UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOS ÓRGÃOS

PÚBLICOS

Glicia Martins de Souza

Orientador

Prof.ª Claudia Tannus Gurgel do Amaral

Rio de Janeiro

2009

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS NOS ÓRGÃOS

PÚBLICOS

Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do

Mestre – Universidade Candido Mendes como

requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Direito Público e Tributário

Por: Glicia Martins de souza

3

AGRADECIMENTOS A Deus.

Agradeço aos meus Pais – Altair e Vera, pela oportunidade do estudo, sem os

quais a meta não teria sido atingida; A minha irmã – Krilsei.

Agradeço a minha orientadora que durante a realização do trabalho, contribuiu

de forma confiante e inestimável.

4

METODOLOGIA

Para realização deste trabalho, inicialmente, procedeu-se uma revisão

bibliográfica que visou aprofundar o embasamento teórico e o desenvolvimento

dos conceitos que foram utilizados. Procurou-se assim fundamentar o conceito

da Administração Pública dentro de uma perspectiva histórica. A partir dessa

perspectiva comenta-se sobre os princípios básicos da Administração Pública,

o funcionamento dos contratos administrativos, para compreender melhor o seu

funcionamento e o seu papel perante o Estado.

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RESUMO

Para a Administração Pública comprar bens e/ou serviços ou vender algo é necessário licitar. Licitação é o ato de arrematar de forma voluntária e em sessão pública, com base na Lei 8.666/93. O presente trabalho analisou através de pesquisa bibliográfica, os principais pontos que envolvem um processo licitatório. De forma contínua, foram abordados os princípios licitatórios, seguidos da fase interna da licitação. No contexto das atividades do Setor Público, as licitações e contratos têm importância fundamental, são esses instrumentos, que se bem coordenados possibilitam celeridade as ações governamentais no tocante as execuções e a efetiva implementação dos projetos, com eficiência, eficácia e efetividade. Com um método prático e dinâmico visa formar e reciclar os conhecimentos dos Servidores Públicos e dos que participam das licitações promovidas por órgãos e entidades públicas. Com enfoque totalmente voltado à importância de uma perfeita formalização e do fiel acompanhamento da execução dos contratos administrativos.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO................................................................................07

CAPÍTULO I

1. Breve histórico...............................................................................................09

1.1. Natureza e fins da Administração Pública..............................................12

1.2. Princípios Básicos da Administração Pública.........................................13

1.3. Controle da Administração Pública ........................................................22

CAPÍTULO II

2. Contratos Administrativos e Licitação............................................................24

2.1. Procedimento Licitatório.........................................................................30

CAPÍTULO III

3. Dispensa de Licitações..................................................................................37

3.1. Inexigibilidade de licitação......................................................................38

CONCLUSÃO..................................................................................40

BIBLIOGRAFIA...............................................................................41

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INTRODUÇÃO

Nesta pesquisa serão discutidas questões sobre licitações públicas e

contratos administrativos com base em doutrinas pacificadas firmadas no meio

jurídico e nos órgãos públicos.

Examinarei os principais conceitos dos institutos jurídicos contidos na

legislação, além de diversas controvérsias doutrinárias que permeiam o tema,

sem a pretensão de estabelecer aqui nenhuma verdade absoluta, mas, ao

contrário, de provocar a reflexão.

Nesse aspecto, o caso gerador cumpre papel de grande importância,

pois é, por seu intermédio, que poderemos discutir, prospectivamente, temas

que não possuem uma única resposta, mas que comportam mais de uma

interpretação jurídica razoável.

Com enfoque totalmente voltado à importância de uma perfeita

formalização e do fiel acompanhamento da execução dos contratos

administrativos, com um método prático e dinâmico de formar e reciclar os

conhecimentos dos Servidores Públicos e dos que participam das licitações

promovidas por órgãos e entidades públicas.

Discutir e esclarecer dúvidas sobre o estatuto das licitações (Lei nº

8.666/93) ao longo dos seus quinze anos de existência no contexto das

atividades do Setor Público, as licitações e contratos têm importância

fundamental, são esses instrumentos, que se bem coordenados possibilitam

celeridade das ações governamentais no tocante as execuções e a efetiva

implementação dos projetos, com eficiência, eficácia e efetividade.

A obrigação de licitar está consignada no art. 37, XXI, da Constituição

Federal Brasileira, que fixou o procedimento como compulsório para a

contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos

especificados na legislação.Tal dispositivo constitucional foi regulamentado

pela Lei n.° 8.666, de 21.06.1993, e alterações. Esses normativos disciplinaram

o. assunto licitações e contratos da Administração Pública de forma conjunta

com outros posteriormente fixados.

8

As demandas judiciais e impugnações a procedimentos licitatórios, têm

causado enormes prejuízos à Administração Pública. Outra questão de igual

relevância, é a falta de sintonia entre os diversos setores envolvidos no

processo, o que dificulta a definição clara do papel de cada ator envolvido no

processo.

Membros das comissões de licitações, pregoeiros e membros de

equipes de apoio, assessores jurídicos, procuradores, advogados, agentes de

departamentos de controle interno e externo, de auditoria, de compras, de

fiscalização e gerenciamento de contratos, bem como todos os profissionais

que de forma direta ou indireta atuam nos procedimentos licitatórios e de

contratação na Administração Pública.

Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da

administração indireta devem adaptar suas normas sobre licitações e contratos

ao disposto na Lei n.° 8.666/93. Por sua vez, as sociedades de economia

mista, empresas e fundações públicas e demais entidades controladas direta

ou indiretamente pelos entes federados, que têm a prerrogativa de editar

regulamentos próprios, estão, também, sujeitas às disposições da Lei n.°

8.666/93.

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CAPÍTULO I

1. Breve Histórico

Primeiramente se faz necessário conceituar licitação pública.

Perceberemos que diversos doutrinadores consultados para a consecução

deste trabalho apresentam definições semelhantes. O entendimento de um dos

mais renomados autores:

Meirelles1 define licitação da seguinte forma:

“Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.”

Cretella2 apresenta um entendimento análogo a definição de licitação:

“Procedimento administrativo preliminar complexo, a que recorre a Administração quando desejando celebrar contrato com o particular, referente a compras, vendas,locações, obras, trabalhos ou serviços, inclusive os de publicidade, seleciona entre várias propostas feitas, a que melhor atende ao interesse público, baseando-se para tanto em critério objetivo, fixado de antemão, em edital, a que se deu ampla publicidade.”

1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.264 2 JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.p. 115

10

As definições acima transcritas são muito parecidas. Examinados vários

outros autores não acham divergências de entendimento quanto ao significado

do termo licitação.

A licitação foi introduzida no direito público brasileiro pelo Decreto nº.

2.926, de 14 de maio de 1862, que regulamentava as arrematações dos

serviços a cargo do então Ministério da Agricultura, Comércio e Obras

Públicas. Outras legislações vieram e até trataram das licitações de forma

singela. E pela publicação do Código de Contabilidade Pública da União, pelo

Decreto nº. 4.536 de 28 de Janeiro de 1922, que tratou do procedimento

concorrencial.

Posteriormente, com a promulgação do Decreto - Lei nº. 2.300 de 21 de

novembro de 1986 a matéria sobre licitação foi melhor delineada, ainda assim

com diversas lacunas, sendo o primeiro estatuto a regulamentar o

procedimento licitatório para toda a Administração Pública, com a finalidade de

impedir os desvios de conduta e reprimir as corrupções observadas nas

concorrências públicas que atingia toda a Administração Pública desde essa

época.

Segundo as lições do doutrinador Pereira Júnior3, que completa o

histórico afirmando que:

“A lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993, atualizada pela Lei nº. 8.883, de 08 de junho de 1994, que estatui as normas gerais sobre licitações e contratos completa o ciclo evolutivo, disciplinando o instituto e os contratos públicos em 125 artigos, a partir das diretrizes traçadas pela Constituição e de modo a exigir sua prática na administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37, caput). Ressalvadas as hipóteses previstas na lei, nenhum órgão ou entidade da administração pública brasileira, pode, hoje, contratar compra obra, serviço, alienação ou locação sem prévia licitação, sob pena de violar os princípios fundamentais da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade.”

3 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Pregão, a Sexta modalidade de licitação. Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, ago/2000 p. 02

11

Por fim, foi editada a Lei nº. 8.666, de 21 de Junho de 1993, que

revogou todos os diplomas legislativos anteriores, modificada pela Lei nº.

9.648, de 27 de Maio de 1998.

Nesse sentido o mestre Cretella4 Júnior destaca o fato de que:

“Pela primeira vez, no Direito Brasileiro, é a lei que estabelece normas gerais pertinentes às licitações e aos contratos administrativos, não mais o decreto-lei, sendo a lei que fixa o regime jurídico das licitações públicas e dos contratos administrativos, fundamentando-se, ambos, em expressa regra jurídica infraconstitucional”.

Luis Carlos Alcoforado5 afirma que:

“O ideal teria sido que a constituição houvesse reservado à União apenas a competência de formular os princípios gerais de licitação e contrato administrativo, abrindo-se aos entes federados a possibilidade de normatizar e disciplinar a matéria sobre licitações e contratos” .

As normas gerais de licitação têm como finalidade uniformizar toda a

regulamentação sobre licitações no que tange às suas regras e princípios por

meio da competência privativa da União, tendo em vista sempre o interesse

público.

Em verdade, o que interessa neste momento é a análise acerca do

procedimento das licitações, no sentido de que a licitação é de observância

obrigatória para a formalização de eventual contrato administrativo. Quando se

4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 4ª Ed. Rio de Janeiro Editora Lúmem Júris, 1999. p .46 5 ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo Brasília-DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. p 38

12

menciona licitação, dois sentidos podem ser produzidos pelo intérprete, como

princípio jurídico ou processo administrativo.

1.1. Natureza e fins da administração pública

• Natureza: É quem exerce o encargo de defesa, conservação e

aprimoramento dos bens. Impõe-se ao administrador público a obrigação de

cumprir fielmente os preceitos do direito e da moral administrativa que

regem a sua situação. Na administração pública as ordens e instruções

estão concretizadas nas leis, regulamentos e atos especiais, dentro da

moral e da instituição. (Caetano)6

• Fins: Tem um único objetivo, o bem da coletividade administrada.Se esse

objetivo é desviado ele trai o mandato que é investido. No desempenho de

um encargo administrativo o agente não tem liberdade para escolher outro

objetivo, não pode deixar de cumprir seus deveres impostos por lei.

Portanto os fins da administração são as defesas do interesse público.

Algum ato realizado sem interesse público configura desvio de finalidade.

Consoante Maria Sylvia Zanella Di Pietro7 ,

“Não se pode falar em responsabilidade da Administração pública, tendo em vista que esta não tem personalidade jurídica; a capacidade é do Estado e das pessoas jurídicas públicas ou privadas que o representam no exercício de parcela de atribuições estatais. Esta responsabilidade é sempre civil, ou seja, de ordem pecuniária”

6 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 10ª Ed., 3°Reimpressão, 1990 p 47 e 48 7 Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.14ª ed. São Paulo: Atlas 2002, p.524

13

De acordo com o saudoso Meirelles8:

“ A administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas atribuições e nos limites legais de sua competência executiva,só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,financeiros, ou de conveniência e oportunidade administrativas, sem qualquer faculdade ou de opção política sobre a matéria” .

Num sentido amplo, a Administração pública, compreende tanto os

órgãos governamentais, supremos, constitucionais, aos quais incubem traçar

os planos de ação, dirigir, comandar, como também os órgãos administrativos.

1.2. Princípios Básicos da Administração pública

Princípios são proposições que contêm as diretrizes estruturais de uma

determinada ciência. No campo do Direito, os princípios são valores que

ordenam o sistema jurídico e variam conforme o social histórico e político.

É de se esclarecer que não são apenas os princípios elencados na

Constituição Federal que devem nortear a atuação da Administração pública.

Os vários doutrinadores mencionaram, cada um segundo suas

premissas e conveniências, os princípios da Administração pública explícitos

ou implícitos no texto constitucional. Neste trabalho, destacarei os princípios

de mais aplicabilidade no contexto da licitações públicas.

A obrigatoriedade de licitar é uma exigência esculpida na Constituição

Federal, art. 37 inciso XXI, que tem como regulamentação básica a Lei

8.666/93 .

Nos moldes previstos na lei 8.666/93, estão sujeitos a obrigatoriedades

de licitar os órgãos da administração direta, as empresas públicas, as 8 Meirelles,Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo,Malheiros 2007,p. 65

14

sociedades de economia mista, os fundos especiais, as autarquias, as

fundações públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente

pela união, Estados, Municípios e Distrito Federal. As sociedades de economia

mista e as empresas públicas exploradas de atividades econômica terão seu

regime de licitações diferenciado como dispõe o art. 173 da CRFB/88 (BRASIL,

1988)9.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

A lei 8.666/93 regulamenta o art.37 , inciso XXI (BRASIL,1988)10. O art.

3º dessa Lei estabelece , in verbis:

Art. 3º - A licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração pública e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatados.

Cabe destacar a importância do princípio da legalidade, que deve

permear todos os atos administrativos.Este princípio e outros mencionados no

art. 3º da Lei 8.666/93 são comuns a qualquer atividade administrativa, não

sendo portanto, exclusivos ao campo das licitações e contratos públicos.

9 BRASIL , Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil .

10 BRASIL , Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

15

Segundo Bonavides11 “Princípios são máximas doutrinários ou

simplesmente meros guias do pensamento jurídico que podem vir a adquirir o

caráter de normas de Direito Positivo” .

• Princípio da legalidade

Este é o princípio base de todo o regimento jurídico da

Administração Pública, pois demonstra a subordinação da atividade

administrativa à lei Bandeira de Mello12 ,diz que :

“O princípio da legalidade contrapõe-se, portanto, e visceralmente, a quaisquer tendências de exacerbação personalista governamentais. Opõe-se a todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, até as movimentações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos. O princípio da legalidade é o antídoto natural do poder monocrático ou oligárquico, pois tem como raiz a idéia de soberania popular, de exaltação de cidadania. Nesta última se consagra a radical subversão do anterior esquema de poder assentado na relação soberano-súdito (submisso).”

O princípio da legalidade vincula a Administração Pública e os licitantes

às regras estabelecidas. Licitação é ato estritamente vinculada, vez que todas

as suas fases e procedimentos são estabelecidos em lei.

Motta13 observa que o princípio da legalidade é a pré-condição

indispensável do Estado de Direito e que, em última análise, todos os artigos

constitucionais velam por este princípio o art. 5º, I, XXV, LXIV, e o art. 49, V.

Relativamente à Lei 8.666/93, esse autor destacou o art. 4º, que estabelece o

11BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). In: Separata Del Anuario Iberoamericano de Justiça Constitucional, n. 7, 2003, p.256. 12 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 71 13 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos.9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 102- 103.

16

direito à fiel observância do procedimento, e o art. 41, que exige o

cumprimento de normas e condições do edital, são dispositivos que se

destinam precipuamente a concretizar o princípio da legalidade.

• Princípio da impessoalidade

Meirelles14 diz que o princípio da impessoalidade, referido na

Constituição é o mesmo princípio da finalidade;

“o qual impõe ao administrador público que só se pratique o ato para seu fim legal .E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.

O descumprimento desse princípio segundo esse autor, caracteriza o

desvio de finalidade e está associado ao abuso de poder.

No entanto, o entendimento de Meirelles sobre este princípio não é

posição partilhada por muitos doutrinadores.

Bandeira de Mello15 define o princípio da impessoalidade como :

“Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos administradores sem discriminações benéficas.Nem favoritismo, nem perseguições são toleráveis.Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.”

14 MEIRELLES, Hely Lopes .Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.89-90 15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros,2000, p. 84

17

Em atendimento ao princípio da impessoalidade, quando realização de

licitações,deve a administração ater-se, em suas decisões, aos critérios

objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o

subjetivismo nos procedimentos inerentes a licitações.

A licitação, além de buscar selecionar a proposta mais vantajosa para

administração, também serve, como mecanismo de concretização do princípio

da impessoalidade na medida em que evita que o administrador público

contrate apenas pessoas de seu relacionamento.

• Princípio da Moralidade

Em nosso ordenamento jurídico a moralidade administrativa foi inserida

expressamente como princípio norteador da atividade pública na Constituição

Federal de 1988, que ainda a ampara, em seu art. 5º inciso LXXIII, como bem

jurídico suscetível de proteção mediante ação popular.

Como afirma Meirelles16 :

“O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será legítima”.

Justen Filho17 observa que:

“O direito condena condutas dissociadas dos valores jurídicos e morais. Por isso, mesmo quando não há disciplina legal, é vedado o administrador conduzir-s de modo ofensivo à ´tica e à moral. A moralidade está associada à legalidade: se uma conduta é imoral, deve ser invalidada”.

16 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros, 2000, São

Paulo, p . 84 17 Marçal Justen Filho, comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos 8. ed. São Paulo: Dialética, 2000 p. 31

18

É fundamental que se tenha em mente que o caráter da moral é

exclusivamente social, somente se aplicando a atos que produzam

consequências sobre outros indivíduos ou grupos.

• Princípio da Igualdade ou da Isonomia

Esse princípio assegura a todos os interessados em contratar com a

Administração o direito de competir nos certames licitatórios públicos.A

Constituição Federal, no art. 37 inciso XXI, assegura igualdade de condições

entre todos os concorrentes: “ ... as obras, os serviços, compras e alienações

serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure

igualdade de condições a todos os concorrentes...” .

Conforme o entendimento de Meirelles18 :

“Segundo o qual a igualdade entre os licitantes é princípio impeditivo da discriminação entre os participantes do certame, quer através de cláusulas que favoreçam uns em detrimento de outros, quer mediante julgamento faccioso, que desiguale os iguais ou iguale os desiguais. No entanto, o estabelecimento de requisitos mínimos nos editais e convites, quando colocados para garantir a execução do contrato, a segurança e a perfeição do serviço, não estabelece ofensa ao princípio da isonomia ou igualdade”.

O princípio da isonomia é mencionado em diversos pontos da Lei

8.666/93, a iniciar pelo art 3º parágrafo 1º , I e II. O inciso I veda nas

convocações a existência de cláusulas ou condições que comprometam, ou

frustrem o caráter competitivo das licitações e que estabeleçam preferências ou

distinções irrelevantes para o fim do contrato; inciso II veda tratamento

diferenciado entre empresas Brasileiras e Estrangeiras.

18 MEIRELLES, Hely Lopes .Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 265

19

A Lei 8.666/93 registra possibilidades de exceções ao princípio da

isonomia apenas como critério de desempate, ocasião em que se considerará

a nacionalidade do fornecedor de bens e serviços em geral.

• Princípio da Publicidade

A publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque

se entende que o poder público, por seu público deve agir com a maior

transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora,

conhecimento do que os administradores estão fazendo.

Esse princípio tem a finalidade de tornar acessível a todos as

informações e atividades da administração, possibilitando que a população

esteja em contato permanente com as atitudes tomadas pelos agentes

públicos.

Para Emerson Garcia19

“... inexistindo transparência, não seria passível de aferição a necessária adequação que deve existir entre os atos estatais e a consecução do interesse público, razão de ser do próprio Estado. Tal culminaria em impedir que os interessados zelassem por seus direitos, pois se não conhecem os motivos que embasaram o agir da administração, torna-se-ia tarefa assaz difícil impugná-los, o que torna obrigatória a declinação desses”.

È de ponderar, que os pareceres só se tornam públicos após sua

aprovação final pela autoridade competente, enquanto em poder do parecerista

ainda é uma simples opinião que pode não se tornar definitiva. As certidões

contudo não são elementos de publicidade administrativa, porque se destinam

a interesse particular do requerente; por isso a Constituição só reconhece esse

19 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 475.

20

direito quando são requeridas para defesa de direitos e esclarecimentos de

situações de interesse pessoal (art. 5º , inciso, XXXIV , letra b).

• Princípio da probidade administrativa

No art. 3º da Lei 8.666/93, a moralidade e a probidade administrativa são

mencionadas como se fossem princípios distintos. No entanto, predomina entre

os doutrinadores o entendimento de que a moralidade e a probidade

administrativa têm o mesmo significado: obediência à honradez, ética e a

honestidade na prática dos atos administrativos. O governo honesto é exercido

pelo administrador probo, ou seja, aquele que o conduz dentro dos mais rígidos

postulados do interesse público. Atual Constituição fala em moralidade

administrativa, que com a probidade diz respeito ao desempenho do

administrador com honestidade, honra e retidão. (MOTTA) 20

• Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Por este princípio ficam a Administração e os licitantes obrigados a

observar as normas e condições estabelecidas no ato convocatório. Só será

permitido fazer ou agir dentro dos limites previstos na carta-convite ou no

edital. Esse princípio consta no art. 3º da lei 8.666/93 e é enfatizado no art. 41

da mesma lei, que dispõe que “ a administração não pode descumprir as

normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.”

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório se confunde em

parte com o princípio do formalismo. Furtado21, no entanto, adverte que a

submissão da administração ao instrumento convocatório, prescrita na Lei

8.666/93 art. 41, não significa, todavia que o administrador esteja obrigado a

adotar formalidades excessivas ou desnecessárias.

Diz o autor referido:

20 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos.9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 109 21 FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitação e Contratos Administrativos: Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2003

21

“Não agir com excesso de formalismo ou não se ater a interpretações literais não significa , no entanto, violar o princípio da vinculação ao instrumento convocatório . Ao contrário, deve o administrador usar seu poder discricionário – nunca árbitro – e sua capacidade de interpretação para buscar melhores soluções para a Administração Pública.”

Apenas para exemplificar esse entendimento, o objeto da licitação

não pode ser modificado pelos licitantes. Caso a administração pública

divulgue edital com vistas à reforma de um edifício, não poderá um licitante

ofertar a construção de um edifício novo.

• Princípio do julgamento objetivo

Este princípio indica que no julgamento das propostas a Administração

deve observar os critérios objetivos no ato convocatório. Com isso, não será

permitida a utilização de fatores subjetivos ou de quaisquer critérios não

previstos no ato convocatório, mesmo que em proveito da administração

pública. De igual modo, não cabe a comissão de licitação discricionariedade

para escolher como vencedora proposta que desobedeça a ditame do

instrumento convocatório, mesmo que mais vantajosa.

Ao tratar do assunto, Justen Filho22 , diz o seguinte:

“Em termos amplos, a objetividade significa imparcialidade mais finalidade. O julgamento objetivo exclui a parcialidade (tomada de posição segundo o ponto de vista de uma parte). Mas isso é insuficiente. Além da imparcialidade, o julgamento tem de ser formulado à luz do interesse público. O interesse público não autoriza, contudo, ignoraram-se as disposições norteadoras do ato convocatório e da Lei. Não se admite que, a pretexto de selecionar a melhor proposta, sejam amesquinhadas as garantias e os interesses dos licitantes e ignorado o disposto no ato convocatório”.

22 JUSTEN FILHO, Marçal . Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2001, p .48

22

Observa-se que encadeamento lógico do autor descreve, como

necessário ao julgamento objetivo, que sejam atendidos na seqüência, em grau

de importância crescente, a exigência de imparcialidade, de atendimento ao

interesse público, do ato convocatório e do disposto em lei.

1.3. Controle da Administração Pública

O controle da Administração Pública pode ser legislativo, judicial ou

administrativo dependendo do órgão que exerce esse controle.

O controle administrativo pode ser conceituado como sendo “ o poder de

fiscalização e correção que a administração pública (em amplo sentido) exerce

sobre a sua própria atuação , sob os aspectos de legalidade e mérito, por

inciativa própria ou mediante provocação” . (DI PIETRO)23

Pode-se fazer também uma classificação de controle como referência ao

momento em que esse controle atua. Assim tem-se o controle prévio( a priori),

como um controle preventivo que visa impedir que determinado ato seja

praticado em desconformidade do estabelecido. O controle também pode ser

concomitante, quando ele acompanha a atuação administrativa ao longo do

processo, objetivando corrigir os rumos tomados por este, ainda durante a sua

execução. O controle posterior ( posteriori) acontece com o objetivo de rever os

atos administrativos ou confirmá-los, como são os atos de anulação,

revogação, aprovação ou homologação. (DI PIETRO)24

No modelo burocrático o controle da Administração Pública é hierárquico

e formalista, pois está baseado no escalonamento vertical das funções dentro

dos órgãos públicos e está em forma legal expressa e vinculada.

Com a adoção do modelo gerencial o controle passa a ter o seu foco

centrado nos resultados obtidos para a população dentro do entendimento de

que “a nova administração pública não basta ser efetiva em evitar o nepotismo

e a corrupção: ela tem de ser eficiente em prover bens públicos e semi-

23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo . 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 588

24 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo . 13. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p.587

23

públicos, que cabe ao estado diretamente produzir , ou indiretamente

financiar”.( PEREIRA) 25

O controle da administração pública é descrito dentro de dois âmbitos ; o

controle governamental e controle social .

Percebe-se no Brasil uma interação cada vez maior entre o controle

governamental e o controle social. Ressalta-se a importância da distinção que

sempre será necessária entre essas duas esferas do controle .

O controle governamental é feito também por sistema de controle

interno, geralmente é composto por órgãos que têm como finalidade específica

o controle da Administração Pública.

O controle social na administração pública está ligado ao exercício da

cidadania. A cidadania pode ser entendida “enquanto o direito a ter direitos”.

(VIEIRA)26

A Constituição Federal procura garantir ampla participação dos cidadãos

junto à administração pública. Como exemplo pode ser citada a Lei 8.666/93 -

Lei das licitações e contratos – que garante a qualquer cidadão o poder de

acompanhar o desenvolvimento do processo licitatório (art. 4º) ou requerer à

administração pública os quantitativos e preços unitários (art 7º , pará 8º).

A maior parte dos programas do governo federal atualmente, prevê a

participação dos cidadãos e vincula a liberação de recursos aos Estados e

Municípios à existência de mecanismo de controle social.

25 PEREIRA, José Gomes Sá. Direito Comunitário Institucional. Porto : Ecla, 1997 . p. 11 26 VIEIRA, Liliane dos Santos Vieira, Pesquisa e Monografia Jurídica na Era da Informática. Brasília Jurídica, 2003, p. 213

24

CAPÍTULO II 2. Contratos Administrativos e Licitação

Embora regidos por preceitos de direito público, aplicam-se aos

contratos administrativos, os princípios da teoria geral dos contratos e as

disposições de direito privado, nos termos do art. 54 da Lei 8666/93.

Artigo 54 - Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-

se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes,

supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de

direito privado.

Para Di Pietro27 contratos administrativos:

“São ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público”

Contratos administrativos, como uma subespécie de contratos de direito

público, nas palavras de Marcello Caetano28 são:

“São aqueles celebrados entre a Administração e outras pessoas, singulares ou coletivas, para fins administrativos .O contrato é toda e qualquer adaptação praticada entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, com acordo entre as partes. Este contrato deverá estabelecer com precisão e clareza todas as cláusulas com as obrigações, direitos e responsabilidade da Administração e ao particular, devendo ainda estar em conformidade com o processo licitatório, dispensa ou inexigibilidade de licitação.”

27 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p 240 28 CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 10ª Ed., 3°Reimpressão, 1990 p 579

25

Segundo GRANZIERO29 os contratos administrativos significa

otimização dos mesmos. Em processo de contratação, toda ação administrativa

deve estar voltada para a racionalização do uso dos recursos orçamentários e

para a otimização dos mesmos, no que se refere à finalidade e utilidade do

objeto. Os atos nele realizados encontram-se vinculado à Lei n° 8.666/93”.

Segundo Hely Lopes Meirelles30

"Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade firma com particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração".

Em todo contrato administrativo existem as cláusulas econômicas que

são inalteráveis unilateralmente, porque fixam a remuneração e os direitos do

contratado perante a Administração e estabelecem a equação financeira a ser

mantida durante toda a execução do contrato.

De acordo com Hely Lopes Meirelles31:

"O equilíbrio financeiro ou equilíbrio econômico do contrato administrativo, também denominado equação econômica ou equação financeira, é a relação que as partes estabelecem inicialmente, no ajuste, entre os encargos do contrato e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, do serviço ou do fornecimento. Em última análise, é a correlação entre objeto do contrato e sua remuneração, originariamente prevista e fixada pelas partes em números absolutos ou em escala móvel. Essa correlação deve ser conservada durante toda a execução do contrato, mesmo que alteradas as cláusulas regulamentares da prestação ajustada, a fim de que se mantenha a equação financeira ou, por outras palavras, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (Lei 8.666/93, art. 65, II, "d", e § 6º).".

29GRANZIERO, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: Gestão, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2003. p. 27-28 30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros, 2000, São Paulo, p . 199 31 MEIRELLES, Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 25. ed. Atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et Ali, São Paulo Malheiros, 2000, p. 199.

26

O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à

parte, ainda quando não se configurem como "deveres jurídicos" propriamente

ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e

definitivo previstos no ato convocatório; os processo tecnológicos a serem

aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega

dos bens; o prazo para pagamento etc.

O Estatuto de Licitações e Contratos da Administração Pública, Lei nº

8.666/93 32, entrega à Administração Pública a faculdade, ou em alguns casos

o "dever" de modificar unilateralmente as condições dos contratos

administrativos, conforme se depreende do art. 57,§1º:

“Art.57(...)·§ 1º - Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente autuados em processo: I - alteração do projeto ou especificações, pela Administração; II - superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato; III - interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração; IV - aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por esta Lei; V - impedimento de execução do contrato por fato ou ato de terceiro reconhecido pela Administração em documento contemporâneo à sua ocorrência; VI - omissão ou atraso de providências a cargo da Administração, inclusive quanto aos pagamentos previstos de que”. resulte, diretamente, impedimento ou retardamento na execução do contrato, sem prejuízo das sanções legais aplicáveis aos responsáveis"

32 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da

administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993.

27

Porém, ao proceder tais alterações devem a Administração Pública fazer

diligências no sentido de alterar, também, as cláusulas referentes às

obrigações tanto da Administração, como do particular, conforme esclarece o

artigo 58, da Lei 8.666/9333:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta lei; § 2° Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual."

Nas palavras de MEIRELLES34:

A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que a ocorrência

de eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, autoriza a revisão

do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes. é a

moderna aplicação da velha cláusula rebus sic stantibus aos contratos

administrativos, à semelhança do que ocorre nas avenças de Direito Privado,

quando surgem fatos não cogitados pelos contratantes, criando ônus excessivo

para uma das partes, com vantagem desmedida para a outra. Esse

desequilíbrio retira a comutatividade do ajuste e impõe a revisão do contrato,

para que se possibilite sua execução sem a ruína econômica do particular

contratado.

33 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. 34 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed. Atualizada por Eurico de andrade Azevedo, et Alii, São Paulo, Malheiros, 1996, p.205.

28

Tendo em vista a necessidade de que o equilíbrio seja mantido não

causando prejuízos nem para o contratado nem para a Administração Pública,

surgem cláusulas que fixem com fidelidade os objetos do ajuste e definam com

precisão os direitos, obrigações, encargos e responsabilidades dos

contratantes, em conformidade com a proposta. No caso de dispensa ou

inexigibilidade de licitação o conteúdo do contrato deve ater-se ao despacho de

que autorizou sua realização e à proposta escolhida, devendo ainda,

mencionar o número do processo que a autorizou, conforme o art. 61 da Lei nº

8.666/93.

O contrato administrativo, como qualquer outro, é celebrado à vista das

condições econômico-financeiras existentes no momento da celebração e

segundo os objetivos que cada uma das partes busca retirar da avença. São

essas condições e objetivos que motivam as partes à realização do negócio, ou

seja, a entidade governamental que deseja a obra, o bem ou serviço sob a

égide de certas estipulações que imprime unilateralmente e o particular que se

dispõe a satisfazer-lhe o desejado observando essas estipulações, mediante o

recebimento de um preço que lhe propicia, segundo as condições econômicas

do mercado naquele momento, um lucro. Este é o seu móvel na contratação.

Essa é a bem lançada lição de Hely Lopes Meirelles35 :

"O contrato administrativo, por parte da Administração, destina-se ao atendimento das necessidades públicas, mas, por parte do contratado, objetiva um lucro, através da remuneração consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras".

O dever de licitar está previsto expressamente na Constituição Federal,

em seu art. 37, XXI, que exige a licitação para os contratos de obras, serviços,

35 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11. ed. Atualizada por Eurico de andrade Azevedo, et Alii, São Paulo, Malheiros, 1996, ob. cit, p.205.

29

compras e alienações, bem como para a concessão e permissão de serviços

públicos.

A Lei nº.8.666/93 exige a licitação para as obras, serviços inclusive de

publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações. Tem

como metas primordiais tornar o procedimento licitatório mais transparente e

possibilitar à entidade pública a escolha da proposta mais vantajosa aos seus

interesses, além de propiciar aos interessados igual oportunidade de

participação.

José dos Santos Carvalho Filho36 define licitação da seguinte forma:

“A Licitação é um procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados e a escolher com o objetivo de celebrar contrato ou obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.

Celso Antônio Bandeira de Mello37 traz a seguinte conceituação:

A licitação é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.

36 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17. ed., rev., ampl. e atual. até 05.01.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.213 37 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003, p.483

30

A expressão obrigatoriedade de licitação tem duplo sentido, significando

não só a compulsoriedade da licitação em geral, como também, a modalidade

prevista em lei para a espécie, pois não pode a Administração utilizar-se de

modalidade mais simples quando, para o caso, se exige a mais complexa em

virtude do objeto do procedimento licitatório.

O renomado mestre Hely Lopes Meirelles38 completa o entendimento

com o seguinte comentário: “somente a lei pode desobrigar Administração,

quer autorizando a dispensa de licitação, quando exigível, quer permitindo a

substituição de uma modalidade por outra”.

2.1. Procedimento Licitatório

O procedimento licitatório se caracteriza ato administrativo formal. cuja

finalidade é selecionar o melhor contratante para Administração Pública;

contratante este que deverá prestar serviços, construir obras, fornecer e

adquirir bens.

A Administração Pública na tentativa de suprir as necessidades coletivas

contrata a prestação de serviços e a execução de obras, bem como, procura

alienar e adquirir bens para atender ao interesse público.

O procedimento licitatório, se sujeita de sorte, a determinados princípios,

dentre os quais, de acordo com a orientação do conceituado Hely Lopes

Meirelles39:

“Podem ser destacados o procedimento formal, a publicidade de seus atos, a igualdade entre os licitantes, o sigilo na apresentação de propostas, a vinculação ao edital ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicação compulsória ao vencedor, além da probidade administrativa.”

38MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 25ª ed., Malheiros, 2000, São Paulo, p . 260 39 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30.ed. Editora: Malheiros, São Paulo, 2005.

31

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro40 a licitação é:

“O procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa abre a todos os interessados, que se sujeitem ás condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas entre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.

A licitação é um certame que as entidades governamentais sempre

devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas

travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher proposta

mais vantajosa às conveniências públicas, enfatiza nesta concepção a idéia de

competição, a ser travada isonomicamente entre os que preenchem os

atributos e aptidões ao bom cumprimento das obrigações que se propõem

assumir, porém, seguindo sempre as condições previamente estabelecidas.

As espécies ou Modalidades de Licitação são a concorrência, tomada

de preços, convite, concurso, leilão e pregão, todas previstas na Lei 8666/93,

exceto a última que foi incluída como modalidade de licitação através da Lei

10.520/2002.

Para que se possa entender o motivo de ser inexigível ou dispensável a

licitação é importante cientificar-se do que seja a licitação em cada uma de

suas especificações.

• Concorrência

Nesta modalidade admite-se a participação de qualquer licitante,

observada a habilitação preliminar, que é a segunda fase do procedimento

40 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p 299

32

administrativo licitatório onde será comprovada a habilitação jurídica, a

capacidade técnica, a idoneidade financeira e a regularidade fiscal da licitante.

Dispõe a Lei 8666/9341 sobre esta modalidade:

Art. 22 - São modalidades de licitação:

I-concorrência;(...)

§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos

mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objetivo.

O doutrinador Márcio Fernando Elias Rosa42 sobre licitação na

modalidade concorrência explica que:

“Em regra, contratações de maior vulto ou valor devem ser licitadas segundo a modalidade concorrência; a tomada de preços é reservada para as contratações de valor intermediário, deixando-se o convite para as de menor valor, enquanto o leilão e o concurso ficam ajustados para objetos específicos. O pregão é modalidade que pode ser adotada apenas para a aquisição de bens e serviços comuns.”

• Tomada de Preços

É uma modalidade adotada em função do valor, neste só participam os

fornecedores, prestadores de serviços ou executores de obras inscritos no

cadastro da Administração, ocorrendo que a Lei 8.666/93 autoriza a

participação dos interessados não cadastrados que demonstrem atender às

condições de cadastramento.

41 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. 42 ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 4. ed. Editora Saraiva: São Paulo, 2003, p. 235.

33

Assim expõe a Lei 8666/93 em seu art. 22, parágrafo segundo43:

§ 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados

devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas

para cadastramento até o terceiro dia anterior a data do recebimento das

propostas, observada a necessária qualificação.

Portanto podem participar também aqueles que não estiverem

cadastrados desde que atendam os mesmos requisitos dos previamente

cadastrados e sigam o prazo acima estabelecido, senão vejamos o que diz a

Lei 8.666/93 em seu art. 22, parágrafo 9º44 :

§ 9º - Na hipótese do § 2º deste artigo, a Administração somente

poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos

arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da

licitação, nos termos do edital.

• Convite

O convite é a modalidade de licitação entre, no mínimo, três

interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos

e convidados pela unidade administrativa. Podem também participar aqueles

que, mesmo não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente

especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da

apresentação das propostas.

Conforme Peixoto45:

43 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. 44 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. 45 PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão. A inversão do procedimento de habilitação e julgamento e a polêmica Medida Provisória nº 2026/00. Disponível em: Acesso em: 11 out. 2006.

34

“É, dentre todas as modalidades, a mais simples, sendo adequada a pequenas contratações, cujo objeto não contenha maiores complexidades, ou seja, de pequeno valor. É a única modalidade de licitação que não exige publicação de edital, já que a convocação é feita por escrito, obedecendo a uma antecedência legal de cinco dias úteis, por meio da carta-convite.”

• Concurso

Está descrita esta modalidade na Lei 8666/93, em seu artigo 22,

parágrafo 4º46:

Art.22(...)

§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer

interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante

a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios

constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de

45 (quarenta e cinco) dias.

Vale ressaltar que o edital deve ter o máximo de divulgação, então hoje

é comum termos concursos públicos divulgados também num dos meios de

comunicação mais rápido e talvez abrangente que existe: a internet.

• Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados, adequada

pare venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis

46 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da

administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993.

35

prevista no art. 19 do Estatuto Licitatório47 a quem oferecer maior lance, igual

ou superior ao valor da avaliação.

Expressamente diz-se sobre leilão:

§ 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados

para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos

legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis

prevista no Art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da

avaliação.

• Pregão

O pregão constitui-se em uma nova modalidade de licitação, criada

através da Medida Provisória n.º.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada

pelo Decreto n.º.555, de 08 de agosto de 2000.

Dentre as inovações trazidas pelo Pregão pode-se citar: a inversão das

fases de habilitação e julgamento das propostas.

Observa-se que o pregão não está limitado a valores.

MOTTA48 em comentário aos valores e limites das modalidades.

“ É preciso consignar que a fixação de tais valores não leva em conta, infelizmente, as peculiaridades regionais e locais. Em um País de grande extensão territorial e enormes diferenças populacionais, sociais e econômicas, os limites uniformemente rígidos podem não ser realistas. Para que seja efetivado de forma clara e objetiva é essencial que o julgamento das propostas seja efetuado a partir do tipo de licitação correta”

47 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da

administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. 48 MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações & Contratos. 8.ed. Editora: Del Rey. Belo Horizonte, 1999.

36

O pregão é modalidade que vem sendo usada frequentemente, dentre

outras vantagens, utiliza-se de tecnologias de informação em seus infinitos

recursos, como por exemplo, a internet, realizando o chamado pregão

eletrônico, o mesmo foi regulamentado pelo Decreto 1.235, de 17 de dezembro

de 2003, que estabelece as normas e procedimentos para a modalidade

pregão por meio da utilização de recursos da tecnologia de informação.

Tais procedimentos licitatórios são de fundamental importância para a

Administração Pública, uma vez que o Estado é naturalmente incapaz de suprir

sozinho todas as necessidades próprias a ele inerentes, fazendo-se

imprescindível a contratação de particulares, para a manutenção e crescimento

de um e dos mais importantes comprometimentos do Estado: o bem estar

social. A licitação constitui antecedente obrigatório de todo contrato

administrativo.

37

CAPÍTULO III

3. Dispensa de Licitação

Dispensa, juntamente com inexigibilidade, são formas anômalas de

contratação por parte da Administração. Por isso, devem ser tidas como

exceções a serem utilizadas somente nos casos imprescindíveis.

Sem entrar no mérito das discussões quanto licitações dispensadas e

dispensáveis, pois não é objeto do estudo em comento, a lei no 8.666/93

aumentou de forma considerável o leque de possibilidades de se dispensar o

procedimento licitatório.

Segundo o mestre Marçal Justen Filho49:

“a dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se inconveniente ao interesse público. (...). Muitas vezes, sabe-se de antemão que a relação custo-benefício será desequilibrada. Os custos necessários à licitação ultrapassarão benefícios que dela poderão advir.”

Para Vera Lúcia Machado50 “a dispensa é figura que isenta a

Administração do regular procedimento licitatório, apesar de no campo fático

ser viável a competição, pela exigência de vários particulares que poderiam

oferta o bem ou serviço”.

É de se inferir das transcrições acima que a dispensa de licitação,

prevista tanto no art. 17 quanto no art.24 da Lei 8.666/93, só deve ocorrer por

razões de interesse público. Obviamente, nesses casos, a realização da

licitação viria tão-somente sacrificar o interesse público, motivo pelo qual o

49JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8a ed. São Paulo: Dialética, 2000. p . 234 50MACHADO D’AVILA. Vera Lúcia. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos 2a ed. Rev. e Ampl. São Paulo: Malheiros, 1995.p 76

38

legislador concedeu ao administrador a faculdade de dispensar o certame nos

casos expressamente previstos.

A grande crítica que se faz ao instituto da dispensa de licitação é o fato

da lei ter dado grande poder discricionário aos Administradores. Essa

discricionariedade, muitas vezes, pode criar um poder usado por aqueles para

prejudicar o interesse da administração, preterindo certas empresas

apadrinhadas, em detrimento das demais.

Agindo dessa forma, o Administrador vai de encontro aos princípios

básicos das Licitações e do próprio Direito Administrativo, tornando todos os

seus atos nulos de pleno direito.

Por isso, a dispensa de licitação só deve acontecer em estrita

observância aos casos nomeados nos vinte e quatro incisos do art. 24 do

Estatuto Licitatório. Mesmo quando houver dúvida a respeito da exigência ou

não da licitação, deve-se realizar o certame.

3.1. Inexigibilidade de licitação

Como exposto anteriormente, a Lei de Licitações permite, como ressalva

à obrigação de licitar, a contratação direta através de processos de dispensa e

inexigibilidade de licitação, desde que preenchidos os requisitos previstos na

lei.

A inexigibilidade difere da dispensa, visto que nesta a licitação é

possível, viável, e apenas não se realiza por conveniência administrativa;

naquela o certame queda-se impossível por impedimento relativo ao bem que

se deseja adquirir, à pessoa que se quer contratar ou com quem se quer

contratar. Torna-se inviável a contenda, tendo em vista que um dos

competidores reúne qualidades exclusivas, tolhendo os demais pretensos

participantes.

Uma outra distinção reside no fato de, no caso de dispensa, o legislador

estabeleceu um rol taxativo de situações em que seria possível contratar ,

enquanto que, na inexigibilidade, o rol é meramente exemplificativo, bastando

que reste configurada a inviabilidade de competição, verificada no caso

39

concreto, mas sempre com o amparo na lei. Não caracteriza um ato de mera

discricionariedade, mas vinculado e motivado, o que torna o poder do

administrador por demais limitado. Entretanto, não é isto que vemos na prática!

Dentre o rol exemplificativo do art. 25 do Estatuto das Licitações, o caso

mais utilizado pela Administração está inserto no seu inciso I, in verbis51:

“Art.25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência por marca devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes”.

O dispositivo em estudo relaciona alguns requisitos que devem ser

necessariamente obedecidos a fim de que se alcance a inviabilidade de

competição. O primeiro a ser obedecido é a comprovação da exclusividade. O

segundo é a vedação à preferência de marca, proibindo a indicação

injustificada de uma específica, nos casos em que houver pluralidade de

marcas que atendam plenamente aos interesses da Administração.

51 BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da

administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993.

40

CONCLUSÃO

O regime jurídico dos contratos administrativo compõe-se,

predominantemente, pela Constituição da República e pela Lei n.º 8666/93 e

posteriores alterações.

Com base nos artigos 1.º e 2.º da Lei 8666/93 é possível delinear o

conceito de contrato administrativo, no qual se verifica que a presença da

Administração é indispensável.

O importante é a irradiação dos princípios que a regem aos contratos

que firma.

Por isso, verificam-se situações peculiares nos contratos administrativos,

como, por exemplo, a possibilidade de a Administração rescindir e alterar

unilateralmente as cláusulas, bem como impede que o contratado se socorra

da exceção do contrato não cumprido.

Nota-se assim a incidência da supremacia e a indisponibilidade do

interesse público.

Mas ao lado da estabilização do vínculo por parte da Administração, vale

ressaltar que qualquer abalo na relação contratual que acabe por onerar

significativamente uma das partes, em razão de eventos alheia a vontade delas

(força maior, caso fortuito), ou até decorrente dessa vontade (fato da

administração) em certos casos, enseja a revisão do contrato e, às vezes, até

sua rescisão. Tudo isso decorre do princípio, constitucionalmente assegurado,

da observância do equilíbrio econômico-financeiro.

Dessa forma, evita-se que o contratado tenha que suportar sozinho os

encargos decorrentes da supremacia do interesse público, bem como se vela

pela observância da boa-fé contratual, decorrente do princípio da moralidade e

da aplicação supletiva do direito privado.

41

BIBLIOGRAFIA

ALCOFORADO, Luis Carlos. Licitação e Contrato Administrativo Brasília-DF: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros,2000. BONAVIDES, Paulo. Jurisdição Constitucional e legitimidade (algumas observações sobre o Brasil). In: Separata Del Anuario Iberoamericano de Justiça Constitucional, n. 7, 2003. BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Dispõe sobre licitações e contratos da administração pública. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 22 junho 1993. CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 10ª Ed., 3°Reimpressão, 1990 . CARVALHO FILHO, José dos Santos. Direito Administrativo. 4ª Ed. Rio de Janeiro Editora Lúmem Júris, 1999. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 17ª ed., rev., ampl. e atual. até 05.01.2007. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. Di PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas 2002. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2004. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella . Direito Administrativo. 13ª . ed. São Paulo: Atlas, 2001.

42

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitação e Contratos Administrativos: Teoria, Prática e Jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2003. GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. GRANZIERO, Maria Luiza Machado. Contratos administrativos: Gestão, Teoria e Prática. São Paulo: Atlas, 2003. JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. 17ª . ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8a ed. São Paulo: Dialética, 2000. MACHADO D’AVILA. Vera Lúcia. Temas Polêmicos sobre Licitações e Contratos. 2a ed. Rev. e Ampl. São Paulo: Malheiros, 1995. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33ª ed. São Paulo, Malheiros 2007. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª . ed. São Paulo: Malheiros, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª . ed. São Paulo: Malheiros, 2003. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed., Malheiros, 2000, São Paulo.

43

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª ed, atualizada por Eurico de Andrade Azevedo ed. alii, São Paulo, Malheiros, 1996. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 16ª . ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas Licitações e Contratos. 9ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Eficácia nas licitações & contratos. Belo Horizonte: 1999, Del Rey. 8° ed. PEIXOTO, Marco Aurélio Ventura. Modalidades de licitação: da concorrência ao pregão. A inversão do procedimento de habilitação e julgamento e a polêmica Medida Provisória nº 2026/00. Disponível em: Acesso em: 11 out. 2006. PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Pregão, a Sexta modalidade de licitação. Informativo de Licitações e Contratos. Curitiba: Zênite, ago/2000 . PEREIRA, José Gomes Sá. Direito Comunitário Institucional. Porto: Ecla, 1997. ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. VIEIRA, Liliane dos Santos Vieira. Pesquisa e Monografia Jurídica na Era da Informática. Brasília Jurídica, 2003.

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FOLHA DE AVALIAÇÃO

Nome da Instituição: Universidade Candido Mendes – Instituto a Vez do

Mestre

Título da Monografia: Licitação e Contratos Administrativos nos Órgãos

Públicos

Autor: Glicia Martins de Souza.

Data da entrega: 31/01/2009

Avaliado por: Conceito: