UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS … ir a farmácia comprar um remédio, ir a uma loja comprar um...
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” AVM FACULDADE INTEGRADA DIREITO DE ARREPENDIMENTO NAS VENDAS PELA INTERNET Por: EVANDRO DAS NEVES Orientador Prof. WILLIAM ROCHA Rio de Janeiro 2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
DIREITO DE ARREPENDIMENTO NAS VENDAS PELA INTERNET
Por: EVANDRO DAS NEVES
Orientador
Prof. WILLIAM ROCHA
Rio de Janeiro
2012
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
AVM FACULDADE INTEGRADA
Direito de arrependimento nas vendas pela internet
Apresentação de monografia à AVM Faculdade Integrada como
requisito parcial para obtenção do grau de especialista em
Direito do Consumidor e Responsabilidade Civil
Por: Evandro das Neves
AGRADECIMENTOS
...a minha mãe Arlete das Neves, minha namorada
Marcele Reis Dantas e minha adorável avó Maria das
Neves Silva.
DEDICATÓRIA
....dedico as pessoas mais importantes da minha vida
Arlete das Neves minha mãe, Marcele Reis Dantas minha
namorada e futura esposa e a Maria das Neves Silva
minha avó tão querida.
RESUMO
No presente trabalho foram abordadas as relações de consumo nos contratos
eletrônicos, o enquadramento à falta de regulamentação específica, a aplicação do Código de
defesa do Consumidor e em especial o Direito de arrependimento previsto em seu artigo 49.
Ficou demonstrado que no tocante a conduta entre as partes a boa-fé se faz
necessária para evitar o desequilíbrio para o exercício do arrependimento preceituado no
diploma consumerista.
Já que, o contrato eletrônico se apresenta na forma de um contrato de adesão, o que
impossibilita ao consumidor discutir sobre a formação desse contrato e o principal é que o
mesmo possui uma deficência técnica e uma vulnerabilidade para concretizar contratos a
distância.
PALAVRAS-CHAVE: Internet; comércio eletrônico; relações de consumo; direito
de arrependimento; boa-fé
METODOLOGIA
A metodologia utilizada foi, basicamente, a coleta de informações acerca do tema a
ser analisado. Foram realizadas pesquisas bibliográficas que permitiram a tomada do
conhecimento de material relevante, tomando-se por base o que já foi publicado em relação ao
tema através de artigos e livros, como também artigos oriundos da internet.
Deste modo, foi possível delinear uma abordagem sobre o tema, chegando a
conclusões que possam servir de embasamento para pesquisas futuras.
SUMÁRIO
Introdução...................................................................................................................................8
Capítulo I - Internet e o comércio eletrônico.............................................................................9
Legislação aplicável aos contratos eletrônicos..............................................................17
Código de defesa do consumidor em relação ao comércio eletrônico..........................20
Publicidade no comércio eletrônico..............................................................................21
Contrato eletrônico como contrato de adesão...............................................................23
Capítulo II - Direito de arrependimento..................................................................................27
Natureza jurídica do direito de arrependimento e suas consequências.........................37
O direito de arrependimento nas vendas pela internet..................................................38
A boa-fé no direito de arrependimento.........................................................................41
Capítulo III - Alerta sobre os sites de compras coletivas........................................................44
Conclusão..................................................................................................................................50
Bibliografia...............................................................................................................................51
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INTRODUÇÃO
A rede mundial de computadores vem causando mudanças no comportamento do
homem atual, alavancada por um salto tecnológico imensurável e uma facilidade cada vez
mais crescente em se ter acesso a essa tecnologia.
Em decorrência dessa evolução tecnológica, o ser humano viu hábitos tão comuns
como ir a farmácia comprar um remédio, ir a uma loja comprar um aparelho de TV ou mesmo
caminhar até uma video locadora numa tarde de sábado para alugar um vídeo ganharem uma
nova forma de serem feitos. Simplesmente sem sair de casa, tudo ao alcance de sua mão
através de uma ligação telefônica ou por intermédio de um simples clique no mouse do seu
computador.
Mas, tamanho benefício vem acompanhado de obrigações porque neste diapasão há a
formação de uma relação de consumo onde um compra um determinado produto e outro vem
a fornecê-lo, bem como, surgem obrigações de fazer para ambas as partes dessa relação.
Tratando-se de uma relação contratual, a balança tende a pender para o lado mais
forte geralmente é aquele que possui poderio econômico maior, conhecimento técnico e
jurídico. Sendo dever do Estado através de suas leis garantir que essa diferença de poder nas
relações sejam utilizadas de modo a causar danos para a sociedade como um todo.
O Direito tem por dever acompanhar e regular as transformações sociais e novos
comportamentos de modo a garantir a toda coletividade a justiça necessária para que estas
mudanças não tragam desequilíbrio de direitos e deveres a todos da sociedade.
A INTERNET trouxe uma nova maneira para o consumidor efetuar suas compras
através do contrato eletrônico, bastando um simples clicar de mouse para ter uma compra
realizada e bastando em seguida a espera da entrega do produto.
A evolução tecnológica pôs em tela um novo modo de se estabelecer uma relação de
consumo a distância sendo inevitável a preocupação com o consumidor, ter o conhecimento
da existência de regulamentação específica para regular esta matéria e quais são os direitos do
consumidor.
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Capítulo I - INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO
1. INTERNET E O COMÉRCIO ELETRÔNICO
A Internet teve sua origem datada no ano de 69 durante a Guerra Fria, período este
caracterizado pelo embate ideológico entre a extinta União Soviética (URSS) e os EUA.
Temendo um ataque por parte dos soviéticos, os americanos desenvolveram uma rede de
comunicação que não os deixassem vulneráveis, pois informações sigilosas poderiam vir a
público caso houvesse um ataque ao seu território.
Deste modo, a agência americana ARPA (Advanced Research and Projects Agency -
Agência de Pesquisas em Projetos Avançados) desenvolveu o projeto ARPANET, este
programa tinha como objetivo interligar bases militares e os departamentos de pesquisa do
governo americano através de seus computadores, por meio de um Backbone (traduzindo para
português, espinha dorsal) que passava por de baixo da terra. A ARPANet ligava os militares
e os investigadores sem ter um centro definido ou mesmo uma rota única para as informações,
tornando-se quase indestrutível.
Com a diminuição da tensão entre EUA e URSS na década de 70, resultou o que a
história nomeou de Coexistência Pacífica, o governo americano permitiu que universidades
americanas e laboratórios de pesquisa que desenvolvessem estudos na área de defesa tivessem
acesso a ARPANET. Por consequência desta permissão, a ARPANET começou a ter
dificuldades em administrar todo este sistema devido ao grande e crescente número de
localidades universitárias contidas nela.
A solução para o problema foi a divisão do sistema em dois grupos: a MILNET, que
possuía as localidades militares e a nova ARPANET, que possuía as localidades não militares.
Foi nesse ambiente mais livre que o desenvolvimento da internet que conhecemos hoje pôde
acontecer.
Isto ocorreu na década de 90, onde a internet deixou de ser o meio exclusivamente
acadêmico e passou a ser explorada comercialmente no mundo todo, invadindo empresas e
residências. (http://pt.wikipedia.org/wiki/Hist_da_Internet, 28 abr.11, 17:47)
Segundo a definição feita pela portaria nº 148 do Ministério das Comunicações,
internet é “o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e
comunicação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre
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computadores, bem como o software e os dados contidos nesses computadores” (Portaria nº
148, de 31/05/1995, do Ministério das Comunicações, Norma 4/95, itém 3, alínea a).
No presente momento é necessário apreciar alguns conhecimentos básicos para uma
melhor compreensão do mecanismo de funcionamento da internet.
Cada computador que possuimos e usamos hoje em nosso dia a dia, é conectado a
internet por meio de um provedor de acesso.
Provedores de acesso são empresas comerciais que oferecem serviços de conexão
através de linha telefônica ou banda larga. Essas empresas funcionam como intermediário, ou
seja, aluga-se um provedor e quando se deseja navegar na internet, basta discar para ele, via
modem, e a comunicação entre o computador do usuário e a internet estará estabelecida.
Assim, há entre eles relação de consumo, uma vez que o serviço é prestado em caráter
oneroso ao usuário final.
Há, também, outros tipos de provedores que merecem ser destacados:
Os provedores de conteúdo e informação, que põem à disposição na internet páginas
eletrônicas com serviços e informações online.
Os provedores de correio eletrônico (e-mails), estes são responsáveis pelo envio e a
recepção de correspondências dos usuários.
Os provedores de hospedagem, sua função é colocar à disposição do usuário, pode
ser pessoa física ou provedor de conteúdo, espaço em equipamento de armazenagem, ou
servidor, para exibição das informações que esses provedores ou usuários queiram ver
divulgados em seus sites.
O provedor de hospedagem funciona como locador de espaço para armazenamento
das informações que lhe são enviadas pelos usuários, sobre as quais não possuem qualquer
ingerência.
Neste sentido diz a doutrina:
“O site é como um cofre no qual o proprietário guarda o que
lhe for conveniente ou útil; o provedor de hospedagem apenas o
armazena. Como não tem acesso ao conteúdo do cofre, por ele não
pode responsabilizar-se. Nisso, também se equipara o provedor de
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acesso. Aberto, contudo, cofre e verificada a ilegalidade do conteúdo,
assiste ao provedor o direito de imediata interrupção do serviço, sob
pena de também ser corresponsabilizado” (SÉRGIO CAVALIERE,
2010 apud CASTRO FILHO, 2005, p. 167).
Na década de 90 com a popularização da Internet surgiram no Brasil os denominados
websites de comércio eletrônico que a princípio eram utilizados como instrumentos de
veiculação de mídia ou propaganda de produtos. Em um segundo momento houve o início da
comercialização de bens (produtos e serviços) pela internet e principalmente bens voltados ao
consumo.
Segundo a doutrina, o comércio eletrônico (e-commerce) é o conjunto de transações
comerciais que utilizam equipamentos eletrônicos para sua realização. Assim é que nos ensina
(ARCE, 2005), “una modalidad de comproventa a distancia, consiste en la aquisición de
bienes y/o servicios, a través de equipamientos electrónicos de tratamiento y almacenamiento
de dados, en los cuales son transmitidas y recebidas informaciones”.
É necessário destacar que o comércio eletrônico não conhece fronteiras e ultrapassa
os limites jurisdicionais dos países, pois exerce atividades de intermediação de produtos ou
serviços feitos por meios eletrônicos em um ambiente virtual.
O e-commerce possui várias vantagens e dentre elas podem ser citadas:
a) A possibilidade de eliminação de intermediários na realização das transações
comerciais, o que possibilita ao fabricante vender seus produtos diretamente
aos consumidores;
b) A redução dos custos administrativos;
c) O fim das barreiras nacionais;
d) O aumento da celeridade nas transações;
e) A possibilidade de operações ininterruptas, não sujeitas a horários ou turnos
de trabalho.
Contudo, da mesma forma que o desenvolvimento tecnológico proporciona
benefícios ao consumidor que encontra facilidades ao comprar produtos ou contratar serviços
sem sair de casa. Esta vantagem de contratar a distância pode se tornar uma desvantagem,
principalmente no que tange à insegurança desta relação.
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Entre os pontos negativos do contrato à distância destacam-se:
a) A dificuldade do consumidor apurar a idoneidade do fornecedor, prestador de
serviço e vice-versa;
b) A impossibilidade de se estabelecer um contato pessoal entre o fornecedor e o
consumidor;
c) A possibilidade do fornecedor ocultar o endereço correto por meio do
endereço eletrônico o que viabiliza a prática de atos lesivos contra o
consumidor, estelionato por exemplo;
d) A incerteza que a prestação contratual de uma ou de outra parte será
cumprida;
e) Há dificuldade de se provar o negócio firmado por um click no mouse, não
existindo nenhum contrato assinado entre as partes.
Este último itém merece uma melhor explicação porque nele temos a manifestação
de vontade de quem está comprando um produto ou contratando um serviço.
Em boa parte das transações eletrônicas realizadas atualmente na rede, para se obter
a aceitação dos termos do contrato é necessário apenas o mero pressionar de uma tecla. Este
ato é denominado point-and-click agreement ou click-wrap agreement, ou seja, com o simples
clicar de um mouse o usuário de um computador pode informar se aceita ou não um contrato.
Sobre isso ensina (AZAR, 2002 apud SOUSA, 2006/2007, p. 90):
“... su validez y funda el acto de pulsar el botón de aceptación
por parte del usuário, y su dificultad reside en que no queda registro
alguno de ese acto que sea similar a los que se exigen para los
impresos en papel. La mayoría de las transacciones electrónicas que se
realizan em la actualidad se basan en acuerdos que se aceptan
pulsando un botón de página web, por lo que constituye una regla
admisible com base en costumbre negocial y en la conducta de las
partes”.
Outro fator negativo que possui um grande peso, no que tange aos contratos
realizados na Internet, é o seu alcance mundial. Este ponto acaba com as barreiras geográficas
e com as noções de territorialidade, pois um indivíduo no Japão pode comprar um produto no
Brasil sem sair de sua sala de estar por meio da rede.
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Outras desvantagens dos contratos à distância, segundo (Jean Calais-Auloy e Frank
Steinmetz apud Martins, 2000, p.97), são:
a) O fato de os consumidores estarem sujeitos a solicitações repetidas
por parte de certos fornecedores, mediante técnicas agressivas de
contratação, de modo a constituir uma intromissão na sua vida
privada; b) o adquirente, ao basear sua manifestação de vontade em
simples imagens ou descrições, corre o risco de receber um objeto que
não corresponda exatamente às suas expectativas; c) entre a perfeição
do contrato e a entrega medeia um intervalo, cuja lentidão pode ser
incômoda; d) a possível dificuldade, para o adquirente do produto ou
serviço, de fazer valer seus direitos em face de um vendedor à
distância, em caso de defeito do objeto; e) em casos extremos, pode
até mesmo ocorrer que, após a celebração do contrato e pagamento, o
comprador não receba a mercadoria desejada, além de não poder
sequer se reembolsar, em virtude da insolvência ou mesmo do
desaparecimento do vendedor.
A informação na atualidade é uma ferramenta poderosa e a Internet nada mais é que
uma grande rodovia onde se transitam inúmeros tipos de dados. Assim, de uma maneira bem
fácil qualquer fornecedor pode montar um banco de dados através dos seus cadastros, visando
revendê-lo ou utilizá-lo para fins próprios. O preenchimento do cadastro é obrigatório para
obtenção dos principais serviços encontrados na Internet , exemplo, o correio eletrônico ou
simplesmente para você ter livre acesso ao conteúdo de determinada página.
Deste modo, quando o usuário acessa seu e-mail se depara com uma quantidade
enorme de spams, mensagens enviadas para o seu e-mail oferecendo diversos tipos de
produtos e serviços sem que o consumidor tenha solicitado.
Em decorrência dessa ação publicitária agressiva o consumidor acaba comprando um
produto que naquele momento não era de seu interesse, mas por efeito daquela imagem bem
trabalhada em programas de edição de imagem como Photoshop e que ao chegar a sua
residência ele constata que a imagem contida no site não conduz com o produto entregue.
A lentidão na entrega do produto é uma problemática bem comum de ocorrer por
diversas razões: um número excessivo de pedidos daquele determinado produto em virtude da
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época do ano (ar condicionado no verão), a distância entre o depósito onde está armazenado o
produto e a residência do consumidor (depósito localizado no Rio Grande do Sul e a
residência do comprador no Espírito Santo).
Pode ocorrer também que o grande número de pedidos ocasione o fim do produto
nos estoques e quando o consumidor efetua a compra no site, esta informação não conste na
página. O que gera um transtorno enorme ao consumidor que na maioria das vezes acaba
recorrendo ao poder judiciário para receber o produto ou indenização por perdas e danos.
O caso de maior prejuízo moral, financeiro e psicológico para o consumidor é
quando ele compra um produto, recebe a embalagem contendo o seu tão esperado objeto em
casa e no momento da abertura do invólucro descobre-se que há outro objeto no lugar do que
foi comprado. Há um muito comum no mercado hoje em dia, a entrega do Tijolo Book como
pode se verificar através da reportagem do jornal Extra:
Defesa do consumidor: no lugar do notebook, duas embalagens com...
tijolos.
A expectativa da estudante de Direito Bruna Xavier, de 23 anos, era
grande em torno da chegada do notebook encomendado pela internet.
Após uma semana de espera, a mercadoria foi entregue. Mas, ao abrir
o pacote, veio a decepção: havia um tijolo embalado no lugar do
aparelho. Depois de uma reclamação por telefone, ela recebeu outra
remessa do site. E, para sua surpresa, lá estava outro "produto", bem
embaladinho: um segundo tijolo.
Bruna e o namorado, o estudante de Ciência da Computação João
Paulo Lethier, de 23 anos, compraram o computador pelo site
Submarino, no dia 29 de junho. O produto custou R$ 1.259,10, e a
compra foi parcelada em seis vezes, no cartão de crédito da jovem. A
primeira entrega ocorreu em 5 de julho, endereçada a João Paulo.
— A irmã do meu namorado recebeu a encomenda às 11h, mas só a
abrimos à noite. Para nossa surpresa, havia um tijolo na caixa do
notebook. Estava até com aqueles protetores usados para (o produto)
não quebrar — disse ela.
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A consumidora se queixou ao Submarino, que prometeu verificar o
erro e enviar o produto novamente. A segunda remessa foi entregue no
dia 14 de julho. Mas, para indignação do casal, na embalagem havia
outro tijolo. Segundo Bruna, João Paulo estava dormindo e demorou
para atender a transportadora. Os funcionários, porém, não quiseram
esperar e deixaram a mercadoria com um vizinho.
— Eles apertaram a campainha e, quando meu namorado chegou à
porta, viu o carro dando a volta e uma funcionária deixando a caixa
nas mãos do vizinho. Uma pessoa qualquer poderia se receber, e nós
nunca saberíamos que o pacote tinha sido entregue de novo — contou
Bruna.
A jovem diz que a mesma funcionária fez as duas entregas. Segundo
ela, a mulher não pediu documento ou assinatura do recebedor e não
tinha identificação da empresa no crachá, no carro ou na roupa.
Após o incidente, Bruna e João Paulo registraram queixa na 76ªDP
(Centro de Niterói). O caso pode ser considerado estelionato,
caracterizado com crime por meio da internet. O casal também
apresentou uma reclamação contra o site ao Procon-RJ.
(http://extra.globo.com/noticias/economia/defesa-do-consumidor-no-
lugar-do-notebook-duas-embalagens-com-tijolos-2283236.html, 21 de
janeiro de 2012, 14:50)
Neste caso a estudante Bruna e seu namorado tiveram a infelicidade de receber por
duas vezes o tijolo no lugar do notebook, o transtorno vivido por eles é muito sério, pois
ambos foram vítimas de estelionato que é um crime muito comum devido a falta de
conhecimento técnico do consumidor e até malícia para averiguar informações do fornecedor
no site, buscar por meio da própria Internet se há reclamações deste fornecedor por outros
consumidores.
Importante frisar os cuidados que o consumidor deve ter para efetuar suas compras
virtuais:
• Identifique o fornecedor
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Procure no site a identificação da empresa, com informações sobre a razão social,
CNPJ, endereço e outras formas de contato além do e-mail.
• Verifique se está realmente no site de compras
É possível a criação de uma página igual a de um site de compras conceituado, para
ter acesso a dados como senha, telefone e número de cartão de crédito do comprador.
• Proteja seus dados pessoas
Ao preencher formulários para uma compra, evite acrescentar informações que não
têm utilidade prática imediata à concretização do negócio.
• Escolha uma senha segura
Tenha cuidado para criar uma senha de difícil interceptação. Evitando datas de
aniversário, seu time de futebol, nome de pai; mãe; esposa e filhos, como também
sequências numéricas ou alfabéticas.
• Verifique as características do produto
Antes de efetivar a compra, analise a descrição do produto, faça comparações e
certifique-se de que a mercadoria satisfaz sua necessidade ou interesse.
• Verifique o preço e a incidência ou de tarifas para envio
Mantenha registro de tudo. Muitas vezes o preço exibido no anúncio não envolve o
custo da remessa do produto até a casa do consumidor. Certifique-se de que o valor
do frete esteja claro.
• Se o produto não for entregue ou chegar danificado, o consumidor deve entrar
em contato com a empresa para solucionar o problema
Caso ela demore ou se negue a resolver o problema, o cliente deve procurar o
PROCON, com todos os comprovantes da compra. Em determinados casos, o
próprio orgão aconselhará os consumidores a procurar uma delegacia para registrar a
queixa.
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Todavia, estudos no assunto demonstram que o e-commerce em todo mundo só faz
aumentar, principalmente no Brasil, visto que a melhora na economia propiciou a população
brasileira ter um maior acesso ao mundo digital.
O comércio eletrônico no Brasil movimentou 13,60 bilhões de dólares em 2010, de
acordo com pesquisa da Escola de Administração de Empresas de São Paulo da Fundação
Getúlio Vargas. Para os internautas residenciais, a média de tempo online durante o mês de
junho foi de 22 horas e 26 minutos maior que em outros países como França (19 horas e 34
minutos), Estados Unidos (19 horas e 05 minutos) e Austrália e Japão (ambos com 17 horas e
55 minutos). Em 2010, a audiência na internet brasileira foi de 73,7 milhões de pessoas a
partir de 16 anos e 80,3 milhões a partir dos 12 anos de acordo com o IAB (Interactive
Advertising Bureau). Segundo dados do Ministério da Ciência e Tecnologia, são 60 milhões
de computadores em uso, destes estima-se que 80,7% com acesso à internet em 2011
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Hist_da_Internet, 28 abr.11, 17:47).
A internet se mostra cada vez mais presente no dia a dia do brasileiro, visto que os
consumidores a utilizam como um instrumento de pesquisa para procurar e comparar preços
mais baixos. Segundo uma pesquisa divulgada pela consultoria eCMetrics, no dia 18/02/11,
81% dos consumidores brasileiros utilizam a internet para pesquisar e pagar os melhores
preços pelos produtos e serviços que querem comprar.
(http://www.akatu.org.br/Temas/Dinheiro-e-Credito/Mais-de-80-dos-consumidores-rasileiros-
pesquisam-precos-pela-internet 28 abr. 11, 17:55)
Com efeito, a internet viabiliza com muita rapidez e flexibilidade o acesso a sites de
diversas lojas facilitando ao usuário a pesquisar preços e a adquirir produtos e neste momento
ele passa a ser consumidor, pois realizou uma compra online através de um comércio
eletrônico que se materializa através do contrato eletrônico o que geram direitos e deveres
tanto para o consumidor quanto para o fornecedor.
2. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS CONTRATOS ELETRÔNICOS
No Brasil a Constituição Federal prevê que a ordem econômica será fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos,
existência digna conforme os ditames da justiça social, sendo a defesa do consumidor um de
seus princípios.
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Para reforçar a defesa do consumidor foi elaborado o Código de Defesa do
Consumidor sob a lei nº 8.078/1990. O seu texto preceitua normas regendo a proteção e
defesa do consumidor, estas são consideradas de ordem pública e interesse social nos termos
do artigo 5º, inciso XXXII, 170, inciso V da Constituição federal e artigo 48 de suas
disposições transitórias (artigo 1º do CDC).
Mister observar que o artigo 5º da Constituição Federal figura como cláusula pétrea e
encontra-se dentro do título que trata dos direitos e garantias fundamentais.
Segundo (LIMA, 2009) “o código de defesa do consumidor e interdisciplinar que se
constitui num microssistema jurídico por abranger normas de diversos ramos do Direito, seja
material ou processual, civil ou penal”. Contudo, a lei 8.078/90 é desprovida de dispositivos
que regulem o comércio eletrônico de consumo e tão pouco possue regulamentação própria.
Deste modo, nas relações de consumo realizadas em meio eletrônicos é aplicada no
que couber a legislação existente, visto que, elas não podem ficar sem proteção somente pelo
fato de não existir normas específicas de proteção a estes consumidores.
Neste caso, a lei utilizada é o código de defesa do consumidor, como visto
anteriormente que têm por finalidade a proteção do consumidor por ser considerada de ordem
pública e de interesse social.
As definições de fornecedor (artigo 3º CDC) e consumidor (artigo 2º, caput e
parágrafo único; 17 e 29) definidas no CDC são facilmente aplicáveis ao comércio
eletrônico. Assim, é possível configurar a relação de consumo entre o usuário da web e o
fornecedor, pois para haver a relação de consumo têm que haver o fornecedor, o consumidor,
o objeto da prestação (produto ou serviço) e a causa que consiste na aquisição do produto ou
serviço como destinatário final, atendendo uma necessidade própria para o consumo e não de
uma atividade empresarial que vise lucro.
Para reforçar tal sistemática temos no inciso I do artigo 428 do CC que se considera
também presente a pessoa que contrata por meio de comunicação semelhante ao telefone e no
artigo 435 do CC que o contrato será celebrado no lugar em que foi proposto.
Importante ressaltar que as normas protecionistas do consumidor validam o comércio
eletrônico e não têm o intuito de criar obstáculos, pois não são exclusivas ou específicas às
ofertas tradicionais, incidindo também em qualquer forma de oferta, incluindo as virtuais.
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De fato, as operações eletrônicas realizadas pela Internet são inteiramente válidas,
gozam das hipóteses probatórias existentes em nosso ordenamento jurídico e sujeitam-se às
leis em vigor, como o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil.
Entretanto, é mister diferenciar a relação de consumo estabelecida entre não-
nacionais e entre nacionais, frisando que as relações jurídicas entre nacionais estão
resguardadas pela Lei nº 8.078/90, destacando o fato de estarem as partes domiciliadas no
Brasil.
Neste caso surge o problema de conflito entre leis, pois de um lado temos as leis do
país do comprador e do lado oposto as normas do país do fornecedor. As relações entre
nacionais e não-nacionais não encontram amparo na Lei protetiva ao consumidor, haja vista
que a Lei de Introdução ao Código Civil dispõe em seu artigo 9º parágrafo segundo que as
obrigações contratuais estabelecidas entre um estrangeiro e um nacional serão reguladas pela
legislação do proponente, portanto, esta relação jurídica não está regulada ou sujeita às
relações de consumo feitas no Brasil.
Outro ponto importante a ser frisado é que o conceito de territorialidade não existe
no mundo virtual, sendo esta característica utilizada tanto para o bem quanto para o mal. Pois,
é muito comum, por exemplo, um indivíduo que mora na China pode muito bem por
conveniência hospedar seu site em um provedor de hospedagem situado nos Estados Unidos.
O que tornaria mais problemático para o usuário localizar o fornecedor do produto ou serviço.
O melhor remédio nesses casos é a prudência e evitar contratos com empresas
oriundas de outros países, visto que na maior parte dos casos destas lojas virtuais não
possuem filial no Brasil e até mesmo não possui estabelecimento físico na sua pátria de
origem.
Questão importante também merecedora de questionamento é referente à validade do
contrato eletrônico, haja vista não haver nenhum tipo de contato físico entre as partes
contratantes. Neste caso se apresenta os chamados contratos entre ausentes, tal como os feitos
por correspondência.
Os contratos por telefone, por haver uma comunicação direta entre as partes por via
oral é considerado como feito entre pessoas presentes. A Internet normalmente é conectada
por telefone. No entanto, a comunicação entre os usuários é feita em grande parte via correio
eletrônico e no caso para realização de uma compra virtual, os atos para se estabelecer contato
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entre as partes da relação contratual são feitos através do clique do mouse feito pelo
consumidor.
É notório ao se observar este mecanismo realizado no mundo virtual que toda a
operação ocorre sem haver contato direto entre as partes de maneira presencial ou oral, sendo
assim, estas vendas são feitas entre ausentes e estas vendas são denominadas de vendas a
distância.
Conforme o que dispõe o Código Civil em seu artigo 434, as vendas entre ausentes
tornam-se perfeitas desde o momento da aceitação, pois bem, no caso do contrato eletrônico
isto ocorre no momento em que o consumidor após preencher todos os seus dados e escolher
os produtos ou serviços que deseja; confirma seu pedido clicando no botão correspondente a
sua aceitação final.
3. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR EM RELAÇÃO AO
COMÉRCIO ELETRÔNICO
Mesmo não sendo de forma específica a Lei nº 8.078/90 dispõe em seu artigo 31 os
requisitos necessários para que o estabelecimento virtual, destinado ao fornecimento de bens
de consumo e serviço, seja juridicamente regular.
Segundo o referido diploma legal a oferta e apresentação de produtos e serviços
devem assegurar informações sobre suas características, qualidade, quantidade, composição,
preço, garantia, prazos de validade e origem de forma correta, clara, precisa, ostensiva e em
língua portuguesa, bem como, sobre os riscos que apresentam a saúde e segurança dos
consumidores.
Acrescentasse também outro requisito obrigatório na composição de um website,
referente a obrigatoriedade de uma correta identificação do fabricante do produto, assim como
seu endereço nos impressos, escritos ou magnéticos utilizados na transação comercial,
segundo o disposto no artigo 33 do Código de Defesa do Consumidor.
Outro ponto importante relacionado às informações veiculadas nas páginas da web é
se estas forem inverídicas. Tal fato ocorrendo há o surgimento do vício de fornecimento,
podendo ser sanado da seguinte forma por escolha do consumidor, conforme o disposto no
artigo 20 do Código de Defesa do Consumidor.
21
Caberá ao consumidor escolher a reexecução do serviço, não tendo custo adicional e
sempre quando cabível; a quantia paga restituída de forma imediata e atualizada
monetariamente, afastando a possibilidade de prejuízos em relação a eventuais perdas e danos
e por fim, o abatimento proporcional do preço.
Vale destacar que o titular da loja virtual deve advertir o consumidor quando
fornecer substâncias de uso controlado pelo Estado ou perigosas, sob pena de ser
responsabilizado por acidentes decorrentes pela indevida utilização destes produtos. O
fabricante é o responsável por estas informações, caso este seja internacional a
responsabilidade recairá sobre o fornecedor ou representante nacional daquele produto,
sempre que esteja envolvido na cadeia de fornecimento.
Assim, caso haja o descumprimento desses requisitos, o titular do estabelecimento
virtual estará passivo a sofrer as penalidades contidas no referido Diploma. Sendo estas
penalidades aplicadas de acordo com as circunstâncias ou dispositivos violados,
principalmente no que diz respeito às informações ou publicidades veiculadas de modo
impreciso, transmitidos por qualquer veículo de comunicação com relação a produtos e
serviços apresentados ou ofertados.
O que obriga aquele que veiculou tais informações a cumprir o contrato de maneira a
beneficiar o consumidor.
4. PUBLICIDADE NO COMÉRCIO ELETRÔNICO
A Internet no seu ambiente virtual se equipara a canais de comunicação como
televisão, rádio, revistas, jornais e outdoors que são ferramentas utilizadas pelo meio
publicitário. Na web o poder da propaganda ganhou maior força pelo seu alcance e por sua
interatividade com o usuário.
No mundo jurídico as disposições do Código de defesa do Consumidor referentes à
publicidade presentes nas páginas da web também se equiparam aos canais de comunicação
tradicionais, pois o anunciante e não o veículo de comunicação deve responder penal,
administrativo e civilmente pelas informes publicitários que promover, consoante o disposto
no parágrafo único do artigo 36 e artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o
consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
22
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos
ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão
sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
Uma ressalva é necessária ser feita no que diz a respeito da responsabilidade do
provedor hospedeiro no caso em tela.
Conforme visto anteriormente, tanto o consumidor tanto o fornecedor de produtos e
serviços se conectam a Internet por meio de um provedor de acesso que permite o primeiro
navegar pelas páginas da web para realizar suas pesquisas e compras; e ao segundo permite
colocar sua página na rede para serem acessadas.
Desta feita, o provedor de acesso nada mais é que um canal de comunicação entre o
usuário e as páginas da Internet não sendo responsabilizado pelas informações contrárias aos
dispositivos supracitados.
Contudo, não há como negar a existência da relação de consumo entre os provedores
de acesso e os usuários da Internet, no que se refere prestação do serviço de conexão. Neste
caso, o provedor responderá civilmente por eventuais falhas na execução de serviço prestado,
uma vez que entre ambas as partes há um contrato de consumo que também será regido pela
Lei 8.078/90.
No Código de Defesa do Consumidor, precisamente em seu artigo 14, dispõe que
independentemente da existência de culpa, o fornecedor de serviços responde pelas
informações insuficientes ou inadequadas, como também pela reparação dos danos causados
aos consumidores por defeitos provenientes da prestação de serviços.
Visto que a responsabilidade do fornecedor de serviços independe de culpa, está
caracterizada, deste modo, a responsabilidade objetiva. Assim, não recairá sobre o
consumidor a obrigação de demonstrar se houve culpa na prestação dos serviços realizados
pelo provedor. Restando apenas para o consumidor demonstrar o prejuízo causado em função
da realização do serviço.
23
Todavia, o provedor de acesso poderá se esquivar de tal responsabilidade caso possa
provar que houve culpa exclusiva do consumidor ou terceiro ou que não existiu defeito na
realização do serviço, de acordo com o parágrafo terceiro do artigo 14 da Lei 8.078/90.
Em suma, o provedor de acesso inicialmente não responde pelas contratações
formadas na web, contudo, responderá quando houver prejuízos às partes de uma contratação
virtual por sua omissão ou ação como prestador de serviços de conexão da rede, mesmo que
este contrato não tenha sua participação. Respondendo de modo solidário com o fornecedor,
visto que o prejuízo causado ao consumidor pode ser de autoria de ambos, conforme o
disposto no artigo 7º do Código de defesa do Consumidor.
Entretanto, o provedor de acesso não será responsável pela publicidade existente nos
sites, para os seus clientes. Uma vez que ele nada mais é do que um elo de ligação entre o
consumidor e a página da web.
5. CONTRATO ELETRÔNICO COMO CONTRATO DE ADESÃO
No mundo virtual, as quantidades de ofertas que se apresentam e ficam a disposição
do usuário a espera que este percorra com o seu mouse até o seu link de acesso é de um
número quase infinito. Uma vez acessado este item, o usuário vê a sua disposição produtos ou
serviços a serem adquiridos, bastando para isso que o consumidor escolha o que deseja,
preencha os campos com seus dados, escolha a forma de pagamento, aceite as condições de
um contrato feito unilateralmente e para todos aqueles que queiram este determinado serviço
ou produto.
O que caracteriza os contratos no comércio eletrônico é a existência de um contrato
com cláusulas já preestabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, o
que deixa o consumidor sem poder para discutir tais cláusulas, restando assim, aceitar ou não
tal proposta.
No mundo jurídico existe uma técnica de contratação com estas características
denominada como contrato de adesão.
O contrato de adesão ou contrato de massa, como também é conhecido, é o
instrumento muito comum nas relações de consumo e sua utilização aumentou devido ao
grande avanço tecnológico como um todo, industrial, telecomunicação e transportes. O que
24
possibilitou a oferta de produtos e serviços fabricados em massa em diferentes pontos de uma
cidade, município, estado, país ou até mesmo do planeta.
Para massificar a venda e torná-la mais rápida, criou-se a técnica de contratação em
que uma das partes, geralmente o fornecedor, estipula todos os termos existentes no contrato
restando ao adquirente à aceitação das cláusulas.
Consoante (MARQUES, 1999), o contrato de adesão possui a seguinte definição:
“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente
pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), isto é, sem que outro
parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato
escrito.”
No Código de Defesa do Consumidor, a figura do contrato de adesão se apresenta no
artigo 54, no qual dispõe que as suas cláusulas podem ser aprovadas pela autoridade
competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços com a
impossibilidade do consumidor discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do
contrato.
De plano, através das definições citadas anteriormente pode se destacar as
características do contrato de massa: a predeterminação unilateral, a uniformidade, a
generalidade, a inalterabilidade, a abstração e a adesão pelo consumidor.
A doutrina sedimenta bem esses atributos, vejamos:
(Coelho, 2000), descreve as características da seguinte forma:
(...) preestabelecimento (estipulação anterior à formação do vínculo
contratual), unilateralidade (formulação por apenas uma das partes do
negócio), uniformidade (referência a todos os negócios daquele feito a
serem concretizados), rigidez (expectativa de inalterabilidade) e
abstração (referência a todas as pessoas interessadas em concretizar o
negócio).
Segundo (MARQUES, 1999) os contratos de massa possuem três características:
1) a sua preelaboração unilateral; 2) a sua oferta uniforme e de caráter
geral, para um número ainda indeterminado de futuras relações
25
contratuais; 3) seu modo de aceitação, onde o consentimento se dá por
simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual
economicamente mais forte.
Por sua vez, (MANDEIBAUM, 1996) indica com principais atribuições deste
contrato:
• Adesão em bloco: a adesão se faz a todo um conjunto de condições e
estipulações predispostas;
• Vontade sem discussão: a adesão constitui uma verdadeira declaração
da vontade sem discussão alguma, a liberdade do contratante fica
restrita à possibilidade de contratar ou não;
• Confiança do aderente: o contrato de consumo como contrato de
adesão está clara a confiança que o aderente deposita no estipulante,
ao eleger determinada marca, por influência da publicidade, tradição
no mercado, marca, etc.
• Liberdade viciada: a liberdade de contratar é substituída pelas
necessidades do tráfico mercantil de agilização, com consequente
padronização e predeterminação das condições, que degenerou em
império de vontade e foi substituída pela pressão realizada pelos
hierarquicamente superiores.
Assim, este instrumento dispensa uma prévia negociação entre os contratantes, com a
finalidade de ajustar as condições do contrato, visto que tais pontos já estão preestabelecidos
pelo fornecedor.
A formação contratual surge a partir da anuência do consumidor, em outras palavras,
desde o momento em que ele aceita ou adere às condições criadas e impostas pelo fornecedor
o contrato é formado.
Contudo, por ser o consumidor hiposuficiente e vulnerável tecnicamente a lei
estabelece meios para garantir sua proteção em relação a possíveis abusos que possam vir a
ocorrer. Por exemplo, se a redação do contrato tiver duas interpretações, prevalecerá a
interpretação mais favorável ao consumidor, conforme o artigo 47 do Código de Defesa do
Consumidor.
26
O CDC no parágrafo terceiro do artigo 54 estabelece que os contratos de adesão
escritos devam ser redigidos em termos claros e com caracteres legíveis e ostensivos, de modo
a se tornar fácil sua compreensão pelo consumidor. Ainda neste artigo, no parágrafo quarto
dispõe que havendo cláusulas que limitem o direito do consumidor, estas deverão ser
redigidas com destaque para permitir sua imediata e fácil compreensão.
Estes dispositivos geram uma importante consequência, os consumidores não ficam
obrigados aos contratos, se estes forem redigidos de forma a dificultar sua compreensão ou se
o consumidor não tiver conhecimento do seu conteúdo. Ratificado pelo artigo 46 do CDC:
Art. 46, CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não
obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos
instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de
seu sentido e alcance.
Deste modo, se os termos do contrato não forem apresentados adequadamente e de
forma prévia ao consumidor, este não está vinculado ao contrato. Do mesmo modo em relação
às cláusulas de difícil compreensão, pois estas devem ser claras de modo a facilitar o seu
entendimento.
Isto se deve a falta de leitura do consumidor na hora de aceitar o contrato. No mundo
virtual, o individuo têm a sua preguiça estimulada pela simples ação de marcar uma caixa e
clicar o botão aceitar para continuar sua compra. Contudo, as pessoas praticam esse ato
baseadas na confiança que depositam no fornecedor, assim, a boa-fé objetiva deve ser
observada nesta relação, o que leva a uma interpretação mais favorável ao consumidor.
27
Capítulo II - DIREITO DE ARREPENDIMENTO
6. DIREITO DE ARREPENDIMENTO
Com a expansão de uma ordem economicamente capitalista aquelas pessoas que
exploravam atividades econômicas, viam cada vez mais suas necessidades de vendas
aumentarem ao longo desse processo evolutivo.
Deste modo, com o passar do tempo os fornecedores foram aprimorando técnicas de
vendas, publicidade e marketing com o intuito de exterminar a idéia de não consumir por
parte do consumidor. Esta evolução com o tempo foi transformando a liberdade do
consumidor de comprar em uma obrigação, pois o princípio basilar do sistema capitalista é a
circulação de dinheiro.
Porém, não bastava apenas esperar pela iniciativa do consumidor sair de sua casa e ir
até o estabelecimento comercial para efetuar sua compra de acordo com sua necessidade, pois
isso poderia demorar a ocorrer devido a durabilidade do produto, desconhecimento de um
novo produto existente no mercado ou por pura preguiça do consumidor em dirigir-se até a
loja para realizar suas compras.
Foi quando na Europa e posteriormente nos Estados Unidos surgiram as
denominadas vendas de porta em porta com a finalidade de maiores comodidade ao
consumidor. A idéia era bem simples, já que o consumidor não vai até o produto, leva-se o
produto até ele.
Essa técnica de venda acabou por transformar o consumidor em uma vítima desse
estratagema de venda, por um motivo simples, quem realmente possui todo o conhecimento
do produto ou serviço é o fornecedor e não o consumidor que é levado a acreditar estar diante
da oportunidade única de obter aquele produto.
A ordem natural que leva uma pessoa a realizar uma compra em regra é essa;
primeiro surge a necessidade que pode vir a ser para repor um produto que acabou, substituir
um mais antigo por outro mais novo ou que quebrou; em seguida o consumidor aquele mais
esclarecido e que não se deixa levar pelas abordagens dos vendedores, realiza uma pesquisa
por melhor preço, marca, cor, tamanho, características que o faz acreditar estar realizando o
melhor negócio de acordo com a sua necessidade de momento. Com o surgimento da venda
feita na porta do consumidor este processo é desfeito.
28
No momento que a pessoa é abordada na sua casa e de surpresa, se configura a
seguinte situação: são oferecidos produtos ou serviços cujas qualidades são exaltadas e cujo
conhecimento técnico é de exclusividade do fornecedor, é montado um cenário que leva o
consumidor a acreditar que a oportunidade de adquirir o produto é aquela, é retirado do
comprador a possibilidade de realizar pesquisas sobre o produto em lojas diferentes, o
consumidor deve confiar no que é propagandeado pelo vendedor e não há possibilidade para
que o consumidor reflita se a oferta é verdadeiramente vantajosa e necessária. Em suma, o
consumidor é levado a adquirir o produto por impulso.
O que realmente é fundamental para realização de uma compra com margem de
segurança elevada é o tempo que o consumidor tem para refletir sobre todas as informações
referentes ao produto ou serviço. Neste sentido temos a lição de (AMARAL JUNIOR apud
CORREIA, 2006, p. 8):
A exigência de divulgar informações verdadeiras a respeito
dos diferentes produtos e serviços colocados no mercado é
insuficiente para garantir a proteção do consumidor se não lhe é
deixado tempo necessário à formação livre e esclarecida da vontade.
O interesse do consumidor em receber informações somente se
justifica se ele dispõe de tempo suficiente para assimilá-las ou apreciar
o seu alcance.
O desenvolvimento de métodos agressivos de venda
provocou o aparecimento de situações em que se tornou notório o
desequilíbrio das relações contratuais. Isto ocorre principalmente no
caso das vendas que têm lugar fora do estabelecimento comercial do
fornecedor.
Em tal circunstância o aderente normalmente se encontra em
posição de inferioridade, já que é levado a contratar pela pressão de
vendedores especialmente treinados e remunerados em função do
número de contratos celebrados.
A vulnerabilidade do consumidor é muito grande neste tipo de vendas, pois o mesmo
não possui conhecimentos técnicos referentes ao produto e principalmente o de não poder
identificar o fornecedor em caso de precisar apresentar reclamações por não ser mais possível
encontrar o vendedor.
29
Com o passar do tempo a busca incessante para incrementar as vendas direcionou os
fornecedores de produtos e serviços a adotarem técnicas de comercialização ainda mais
agressivas através dos veículos de comunicação como: carta, telefone, televisão e por último
pela Internet.
Deste modo, a venda a distância foi enraizada em nosso cotidiano definitivamente
porque é muito comum, principalmente nas grandes cidades, a contratação por telefone para
adquirir remédio, pizza e aluguel de filmes em vídeo locadoras. Através destas ações muito
comuns em nosso cotidiano que os fornecedores foram implantando a venda a distância na
rotina da população, afinal, não há nada mais cômodo do que você alugar um DVD e pedir
uma pizza, com direito ao refrigerante de graça, sem sair de casa.
De plano é possível notar que as vendas à distância seguem um raciocínio econômico
similar ao utilizado nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial: economia no
que diz respeito aos custos com relação ao estabelecimento comercial como gastos com luz,
funcionários e etc; uma maximização nos resultados das vendas entre outros benefícios.
Mas, mister ressaltar que há importantes distinções entre um processo e outro como:
distintamente do que ocorre nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial, o
consumidor à distância não é surpreendido em sua residência. Ao contrário, normalmente é o
consumidor que procura o fornecedor obter informações dos seus produtos e serviços através
de comerciais de TV ou rádio, panfletos e propagandas contidas em jornais de grande
circulação.
Outro ponto que distingue as técnicas de venda em questão, é que o consumidor não
está diante de um vendedor sedento por realizar sua venda para obtenção de sua meta, visto
que é o consumidor que o procura, exceto, quando o inverso ocorre. Operação muito comum
nas operadoras de telefone móvel que ligam para os seus usuários ou de outras operadoras
oferecendo produtos e serviços.
No caso da venda a distância a fragilidade do consumidor não é ser levado a comprar
por impulso e sim comprar não tendo um contato direto com o produto ou serviço. Neste caso,
o consumidor vê sua dependência para efetivar a compra basear-se ainda mais nas
informações prestadas pelo vendedor. Para exemplificar melhor, a operadora de telefonia
celular X liga para um dos seus clientes oferecendo o recém lançado aparelho “Triplo Max”
da marca “Xtripe” e o que vai ser determinante para aceitação da oferta será as informações
30
prestadas pelo funcionário da operadora ao consumidor, uma vez que, o consumidor não
possui conhecimento nenhum a respeito do aparelho oferecido ainda mais por ser um
lançamento. Com isso, se as informações não forem verdadeiras no tocante aos dados
referentes a qualidade, segurança e riscos do produto ou serviço o consumidor será lesado.
Assim, devido ao grande desequilíbrio existente entre as partes contratantes em
ambas as modalidades de venda, fora do estabelecimento e a distância, os legisladores ao
redor do mundo iniciaram uma busca visando resguardar o consumidor.
Por ser este tecnicamente e economicamente vulnerável em relação ao fornecedor,
por ser assediado no conforto do seu lar para de certa forma ser induzido a comprar; quando
na verdade fazia outra coisa em sua casa; menos planos para efetuar uma compra, e a cumprir
obrigações que é levado a aceitar. Deste modo, surgiu o direito de arrependimento.
O direito de arrependimento também denominado pela doutrina como direito de
reflexão, tem sua origem na França e Alemanha e sua função é proteger o consumidor que
adquira produto fora do estabelecimento comercial, ou seja, para aquele consumidor que não
obteve contato com o produto e nem tampouco realizou uma análise minuciosa do mesmo
para saber se este iria suprir suas expectativas e necessidades, ou testou o serviço. Deste
modo, só ao receber o produto ou o serviço que será concedido ao consumidor tempo para
refletir sobre a aquisição feita e sendo após este primeiro contato e análise, o consumidor
poderá desistir do negócio sem que seja necessário justificar o porquê de sua atitude.
O mesmo fato ocorre nas relações feitas no comércio eletrônico já que toda operação
é realizada em ambiente virtual e o que norteia o consumidor são fotos e descrições dos
produtos e serviços.
Em nosso ordenamento jurídico o direito de arrependimento está previsto no artigo
49 da Lei 8.078/90 e dispõe:
Art. 49 - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 07
(sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do
produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de
produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial,
especialmente por telefone ou a domicílio.
31
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de
arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos,
a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de
imediato, monetariamente atualizados.
Ao exercer este direito é assegurado ao consumidor reaver sem qualquer prejuízo a
quantia paga e cabendo ao fornecedor arcar com as despesas referentes ao frete, postagem e
outros encargos para receber seu produto de volta, pois este fato é inerente ao risco de sua
atividade comercial (teoria do risco do negócio). Neste sentido a jurisprudência tem se
posicionado da seguinte forma:
EMENTA: APELAÇÃO. AÇÃO DE DESFAZIMENTO DE
COMPRA E VENDA DE ÁLBUM DE FOTOGRAFIAS E
REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. CONTRATO
CONCLUÍDO NO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR. DIREITO DE
ARREPENDIMENTO. ART. 49 DO CDC. COMPROVAÇÃO DOS
MOTIVOS DO ARREPENDIMENTO. DESNECESSIDADE.
PRAZO PARA LIVRE REFLEXÃO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL
DOS CHEQUES DADOS COMO GARANTIA DO NEGÓCIO.
Tratando-se de desfazimento de negócio jurídico, fulcrado no direito
de arrependimento previsto no Art. 49 do Código de Defesa do
Consumidor, não fica o consumidor obrigado a exteriorizar ou
comprovar as razões para o desfazimento do negócio, bastando que o
faça no prazo de sete dias, a partir da assinatura do contrato ou do
recebimento do produto. É nula a cláusula que impõe multa para a
hipótese de não conclusão do negócio, uma vez que ao consumidor é
garantido o direito de se ver livre da avença contratual sem qualquer
ônus para si. Tratando-se de regular exercício de direito, não há como
responsabilizar o consumidor por eventuais prejuízos que possa vir a
experimentar o fornecer. Trata-se de risco inerente àqueles que optam
por realizar a venda em domicílio. A penalidade prevista no Art. 343,
§1º, do Código de Processo Civil, somente pode ser imposta ao réu se
constar expressamente, e de forma clara, que o seu não
comparecimento implica a confissão sobre a matéria de fato articulada
32
pelo autor. Ausente tal advertência, impossibilitada a aplicação de
qualquer penalidade. Precedentes do STJ.
O parágrafo único do artigo 49 dispõe que a restituição seja feita de forma imediata,
ou seja, o fornecedor não poderá impor prazo ao consumidor para que restitua os valores.
Ressaltando também, caso haja no contrato cláusula que imponha o afastamento do direito de
arrependimento, esta deve ser considerada nula. Pois, o Código de Defesa do Consumidor em
seu artigo 53 inciso II dispõe que as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que subtraiam do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga,
são nulas de pleno direito.
A jurisprudência caminha no mesmo sentido:
“Direito do consumidor e processual civil – ação monitória –
embargos – contrato de venda de produto por telefone e fax –
pagamento parcial – arrependimento – cobrança do valor total –
devolução – alegação de produto especial – recurso improviso –
sentença mantida – Na compra e venda por telefone e fax, tem o
consumidor o direito de arrependimento assegurado pelo art. 49 do
CDC, bem como de ver devolvidas as importâncias antecipadas, a
qualquer título, notadamente se ainda não recebeu o produto
negociado. A alegação de produto especial ou feito sob encomenda
não serve para desnaturar a relação de consumo e suplantar o direito
de arrependimento, até porque tais circunstâncias não descaracterizam
a relação de consumo que marcou a transação, não passando de risco
próprio e natural da atividade mercantil do ramo de negócio abraçado
livremente pela apelante.” (TJMT – AC 24.068 – CLASSE II – 23 –
POCONÉ – 3ª C.CÍV. – REL. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE – Data
do Julgamento: 28.06.2000).
Portanto, o consumidor deverá voltar ao status quo ante, ao receber a quantia paga de volta após exercer o direito de arrependimento.
Lembrando, que findando o prazo para reflexão, se o consumidor não exercê-lo perderá o valor pago, sem prejuízo da ação de indenização ou de perdas e danos por vício do produto ou do serviço.
33
Contudo, para que o consumidor possa exercer seu direito de desvinculação contratual são necessários alguns requisitos expressos no artigo 49 do CDC e são eles:
a) existência de uma relação de consumo;
b) contratação fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a
domicílio;
c) prazo de 7 dias contados a partir da assinatura do contrato ou do ato de recebimento do
produto ou serviço.
a) EXISTÊNCIA DE UMA RELAÇÃO DE CONSUMO
O primeiro requisito para o direito de arrependimento é a existência de uma relação
de consumo e como já foi dito anteriormente, para existir a relação de consumo têm que haver
o fornecedor, o consumidor, o objeto da prestação (produto ou serviço) e a causa. Ratifica-se
que os conceitos de consumidor e fornecedor estão previstos nos artigos 2º e 3º do CDC
respectivamente.
Importante frisar também que o direito de arrependimento não é admitido nas
relações meramente civis e comerciais por falta de sustentação legal.
b) CONTRATAÇÃO FORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL,
ESPECIALMENTE POR TELEFONE OU A DOMICÍLIO
Inicialmente é mister destacar o caráter exemplificativo do rol do artigo 49, pois ao
citar as hipóteses de negócios realizados fora do estabelecimento comercial utiliza o advérbio
de modo “especialmente”, o que possibilita uma interpretação extensiva a ser aplicada.
Para ratificar este entendimento o professor (NERY JUNIOR, 1998 apud CORREIA,
2006, p.19) ensina:
O direito de arrependimento existe quando a contratação se
der fora do estabelecimento comercial. Isso pode ocorrer das mais
variadas formas. O Código enumerou, de modo exemplificativo,
algumas dessas maneiras de contratação: por telefone e em domicílio.
O caráter de númerus apertus desse elenco é dado pelo
advérbio “especialmente”, constante da norma. Essa expressão indica
claramente o propósito da lei enumerar exemplos e não hipóteses
taxativas.
34
Coagunando com tal entendimento temos a jurisprudência:
Direito do consumidor e processual civil - ação monitória - embargos
- contrato de venda de produto por telefone e fax - pagamento parcial -
arrependimento - cobrança do valor total - devolução - alegação de
produto especial - recurso improviso - sentença mantida - Na compra
e venda por telefone e fax, tem o consumidor o direito de
arrependimento assegurado pelo art. 49 do CDC, bem como de ver
devolvidas as importâncias antecipadas, a qualquer título,
notadamente se ainda não recebeu o produto negociado. A alegação de
produto especial ou feito sob encomenda não serve para desnaturar a
relação de consumo e suplantar o direito de arrependimento, até
porque tais circunstâncias não descaracterizam a relação de consumo
que marcou a transação, não passando de risco próprio e natural da
atividade mercantil do ramo de negócio abraçado livremente pela
apelante. (TJMT - AC 24.068 - CLASSE II - 23 - POCONÉ - 3ª
C.CÍV. - REL. DES. JOSÉ FERREIRA LEITE - J. 28.06.2000)
Outro fator que corrobora com tal entendimento é a vulnerabilidade do consumidor
perante a venda à distância, o que justifica estender este direito a outras situações similares e
não restringir as vendas por telefone ou a domicílio.
A expressão “venda à distância” citada no parágrafo anterior não consta no artigo 49
de maneira explícita, entretanto, a legislação fornece para o direito de arrependimento um
exemplo de contratação à distância, a venda por telefone.
Neste caso, a distância entre as partes que contratam pelo telefone ou outro meio
dificulta para o consumidor uma análise do produto ou serviço e consequentemente gera um
desequilíbrio na relação contratual levando o consumidor a realizar uma compra “às cegas”.
Isto porque, o que irá servir de norteador ao consumidor para aceitação do negócio será a
informação prestada pelo vendedor/fornecedor em relação ao produto/serviço, visto que, o
produto ou serviço só será conhecido no momento da entrega ou quando finalizado.
Já na venda fora do estabelecimento comercial o consumidor é apresentado ao
produto, juntamente com toda a malícia do vendedor/fornecedor que fazendo uso de técnicas
de vendas ultra-agressivas procuram limitar e muitas vezes ludibriar a capacidade de
raciocínio do consumidor.
35
A venda fora do estabelecimento comercial pode ser feita na casa ou no trabalho do
consumidor ou simplesmente quando este está a caminhar pela rua, justamente quando as
pessoas podem estar pensando em mil coisas menos em comprar. Daí, ao se deparar com uma
oferta maliciosa no momento em que se encontra desprevenido acabam por adquirir produtos
que não lhe são úteis, de má qualidade ou defeituosos.
c) PRAZO
O prazo estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor para exercer o direito de
arrependimento é de sete dias. A doutrina o denomina de “prazo para reflexão”, pois longe do
estabelecimento comercial a noção de qualidade ou defeito do produto é menor, o que
ocasiona um maior desconhecimento em relação ao objeto contratado e deste modo o
consumidor tem a sua vulnerabilidade atenuada quando sujeito a práticas comerciais
agressivas que diminuem seu discernimento para contratar ou deixar de contratar.
O prazo concedido pela lei poderia ser outro, no entanto, o legislador brasileiro
procurou fixar um prazo que não fosse tão extenso a ponto de criar insegurança e estabilidade
para os fornecedores e também que não fosse tão curto ao passo de impossibilitar a reflexão
do consumidor.
É importante ressaltar que o prazo legal é mínimo podendo ser estipulado um tempo
maior por convenção das partes. O dia inicial para a contagem do prazo pode ser a partir da
assinatura do contrato ou do momento do recebimento do produto ou da realização do serviço,
pois como foi dito anteriormente é neste momento que o consumidor vai ter o primeiro
contato com o produto ou verá o resultado do serviço oferecido.
Sendo assim, o momento do recebimento do produto é o mais adequado para iniciar a
contagem do prazo e neste sentido nos ensina (GARCIA)
No entanto, a melhor interpretação é no sentido de que a contagem do
prazo de sete dias se inicie quando a assinatura do contrato coincidir
com o recebimento do produto ou serviço. Com efeito, quando o
recebimento do produto ou do serviço for posterior à conclusão do
contrato, a contagem do prazo deverá se iniciar na data do efetivo
recebimento da mercadoria ou do serviço, pois somente nesse
momento é que o consumidor terá condições de verificar se o produto
ou serviço atende as suas expectativas.
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Outro ponto importante para se destacar é a aceitação por parte do fornecedor de
qualquer forma utilizada pelo consumidor para expressar seu arrependimento, ou seja, devem
ser aceitas ligações telefônicas, envio de cartas e correios eletrônicos.
O fornecedor não pode, sem justificativa, limitar a forma pela qual o consumidor
possa expor seu arrependimento com o intuito de dificultar o exercício deste direito.
Assim, o prazo para reflexão se faz necessário, pois possibilita ao consumidor rever a
compra efetuada e avaliar se realmente era o que ele estava precisando ou simplesmente
comprou porque estava sobre pressão do vendedor ou devido ao seu despreparo para avaliar o
produto.
Assim, diante deste quadro totalmente desfavorável ao consumidor a única garantia
que ele pode ter é de refletir e se arrepender do que fez.
É o que menciona o professor (NELSON NERY JUNIOR, 2005 apud BRANDÃO,
2007, p.10):
Quando o espírito do consumidor não está preparado para
uma abordagem mais agressiva, derivada de práticas e técnicas de
venda mais incisivas, não terá discernimento suficiente para contratar
ou deixar de contratar, dependendo do poder de convencimento
empregado nessas práticas mais agressivas. Para essa situação é que o
Código prevê o direito de arrependimento.
Neste mesmo sentido temos a jurisprudência:
EMENTA: contrato de promessa de compra e venda. time-sharing. o
direito de arrependimento - art. 49 do CDC - tem por objetivo proteger
o consumidor da prática comercial agressiva. Hipótese em que o
negócio é feito em ambiente que inibe a manifestação de vontade do
consumidor, carregada de apelo emocional. O prazo de
arrependimento, no caso, deve ser aquele que mais favorece a parte
hipossuficiente, ou seja, a contar da efetiva data em que o serviço
estaria a disposição do consumidor. Ação de revisão de contrato
procedente. Deferimento da devolução das parcelas pagas. Honorários
devem ser fixados em percentual sobre a expressão econômica da
37
causa, traduzida naquilo que deve ser devolvido a parte. Apelo e
recurso adesivo desprovido. (6fls) (APELAÇÃO CÍVEL Nº
70000195578, VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO RS, RELATOR: JOSÉ AQUINO FLORES DE
CAMARGO, JULGADO EM 26/10/1999)
Portanto, a finalidade do direito de arrependimento é resguardar os consumidores que
adquirem produtos e serviços fora do estabelecimento comercial, possibilitando o
desfazimento do negócio sem a obrigação de exteriorizar ou comprovar as razões para o
desfazimento do negócio, bastando que o faça no prazo de sete dias, a partir da assinatura do
contrato ou do recebimento do produto e também não recairá sobre o consumidor a
responsabilidade por eventuais prejuízos que possa vir a experimentar o fornecedor.
7. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO E
SUAS CONSEQUÊNCIAS
Segundo a doutrina, o direito de arrependimento permite ao consumidor resolver
unilateralmente o contrato sem ter a obrigação de se justificar perante o fornecedor. Como a
aceitação do consumidor inicia o contrato e com o recebimento do produto se têm a partida do
direito de arrependimento, ou seja, inicia-se o prazo para o consumidor exercer o direito de
arrependimento pondo fim ao contrato.
De acordo com (LIMA MARQUES apud CORREIA, 2006):
“No Brasil entende-se que o direito de arrependimento autoriza o
consumidor a resolver unilateralmente e injustificadamente um
contrato validamente celebrado e, portanto, perfeito. Como a entrega
do produto já significa execução de um contrato e como a partir dai se
inicia o termo para o arrependimento, não há como se sustentar que tal
contrato não tenha sido concluído.”
Diante do exposto sobre a natureza jurídica do direito de arrependimento, podemos
creditar que a consequência ocasionada por tal ato é a resolução contratual. Sendo posto fim
ao contrato como se as partes não o houvessem celebrado.
Garantindo que as partes retornem ao status quo ante, ou seja, o fornecedor deve
devolver ao consumidor preço pago pelo produto imediatamente e corrigido, arcando com os
38
custos inerentes ao retorno dos bens devolvidos. Visto que o fornecedor é a parte
economicamente mais forte e estes gastos correspondem somente ao riscos provenientes dos
negócios.
8. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO NAS VENDAS PELA
INTERNET
Pelo exposto anteriormente podemos constatar que no momento em que o Código de
Defesa do Consumidor foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro o comércio
eletrônico estava em estado embrionário, não apresentando o desenvolvimento que possui
atualmente.
Foi destacado também no que tange as relações de consumo celebradas na Internet
com fornecedores nacionais são perfeitamente aplicáveis as disposições constantes no Código
de Defesa do Consumidor, haja vista que a relação de consumo concretizada em meio virtual
se enquadra nos requisitos da Lei n°. 8078/90, quais sejam, os conceitos de fornecedor e
consumidor. Por tanto, conseqüentemente terá aplicabilidade às regras no que toca o direito de
arrependimento, descrito no artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor.
Outro fator que contribui para tal entendimento é o fato do rol constante no artigo
consumerista ser exemplificativo, de tipo aberto, tornando possível o seu preenchimento em
conformidade com a evolução tecnológica da sociedade.
Assim ensina (RIZZATO NUNES, apud MOREIRA THOMAS, 2009, p.367)
A norma do art.49 foi criada para dar maior proteção aos
consumidores que adquirem produtos ou serviços fora do
estabelecimento comercial, sobretudo:
a) Em seu domicílio, recebendo a visita do vendedor;
b) Pelo telefone (vendas de telemarketing);
c) Mediante correspondência (mala direta, carta-resposta etc.);
d) Por meio eletrônico, como, por exemplo, pela internet;
e) Assistindo à TV e comprando por telefone, via correio, internet etc.).
Da mesma forma a jurisprudência aplica tal entendimento:
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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE CONSUMO.
AGÊNCIA DE VIAGENS. PACOTE DE TURISMO.
NEGOCIAÇÃO PELA INTERNET. CONTRATO À DISTÂNCIA.
DIREITO DE ARREPENDIMENTO. APLICABILIDADE.
FORMAÇÃO DO CONTRATO. APERFEIÇOAMENTO COM A
ACEITAÇÃO. Aplica-se à contratação feita por via de telefone e por
meios eletrônicos o art. 49 do CODECON, concedendo-se ao
consumidor um período de reflexão e a possibilidade de se arrepender,
sem ônus, obtendo a devolução integral de eventuais quantias pagas.
O prazo de arrependimento tem início com a formação do contrato ou
com a entrega do produto ou serviço. Quando a formação se desdobra
em diversas fases, tendo início com tratativas preliminares que
resultam em proposta do prestador de serviços, somente com a
manifestação de vontade do consumidor, no sentido de aderir à oferta,
pode-se iniciar a contagem do prazo. Ausente declaração de aceitação
dos termos propostos considera-se que a aquiescência do consumidor
e, conseqüentemente, o aperfeiçoamento do vínculo, ocorreram com o
depósito do sinal. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.05.704783-9/002 -
COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): TRIP DA
AREIA AGENCIA DE TURISMO LTDA - APELADO(A)(S):
NADIA CRISTINA ROBERTO - RELATORA: EXMª. SRª. DESª.
HELOISA COMBAT
Outro fator preponderante para que as leis de proteção ao consumidor ganhem maior
expressão em relação ao comércio eletrônico é a falta de fronteiras rígidas proporcionada pela
economia globalizada. O que estimula e favorece a livre concorrência que por sua vez é
fortalecida pelo processo tecnológico da informática, cuja função é levar os produtos de
grandes empresas de diferentes países a toda parte do globo terrestre.
As empresas nacionais acabam tirando proveito de marcas mundialmente conhecidas
expondo suas imagens em seus sites e comercializando para os consumidores servindo assim
de intermediários ou revendedores.
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Fato é que o consumidor dentro da sua hiposuficiência e vulnerabilidade não pode
ficar exposto a tantas situações hipnotizantes que acabam tirando todo seu discernimento na
hora de decidir efetuar uma compra, sem ser acobertado por nosso ordenamento jurídico.
Todavia, há entendimento contrário na doutrina que defende a não aplicação do
direito de arrependimento nas vendas feitas pela internet, pois em seu argumento eles expõem
a tese que o consumidor não foi surpreendido por uma propaganda ofensiva e com
informações insuficientes do produto, muito menos ludibriado por um vendedor malicioso a
porta de sua casa.
Segundo este entendimento, o consumidor por sua livre e espontânea vontade
acessou o site através das informações fornecidas (fotos, descrições do produto, etc.) efetuou
a compra sem ser influenciado por qualquer tipo de propaganda ostensiva que dificultasse seu
raciocínio. Em fim, agiu a todo o momento ciente do que estava fazendo.
Assim demonstra (BRANDÃO, 2007):
Ademais, outro argumento contra a possibilidade de
arrependimento, pelo consumidor, é o fato de que na maioria das
compras via Internet o consumidor não é pego de surpresa pelo
fornecedor, pelo contrário, é ele quem procura o estabelecimento
virtual, acessa o site, escolhe o produto, fornece os dados para
cobrança, etc., não havendo razão para se conceder prazo de reflexão
nem tampouco direito de arrependimento. Exceção a essa regra seriam
os avisos que surgem logo que acessamos a internet, oferecendo
produtos ou serviços.
O professor (ULHÔA, 2005) defende que o estabelecimento virtual e o
estabelecimento empresarial físico se diferenciam em razão dos meios de acessibilidade, ou
seja, no virtual o acesso é feito através de transmissão eletrônica de dados enquanto o
estabelecimento físico é acessível pelo deslocamento no espaço.
Sendo assim, nas duas hipóteses a compra é realizada dentro do estabelecimento
comercial, o que impede a aplicação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor às
compras efetuadas na Internet, pois a compra seria realizada no estabelecimento comercial,
mesmo que virtual.
41
No sentido adverso (BLUM, 2002) afirma:
“Nos casos das contratações feitas pela internet, também se aplica o art. 49, quando
no caso concreto, o consumidor só tem a oportunidade de avaliar o produto ou serviço após
sua entrega ou inicio da prestação do serviço, respectivamente.”
Segundo a autora supracitada, a possibilidade da aplicação do direito de
arrependimento se dá em razão do consumidor não ter contato com o produto fisicamente,
impossibilitando conhecer a fundo seus defeitos e qualidades. Isto só poderia ocorrer no
estabelecimento real do fornecedor, onde seria permitido o contato prévio e direto com a
mercadoria a ser adquirida pelo comprador.
Outro ponto necessário a frisar é a real necessidade do usuário da internet adquirir
determinado produto que aparece na sua tela enquanto ele está navegando por uma
determinada página da web. Visto que, hoje em dia muitas pessoas têm acesso ao mundo
virtual principalmente os da terceira idade e que são muito sensíveis a esse tipo de
abordagem, pois não possuem conhecimentos técnicos suficientes para avaliar produtos,
preços, etc.
Assim, seria uma verdadeira crueldade para aqueles que são influenciados por
propagandas ou por desconhecimento não terem o direito de se arrependerem.
9. A BOA-FÉ NO DIREITO DE ARREPENDIMENTO
O presente trabalho defende a aplicação do direito de arrependimento nas compras
online, tendo em vista que o consumidor dentro da sua hipossuficiência e vulnerabilidade
efetua a compra “às cegas”, contudo há a necessidade de ser analisada a boa-fé do
consumidor.
Ao ser exercido o direito previsto no artigo 49 do CDC, as partes envolvidas
retornaram aos seus status quo ante, ou seja, o fornecedor com o produto e o consumidor com
o valor monetário utilizado pra efetuar a compra. Para que isso ocorra se faz necessária a
presença da boa-fé nesta relação com o fito de nortear as ações dos envolvidos na relação
jurídica.
42
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, o princípio da boa-fé se fez
presente em concreto no seu ângulo objetivo, passando a ser norma posta e conforme disposto
no artigo 1º da Lei n.º 8078/90, norma de observância obrigatória e cogente.
Com efeito, a Lei n. 8078/90, refere-se a boa-fé em dois dispositivos:
Art. 4.º, quando trata da Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo
o atendimento das necessidades do consumidor, respeito à saúde, segurança (...), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores e Art. 51, quando
trata das cláusulas abusivas, referindo-se à nulidade das cláusulas que estabeleçam obrigações
iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem ou sejam incompatíveis com
a boa-fé ou equidade.
Nos exemplos citados acima é bem claro a proteção ao consumidor, todavia este
pode agir de má-fé visando obter vantagem indevida. Exemplificando, ao comprar um livro
via internet o comprador pode perfeitamente ler integralmente o texto ou copiar por meio de
xerox ou scanner dentro do prazo de sete dias, posteriormente comunicar ao fornecedor que
esta exercendo seu direito de arrependimento conforme a lei, obtendo assim, seu dinheiro de
volta e tendo aproveitado o produto.
Outro caso para exemplificar, a compra de CD ou DVD, o qual, após ser recebido
pelo comprador, este pode copiá-lo integralmente por sistema digital (computador doméstico)
para seu uso próprio ou até revender cópias e depois postular a devolução do valor pago pela
aquisição arrependida.
Abre-se uma nota para informar a exigência de fornecedores quanto a necessidade
da inviolabilidade da embalagem dos produtos acima citados para o exercício do direito de
arrependimento.
Outro ponto de defesa utilizado para estes casos pelos fornecedores são a resenha e
sumário da obra exibidos no site e no caso do CD a possibilidade de ouvir pequenos trechos
das músicas contidas no álbum.
Contudo, como visto anteriormente o consumidor pode não estar preparado para uma
abordagem mais agressiva, oriunda de práticas e técnicas de venda mais incisivas, não tendo
discernimento suficiente para contratar ou deixar de contratar, dependendo e muito do poder
43
de convencimento empregado nessas práticas mais agressivas. Justamente para este tipo de
situação que o Código prevê o direito de arrependimento.
E mesmo tendo a informação esta pode ser insuficiente para cumprir seu objetivo
junto ao consumidor.
Por outro lado, o fornecedor não possui conhecimento de quem esta efetuando a
compra podendo acordá-la tanto com uma pessoa de boa índole como a de má índole, não
podendo deste modo ficar tão desprotegido.
Assim, o princípio da boa-fé objetiva deve ser usado como o próprio Código de
Defesa do Consumidor preceitua para evitar esse desequilíbrio de força que o fornecedor esta
sujeito também.
O princípio da boa-fé objetiva nada mais é que uma regra de conduta, um dever das
partes de agirem conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se
estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Equilíbrio nas posições contratuais, posto
que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, pode-se haver um desequilíbrio de
força.
Para a relação contratual ser mais transparente, harmônica e, consequentemente,
equilibrada é mister um dever de agir de acordo com determinados padrões socialmente
recomendados, de correção, lisura e honestidade, para não frustrar a confiança legítima da
outra parte.
44
Capítulo III - ALERTA SOBRE OS SITES DE COMPRAS
COLETIVAS
10. ALERTA SOBRE OS SITES DE COMPRAS COLETIVAS
Compra Coletiva é um modelo de comércio eletrônico que objetiva vender produtos
e serviços para um número mínimo pré-estabelecido de consumidores por oferta.
Este modelo de negócio surgiu nos Estados Unidos e foi criado por Andrew Mason,
ao criar o Groupon em novembro de 2008. No Brasil o primeiro a ser lançado foi o Peixe
Urbano, quando deu inicio para as suas atividades em março de 2010. Desde então, a Compra
Coletiva em um número crescente vêm se desenvolvendo e se consolidando entre os
brasileiros, gerando benefícios para as empresas que podem tanto vender suas mercadorias em
maior quantidade por conta de seu baixo preço, assim como os consumidores, que poderão
adquirir bens com generosos descontos por estarem realizando uma Compra Coletiva.
(http://ecommercenews.com.br/glossario/o-que-e-compra-coletiva, 25 de janeiro de 2012,
16:36)
O mecanismo basilar deste tipo de venda consiste em disponibilizar o produto para
os compradores após um determinado número de interessados aderirem à oferta, para
equilibrar o valor real do produto com o preço ofertado. Sendo que os descontos oferecidos
vão em média até 90% de seu preço habitual.
Contudo para efetuar a compra os consumidores dispõem de um tempo limite, que
pode variar entre 24 horas e 48 horas após seu lançamento. Caso não seja atingido o número
mínimo de pedidos dentro deste intervalo a oferta é cancelada.
Para realização das vendas os fornecedores contam com a ajuda fundamental dos
próprios consumidores para propagarem as ofertas de suas mercadorias ou serviços,
utilizando-se principalmente dos contatos que os consumidores possuem em redes sociais.
Deste modo, as redes sociais funcionam como um canal de divulgação e capitação de novos
adeptos, com a finalidade de obter pelo menos o número mínimo necessário de pedidos para
que a oferta seja validada.
A dinâmica do mercado de Compra Coletiva é muito agressiva e tentadora, o que
obriga a constante inovação entre as empresas inseridas no ramo, principalmente quando se
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trata de promoção. Uma operação muito interessante utilizada pelos fornecedores é
disponibilizar de forma gratuita uma quantia especifica em dinheiro aos usuários cadastrados
no site, objetivando promover o consumo de seus produtos, pois o consumidor já tendo o
dinheiro para compra necessitará apenas alavancar o número de compradores que faltam para
efetuar a compra e assim fomenta um ciclo interminável de compras.
São oferecidas bonificações também para aqueles usuários já cadastrados que
indicarem outros que ainda não possuem vínculo com a companhia e passem a criar o hábito
de comprar pelo site.
O segmento de Compra Coletiva tem em sua composição preponderantemente
fornecedores de pequeno e médio porte, comercializando em sua maior parte bens de
consumo não duráveis, como serviços de estética, fotografia, academia, hospedagem, Pet
Shop, refeições, além de tantos outros que até pouco tempo não possuíam presença expressiva
no e-commerce.
Para as pequenas empresas os sites de compras coletivas apresentam grandes
benefícios como: o investimento pequeno para divulgação, uma rápida promoção e em larga
escala de serviços, alcance e a capacidade de viralização dos sites de compras coletivas, bem
como a venda em quantidade e em um curto espaço de tempo.
Lembrando também, que o sistema de ofertas diárias somado com programas de
acúmulo de pontos motiva também a indicação para amigos no compartilhamento em redes
sociais, o que gera uma receita maior de lucros.
Todavia, este trabalho de promover a empresa pode gerar grandes problemas se o
fornecedor não conseguir absorver a grande demanda na qual ele irá se deparar. Pois, é
importante a realização de um estudo considerando aspectos logísticos e operacionais
prevendo previsão de atendimento por período, definição dos dias da semana em que o
serviço pode ser utilizado, o prazo para aproveitar a oferta, a política de troca de mudança de
agendamento, capacitação dos profissionais da empresa e os recursos necessários para realizar
toda a operação.
Na prática isto não está ocorrendo, segundo pesquisa do Idec, os sites de compras
coletivas possuem uma série de irregularidades, dentre elas: compartilhamento os dados
pessoais dos seus usuários cadastrados com terceiros para uso comercial e publicitário, sem
46
identificar quem usa as informações; os sites pesquisados apresentaram cláusulas contratuais
que eximiam a empresa de responsabilidade em relação aos produtos e serviços que ofereciam
e atribuiam a obrigação de reparar eventuais prejuízos apenas aos seus parceiros e não
informavam adequadamente o direito de arrependimento.
Como pode ser observado na matéria retratada a seguir:
Sites de compras coletivas violam código de defesa do consumidor, diz
Idec
Data:19/10/2011 - 07:30
Cidade:Regional
Com o aumento das ofertas, os problemas começaram a surgir e os
direitos do consumidor passaram a ser ignorados
Os sites de compras coletivas ganharam a atenção dos consumidores
brasileiros.
Por terem os produtos e serviços mais desejados e com preços tentadores,
esse tipo de venda começou a crescer no País, tanto que hoje já são quase
duas mil empresas.
Com o aumento das ofertas, os problemas começaram a surgir e os direitos
do consumidor passaram a ser ignorados.
De acordo com o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor), entre
os maiores problemas enfrentados pelos consumidores estão o fato de as
empresas não assumirem responsabilidade por problemas decorrentes das
vendas, não oferecerem informações suficientes ao consumidor e divulgarem
descontos maiores do que realmente são.
Compras coletivas x problemas coletivos
Para entender os problemas que o consumidor tem enfrentado, o Idec
realizou um levantamento com as quatro maiores empresas do setor, segundo
o ranking do portal Bolsa de Ofertas: Clickon, Groupalia, Groupon e Peixe
Urbano. Entre os problemas encontrados estão:
•Cadastro obrigatório de e-mail, sem acesso ao contrato: neste quesito,
foram reprovadas as empresas Groupon e Peixe Urbano. De acordo com o
Idec, é direito do consumidor só cadastrar seu e-mail depois de analisar os
Termos e Condições de Usos e a Política de Privacidade dos sites de
compras coletivas. Porém, segundo o levantamento, para o consumidor
conhecer as regras de funcionamento dos sites é necessário cadastrar o
endereço de e-mail. Além disso, durante o cadastramento, o sistema opt-out
faz com que o consumidor aceite compulsoriamente as regras de prestação
47
de serviço, uma vez que esse item já vem assinalado. “Essa prática
desrespeita a autonomia do consumidor e sua liberdade de escolha”, explica
o o advogado do Idec e responsável pela pesquisa, Guilherme Varella.
•Utilização indevida de dados pessoais: as empresas Groupon, Peixe Urbano
e Clickon foram apontadas nesse quesito, pois compartilham dados pessoais
dos usuários cadastrados com parceiros para uso comercial e publicitário.
“Não há garantias sobre a forma de tratamento das informações, o que é uma
ameaça à privacidade dos consumidores e dá margem à publicidade virtual
massiva e abusiva (spams)”, afirma Varella.
•Isenção de responsabilidade: neste caso, todos os sites pesquisados
apresentaram cláusulas contratuais que eximem sua responsabilidade em
relação à qualidade e à eficiência dos produtos e serviços que oferecem. De
acordo com os contratos, a obrigação de reparar eventuais prejuízos cabe
apenas aos seus parceiros, admitindo que são apenas intermediadores da
compra. “O site de compras coletivas faz parte da cadeia de fornecimento de
produtos e serviços, pois atua na etapa de oferta, publicidade e transação
financeira dos compradores. Não há o que justifique a isenção ou diminuição
de sua responsabilidade”, explica o advogado.
Segundo o artigo 51, I e III, do CDC (Código de Defesa do Consumidor),
tais cláusulas são nulas, portanto, o consumidor tem o direito de exigir que
os sites de compras coletivas resolvam os problemas constatados nos
produtos ou serviços que comercializam.
•Desconto maquiado: as quatro empresas analisadas tiveram problemas,
pois inflacionam os preços para disponibilizá-los em promoção, fazendo
com que contratar o serviço diretamente no fornecedor saia mais barato do
que adquirir dos sites de compras coletivas com desconto. Em outros casos,
algumas empresas prometem descontos que não existem, cobrando o valor
real do produto ou serviço. “Como os sites de compras coletivas são uma
forma de publicidade, a veiculação de informação falsa pode ser considerada
publicidade enganosa e proibida pelo artigo 37 do CDC”, explica Varella.
•Número mínimo de compradores: todas as empresas novamente tiveram
problemas neste quesito, pois nenhuma informa o número mínimo de
compradores necessários para a efetivação da oferta, embora seja uma
informação fundamental para a efetiva aquisição do produto ou serviço.
•Direito de arrependimento: os sites reprovados foram Groupon, Peixe
Urbano e Clickon. Neste caso, eles não informam adequadamente o direito
de arrependimento que, segundo o CDC, é de até sete dias e dá o direito do
48
consumidor receber seu dinheiro de volta. No caso da Clickon, esse direito é
garantido, porém, o consumidor terá de pagar uma multa de 40% para
cancelar a compra. “A cobrança de multa é absurda e ilegal, pois é direito do
consumidor desistir da compra”, afirma o advogado.
•Ausência de SAC: nenhum dos quatro sites analisados possuem opção de
atendimento rápido ao consumidor, seja por meio de telefone ou chat. As
opções oferecidas são apenas perguntas frequentes, com respostas pré-
formuladas.
•Falta de informações que identifiquem os sites fornecedores: todas as
empresas apresentaram falha, já não divulgam de maneira clara os dados dos
fornecedores. Além disso, as que informam o nome, endereço e outros
dados, colocam essas informações em locais de difícil localização. “Esses
dados são fundamentais para que o consumidor possa contatar as empresas e
entrar com ação contra elas, caso seja necessário”, explica Varella.
Outro lado
As empresas foram informadas do resultado da pesquisa e deram seu
posicionamento em relação aos resultados.
No caso do Groupon, a empresa admitiu que tem parte da responsabilidade
sobre os produtos e serviços que oferta e disse que alterou a cláusula que
trata do assunto. Sobre a relação entre preço e desconto, explicou que analisa
todas as ofertas antes de publicá-las, mas que pela natureza dinâmica do
modelo de negócio, alguns parceiros podem praticar o preço ofertado no site
para outros clientes. O site também afirmou que informa sobre o direito de
arrependimento nas perguntas frequentes, no item “modalidades de
reembolso”.
O Peixe Urbano reiterou que não integra a cadeia de fornecimento,
afirmando que atua apenas como prestador de serviço de publicidade e
disponibilização de vouchers promocionais, esquivando-se da
responsabilidade por eventuais problemas. Ainda afirmou que checa todos os
preços antes da publicação da oferta, e que não considera necessário
informar sobre o direito de arrependimento, pois este está previsto no CDC.
Para o Clickon, seu papel é de intermediador da relação entre parceiro e
usuário e que, por isso, não pode ser responsabilizado por qualquer
problema. Além disso, informou que seus descontos são baseados no preço
sugerido pelos parceiros, e que estes podem fazer promoções paralelas às do
site. A empresa também informou que retirou a previsão de multa da
49
cláusula sobre o direito de arrependimento. Já o site Groupalia afirma que a
responsabilidade é dos fornecedores, quando estes são identificados.
Fonte:InfoMoney
(http://www.guiadigital.info/index.php?not=1&pesq_not=1&mostra=12398,
23 de janeiro de 2012, 15:58)
Esta nova modalidade de compra em massa, que incita o consumidor a agregar novos
compradores em sua compra para a obtenção de um preço menor, na prática não está saindo
como realmente se apresenta nos sites.
Principalmente no que diz respeito à prestação de serviços não é efetuado conforme
anunciado na página da web; a impossibilidade de converter os cupons em serviços, ou seja, a
empresa que vende um cupom e deveria entregar um produto ou serviço, mas não cumpre sua
parte no acordo; a recusa em devolver o dinheiro quando o consumidor exerce se u direito de
arrependimento; a inclusão de um produto ou serviço junto com a promoção; entre outros
problemas.
50
11. CONCLUSÃO
Diante do inegável aumento de vendas efetuadas pela Internet, decorrente do
surgimento das tecnologias de informática e comunicação em nossa sociedade. O
ordenamento jurídico brasileiro não pode abster-se de proteger a população de nosso país.
Como não há lei especifica regendo o comércio eletrônico, o Código de defesa do
Consumidor assume o papel de reger a conduta e obrigações adotadas neste negócio jurídico
pelo fornecedor/prestador de serviço e o consumidor estabelecido no mundo virtual. Visto que
o consumidor na maioria das vezes não toma a devida precaução no momento da contratação
de fornecimento do produto ou serviço e tão pouco verifica se o mesmo atende os requisitos
jurídicos exigidos pela legislação brasileira.
Tendo em vista o fascínio que o mundo digital exerce nos usuários que acabam
ficando por horas a frente do computador e são instigados a efetuar diferentes operações
virtuais, tornando-se assim, vulneráveis as propagandas ofensivas e ostensivas que por
diferentes maneiras podem aparecer na tela do computador.
Somando-se também, sua hipossuficiência técnica em analisar informações e por ter
a possibilidade de ser vitimado com a má ou a falta de informação do produto por parte do
fornecedor.
O direito de arrependimento se faz necessário para equilibrar a balança desta relação
de consumo e dar um suporte maior para o consumidor poder agir e se arrepender de uma
ação feita por um simples impulso ocasionado por uma forte propaganda publicitária.
Como o alicerce desta construção, a boa-fé objetiva funciona como pilar de
sustentação determinando padrões tanto para o fornecedor como para o consumidor agirem
com clareza e honestidade, de modo que não frustrem a confiança de ambas as partes.
51
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países del MERCOSUR. In: Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, 2005,
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