela proeminência que deu a este instituto. Assim, a obrigação alimentar entre os concubinos escapa ao âmbito da norma do art. 226, § 3º , da CF. O dispositivo cria função de assistência para o Estado, não para o companheiro frente à companheira e vice-versa.”29

Os alimentos, portanto, só vieram a ser reconhecidos de forma unânime,

quando houve previsão expressa da Lei nº 8.971/94, mesmo diante da Constituição

Federal que em 1988, já havia reconhecido a união estável.

3. ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL APÓS LEI Nº 8.971/94

Como já tratado anteriormente, a união estável foi reconhecida em 1988,

pela Constituição Federal mas, somente pela Lei 8.971/94 é que a prestação de

alimentos entre conviventes foi reconhecida de fato.

No art. 1º da Lei nº 8.971/94, dispõe que para o reconhecimento da união

estável, é necessário que tal tipo de relacionamento perdure por cinco anos ou que no

tempo de convivência tenha havido filhos. 27 Apelação Cível nº 590.069.308 – 8ª Câmara de Direito Privado – Relatora: Maria Berenice Dias – 20.12.1990.

28 Apelação Cível nº 25.951-4/SP – 10ª Câmara de Direito Privado- Relator: Marcondes Machado – 07.10.1997.

29 Apelação Cível nº 119.798-1 - 8ª Câmara de Direito Privado – Relator: Fonseca Tavares – 07.03.1990 – RT 653/105-SP.

32

Francisco José Cahali em relação a esse tema entende que:

“Neste contexto, com a inovação trazida pela lei adequadamente interpretada, cria-se no universo jurídico nova situação ensejadora do direito a alimentos, ao lado da obrigação nascida do casamento ou decorrente do parentesco, originada pela união estável por mais de cinco anos, ou com prole comum.”30

O professor Álvaro Villaça de Azevedo também se posicionou contra ao

direito a alimentos entre conviventes quando antes do surgimento da Lei em comento. 31

O referido autor entende que os separados de fato devem ser incluídos na

Lei nº 8.971/94, pois, a jurisprudência reforçou os efeitos de tal separação, sendo que

um deles é a não convivência entre os cônjuges.32

A Lei de União Estável, portanto, não tratou expressamente da separação

de fato e, desta forma, mesmo que estabelecida uma convivência, em tese, não

poderiam ser pleiteados alimentos.

Do entendimento supra citado extrai-se que não apenas os separados

judicialmente são objeto do art. 1º da Lei 8.971/94, mesmo existindo disposição

expressa nesse sentido, ou seja, há uma relativização do referido dispositivo.

4. ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL APÓS A LEI Nº 9.278/96

Esta Lei em seu art. 2º, II, estabeleceu a assistência moral e material

recíproca dos conviventes como um direito.

Com efeito, a Lei nº 9.278/96, reforçou os ditames da Lei 8.971/94

respeitantes ao direito a alimentos entre companheiros.

O entendimento de Álvaro Villaça Azevedo33, é no sentido de que, em

havendo rescisão contratual, o companheiro culpado deve prestar alimentos ao

inocente e no caso de separação amigável, valerá aquilo que fora pactuado no

contrato.

30 Francisco José (Coord.) Cahali, Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.). Alimentos no código civil, p. 95.

31 Álvaro Villaça Azevedo. Estatuto da família de fato, p. 30.

32 Ibidem, p. 359.

33 Álvaro Villaça Azevedo, Estatuto da família de fato. P. 393.

33

Já para Francisco José Cahali34 e Sérgio Gischkow35, se o convivente não possuir culpa na dissolução da união estável, não haverá que se falar em prestação de alimentos, uma vez que os companheiros ficariam em melhor estado que os divorciados em decorrência do casamento, tendo em vista que não há pagamento de alimentos, independentemente, da responsabilidade de ambos os cônjuges:

“(...)entendimento diverso contraria toda a evolução doutrinária, jurisprudencial e mesmo legislativa, buscando uma identidade de efeitos entre o casamento e a união estável, uma vez que iria conferir maior vantagem, neste particular, à relação concubinária.”36

Já João Baptista Villela diverge dos entendimentos supra mencionados,

para ele:

“(...)não se pode presumir a condição de culpa onde a lei não a reclama. E, para que os companheiros não tenham melhor regime que os casados, a solução está em não introduzir a culpa na separação concubinária, o que seria arbitrário, mas em entendê-la dispensada, com fundamento na Meistbegünstigunsgsklausel, para fins de atribuição do direito a alimentos na separação conjugal. Com isso ganha o casamento e ganha o concubinato, desatrelados da equívoca postura de fazer depender o direito a alimentos da conduta de quem os reclama. Um raciocínio que, a ser procedente, deveria levar o Estado a negar comida aos encarcerados, porque se o são é porque delinqüiram e, portanto, não tiveram bom comportamento. De resto é um dos mais constrangedores sinais de atraso da legislação brasileira sobre o divórcio conter ainda regras baseadas na culpa (...).”37

Destas considerações feitas pelos autores, antes da vigência do Código

Civil de 2002, conclui-se que ainda o direito a alimentos não era uma questão

pacificada na doutrina, ainda havia divergências sobre a prestação de alimentos

decorrente ou não de culpa por um dos conviventes.

Desta maneira, como nenhuma das leis de união estável fez menção sobre

a culpa na dissolução da união estável, por algum dos conviventes, pode-se afirmar

que mesmo havendo culpa, seria possível o companheiro inocente ter de prestar

alimentos ao culpado.

Cabe salientar que, na lei em questão, os conviventes poderiam utilizar a

Lei nº 5.478/68 para fixação de alimentos provisórios, sendo um procedimento mais

célere, porém, mesmo assim faz-se necessária a dilação probatória, por não haver um

documento em específico apto a comprovar a convivência.


35Sérgio Gischkow Pereira, O Direito de família e o novo código civil: alguns aspectos polêmicos ou inovadores.. P 23.

36 Francisco José Cahali, União Estável e Alimentos entre Companheiros, p. 100.

37 João Baptista Vilela, Alimentos e Sucessão entre Companheiros: Apontamentos Críticos Sobre a Lei n. 8.971/94., p. 113.

34

5. ALIMENTOS NA UNIÃO ESTÁVEL NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Segundo o professor Jorge Shiguemtsu Fujita:

“Durante a constância da união estável, e mesmo após a sua dissolução, também reconhece a lei civil o direito a alimentos entre os companheiros, os quais não mantêm entre si relação de parentesco.”38

O Código Civil de 2002, tratou com maior profundidade os dispositivos 396

e 400, constantes no Código Civil de 1916.

Como já tratado anteriormente, no art. 1.694, o novo Código Civil uniu os

arts. 19 e 20 da Lei de Divórcio e art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.971/94,

estabelecendo que os parentes, cônjuges ou companheiros poderão pleitear alimentos.

O § 1º do art. 1.694 estabelece alguns requisitos para a concessão de

alimentos como o binômio possibilidade e necessidade, para fixação dos alimentos e

dispõe também sobre o quantum, no caso de culpa do alimentando.

Com efeito, o novo Código Civil colocou fim a discussão sobre a culpa no

dever de alimentar, trazendo dispositivo expresso quanto a esse tema.

6. ALIMENTOS DECORRENTES DAS RELAÇÕES CONCUBINÁRIAS

A União Estável é tratada no Código Civil de 2002, nos arts. 1.723 a 1.726 e

no art. 1.727 está disposta a união estável decorrente de separação judicial, situação

em que os conviventes se encontram impedidos de casar até a realização do divórcio,

constituindo assim, o concubinato.

Desta feita, o novo Código Civil tratou a união estável, diferentemente, do

concubinato, uma vez que este último tipo de relacionamento que se dá quando já há

um outro casamento e os dois relacionamentos são mantidos simultaneamente, não

terá direito a alimentos.

Há duas justificativas para tanto, uma porque só terá direito a alimentos

quem a lei assim determinar e outra, de ordem moral, uma vez que se fossem 38 Jorge Shiguentsu Fujita. Direito Civil – Direito de Família, p . 325

35

concedidos os alimentos no concubinato estaria apoiando os relacionamentos

extraconjugais.

7. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DOS ALIMENTOS

Superadas as discussões travadas no período entre a promulgação da

Constituição Federal e a entrada em vigência da Lei nº 8.971/94, já expostas

anteriormente com relação ao direito ou não a alimentos entre conviventes, os

requisitos para concessão de tal direito encontravam-se dispostos no art. 1º, da supra

transcrita, quais eram: cinco anos de convivência ou filhos resultantes da união, a

necessidade do companheiro e a inexistência de nova união assumida pelo credor.

O requisito dos cinco anos de convivência ou a existência de filhos em

decorrência da união foi extinto pela Lei 9.278/96, deixando a cargo do juiz avaliar em

cada caso concreto a existência do direito ou não. Quanto ao estado civil do convivente

esta Lei também silenciou-se, todavia era exigido, como no casamento, que a

convivência fosse duradoura, pública e contínua com objetivo de constituir uma família.

A existência de um credor demonstrou ser pressuposto implícito, uma vez

que para fixar o quantum da pensão o juiz terá de avaliar se há credor da obrigação.

Os requisitos previstos na Lei nº 9.278/96 perdurou no novo Código Civil,

em seu art. 1.723.

Ressalte-se que as causas que tornam o casamento nulo devem ser

aplicadas à união estável também, porém, o convivente separado de fato ou

judicialmente não consiste em causa de impedimento para união estável, apesar de ser

para o casamento.

8. A LIMITAÇÃO DO QUANTUM IMPOSTA EM RAZÃO DA CULPA NO NOVO CÓDIGO CIVIL

36

A questão da culpa no rompimento da união estável só foi considerada, ao

avaliar o pagamento de pensão alimentícia após a vigência da primeira lei sobre união

estável, tendo em vista que antes da Lei nº 8.971/94, para os doutrinadores que eram

contra ao direito a alimentos na união estável, a culpa não tinha relevância. Tal

importância se deu, porque um dos requisitos era que o devedor tivesse culpa e o

credor, conseqüentemente, fosse inocente. Este pressuposto também era exigido no

casamento e, portanto, a união estável não poderia ser privilegiada em detrimento do

matrimônio.

Como já explicitado anteriormente, a questão da culpa para o pagamento

de pensão alimentícia possuía três correntes de entendimento.

Na primeira, o entendimento era de que a comprovação da culpa consistia

em requisito para o pagamento dos alimentos ao convivente inocente. Contudo, em

havendo culpa recíproca, não há que se falar em obrigação de prestação de alimentos.

Já a segunda corrente se posiciona no sentido de que a culpa não deve ser

levada em consideração para o pagamento de alimentos.

Na mesma linha de raciocínio, a terceira corrente, representada pelo

procurador, Luis Alberto D’Azevedo Aurvalle39, também defende a desconsideração da

culpa para a análise do direito a alimentos, porém, com outro fundamento, o de que

como a união estável e o casamento são institutos dispostos no mesmo artigo da

Constituição Federal (art. 226), não poderiam ter tratamentos diferentes com relação a

esta questão, mesmo diante da preferência do legislador pelo casamento e que seria

um retrocesso a consideração da culpa, uma vez que a lei de 1994 não menciona a

possibilidade de considerar a culpa para o pagamento de alimentos.

Com a entrada em vigor da lei de 1996, as discussões foram amenizadas e

a doutrina majoritária passou a entender que a culpa na dissolução da união estável

deve ser considerada sim para o pagamento de alimentos.

O Código Civil de 2002, em seu art. 1.694, § 2º, colocou fim as discussões

e ainda, amenizou os efeitos do art. 7º da lei 9.278/96 e do art. 19, da Lei do Divórcio.

Segundo J.M. Othon Sidou, subsistência é : 39 Luis Alberto D’Azevedo Aurvalle, Alimentos e culpa na união estável, Ajuris, n. 68, p.18, 1996.

37

“Aquilo que é necessário à manutenção da vida de uma pessoa,

incluídos, além dos alimentos, o vestuário, a casa, a assistência à

saúde e outras utilidades de uso comum.”40

O juiz, portanto, terá de avaliar cada caso para concluir se houve culpa na

dissolução da sociedade conjugal e quais as necessidades a subsistência do credor da

obrigação alimentar, pois, a lei trata de conceitos subjetivos, devendo ser analisado

cada caso.

O convivente culpado poderá, portanto, pleitear alimentos, embora estes

sejam limitados, desde que sejam necessários a sua subsistência e que o companheiro

inocente tenha condições de prestá-los.

Do exposto, conclui-se que o legislador considerou a culpa para fixação dos

alimentos ao credor culpado como um limitador, seja ele um parente, um cônjuge ou

convivente.

Neste sentido, fazendo uma ligação do pagamento de alimentos com a

responsabilidade do Estado, Vera Mikevis Sobreira esclarece que:

“O que se observa em verdade é que o Estado suaviza o seu dever de assistência, com a imposição de obrigação àqueles que se vincularam por parentesco, casamento ou união estável. Com isso, objetiva por fim ao estado de miserabilidade do necessário por aqueles que reúnem possibilidades para tanto, de maneiro a evitar a busca de sua assistência.”41

9. ALGUMAS QUESTÕES PROCESSUAIS

O art. 1.694 do Código Civil trouxe algumas inovações, como a

possibilidade de intervenção de terceiros, tema de âmbito processual.

Francisco José Cahali faz críticas a tal inovação:

“(...)não foi feliz o legislador, primeiro por indevida incursão no direito processual, sem identificar a figura de intervenção de terceiro sugerida, lembrando o rito especial de alimentos, que, em princípio, é avessa a incidentes processuais dessa natureza. Segundo, pode causar extrema

40 J.M. Othon Sisdou. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária.

41 Francisco José (Coord.) Cahali, Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.). Alimentos no código civil, p. 100

38

turbulência no processo, a prolongá-lo demasiadamente, sempre em prejuízo do necessitado.”42

Há também, conforme já explicitado, medidas executórias da prestação de

alimentos, como a penhora de bens do devedor da obrigação e até mesmo a prisão civil

do referido e tais medidas se aplicam tanto a alimentos provisórios como provisionais.

Relativamente à decisão que fixa alimentos ou os indefere cabe recurso de

Agravo de Instrumento com efeito devolutivo, tendo em vista que a mencionada não é

terminativa.

Na prisão civil, comumente é impetrado habeas corpus, a fim de garantir a

liberdade do devedor.

O art. 24 da Lei de Alimentos permite que o devedor tenha a iniciativa de

prestar alimentos ao credor, promovendo para tanto, a ação de Oferta de Alimentos.

Cabe salientar que, o foro competente para julgar a ação de alimentos é o

do alimentando, de acordo com o art. 100, II, do Código de Processo Civil.

10. PEDIDO DE ALIMENTOS EM FACE DA UNIÃO ESTÁVEL

A comprovação da união estável, como já exposto anteriormente, é um

requisito para obtenção de alimentos provisórios.

Contudo, desde a entrada em vigor da Lei nº 8.971/94 até os dias atuais, a

comprovação da união estável tem sido uma barreira para pleitear alimentos, uma vez

que não há registro civil de tal relação, como ocorre no casamento e na filiação.

A dificuldade em comprovar a união estável dificulta o deferimento de

liminar, pois, conforme opiniões doutrinárias, não se admite provas produzidas apenas

pelo convivente credor, pois, é preciso comprovar a relação entre os conviventes como

se fosse uma união matrimonial.

Todavia, a jurisprudência tem flexibilizado a prova da união estável:

“Civil. União estável. Dissolução. Ação cautelar. Alimentos provisionais. Relação concubinária. Demonstração prévia e cabal. Desnecessidade.


39

Extinção do processo sem julgamento de mérito. Descabimento. 1 – A união estável, reconhecida na Constituição Federal (art. 226, § 3º) e nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, pode ensejar, assim como no casamento, o dever de prestar alimentos ao ex-companheiro que se encontre em situação de necessidade, deitando raízes, afina, na solidariedade mútua que se estabelece em uma vida comum. 2 – É, portanto, descabido condicionar o processo onde se buscam alimentos provisionais à prévia e cabal demonstração da relação concubinária, notadamente porque a Lei nº 5.478/68, pelo seu art. 2º, autoriza o pedido não só pela prova do parentesco, mas também pela obrigação de prestar alimentos. Mesmo porque, em última instância, o pedido, ainda rotulado de alimentos provisionais, é, antes de tudo, um pleito de natureza cautelar, cujo atendimento reclama o exercício do poder Geral de Cautela ( art. 798 do CPC). 3 – Recurso especial conhecido e provido para , reformando o acórdão, determinar a volta dos autos ao primeiro grau de jurisdição para a retomada do curso processual.”43

11. RENÚNCIA AOS ALIMENTOS DECORRENTES DO CASAMENTO E DA UNIÃO ESTÁVEL

11.1. A renúncia aos alimentos e o Código Civil de 2002

Os alimentos no Código Civil têm tratamento genérico, ou seja, não é

especificado se é em decorrência do parentesco, casamento ou união estável, sendo

tratados em apenas um Subtítulo, dentro do Título II – Do Direito Patrimonial do Livro IV

– Do Direito de Família.

O art. 1.707, ao dispor que: “(...) lhe é vedado renunciar o direito a

alimentos(...)”, não distingue quais seriam os alimentos irrenunciáveis e,

conseqüentemente, surgiram algumas correntes doutrinárias, com o fim de interpretar

tal dispositivo legal.

Para alguns doutrinadores, como Yussef Said Cahali44, a questão está

superada, uma vez que o art. 1.707, ao não especificar quais seriam os alimentos

irrenunciáveis, evidencia que seria qualquer tipo de prestação, independentemente, de

sua origem.

43 Resp nº 1998/0061517-2, Quarta Turma, Ministro Relator: Fernando Gonçalves, 17/02/2004, STJ, RT 825/178

44 Yussef Said Cahali, Da renúncia dos alimentos pela mulher casada. P 80-81.

40

Outros autores, fazendo uma interpretação sistemática do Código Civil,

entendem que a renúncia só pode ocorrer quando a prestação de alimentos for

decorrente de relação de parentesco. É a posição adotada, por exemplo, por Antônio

Carlos Mathias Coltro, o qual ainda acrescenta a possibilidade de renúncia aos

alimentos por parte do cônjuge ou convivente:

“Como corolário do quanto exposto e em função do princípio igualitário contido na Constituição Federal, seja no artigo 5º, inciso I, quanto no art. 226, § 5º, e em que pese a omissão havida quanto à expressa exclusão, no artigo 1.707 do Código Civil de 2002, quanto a referir-se a renúncia nele mencionada apenas aos parentes, tem-se como d melhor adequação, ante os princípios jurídicos e sociais que norteiam o assunto, o entendimento de ser possível a um dos cônjuges ou dos companheiros , no acordo de separação judicial ou naquele que ponha fim à união estável, renunciar ao direito de pensão alimentícia, independentemente de ficar ou não com bens ou pecúnia suficientes a sua mantença.”45

E ainda, a críticas foram feitas ao art. 1.707, do Código Civil, uma vez que

poderá trazer insegurança jurídica, tendo em vista que os Tribunais Superiores já

consagraram seu entendimento de que é possível a renúncia de alimentos entre

companheiros e cônjuges.

Francisco José Cahali, na mesma linha de raciocínio entende que até na

separação judicial os alimentos excluídos por culpa de um dos conviventes podem ser

resgatados, não haveria motivo para inibir aquele que renuncia aos alimentos

expontaneamente e acrescenta:

“Veja-se, por exemplo, que se assim não fosse, melhor seria, ao invés de renunciar, assumir expressamente a responsabilidade pela separação, aceitando a ‘penalidade’, quando na verdade muitas vezes a renúncia à pensão existe exatamente para poupar as partes da nociva exposição à discussão e reconhecimento de culpa.”46

Com efeito, diante da premissa de que o Código Civil veda a renúncia a

alimentos, surge a questão do acordo feito em sede de separação judicial poder ser

homologado ou não pelo juiz.

Mesmo que o acordo de renúncia de alimentos venha a ser homologado

pelo juiz, nada impede que ele seja revisionado em momento posterior, ou seja, não é

colocado fim à questão.

45 Antônio Carlos Mathias Coltro, A separação judicial e a renúncia de alimentos: o artigo 1.707 do Código Civil, , p 7-12.

46 Francisco José Cahali(Coord.) Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.), Alimentos no código civil, p. 268-269.

41

A discussão, portanto, reside em torno dos efeitos do acordo e não da

homologação propriamente dita, pois, tal acordo pode ser revisto a qualquer tempo e

desta forma, a questão se deve ou não ser homologada a renúncia, não tem efeitos

práticos, considerando que pode ser revista a qualquer tempo.

11.2. O divórcio e a renúncia aos alimentos

Os alimentos não podem ser pleiteados depois do divórcio, a não ser que

tenham sido acordados antes da dissolução do vínculo. Tal ocorre com fundamento de

que no direito pátrio os alimentos são devidos quando há um vínculo familiar e,

portanto, quando este vínculo é rompido não há que se falar em prestação alimentícia

(art. 1.694 do Código Civil).

Vale ressaltar que os separados judicialmente não são incluídos nesta

hipótese, sendo tratados expressamente no art. 1.704 do Código Civil, isto ocorre,

porque apesar de destituída a sociedade familiar ainda há um vínculo.

Para Francisco José Cahali, os alimentos após o divórcio podem ser

renunciados:

“Nesta linha, se só pelo fato de inexistir obrigação anteriormente constituída já não mais se poderá pretender a pensão após o divórcio, naturalmente, havendo a renúncia expressa espontaneamente manifestada pela partes, restará encerrada qualquer possibilidade de instituição dos alimentos, desfeito o casamento.”47

Já no entendimento de Yussef Said Cahali, discordando do posicionamento

retro, a renúncia aos alimentos não cabe nem em sede de divórcio:

“Assim, pareceu-nos que o divórcio não faz cessar o dever de alimentos entre os cônjuges, pois a ele não se referem o art. 1.708 e seu parágrafo; e desse modo seriam também irrenunciáveis também no divórcio(...)”48

11.3. Propostas de modificação legislativa

47 Francisco José Cahali (Coord.). Rodrigo da Cunha Pereira(Coord.). Alimentos no código civil, p. 270. 48 Yussef Said Cahali, , Divórcio e Separação – atualizado com o novo Código Civil, p. 83.

42

Houve propostas de modificação do art. 1.707 do Código Civil,

devido às discussões em relação à renúncia de alimentos que já foi exposta

anteriormente, merecendo duas o destaque:

A primeira está contida no Projeto de Lei nº 6.960/2002, de

autoria do Deputado Ricardo Fiúza:

“Art. 1707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia, oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação.”

A justificativa para tal projeto é que a renúncia a alimentos, feita

por cônjuge ou companheiro é legítima, os alimentos só são irrenunciáveis se o forem

em detrimento de relação de parentesco e como os companheiros e os cônjuges não

são parentes, é perfeitamente possível a renúncia aqui questionada. Este entendimento

está consagrado na jurisprudência.

A outra sugestão da redação para o art. 1.707, foi no Encontro de

Tiradentes, ocorrido entre 17 e 19 de setembro de 2004, em que membros do Instituto

Brasileiro de Família (IBDFAM) se reuniram para finaliza as sugestões de projeto de lei

objetivando a reforma do Código, na linha dos eixos aprovados durante IV Congresso

Brasileiro de Direito e Família, e assim sugere como nova redação ao art. 1.707:

“Art. 1.707. O credor pode renunciar o direito a alimentos, salvo quando a obrigação decorrer de relação de parentesco. Parágrafo único. O crédito a alimentos é insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

Observe-se que as duas redações diferem, porém, o conteúdo é

semelhante e desta forma, o acolhimento de qualquer uma das propostas coloca fim as

discussões neste sentido.

43

CONCLUSÃO

Neste Trabalho de Conclusão de Curso foi exposto o conceito de união

estável, qual seja: é a convivência duradoura, com intuito de formar família, unindo um

homem e uma mulher, sem impedimentos matrimonias.

Os direitos inerentes à união estável foram objeto de discussão por muito

tempo e sempre persistirão aspectos polêmicos e sempre persistirão aspectos

polêmicos dessa entidade familiar, justamente por ter uma natureza de não

regulamentação.

Por muito tempo, somente foram conferidos alimentos aos companheiros se

estes fossem objeto de contrato. Mesmo após a Constituição Federal de 1988, alguns

doutrinadores mantiveram essa negativa, inclusive ferrenhos defensores dessa

entidade familiar.

No entanto, negar-lhe direitos tão essenciais como os alimentos, seria não

admiti-la como forma familiar, pois tanto esta como os alimentos devem basear-se na

solidariedade. Nosso legislador, então, optou pela normatização.

Pode-se afirmar que a união estável antes da Constituição Federal de 1988,

não era reconhecida como entidade familiar mas, sim no âmbito de direito obrigacional,

uma vez que só eram discutidas questões patrimoniais, sendo reconhecido apenas os

serviços prestados pela convivente.

Conseqüentemente, houve o reconhecimento pela Carta Magna vigente da

união estável como entidade familiar, existindo a despatrimonialização de tal instituto.

Entre 1988 e 1994, sugiram muitas discussões com relação a aplicabilidade

ou não de toda a matéria que envolvia o direito de família à união estável. Após foram

elaboradas as Leis nº 8.971/94 e 9278/96, as quais dispõem sobre vários aspectos da

união estável, entre eles os alimentos que possuem tratamento bem similar ao que

ocorre no casamento.

44

Certo é que a união estável é um instituto de direito de família e,

claramente, se assemelha em alguns pontos ao casamento, pelo que estabelecem

algumas analogias.

Houve muitos outros projetos e, finalmente, o novo Código Civil conferiu

expressamente os alimentos entre companheiros.

A dependência econômica que pode surgir em uma união estável é a

mesma que pode ocorrer no casamento, e não vemos motivos para deixar a união ao

desamparo.

Várias foram as manifestações em ambos os sentidos, e todas bem

fundamentadas.

Acreditamos somente que não se pode pensar em formar família sem

cogitar a solidariedade no seio familiar.

Os alimentos são, em primeiro lugar, uma garantia à vida , á dignidade

humana, e por isso é preceito constitucional. Nenhum ser humano pode ser

desmerecedor de alimentos.

Como a união estável não teve regulamentação referente aos alimentos

mas, somente a certeza do dever de sua prestação, devemos aplicar, por analogia, os

critérios utilizados no casamento.

Preenchidos todos os requisitos para a caracterização da união estável, no

caso de sua dissolução são devidos alimentos, respeitado, logicamente, o binômio

necessidade versus possibilidade.

Quanto às causas extintivas e excludentes do dever de alimentar, tem se

aplicado as mesmas causas verificadas na prestação alimentícia decorrente do

casamento, devendo se verificar caso a caso.

Mais polêmica que a questão do direito a alimentos é a questão da culpa

para a sua concessão.

Muitos doutrinadores entenderam que a análise da culpa é necessária,

fazendo analogia à Lei de Divórcio, que dispõe não caber alimentos ao cônjuge

culpado.

45

Levantou-se então a dúvida, não aplicando a culpa aos companheiros não

estariam eles em posição privilegiada em relação aos casados?

Realmente o ponto é obscuro. Entendemos que o critério para a concessão

dos alimentos deve ser o mesmo em ambos os casos de dissolução. No entanto, a

culpa é critério correto? Como se averiguaria a culpa? Ou então estaríamos, ao não

adotar a culpa, punindo duas vezes o cônjuge ou convivente inocente, ao fazê-lo

prestar alimentos ao culpado pela dissolução do lar?

É tormentosa a discussão mas, dificilmente, conseguiremos definir, com

justiça, que ponto foi o causador da dissolução, o que é causa e o que é efeito.

Legislações mais avançadas excluíram o fator culpa da análise dos alimentos,

justamente por entendê-la de difícil certeza.

O novo Código Civil soluciona, ao menos parcialmente, a questão,

concedendo alimentos ao convivente culpado na medida do necessário.

Em se tratando de concessão de alimentos, o juiz ao deferir liminar, tem

exigido a prova da relação de convivência da união estável, porém, ela não é cabal,

tendo em vista que, na maioria das vezes, não há um contrato de convivência.

46

ANEXOS 1. Constituição Federal Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3.º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e

a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

2. Súmulas do Supremo Tribunal Federal 380 - Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível

a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.

381 - A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à

caracterização do concubinato.

3. Lei de Introdução ao Código Civil

Art. 4.º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os

costumes e os princípios gerais de Direito.

Art. 5.º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e

ás exigências do bem comum.

47

4. Código Civil Brasileiro de 1916

Art. 1.363 Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a

combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns.

Art. 1.687 O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa,

enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.

5. Lei do Divórcio – Lei n.º 6.515, de 26/12/1977

Art. 19 O cônjuge responsável pela separação judicial prestará ao outro, se dela

necessitar, a pensão que o juiz fixar.

6. Lei n.º 8.971, de 26/12/1994

Art. 1º A companheira comprovada e uns homens solteiros, separados judicialmente,

divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole,

poderá valer-se do disposto da Lei n.º 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não

constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e na mesma condições é reconhecido ao companheiro de

mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva.

7. Lei n,º 9.278, de 10 de maio de 1996

48

Art. 1.º É reconhecida como entidade familiar à convivência duradoura publica e

contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de

família.

Art. 2.º São direitos e deveres iguais dos conviventes.

| - respeito e consideração mútuos;

|| - assistência moral e material recíproca;

||| - guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 7.º Dissolva a união estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei

será prestada por um dos conviventes ao que ela necessitar, a título de alimentos.

Parágrafo único. Dissolva a união por morte de um dos conviventes, o sobrevivente terá

direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento,

relativamente ao imóvel destinado à residência da família.

Art. 8.º Os conviventes poderão, de comum acordo e qualquer tempo, requerer a

conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do registro Civil

da Circunscrição de seu domicílio.

Art. 9.º Toda matéria relativa à união estável é de competência do juízo da Vara de

Família, assegurado o segredo de justiça.

8. Razão de Vetos à Lei n.º 9.278/96

49

Vetos do presidente A matéria já foi objeto de tratamento parcial na Lei n.º 8.971, de 29 de dezembro de

1994, que tem merecido críticas generalizadas, tendo sido até suscitada a argüição de

inconstitucionalidade (WALD, Arnoldo. Direito de Família. 10. ed. Apêndice; DIREITO,

Carlos Alberto Menezes. Revista de Direito de Família, n. 1, p. 27 et seq.; Gil Otto

Eduardo Vizeu. Revista de Informações Legislativa, n. 27, p. 77).

O Projeto de Lei n.º1.888/91, que se inspirou em estudo do Professor Álvaro Villaça,

pretendia regulamentar a matéria in totum, o que implicaria a revogação da Lei n.º

8971. Houve, todavia, um substitutivo que reduziu o âmbito da nova legislação,

ensejando p projeto de lei que agora é submetido à sanção.

Em primeiro lugar, o texto é vago em vários de seus artigos e não corrige as eventuais

falhas da Lei n.º 8971. Por outro lado, a amplitude que se dá ao contrato de criação da

união estável importa admitir um verdadeiro casamento de segundo grau, quando não

era essa a intenção do legislador, que pretendia garantir determinados efeitos à

posteriori a determinadas situações nas quais tinha havido formação de uma entidade

familiar. Acresce que o regime contratual e as presunções constantes do projeto não

mantiveram algumas das condicionantes que constavam no projeto inicial.

Assim sendo, não se justifica a introdução da união estável contratual nos termos do

artigo 3.º, justificando-se, pois, o veto em relação ao mesmo e, em decorrência,

também no tocante aos artigos 4.º e 6.º.

Todavia, tendo em vista o entendimento pleno do disposto no artigo 226, § 3.º, da

Constituição, devera o Poder Executivo oferecer, dentro de 90 dias, a sua contribuição

ao aprimoramento da lei ora sancionada.

50

Estas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar em parte o projeto em

causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do

Congresso Nacional.

Brasília, 10 de maio de 1996

Fernando Henrique Cardoso

9. Enunciados da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre a Lei n.º 9278/96. Enunciado n.º2 – É indispensável à convivência sob o mesmo teto, more uxorío, para

caracterização da união estável (maioria).

Enunciado n.º3 – A circunstância de serem um ou ambos os conviventes meramente

separados de fato do respectivo cônjuge descaracteriza a estabilidade da união

(maioria).

Enunciado n.º4 – Considerando o ideal de uniformidade dos entendimentos judicial,

indica-se o prazo de 5 (cinco) anos, consagrado pela consciência jurídica nacional e por

diversos textos legais, como critério para a configuração da convivência duradoura,

salvo quando a peculiaridade de cada caso concreto recomendarem o contrario

(maioria).

Enunciado n.º5 – O tempo decorrido para a caracterização da convivência duradoura

há de ser computado desde o início da união, para efeito de concessão dos alimentos,

incidindo a lei sobre as situações já em curso, quando da sua publicação e entrada em

vigência.

51

Enunciado n.º8 – As ações fundadas em união estável, relativa a alimento, são das

competências das Varas de Família.

10. O Novo Código Civil Dos Alimentos

Art. 1694 podem os parentes, os cônjuges ou conviventes pedir uns aos outros os

alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com sua condição social,

inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1.º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e

dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2.º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a condição

da necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

Da União Estável

Art. 1723 É reconhecida como entidade familiar à união estável entra o homem e a

mulher, configurada na convivência publica, continue e duradoura e estabelecida com o

objetivo de constituição de família.

§ 1.º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do artigo 1521;

não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar

separada de fato ou judicialmente.

52

§ 2.º As causas suspensivas do artigo 1523 não impedirão a caracterização da união

estável.

§ 3.º Poderá ser reconhecida a união estável diante dos efeitos do artigo 1576.

Art. 1724 As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de

lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1725 Na união estável, salvo convenção valida entre os companheiros, aplica-se

às relações patrimoniais no que couber, o regime da comunhão de bens.

Art. 1726 A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos

companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1727 As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,

constituem concubinato.

53

BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da Família de Fato. São Paulo:Atlas, 5/12/2002.

BARBOZA, Heloísa Helena. O Direito de Família no Projeto de Código Civil:

Considerações sobre o “ Direito Pessoal”. Artigo publicado na Revista Brasileira de

Direito de Família, v. 3, n.º 11, páginas 18 a 30. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, 2001.

BORGHI, Hélio. União Estável & Casamento – Aspectos Polêmicos. 2.ª edição. São

Paulo: Juarez de Oliveira, 2003.

CAHALI, Francisco José (Coord.) PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord). Alimentos no

código civil, São Paulo: Saraiva, 2005.

CAHALI, Yussef Said. Divórcio e Separação – atualizado com o novo Código Civil. 10ª

Ed. São Paulo:RT, 2002.

CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 5.ª edição. São Paulo; Revista dos Tribunais,

2006.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias. A separação judicial e a renúncia de alimentos: o artigo 1.707 do Código Civil, Revista do Advogado, São Paulo, ano XXIV, n. 77, p 7-12, jun. 2004. DINIZ, Heloísa Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo; Saraiva, 1998.

FALAVIGNA, Maria Clara Osuma Diaz. COSTA, Edna Maria Farh Hervey. Teoria e

prática do direito de família: de acordo com a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002

São Paulo: Letras Jurídicas e Bestbook: 2003.

FUJITA, Jorge Shiguemitsu. Curso de Direito Civil – Direito de Família. 2ª Ed. São

Paulo:Juarez de Oliveira, 2003.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas – Direito de Família. 8ª ed. São

Paulo: Saraiva, 2002, v. 2.

LOTUFO, Maria Alice Zarantin. In:CAMBLER, Everaldo (Coord.). Curso Avançado de

Direito Civil – Direito de Família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 5.

MARMITT, Arnaldo. Pensão Alimentícia – alimentos na união estável. 1ª edição: Rio de

Janeiro, 1993

MATIELO, Fabrício Zamprogna. União Estável – Concubinato: repercussões jurídico-

patrimoniais. 2.ª edição. Porto Alegre: Sagra-Luzzato, 1997.

54

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, vol. 2. 35.ª edição. São

Paulo: Saraiva, 2003.

NAMBA, Edison Tetsuzo. Alimentos no Concubinato Adulterino. Artigo publicado na RT-

778, de agosto de 2000.

OLIVEIRA, Euclides de. Do concubinato ao casamento. 6ª edição: Método, 2003.

OLIVEIRA, J. M. Leoni Lopes de. Alimentos e Sucessão no Casamento e na União

Estável. 5.ª edição. Rio de janeiro; Lúmen Júris, 1999.

PEREIRA, Sérgio Gischkow. O Direito de família e o novo código civil: alguns aspectos

polêmicos ou inovadores. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre:

Síntese, ano V, n.18, 2003.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Código Civil Anotado, Porto Alegre: Ed. Síntese,

1ª Ed, 2004.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e União Estável; 6.ª edição, Belo Horizonte.

Del Rey, 2001.

RODRIGUES, Silvio Direito Civil – Direito de Família – Com anotações ao Novo Código

Civil. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, v. 6

SIDOU, J.M. Othon. Dicionário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2ª Ed.

rev. e atualizada, 1991

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito de Família. 2ª ed. São Paulo: Atlas,

2002, v. 6.

VILLELA, João Baptista. Alimentos e Sucessão entre Companheiros: Apontamentos Críticos Sobre a Lei n. 8.971/94. Repertório IOB de Jurisprudência, 1ª quinz. 1995, n. 7/95. WELTER, Belmiro Pedro. Alimentos na União Estável. 3.ª edição. Porto Alegre; síntese,

1999.

55

SINOPSE - arquivo.fmu.brarquivo.fmu.br/prodisc/direito/nrc.pdf · A união estável, antigamente...

Documents

Transcript of SINOPSE - arquivo.fmu.brarquivo.fmu.br/prodisc/direito/nrc.pdf · A união estável, antigamente...