UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Sergio Areias de...
98
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CCSJ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ O DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO SÉRGIO AREIAS DE SOUZA Itajaí-SC, 11 de Dezembro de 2008.
Transcript of UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Sergio Areias de...
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CCSJ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
O DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO
SÉRGIO AREIAS DE SOUZA
Itajaí-SC, 11 de Dezembro de 2008.
i
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CCSJ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA - NPJ
O DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO
SÉRGIO AREIAS DE SOUZA
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor MSc. José Silvio Wolf
Itajaí-SC, 11 de Dezembro de 2008.
2
AGRADECIMENTO
Agradeço a meus pais e minha Irmã, pelo apoio e pela paciência demonstrada em tolerar minhas ausências, e a todos os professores, pelos ensinamentos transmitidos ao longo do curso e encorajamento contínuo na pesquisa.
3
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a meus pais e minha Irmã, por fazerem parte de minha vida, apoiando-me nas horas de dificuldades e alegria, por saber que minhas conquistas são as deles também.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 11 de dezembro de 2008.
Sérgio Areias de Souza Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Sérgio Areias de Souza, sob o
título “O dano moral na relação de emprego”, foi submetida em 11/12/2008 à
banca examinadora composta pelos seguintes professores: MSc. José Silvio Wolf
(Orientador e Presidente) e Rafael Padilha, aprovada com a nota [ ] (
).
Itajaí-SC, 11 de dezembro de 2008.
MSc. José Silvio Wolf Orientador e Presidente da Banca
Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
§ Parágrafo
AIDS Acquired Immune Deficiency Syndrome, que em português quer dizer Síndrome da Imunodeficiência Adquirida.
A.C Antes de Cristo
ART. Artigo
CGC Coordenação-Geral de Contenciosos
CPC Código de Processo Civil
CRFB/88 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
CTPS Carteira de Trabalho e Previdência Social
ED. Edição
ETC. Etecetera, significa "e outros
FGTS Fundo de Garantía Por Tempo de Serviço.
IN NATURA Preposição, antes de título de obra que serve de fonte a uma citação
IN VERBIS Literalmente
N Número
P. Página
PIS PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL
SC Santa Catarina
STJ Supremo Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saude
TST Tribunal Superior do Trabalho
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Ação - Direito subjetivo público da parte interessada de deduzir em juízo uma pretensão para que o Estado lhe dê a prestação jurisdicional.1 Adimplir - Cumprir, executar, completar (um contrato).2 Arbitramento – Usado na linguagem jurídica para expressar o procedimento que se promove no sentido de apreciar-se o valor de determinados fatos ou coisas, de que não se tem elementos certos de avaliação.3 Dano Material – Assim se diz da perda ou prejuízo que fere diretamente um bem patrimonial, diminuindo o valor dele, restringindo a sua utilidade, ou mesmo anulando.4 Dano Moral – Assim diz da ofensa ou violação que não vem ferir os bens patrimoniais, propriamente ditos, de uma pessoa, mas os seus bens de ordem moral, tais sejam os que se referem à sua verdade, à sua honra, à sua pessoa ou à sua família. 5 Direito – É compreendido como ciência que estuda as regras obrigatórias, que presidem as relações dos homens em sociedade, encaradas não somente do seu ponto de vista legal, como sob o seu ponto de vista doutrinário, abrangendo, assim não somente o direito no seu sentido obrigatório como subjetivo. 6 Dor – sofrimento físico ou moral; mágoa, aflição; pesar; dó; condolência, piedade; remorso; 7
1GUIMARÃES, Deocleciano Torreiri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2004. 2GUIMARÃES, Deocleciano Torreiri. Dicionário Técnico Jurídico. 6. ed. São Paulo: Rideel, 2004. 3 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 4 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 5 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 6 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 7 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico?atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003.
Empregado - Pessoa natural que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob dependência desse mediante salário.8 Empregador – Empresa, individual ou coletiva, que, assumido os riscos da
atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.9 Indenizar – Dar indenização ou reparação; compensar, ressarcir. 10 Lesão – Jur. Violação de um direito. 11 Pecuniária – Tudo o que concerne ao dinheiro ou a pecúnia. 12 Pagar – Remunerar, recompensar; gratificar, Satisfazer o preço ou valor de13 Prejuízo – Ato ou efeito de prejudicar; dano14 Reparar – Na concepção de conserto, ou de obra que se executa na coisa, para que se mantenha prestando as utilidades desejadas. 15 Responsabilidade – Tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se abrigou ou do ato que praticou. Exprime a obrigação de responder por alguma coisa. 16 Subordinação – Seja em relação às coisas, ou às pessoas, revela sempre a condição, que lhes é imposta para que se submetem a regras ou determinação ou oriundas do regime que lhes é estabelecido. Aos atos jurídicos respectiva execução ou promoção. 17 Direito do Trabalho – Denominação dada ao conjunto de leis em que se estatuem as normas reguladoras das relações individuais e coletivas de trabalho.
8 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 9 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 10 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 11 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 12 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 13 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 14 Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 15Ferreira,Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio de Língua Portuguesa. 3ª Edição Revista e Atualizada, ed. Positivo - São Paulo,2007. 16 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 17 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003.
È igualmente assinalado como Direito Trabalhista e tem sua principal base legal na CLT. 18 Relação de Emprego – Nomina-se a prestação de serviço, de natureza não eventual, sob a dependência do empregador e mediante salário (CLT. Art. 3º)19
18 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003. 19 Silva,De Plácido e .Vocabulário Jurídico atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 23ª ed. Rio de Janeiro, 2003.
x
SUMÁRIO
RESUMO .............................................................................................. 12
INTRODUÇÃO ..................................................................................... 13
CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 16
EVOLUÇÃO HISTÓRICA .................................................................... 16 1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 16 1.2 ORIGEM DO DANO MORAL .......................................................................... 19 1.2.1 O DANO MORAL NO CÓDIGO DE HAMURABI E NO CÓDIGO DE MANU .................... 19 1.2.2 O DANO MORAL NA GRÉCIA ANTIGA ................................................................. 21 1.2.3 O DANO MORAL NO DIREITO ROMANO E NA LEI DAS XII TÁBUAS ......................... 21 1.3 CONCEITO ..................................................................................................... 23 1.3.1 ORIGEM DO DIREITO PÁTRIO ............................................................................ 23 1.3.2 ORIGEM DO DIREITO PÁTRIO ............................................................................ 25 1.3.3 NO CÓDIGO CIVIL VIGENTE ............................................................................... 31 1.3.3.1 A reparação dos danos morais .............................................................. 36 1.3.3.2 Natureza jurídica da reparação .............................................................. 37 1.3.3.3 Formas de reparação .............................................................................. 39
CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 40
DAS FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL E SEUS CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO .................................................... 40 2.1 FORMAS DE REPARAÇÃO ........................................................................... 40 2.2 CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO ................................................................ 43 2.2.1 DA QUANTIFICAÇÃO POR ARBITRAMENTO ......................................................... 46 2.3.0 Das Competências 50................................................................................ 50 2.3.1 A QUESTÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO ................................ 51 2.3.2 ASPECTOS PROCESSUAIS NO DIREITO DO TRABALHO ..................... 53 2.3.3 PRESCRIÇÃO .................................................................................................. 55 2.3.4 PROVA ........................................................................................................... 57
CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 62
DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO ................................. 62 3.1 CASOS DE ADMISSIBILIDADE DE DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO .......................................................................................................... 63 3.1.1 FASE PRÉ-CONTRATUAL .................................................................................. 63 3.1.1.1 Argüição sobre opiniões pessoais ........................................................ 65
3.1.2 FASE CONTRATUAL ......................................................................................... 67 3.1.2.1 Revista pessoal ....................................................................................... 67 3.1.2.2 Assedio sexual ........................................................................................ 69 3.1.2.3 Rebaixamento funcional ......................................................................... 72 3.1.2.4 Controles visuais, auditivos e monitoramento de e-mails .................. 73 3.1.2.5 Comunicação falsa de abandono de emprego ..................................... 74 3.1.2.6 Anotação do motivo da dispensa na CTPS .......................................... 75 3.1.2.7 Desligamento com caráter discriminatório do portador do vírus da AIDS ..................................................................................................................... 77 3.1.2.8 Despedimento por falta grave não provada .......................................... 78 3.1.3 FASE PÓS-CONTRATUAL .................................................................................. 79 3.1.3.1 Informações desabonadoras ou inverídicas ........................................ 79
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 81
ANEXO 01...........................................................................................89
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 93
12
RESUMO
Este trabalho tem como objeto a análise das hipóteses de
ocorrência de dano moral nas relações trabalhistas. Pretende demonstrar que a
esfera trabalhista, onde existe com maior ênfase a subordinação jurídica, que é o
requisito essencial da relação de trabalho subordinado, implicando na "submissão
contratual" do empregado ao empregador, esta pode vir acompanhada,
acidentalmente, inclusive de uma subordinação sócio econômica. Assim, não há
dúvidas que a relação de emprego é um campo fértil para a ocorrência de lesões
no patrimônio jurídico (tanto material, quanto moral) dos seus contratantes.
Pretendeu-se demonstrar que não há motivos, portanto, para se excluir lesões de
direitos extrapatrimoniais no âmbito da relação de emprego, eis que as relações
sociais, normalmente já conflituosas quando as partes estão em pé de igualdade,
tendem a se tornar mais tensa quando o próprio Direito reconhece a desigualdade
fática entre os contratantes, como é o caso do vínculo trabalhista.Em conclusão,
apresentou-se que se impõe reconhecer que tanto o empregado, quanto o
empregador (seja este pessoa física ou jurídica) podem ser sujeitos ativos ou
passivos da obrigação de indenizar, quer se coloquem na condição de agentes
causadores do dano, quer se apresentem como aqueles que tiverem lesadas sua
esfera de interesses extrapatrimoniais por ato ilícito praticado pela parte contrária.
(Como uma fonte complementar ao estudo encontra-se em anexo um Acórdão da
6ª Turma PROC. No TST-RR-1977/2005-003-24-00.5 ,que reforça esta tese).
13
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objeto o estudo do dano
Moral no Direito do trabalho, tem como objetivo institucional, produzir uma
monografia jurídica para obtenção do grau de bacharel em Direito, pela
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI; investigatórios: geral, analisar do Dano
Moral, desde o seu início no ordenamento jurídico; específicos, estudar a questão
do Dano moral na Relação de Emprego; examinar os tipos de danos morais na
relação de trabalho; e analisar a questão da competência do direito de trabalho
em relação aos Danos Morais.
Para encetar a investigação foi utilizado o método indutivo20;
a ser operacionalizado com as técnicas21 do referente22, das categorias23, dos
conceitos operacionais24 e da pesquisa de fontes documentais e bibliográficas
(realizada através da busca em livros, revistas, jornais, documentos legais, artigos
científicos e dados eletrônicos); e o Relatório dos Resultados efetivou-se de
20Método indutivo, segundo a explicação de LAKATOS e MARCONI, seria aquele “[...] cuja aproximação dos fenômenos caminha para planos cada vez mais abrangentes, indo das constatações mais particulares às leis e teorias (conexão ascendente)”. Somando as de LAKATOS e MARCONI, onde concluem que “[...] portanto o objetivo dos argumentos é levar a conclusões cujo conteúdo é mais amplo do que o das premissas nas quais se basearam”. LAKATOS, Eva Maria. Metodologia Científica. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1991.p.106 e 47. 21“Técnica é um conjunto diferenciado de informações reunidas e acionadas em forma instrumental para realizar operações intelectuais ou físicas, sob o comando de uma ou mais bases lógicas investigatórias”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8.ed. Florianópolis: OAB/SC, 2003.p.88. 22“Referente é a explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitando o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 2003.p.56. 23Categoria “é a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia”. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 2003.p.29. 24Conceito operacional (=cop) é uma definição para uma palavra e/ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 2003.p.51.
14
maneira dedutiva25. Para a elaboração da Monografia adotou-se a metodologia
proposta por Pasold26.
A investigação foi guinada pelo seguinte problema: de que
maneira o ordenamento jurídico brasileiro trata o Dano Moral na Relação de
Emprego?
O objetivo geral da pesquisa centra-se na análise das
hipóteses de ocorrência de dano moral nas relações trabalhistas e demonstrar
que a esfera trabalhista, onde existe com maior ênfase a subordinação jurídica,
que é o requisito essencial da relação de trabalho subordinado, implicando na
"submissão contratual" do empregado ao empregador, esta pode vir
acompanhada, acidentalmente, inclusive de uma subordinação sócio econômica.
Para tanto, trabalharam-se os seguintes objetivos
específicos:
a) compreender o que é Dano Moral e sua relação com a
relação do emprego, sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro;
b) identificar as formas de reparação do Dano Moral na
relação de emprego, no que tange aos critérios de qualificação, e quantificação;
c) estudar os requisitos necessários para a obtenção do
pedido de Danos Morais na relação de trabalho.
Para a presente monografia foram cogitadas as seguintes
hipóteses:
25 A dedução é a argumentação que torna explícitas verdades particulares contidas em verdades universais. O ponto de partida é o antecedente e o ponto de chegada é o conseqüente. O cerne da dedução é a construção lógica entre o antecedente e o conseqüente ou, da premissa maior e a conclusão. PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 2003.p.67. 26PASOLD, César Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 2003.
15
a) o ordenamento jurídico brasileiro admitiria o
questionamento do Dano Moral na relação de emprego, assim existem critérios de
quantificação aplicáveis de forma específica na esfera trabalhista.
b) Na alegação da falta grave do empregado ou do
empregador, não sendo comprovado o motivo ensejador para o rompimento
contratual, estaria a parte invocada, como agente da falta grave, em situação de
postular a reparação por danos morais.
Para uma melhor compreensão do tema, objeto de estudo
desta monografia jurídica, o trabalho divide-se em 03 (três) capítulos.
Principiou-se, no Capítulo 1, a evolução histórica do dano
moral, descrevendo-se o conceito, a origem deste a antiga Grécia e Roma até o
direito pátrio, a reparação dos danos, sua forma de reparação no ordenamento
jurídico brasileiro.
O Capítulo 2 tratou à forma de reparação do Dano Moral e
seus critérios de Quantificação, critérios de quantificação e a competência do
Direito do Trabalho para pleitear Danos Morais na relação de emprego.
Findou-se a pesquisa, no derradeiro capítulo, com a
abordagem atinente ao Dano Moral na relação de emprego, sua admissibilidade,
os atos discriminatórios.
O presente Relatório de Pesquisa se encerrou com as
Considerações Finais, nas quais foram apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre Danos Morais na Relação de Emprego.
16
CAPÍTULO 1
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A noção de dano moral, bem como a aceitação de sua
reparação, constitui matéria pacificada após a Constituição Federal de 1988 e,
ainda, no Novo Código Civil.
Sua história mostra que a preocupação com o tema,
entretanto, acompanha o homem desde os primórdios de sua existência, uma vez
que é inerente ao ser humano zelar pela preservação de sua individualidade.
Neste capítulo, será efetuada uma breve apresentação da
evolução histórica deste instituto para, posteriormente, ser abordado sua
aplicação ao direito do trabalho.
1.1 CONCEITO
Muitos são os conceitos extraídos para o dano moral na
literatura jurídica brasileira.
Em alguns deles pode-se constatar a tentativa explícita de
estabelecimento de uma distinção com os danos patrimoniais, além de ser
verificado, respeitadas as considerações pessoais de cada autor, reiteradas
remissões ao abalo que esta espécie de dano gera na estrutura interna de uma
pessoa, quer pessoalmente considerada, quer no meio em que vive.
Florindo27 define dano moral relacionando-o à honra da
pessoa, ou ainda, à dor sentimental ou física:
27 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 34.
17
(...) como aquele decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo.
Para Dias28, o dano moral está ligado a fatores psicológicos,
afirmando que: “Dano moral (...) é a reação psicológica à injúria, são as dores
físicas e morais que o homem experimenta em face da lesão”.
Para Teixeira Filho29, o dano moral relaciona-se ao
sofrimento humano, ao afirmar que:
O dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa, os quais constituem o sustentáculo sobre o qual sua personalidade é moldada e sua postura nas relações em sociedade é erigida.
Pamplona Filho30, com relação ao dano moral, afirma que
este consiste naquele prejuízo ou lesão de interesses e bens:
(...) cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade (ex: vida, integridade corporal, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, auto-imagem) ou dos atributos da pessoa (ex: nome, capacidade, estado civil).
Belmonte31, por sua vez, afirma que o dano moral refere-se
a lesões causadas aos atributos da personalidade, atingindo a pessoa no âmbito
afetivo e sentimental:
(...) dano moral é a lesão causada a atributos da personalidade, de forma a afetar o indivíduo de forma sentimental ou afetiva. Pelo que são danos
28 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 825. 29 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 1. 20. ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. p. 617. 30 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. ed. LTR - São Paulo,2003. p. 39. 31 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trbalho: Identificação, Tutela e Reparação dos Danos Morais Trabalhistas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 323 p.
18
morais os padecimentos sentimentais decorrentes de fato lesivo a bens extrapatrimoniais, integrantes da personalidade, ou seja, danos causados aos atributos valorativos (à honra, imagem), aos atributos físicos (vida, saúde, conformação física, liberdade de locomoção, alimentos) e aos atributos psíquicos ou intelectuais da personalidade (liberdade de pensamento, direito de criação científica, artística, de invento, intimidade, vida privada).
Santos32, ao abordar a questão da conceituação dos danos
morais destaca a existência de três teorias acerca do assunto:
A que considera o dano moral como dano extrapatrimonial; A que busca a natureza do bem jurídico ofendido: nesta, o dano moral será o ato que lesione o direito da personalidade; A tese que parte do princípio de que é o resultado da violação do direito ligado ao bem protegido que faz emergir o dano moral.
Este autor33 faz críticas às duas primeiras teorias:
À primeira porque a simples oposição ao dano patrimonial nada definiria; À segunda porque entende que se a definição do dano fosse a própria lesão, in casu um direito da personalidade, a reparação econômica deveria ser a mesma em qualquer direito de natureza idêntica, o que levaria a reparações inadequadas diante da avaliação de cada caso concreto.
Filiou-se, finalmente, à terceira corrente, afirmando34: "(...) o
que determina o dano moral indenizável é a conseqüência, o resultado que do ato
dimana”.
Neste mesmo sentido é os ensinamento de Diniz35 quando
destaca que o fator de distinção do dano patrimonial do dano moral não se atém à
natureza do direito subjetivo atingido, mas sim ao efeito da lesão jurídica.
32 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 1ª ed., RT. Revista dos Tribunais, 2003. p. 92. 33 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 1ª ed., RT. Revista dos Tribunais, 2003. p. 92. 34 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. p. 1ª ed., RT. Revista dos Tribunais, 2003. 92-93.
19
Neste mesmo sentido, Moraes36 afirma que:
(...) a melhor forma de conceituar dano moral é conseguida por meio de análise do resultado ou conseqüência que surge em decorrência da lesão, ou seja, do efeito desta na pessoa do ofendido.
Depreende-se destes conceitos que o dano moral incide na
esfera da subjetividade, envolvendo direitos da personalidade, tanto do ponto de
vista pessoal, como do ponto de vista social, sendo que o enfoque para a efetiva
distinção dos danos patrimoniais seria o efeito da lesão junto à pessoa.
Tem-se, desta forma, que os danos morais são aqueles
cujos efeitos repercutem na esfera não patrimonial da pessoa, atingindo aspectos
íntimos da personalidade, bem como aqueles que atingem a dimensão moral da
pessoa junto à sociedade em que vive.
1.2 ORIGEM DO DANO MORAL
1.2.1 O dano moral no Código de Hamurabi e no Código de Manu
Por meio de um sistema codificado de leis surgido na
Mesopotâmia, efetuado pelo rei da Babilônia, Hamurabi (1792-1750 a.C.), tem-se
a notícia do mais antigo corpo de leis relacionado à questão da reparação de
danos.
O Códex continha 282 dispositivos, fundando-se no princípio
da proteção do mais fraco nas relações sociais, mediante reparação em geral
equivalente à lesão provocada.
Era a chamada justiça feita pelas próprias mãos.
35 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 81-82. 36 MORAES, Gardênia Borges. Dano moral nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2003. p. 31-32.
20
Reis37 assim dispõe em sua obra:
Assim, o célebre axioma primitivo, 'olho por olho, dente por dente', constituía uma forma de reparação do dano, inserto nos parágrafos 196, 197 e 200 do Código: Parágrafo 196. 'Se um awilum destruir um olho de um (outro) awilum destruirão seu olho'. A expressão DumuA-Wi-Lum, ‘filho de awilum', indica aqui alguém que pertence à classe dos awilum. A lei determina que, se o agressor e o agredido pertencem à mesma classe social, seja aplicada a pena de talião: 'olho por olho '. Parágrafo 197, 'Se quebrou o osso de um awilum: quebrarão o seu osso'. Parágrafo 200. 'Se um awilum arrancou um dente de um awilu igual a ele arrancarão o seu dente’.
É certo que o referido Códex admitia, ainda, a compensação
dos danos pela pecúnia em determinadas situações, muito embora a prioridade
fosse a reparação pela condenação com lesão idêntica.
Na Índia antiga tem-se notícia do Código de Manu, obra
legislativa que teria sido criada por um personagem mítico conhecido por Manu
(Manu Vaivasvata), obra esta que sistematizava leis sociais e religiosas do
Hinduísmo, em que havia previsão de uma espécie de reparação quando
ocorriam lesões.
Florindo38 explica que o Código de Manu:
(...) demonstrou profundo e indiscutível avanço em relação ao de Hamurabi, visto que tratava a reparabilidade do dano em pecúnia, muito diferente deste que ainda trazia a lesão reparada por outra lesão de igual valor.
Conforme abordagem de Silva39 :
Excluindo-se as questões contratuais, havia vários dispositivos no Código de Manu que determinavam de uma forma ou de outra a reparação por danos essencialmente morais. Por exemplo, no parágrafo
37 REIS, Clayton. Dano moral. 4ª ed. Editora Forense, São Paulo, 2001. p. 10. 38 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Ed. LTR, 2006.p. 18. 39 SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 67.
21
224 do livro VIII, que tratava do oficio dos juízes, das leis civis e criminais, estava prescrito que o próprio rei ficava autorizado a impor pesada multa aquele que desse, em casamento, uma donzela com defeitos, sem antes haver prevenido o interessado. Ao contrário, no parágrafo 225, do mesmo livro, estava disposto que aquele que, por maldade, proclamasse não ser virgem uma jovem, estava sujeito ao pagamento de cem panas.
Também é certo que o referido código tratava de
indenização por danos essencialmente morais.
1.2.2 O dano moral na Grécia Antiga
Na Grécia Antiga, Filho40 discorre:
Já o próprio Homero, na Odisséia (rapsódia oitava, versos de 266 a 367), refere-se a uma assembléia de deuses pagãos, pela qual se decidia sobre a reparação de dano moral, decorrente de adultério. Hefesto, o marido traído, surpreendeu, em flagrante, no seu próprio leito, a infiel Afrodite, com o formoso Ares. Tendo o ferreiro Hefesto reclamado aos deuses uma providência. estes condenaram Área a pagar pesada multa, informação esta que, mesmo mitológica, já demonstra o hábito de compensação econômica pelos danos extrapatrimoniais.
Já havia um sistema jurídico que outorgava aos cidadãos
proteção jurídica, fixando, inclusive, reparações pelos danos causados, sempre
com cunho pecuniário.
1.2.3 O dano moral no direito romano e na Lei das XII Tábuas
Para os romanos, a preocupação com os atos considerados
lesivos ao patrimônio ou à honra era grande, devendo sempre implicar numa
reparação.
40 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. Ed. LTR - São Paulo, 2003. p. 49.
22
Reis41 dispõe em sua obra:
De um modo genérico, a responsabilidade civil no antigo direito romano subdividiu-se dentro da seguinte cronologia: Lei das XII Tábuas, no ano 452 a.C.; A Lex Aquilia, no ano de 286 a.c. e a Legislação Justiniana, no ano 528/534 a.c., que por sua vez subdividia-se em As Institutas, o Codex Justinianus e o Digesto ou Pandectas.
Na "Lei das XII Tábuas" existiam diversas disposições
concernentes à reparação dos danos, não se questionamento a natureza do
dano, mas sim o seu resultado, o que comprova que os romanos, desde o início,
aceitavam a reparação do dano moral.
Zenun42 transcreveu um dos dispositivos da Lei das XII
Tábuas, o qual revela a preocupação com a questão dos danos em sentido
amplo: "Se alguém causa um dano premeditadamente, que o repare”.
Entre os romanos, as vítimas de injúria utilizavam-se da
ação pretoriana denominada injuriarum aestimatoria, pleiteando a reparação em
dinheiro, cujo valor ficava ao arbítrio do juiz, segundo as circunstâncias de cada
caso.43
De acordo com Também é certo que os romanos davam
grande importância à honra, tanto que diversos brocardos até hoje conhecidos
tiveram origem na civilização romana, entre eles honesta fama est alterium
patrimomium (a honesta fama é outro patrimônio); suum cuique tribuere, honeste
vivere e alterum non leadere ("dar a cada um o que é seu", "viver honestamente"
e "não lesar outrem"), preceitos estes atribuídos a Ulpiano.44
41 REIS, Clayton. Dano moral. 4ª ed. Editora Forense, São Paulo, 2001. p. 17. 42 ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 6. 43 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. ed. LTR - São Paulo,2003. p. 49-50. 44 FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Ed. LTR, 2006 p. 21-22.
23
1.3 CONCEITO
Neste tópico apresentam-se, de forma sucinta, as principais
características do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro.
1.3.1 Origem do direito pátrio
Na história do direito moderno, a elaboração da teoria de
uma ampla reparabilidade não foi facilmente atingida. Havia uma série de
oposições daqueles que negavam a legitimidade para a atribuição de um ‘preço’ à
dor. Eram os defensores da teoria negativista.
Para Theodoro Junior45, foi com a descoberta dos direitos da
personalidade que a corrente dos defensores dos direitos da pessoa humana e a
conseqüente reparação dos direitos extrapatrimoniais, tomou força.
A trajetória dos danos morais junto ao Direito brasileiro não
ocorreu sem divergências.
De acordo com Pamplona Filho46, no Brasil Colonial, época
na qual vigoravam as Ordenações do Reino de Portugal, não existia qualquer
regra expressa sobre o ressarcimento nesta esfera.
Com o advento do Código Civil Brasileiro (Lei nº 3.071 de 1º
de janeiro de 1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917) se iniciaram as
primeiras teses acerca da reparabilidade do dano moral.
Assim, de acordo com o que preceituava o artigo 186 do
Código Civil brasileiro47: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
45 JÚNIOR, Humberto Teodoro. Dano moral. 1ª ed., Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo, 2007. p. 4. 46 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. ed. LTR - São Paulo,2003 p. 52. 47 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Art. 159
24
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilícito.".
Justamente por tal dispositivo não mencionar de forma
expressa a inclusão dos danos morais na extensão da reparabilidade, iniciou-se a
divisão da interpretação doutrinária.
De um lado os negativistas sustentavam a inexistência de
norma tutelando a reparação de danos morais.
Já os positivistas (maioria) respondiam que o artigo 159 do
Código Civil tratava do dano de forma genérica, de forma que não caberia ao
intérprete retirar da lei o que ela não excluiu.
É bem verdade que leis especiais foram criadas, regulando o
assunto em matérias específicas, como o Código Brasileiro de Telecomunicações
(lei n. 4.117, de 27.08.1962), tratando expressamente da reparação do dano
moral: “Artigo 81. Independentemente de ação penal, o ofendido pela calúnia,
difamação ou injúria, cometida por meio de radiodifusão, poderá demandar, no
Juízo Cível, a reparação do dano moral”.
Havia ainda referências ao dano moral em outras
legislações, tais como o Código Eleitoral (Lei n. 4.737/65), Lei de Imprensa (Lei n.
5.250/67), Lei dos Direitos Autorais (Lei n. 5.988/73).
De acordo com Theodoro Junior48, nessa época, a
jurisprudência não era pacífica, prevalecendo o entendimento de que a
responsabilidade pelo dano moral fora das hipóteses explicitamente enumeradas
em textos de lei não era passível de reparação.
Considerado tal histórico, a promulgação, em 05.10.1988, da
atual Constituição Federal, constitui verdadeiro divisor de águas, vez que neste
48 JÚNIOR, Humberto Teodoro. Dano moral. 1ª ed., Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo, 2007. p. 4.
25
texto constitucional os danos morais foram levados à categoria constitucional,
como se vê em seu artigo 5°, V e X49:
Artigo 5º caput. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos termos seguintes: (...) v - é assegurado o direito de resposta proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. (...) x - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Neste contexto histórico pacificou-se a doutrina nacional,
solidificando-se a conclusão da possibilidade de reparação dos danos
extrapatrimoniais.
Com a promulgação do novo Código Civil houve a plena
recepção do dano moral na legislação infraconstitucional, tanto que o artigo 186
do novo Código Civil50 dispõe: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito".
1.3.2 Origem do direito pátrio
A norma contida, no art. 5°, inciso X, da Constituição Federal
abriga direitos e garantias da pessoa, concernentes à personalidade, ante a
49 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. Art. 5º , V e X. 50 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Art. 186.
26
crescente exposição a que todos estão submetidos pela evolução tecnológica,
dos sistemas de comunicação.51
No entanto, apesar dessa proteção consubstanciada no
princípio da dignidade da pessoa humana, a tutela do dano moral, longe de "ceder
diante da expressa previsão constitucional", ainda encontra óbice na sua
aplicação.52
Aliás, mesmo antes da proteção constitucional, nada
impedia sua subsunção como instituto do ilícito civil. Tanto manifestações
doutrinárias quanto jurisprudencial alinhavam-se em posições favoráveis de
aceitabilidade.
Mello da Silva53 pontifica que: "Se pode claramente ver que
quis abranger na regra do art. 186 em conjunto co o art. 927, do Código Civil,
Brasileiro todos os danos morais ou materiais".
No entanto, continua ainda um tema polêmico. Atualmente,
se esta assistindo ao que pode se chamar de banalização do Dano Moral ou de
fomento da indústria do Dano Moral. Pois, por somenos cogitam-se serem vítimas
de danos morais ou por ganância, manipulam os valores morais com intuito de
proveitos financeiros.
Talvez, por parecer tão básico o princípio da dignidade da
pessoa humana não resulte como diretiva da moralidade social.
Talvez, ainda, a problemática ocorra pela sedimentação do
entendimento do vocábulo "reparar", inserto no Código Civil, donde do ilícito civil
repontar-se à reparação do dano.
51 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 317. 52 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 1990. p. 86-89. 53 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 317.
27
Com efeito, a palavra reparar do latim reparare, tem o
significado de consertar, restaurar, restabelecimento de uma situação anterior.
Portanto, condizente com dano patrimonial, e nesse sentido, o termo reparar estar
impregnado de materialidade. Talvez, daí a dificuldade de sua aplicação no dano
moral. In casu, como repor o statusquo ante? Como reparar a dor?
O Constituinte, na sua inteligência, ao atrelar o vocábulo
"indenizar" ao dano moral, fê-lo em consonância com o espírito protetivo do
instituto, encerrado com o princípio da dignidade da pessoa humana.
A palavra indenizar, do latim indene, dentre outros
significados tem o de compensar, satisfação de dano.
Andrade54 afirma que:
Se o dano moral não pode ser pago (apagado) com dinheiro, pode, todavia, ser compensado. O dinheiro é, para quem disponha dele, fonte de satisfações várias - satisfações que podem ser até da mais pura espiritualidade. Pode, portanto, dar-se ao ofendido, no caso de danos morais, uma quantia em dinheiro que se considere adequada a proporcionar-lhe alegrias ou satisfações que de algum modo contrabalancem as dores, pesares ou sofrimentos que o ofensor lhe tenha ocasionado.
Com efeito, Fischer55 destaca que:
(...) a reparação natural pode revelar-se impossível seja porque o dano resulte humanamente irreparável – demência incurável, perda de um membro, ou de um dos sentidos - seja porque a natureza mesma se encarregue de o reparar, como sucede, por exemplo, em parte, com as dores físicas e morais. O próprio sentimento de desonra se vai atenuando com o tempo, porém as lesões efetivamente sofridas - a mulher seduzida, por exemplo - são na sua honra e boa fama, cuja repercussão permanece ao longo do tempo.
54 ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral das obrigações. V.1, Ed. Coimbra. São Paulo, 1987. p. 167 55 FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Ed. Saraiva São Paulo/SP, 1938. p. 277.
28
Assim, se a expressão reparabilidade confere imprecisão na
interpretação do dano moral, da indenizabilidade extraímos o senso objetivo que o
Constituinte de 1988 pretendeu proteger, através do dano moral, a dignidade da
pessoa humana.
A característica fundamental do dano moral é a dor, tomado
o vocábulo em sua expressão stricta, atentando contra a dignidade da pessoa
humana, pois o homem arrebatado pela dor perde por vezes a capacidade de
raciocínio e, até ser considerado um louco - o que isto possa expressar.
Há dores morais que são "assassinas", lembra Gouveia56,
que duram uma vida inteira, e que: “(...) levam a uma permanente decadência
física e, não raro, à morte e ao suicídio. Enfim, é a repercussão da dor. E, essa
repercussão é que atenta contra a dignidade da pessoa”.
De acordo com Laplanche57, a dor não tem um
correspondente antagônico, como, por exemplo, no feliz / infeliz, saúde / doença,
alegria / tristeza, prazer / desprazer, que sempre estão num par pelo princípio da
constância. Neste sentido58: “Tem-se a dor ou nada se tem. A dor é uma
sensação (dor física) ou um sentimento (dor da alma): única, insubstituível por
outra sensação ou sentimento”.
Mello da Silva59 assinala que:
(...) dores físicas, sensações na linguagem de Carpenter, seriam as que resultassem de uma lesão material, ofendendo a integridade dos tecidos, e dor, sentimento, ainda na maneira de entender do mesmo Carpenter, seria a que tivesse origem numa causa imaterial, nas idéias. Naquelas (dores - sensações), o agente físico externo, agindo diretamente sobre os tecidos, provocaria, de formas diversas e em diversos graus, a sensação dolorosa. Nestas (dores - emoções), são as idéias que desencadeando, notadamente, fenômenos de vasiconstrição,
56 CARDOSO DE GOUVEIA, Jaime Augusto. Da responsabilidade contratual. Lisboa: Edição do Autor, 1932. 57 LAPLANCHE, Jean. A angústia.1ª ed., Ed. Martins Fontes, São Paulo. p. 180. 58 LAPLANCHE, Jean. A angústia.1ª ed., Ed. Martins Fontes, São Paulo. p. 180. 59 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed., Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 219.
29
determinam, no indivíduo, a dolorosa sensação dos sofrimentos íntimos, da depressão moral, da angústia.
Laplanche60 analisa que:
(...) a dor não se caracteriza essencialmente como aumento ou diminuição de tensão, pelo menos no começo; ela é definida como efração limitada do para-excitações; é uma brecha. Para que haja dor é preciso que haja limite, é preciso que haja efração desse limite, e é preciso que haja desproporção das quantidades de parte e de outra do limite.
Mello da Silva61 preleciona que Alberto Pimentel Filho
sintetiza muito bem a questão:
No caso da descarga nervosa (conseqüente da representação mental) incidir sobre os nervos vasidilatadores, a circulação sangüínea ativa-se, o vigor físico aumenta, os músculos contraem-se com mais energia. Esse aumento da circulação sangüínea ativa a nutrição dos tecidos, todas as funções se executam melhor; sente-se a plenitude da vida. E tudo isto produz um estado de consciência agradável, quer dizer, o tom da emoção é, neste caso, o prazer. Em condições opostas, incidindo a descarga nervosa sobre os centros e nervos vasiconstritores, a circulação afrouxa, o vigor físico deprime-se, a contração muscular é débil, ou se paralisa. O estado de consciência provocado por todas estas modificações fisiológicas é, então, desagradável: o tom da emoção é, neste caso, a dor.
A dor afeta sentimentos, rompe o equilíbrio espiritual, causa
modificação no estado anímico. A modificação espiritual projeta seus efeitos para
outras áreas da personalidade como a capacidade de entender e pensar.
O sentimento moral é produzido unicamente pela razão, daí
costumeiramente afirmar-se que a pessoa que sofre uma dor "perdeu a razão".
60 LAPLANCHE, Jean. A angústia.1ª ed., Ed. Martins Fontes, São Paulo. p. 180. 61 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed., Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 220.
30
A dor tem sempre uma característica negativa de
desconforto, de sensação desagradável, seja física ou moral. É, pois, em
essência, uma só coisa. A origem é que pode ser diversa: sensação ou emoção.
Alguns doutrinadores ensinam que a dor não é elemento
essencial do Dano Moral. No entanto, temos que há aqui um equívoco. Há dores
surdas, isto é, aqueles que não sublinham externamente, mas que ao observador
experimentado não escapam os outros sinais pelos quais possam afirmar ou
negar a existência do dano moral.
Saliente-se, ainda, que qualquer lesão, seja patrimonial ou
extrapatrimonial sempre causa dor. Dor no sentido lato. Dor no sentido de que
houve violação de um direito.
Contudo, o que se certifica é se essa dor possa ser objeto
de um dano moral, perceptível por: "(...) sinais exteriores inequívocos, tradutores
da certeza das dores ou mesmo das alegrias íntimas”.62
Mello da Silva refere Lange, um fisiologista e psicólogo, o
qual aponta com extraordinária precisão, uma síntese dos efeitos fisiológicos,
capazes de caracterizar perfeitamente a existência de um sofrimento interior e,
segundo a maior ou menor variação ou intensidade desses efeitos, a existência
de uma dor maior ou menor.63
Araújo64 acentua que:
Ao arrolar e assegurar princípios como o do Estado Democrático, o da dignidade da pessoa humana e o da necessidade de promoção de bem de todos, sem qualquer preconceito, o constituinte garantiu o direito à felicidade. Não o escreveu de forma expressa, mas deixou claro que o Estado, dentro do sistema nacional, tem a função de promover a felicidade, pois a dignidade, o bem de todos, pressupõe o direito de ser feliz. Ninguém pode conceber que um Estado que tenha como objetivo a
62 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed., Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 232. 63 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed., Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 220. 64 ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. 1ª ed., ED. Saraiva. São Paulo, 2000. p.74.
31
promoção do bem de todos possa colaborar para a infelicidade do indivíduo. Portanto, a interpretação constitucional leva à busca da felicidade do indivíduo, não de sua infelicidade. E, a busca da felicidade será o motivo do Estado Democrático brasileiro. As regras constitucionais serão analisadas dentro desse objetivo fundamental.
Com efeito, a Constituição de 1988 ao instituir o regime
político democrático, em que o poder repousa na vontade do povo, destina-o a
assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança,
o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.
Pode-se concluir, portanto, que em face do princípio de
interpretação da Constituição relativo especificamente , o dano moral passa a ter,
em âmbito constitucional, um significado mais amplo e abrangente: vinculado ao
princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado brasileiro (art.
1°, III da Constituição Federal).
1.3.3 No código civil vigente
No atual Código Civil brasileiro, o dano moral é abordado no
que tange à sua responsabilização civil.
De acordo com Diniz65, o vocábulo responsabilidade vem do
latim responsus, do verbo respondere, que significa responder, afiançar, pagar.
Daí decorre que a responsabilidade tem o sentido de fazer adimplir, fazer cumprir
uma obrigação de caráter transitório estabelecida entre um sujeito ativo (credor) e
um sujeito passivo (devedor), seja o particular ou o Estado.
65 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16. ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2002. v. 7. p. 33.
32
Rodrigues66, em citação a Savatier, define responsabilidade
civil como: “a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo
causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam".
Diniz67 define responsabilidade civil como:
Aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou da simples imposição legal.
Stoco68 sustenta que: “Responsabilização é meio e modo de
exteriorização da própria Justiça e a responsabilidade é a tradução para o sistema
jurídico do dever moral de não prejudicar o outro, ou seja, o neminem laedere”.
Extrai-se dos conceitos acima referidos que a idéia de
responsabilidade também advém da noção de lesão a um bem jurídico. Isso,
porque não é dado tratar da responsabilidade sem a noção prévia de obrigação,
de dever, que pode decorrer de lei (obrigação extracontratual) ou de uma
manifestação de vontade entre particulares (obrigação contratual).
A responsabilidade civil além de atestar a existência de uma
obrigação não cumprida impõe o dever de indenizar / ressarcir os danos
causados, equilibrando as relações jurídicas.
De acordo com Diniz69, são requisitos para a caracterização
da responsabilização:
- A ação, que pode ser comissiva ou omissiva;
66 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva S.A 2002, p. 6. 67 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.. p. 34. 68 STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5ª edição, São Paulo/SP, Editora Revista dos Tribunais 2001. p. 90. 69 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.. p. 105.
33
- O dano,
- O nexo de causalidade, e
- A culpa ou dolo.
No que diz respeito à ação, por regra geral, a mesma
decorre de ato ilícito, ou seja, a obrigação de indenizar decorre do
descumprimento de uma cláusula contratual (obrigação contratual) ou de lei
(obrigação extracontratual). Neste sentido70:
Ação é o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.
Com relação ao ato ilícito, entende-se por71:
O ato do agente causador do dano impõe-lhe o dever de reparar não só quando há de sua parte, infringência a um dever legal, portanto, ato praticado contra direito, como também quando seu ato, embora sem infringir a lei, foge à finalidade social a que ele se destina.
No entanto, a ação pode decorrer de ato lícito, isto é,
desvincula-se a idéia de dano da de culpa: neste caso a responsabilidade será
fundada na Teoria do Risco, quando a ação ou omissão do agente deverá ser
voluntária72:
Deverá ser voluntária no sentido de ser controlável pela vontade à qual se imputa o fato, de sorte que excluídos estarão os atos praticados sob coação absoluta; em estado de inconsistência, sob o efeito de hipnose, delírio febril, ataque epilético, sonambulismo, ou por provocação de fatos
70 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.. p. 105. 71 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva S.A 2002, p. 15. 72 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.. p. 38.
34
invencíveis como tempestade, incêndios desencadeados por raios, naufrágios, terremotos, inundações, etc.
Na verdade, o agente será responsabilizado
independentemente de erro ou fraude na sua conduta, bastando a relação de
causalidade entre o dano e a sua conduta, que pode ser lícita.
A ação ou omissão pode decorrer de ato próprio ou de ato
de terceiro.
Por sua vez, no que tange ao ato de terceiro, Rodrigues73
ensina que a responsabilização:
Ocorre quando uma pessoa fica sujeita a responder por dano de outrem não por ato próprio, mas por alguém que está, de um modo ou de outro, sob sujeição daquele. Assim, o pai responde pelos atos dos filhos menores que estiverem em seu poder ou em sua companhia, o patrão responde pelos atos dos empregados, e assim por diante.
No que diz respeito à culpa e ao dolo, tem-se que aquela é a
violação de um direito por negligência, imprudência ou imperícia. Este, no
entanto, é a violação intencional de um direito; a manifestação expressa de
vontade de violar um direito.
A legislação prevê, em algumas hipóteses, a existência de
culpa presumida, quando o agente assume o risco integral por determinada ação
ou omissão (Teoria do Risco) – tema que será abordado em capítulo apropriado.
Gonçalves74 afirma que, no que tange à relação de
causalidade: "É a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e
o dano verificado".
73 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva S.A 2002, p. 15. 74 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 33.
35
Quanto à sua origem, a responsabilidade civil pode ser
contratual ou extracontratual: aquela se origina de um contrato (escrito ou verbal),
ou seja, na manifestação de vontade expressa dos particulares; esta, por sua vez,
é obrigação que decorre de lei.
O foco da presente monografia é a responsabilidade civil
decorrente de danos a pessoa, ou seja, na modalidade extrapatrimonial.
Por outro lado, a responsabilidade civil, pode ser classificada
em objetiva e subjetiva. A responsabilidade civil subjetiva implica existência de:
-Conduta típica que é a ação (conduta positiva) ou omissão
(conduta negativa), culposa ou dolosa;
-Dano; e,
-Nexo de causalidade entre a conduta (culposa ou dolosa) e
o dano.
A responsabilidade civil objetiva se funda na existência de
dano e relação de causalidade entre este e o ato do agente. Nesse sentido,
Rodrigues75 afirma que:
Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano experimentado pela vitima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido culposamente ou não.
A responsabilidade civil objetiva presume a existência da
culpa. No mais, a responsabilidade civil decorrente de dano extrapatrimonial será
sempre extracontratual (decorre de lei) e objetiva (fundada na Teoria do Risco).
75 RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva S.A 2002, p. 11.
36
1.3.3.1 A reparação dos danos morais
Uma das razões para a discussão do cabimento do dano
moral durante longos anos foi a dificuldade encontrada acerca da possibilidade de
atribuição de valor para a dor ou o sofrimento.
Santos76 lembra que, em se tratando de dano patrimonial
basta a verificação do valor necessário para a reposição do bem danificado ao
estado anterior, o que não ocorre em relação ao dano extrapatrimonial, razão esta
para o atraso dogmático e doutrinário do dano moral.
Nos tempos modernos predomina o entendimento de que
todo e qualquer dano, inclusive aquele que afeta a esfera extrapatrimonial, deve
ser ressarcido. Concluiu-se pela reparação da lesão inclusive na esfera
extrapatrimonial.
Assim, como afirmado por Zenun77:
Cuida-se, portanto, não de pagar a dor, ou o sentimento, ou o sofrimento, na reparação ao dano moral, mas de proporcionarem sucedâneos, no sentido de se avaliarem ou de se arredarem aqueles males que afligem o sofredor.
Sobre o assunto, para Severo78: "(...) a imperfeição do
mecanismo reparatório não poderia afastar o Direito da busca de uma satisfação
à vítima de danos patrimoniais".
Superado o obstáculo, surgiu então a outra dificuldade: a
mensuração do dano moral. Esta dificuldade não pode, todavia, constituir razão
para a não reparação do lesado, cabendo a todos os operadores do Direito
encontrar formas para a aplicação de uma justa e equilibrada decisão em cada
caso.
76 SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. Editora Lejus São Paulo/SP, 1997. p. 149-150. 77 ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. . 6ª ed., Ed.Forense. Rio de Janeiro, 1997. p. 123. 78 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. Ed. Saraiva, São Paulo,1996. p. 186.
37
1.3.3.2 Natureza jurídica da reparação
Duas são as correntes que tratam da natureza jurídica da
reparação. De um lado aqueles que negam o caráter punitivo, afirmando que a
reparação não teria por fim diminuir o patrimônio do ofensor, mas simplesmente
atribuir uma compensação para o ofendido.
Outros sustentam que não tendo a indenização equivalência
com a dor, a reparação também abarcaria o caráter punitivo em relação ao
ofensor.
Embora mencionando a existência de controvérsias acerca
da natureza jurídica da reparação do dano moral, Gonçalves79 afirma que tem
prevalecido o entendimento do duplo caráter desta reparação:
(...) compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo em que serve de lenitivo, de consolo. de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido. atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem.
Para Diniz80, neste mesmo sentido:
A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e de satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: a) penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor, visando a diminuição de seu patrimônio, pela indenização paga ao ofendido, visto que o bem jurídico da pessoa - integridade física, moral e intelectual, não poderá ser violado impunemente, subtraindo-se o seu ofensor às conseqüências de seu ato por não serem reparáveis; b) satisfatória ou compensatória, pois como dano moral constitui um menoscabo a interesses jurídicos extrapatrimoniais, provocando sentimentos que não têm preço, a reparação pecuniária visa proporcionar ao prejudicado uma satisfação que atenue a ofensa causada.
79 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 566-567. 80 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002.
38
Santos81 segue o mesmo raciocínio:
A indenização do dano moral, além do caráter ressarcitório, deve servir como sanção exemplar. A determinação do montante indenizatório deve ser fixada tendo em vista a gravidade objetiva do dano causado e a repercussão que o dano teve na vida do prejudicado, o valor que faça com que o ofensor se evada de novas indenizações, evitando outras infrações danosas.
Abordando o assunto, Theodoro82 Júnior sustenta que o
caráter punitivo deve ser acolhido com adequação e moderação, a fim de que não
se invada a esfera de direito público, a qual detém o efetivo poder de coibir as
condutas irregulares. Assim afirma o autor83:
Daí que o caráter repressivo da indenização por dano moral deve ser levado em conta pelo juiz cum grano salis. A ele deve recorrer apenas a título de critério secundário ou subsidiário, e nunca como dado principal ou determinante do cálculo do arbitramento, sob pena de desvirtuar-se a responsabilidade civil e de impregná-la de um cunho repressivo exorbitante e incompatível com sua natureza privada e reparativa apenas da lesão individual.
Foi concluido que a indenização por danos morais tem
natureza dúplice, pois para a efetiva compensação da lesão, a qual não tem, a
princípio, cunho monetário, impõe-se não só a fixação de uma sanção in natura
ou pecuniária, mas também o estabelecimento de um efeito punitivo, a fim de
coibir a prática da conduta irregular.
A conjunção destas medidas visa assegurar princípio
norteador da responsabilidade civil: a indenização estabelecida não deve
constituir fonte de enriquecimento injustificado, mas deve, de outro lado, atender
da melhor forma possível a compensação da lesão sofrida.
81 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. São Paulo/SP, Editora Lejus, 1997. p. 162. 82 JÚNIOR, Humberto Teodoro. Dano moral. 1ª ed., Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo, 2007.p. 33. 83 JÚNIOR, Humberto Teodoro. Dano moral. 1ª ed., Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo, 2007.p. 33.
39
1.3.3.3 Formas de reparação
Segundo Bittar84 e Severo85, os critérios de reparação
assumem duas alternativas: reparação in natura e a reparação por equivalente
pecuniários.
Para Severo86 a reparação in natura: "(...) consiste na forma
mais perfeita de reposição do status quo ante, uma vez que atribui um bem de
natureza materialmente equivalente ao bem subtraído".
Continua o autor87 afirmando que: "(...) os danos
extrapatrimoniais na maioria das situações demonstram-se impassíveis de
reposição por um bem idêntico ou por neutralização total dos efeitos lesivos".
Amarante88, embora entenda que em alguns casos a
reparação natural poderá trazer maior satisfação ao lesado que teve sua honra
afetada, lembra que a posição doutrinária não é pacífica. A reparação, por
equivalente pecuniário: "(...) é a atribuição de soma de dinheiro como
indenização, convertendo-se, pois, a obrigação em pagamento em moeda, para a
satisfação dos direitos do lesado".
84 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil, teoria e prática, 5ª ed., Ed. Forense, São Paulo, 2005. p. 90-92. 85 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. Ed. Saraiva São Paulo, 1996. p. 192-199. 86 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. Ed. Saraiva São Paulo, 1996. p. 192 87 SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. Ed. Saraiva São Paulo, 1996. p. 193 88 AMARANTE. Aparecida I. Responsabilidade civil por dano à honra. 4ª ed. Ver. E atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998 p. 334-336.
40
CAPÍTULO 2
DAS FORMAS DE REPARAÇÃO DO DANO MORAL E SEUS CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO
A dificuldade na mensuração da indenização capaz de
reparar o dano moral não é distinta na esfera trabalhista.
Surge o questionamento: também nesta esfera aplicam-se
as formas de reparação já estudadas: in natura ou por equivalente em pecúnia?
Existiriam critérios de quantificação aplicáveis de forma específica na esfera
trabalhista?
2.1 FORMAS DE REPARAÇÃO
Duas são as formas de reparação da lesão na esfera
extrapatrimonial: in natura e por pagamento equivalente em pecúnia.
Parece fora de dúvida a possibilidade de fixação de
quaisquer destas formas de reparação por dano moral junto à esfera trabalhista. É
bem verdade que a prestação in natura incide em menor escala, pois a dor, o
sofrimento, a humilhação, a mutilação da pessoa nem sempre podem ser
compensados por esta espécie de reparação.
Não é possivel olvidar, todavia, que lesões existem cuja
reparação nestes moldes revela-se bastante oportuna.
Belmonte89 assim afirma:
89 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.194.
41
Em sede trabalhista e conforme a hipótese, um dos meios de compensar o prejuízo causado à moral do trabalhador, é a determinação de expedição de cartas de referência pelo agente causador do dano a todos aqueles a quem foram prestadas informações incorretas e prejudiciais ao trabalhador, ou mesmo a imposição de publicação de retratação patronal em jornais de grande circulação, destinada a recompor a boa imagem do obreiro, tudo sob pena de pagamento de astreintes diárias até o cumprimento da obrigação de fazer.
Não se pode deixar de destacar a posição contrária de
Pamplona Filho90, que se opõe à submissão pessoal do agente à vontade do
lesado, assim afirmando:
Obrigar alguém a emitir uma declaração de vontade, como é o caso da carta de boa referência, sem haver uma previsão específica desta obrigação no campo do Direito Material, nos parece uma violência contra o empregador, ainda que este tenha ensejado realmente o dano moral. Não hesito, inclusive, em afirmar que talvez teríamos a reparação do dano moral gerando um outro dano moral.
A despeito das fundamentadas justificativas, não se
concorda com o autor nas considerações supra. A princípio é entendido que a
formulação de simples pedido de entrega de carta de referência em ação movida
pelo empregado realmente não poderia ser admitida, por falta de previsão legal,
pois ninguém está obrigado a fazer algo não previsto em lei (art 5°, II, CF), a não
ser que houvesse previsão neste sentido junto a um instrumento coletivo.
Distinta, entretanto, é a situação da reparação do dano
moral com a referida entrega da carta de referência. Em determinados casos esta
medida restituirá plenamente a lesão, recompondo a situação anterior ao
momento da lesão, revelando-se, portanto, satisfatória como forma de reparação.
Nenhuma lesão advirá ao agente pela adoção desta forma
de reparação, até porque com a emissão da carta de referência o agente apenas
90 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3.ed., Ed. LTR São Paulo, 2002. p. 147
42
afastará sua conduta reprovável, restabelecendo a boa imagem do empregado
enquanto no exercício de sua função laboral.
Inexiste qualquer humilhação neste procedimento; trata-se,
isto sim, de medida eficaz para a retomada da dignidade do lesado.
A análise desta questão deve ser efetuada diante do caso
concreto ao qual o julgador for submetido. A princípio, levando-se em conta, por
exemplo, a condição econômica do lesado, a espécie de direito atingido junto à
esfera extrapatrimonial do lesado e sua gravidade, a repercussão da lesão,
muitas vezes a simples retratação será suficiente para a compensação da lesão.
A ressalva a ser feita, segundo nosso entendimento, reside no aspecto da
natureza dúplice da reparação.
Assim considerada, referida medida (retratação),
isoladamente, deixa de conter o efeito punitivo também necessário como forma de
dissuadir a prática geradora do dano, sendo razoável que alguma outra medida
fosse adotada para que a reparação atingisse sua dupla natureza.
Lembrando citação de Belmonte, que menciona em sua obra
inclusive a possibilidade de fixação da obrigação de prestação de serviços
comunitários, se completa a posição para afirmar que, no momento da fixação da
reparação, poderá o julgador incluir medida punitiva de espécie similar. Existirá
discricionariedade na decisão do julgador, que poderá avaliar em cada situação a
melhor forma de compensar a lesão, sempre adotada medida suficiente para
criar, no espírito do agente causador do dano, o desestímulo na prática da
conduta lesiva91.
Conclui-se, pois, que a afirmação genérica, no sentido de
que a reparação in natura, isoladamente, não compensaria a lesão, não nos
parece a conclusão mais acertada.
91 BELMONTE, Alexandre Agra. Danos morais no direito do trabalho. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.194.
43
Nem sempre o estabelecimento de montante equivalente à
pecúnia consistirá na melhor forma de reparação. Ademais, admitida a
possibilidade de adoção de outras medidas punitivas, outras que não em pecúnia,
diversas novas situações existirão em que a reparação natural, ainda que com
mais de uma medida, revelar-se-á satisfatória.
Quanto à reparação em montante equivalente em pecúnia, a
despeito da dificuldade deste arbitramento e da inexistência de critérios para a
obtenção de uma justa reparação, sua incidência na esfera trabalhista não traz
maiores dúvidas.
2.2 CRITÉRIOS DE QUANTIFICAÇÃO
Embora pacífica a necessidade de reconhecimento da lesão
extrapatrimonial, difícil é o momento da fixação da indenização, na medida em
que no ordenamento jurídico brasileiro não estabelece o sistema tarifado.
Esta dificuldade não deve desnortear o julgador, até porque
a possibilidade de discricionariedade neste procedimento leva a uma análise
profunda de cada caso, suas circunstâncias especiais, possibilitando a efetivação
de uma decisão mais justa.
Mesmo que haja discricionariedade nos critérios a serem
aplicados, tem-se notícia da utilização de algumas fórmulas orientadoras.
Pamplona Filho menciona, além do arbitramento, o critério
dos dias multa do Código Penal, em que a indenização terá cálculo equivalente
ao dobro da pena criminal incidente nos crimes de injúria, calúnia e difamação; a
analogia à indenização por tempo de serviço contida no artigo 478 do texto
44
consolidado, a utilização de algumas previsões legais, como por exemplo, o art.
53 da Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), a qual especifica alguns parâmetros.92
Também é sabido que em muitos casos existe a
mensuração com apoio na contagem de salários mínimos, fato lembrado na obra
de Oliveira93.
Diante da lacuna existente nesta matéria, no ordenamento
jurídico brasileiro, acredita-se que o arbitramento, com análise prudente do
julgador, constitui o melhor critério.
Neste sentido, também o posicionamento de Delgado94, que
entende que o juízo de eqüidade: "É o único que se harmoniza com a amplitude
dos comandos constitucionais incidentes à situação em análise (art. 5°, V e X,
CF/88)".
Nele, o julgador conjugará diversas regras para dimensionar
o dano: prova do dano e sua gravidade; condição econômica do agente causador
da lesão e do lesado; repercussão da lesão, entre outros.
A partir daí, a utilização do salário do empregado e o tempo
de serviço, podem, mas não como únicos elementos, constituir critérios para a
fixação da indenização.
É bem verdade que a analogia estabelecida com a
indenização por antiguidade pode, em alguns casos, revelar-se satisfatória,
dependendo da gravidade da lesão, da condição pessoal do empregado e
empregador.
92 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3.ed., Ed. LTR São Paulo, 2002. p. 136. 93 OLIVEIRA. Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. Ed. LTr. São Paulo, 2002. p. 182. 94 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do direito do trabalho. 4. ed., Ed. LTr. São Paulo, 2005. p. 902.
45
Como mencionado por Pamplona Filho, trata-se de critério já
previsto no texto consolidado e, portanto, de fácil aceitação95.
Mas este não poderá ser um critério genérico, uma "roupa"
de tamanho único para todos os casos. Outros elementos objetiva e
subjetivamente extraídos do processo deverão ser verificados pelo julgador.
Já a fixação, com a utilização de contagem de salários-
mínimos, poderia gerar questionamentos jurídicos, diante da vedação
constitucional de vinculação deste salário para qualquer fim (art. 7°, IV, in fine,
CF).
Mesmo optando pelo arbitramento, como sendo a melhor
forma de quantificação do dano, isto não significa dizer que arbitrariedades
possam ser admitidas.
Não se pode deixar de lembrar a importância do
atendimento da finalidade da reparação e este deverá ser o foco do julgador. Sua
fixação há que atender à satisfação do lesado, mas também deve configurar uma
sanção para o ofensor.
Quaisquer excedimentos são reprováveis.
Fixar indenização extremamente alta e desproporcional com
o caso, diante dos valores médios adotados na jurisprudência, pode constituir
conduta que determine não só o enriquecimento ilícito da vítima, mas também
forma de propulsionar verdadeira indústria de ações infundadas.
O contrário também é verdadeiro.
Estabelecer indenização simbólica não só afasta a efetiva
satisfação do ofendido, como também gera enriquecimento ilícito do ofensor, que
mesmo adotando conduta reprovada em nossa sociedade, deixa de ter qualquer
prejuízo.
95 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3.ed., Ed. LTR São Paulo, 2002. p. 145.
46
Finalmente, relevante destacar a importância do julgador
motivar sua decisão de forma explícita, estabelecendo o valor ainda na fase de
conhecimento da ação. A explícita motivação permitirá a verificação da
razoabilidade do valor fixado, com conseqüente verificação da justiça do caso
concreto.
Quanto à especificação do valor ainda na fase de
conhecimento da ação, até porque em nosso entendimento apenas o julgador
poderia valer-se da equidade para fixá-la, parece que tal medida, além da razão
antes apresentada, propiciará possibilidade de interposição de recursos com
discussão não só acerca da ocorrência do dano, mas também de seu valor, o que
abreviará a fase da execução, pois, no momento em que esta tiver sido iniciada, a
questão do montante estará superada.
2.2.1 Da quantificação por arbitramento
Quanto ao ressarcimento dos danos morais, ensina Reale96
que se trata de um:
domínio em que não se pode deixar de conferir ampla discricionariedade ao magistrado que examina os fatos em sua concretude. Nesse ponto, é inegável a existência de lacuna em nosso sistema legal, não se podendo invocar senão o disposto no art. 1.553 que prevê a fixação da indenização por arbitramento. Eis uma norma translativa do problema de conteúdo, pertinente aos critérios de arbitramento, que não podem ser os usuais aplicáveis em assuntos de ordem econômica e patrimonial, exatamente em razão da natureza 'não patrimonial' do dano moral. Penso que os critérios a serem aplicados, no arbitramento, devem resultar da natureza jurídica do dano moral, da finalidade que se tem em vista satisfazer mediante a indenização.
96 REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1992. p. 25-26.
47
Dispõe o art. 1.553 do vigente Código Civil referente à
"Liquidação das Obrigações resultantes de atos ilícitos", que, nos casos não
previstos naquele capítulo, "se fixará por arbitramento a indenização".
A doutrina nacional tem reconhecido a importância deste
dispositivo, lembrando Aguiar Dias97 que:
não é razão para não indenizar, e assim beneficiar o responsável, o fato de não ser possível estabelecer equivalente exato, porque, em matéria de dano moral, o arbitrário é até da essência das coisas.
Observando, inclusive, que: "o arbitramento, de sua parte, é, por
excelência, o critério de indenizar o dano moral, aliás, o único possível, em face
da impossibilidade de avaliar matematicamente o pretium doloris”.
Em verdade, é considerado que o arbitramento é o
procedimento natural da liquidação do dano moral, até mesmo por aplicação
direta do art. 606 do Código de Processo brasileiro (notadamente seu inciso ll),
que dispõe, expressamente98:
Art. 606. Far-se-á a liquidação por arbitramento quando: I - determinado
pela sentença ou convencionado pelas partes; II - o exigir a natureza do
objeto da liquidação.
Ora, o objeto da liquidação da reparação pecuniária do dano
moral é uma importância que compense a lesão extrapatrimonial sofrida. Não há
como evitar a idéia de que, efetivamente, a natureza do objeto da liquidação exige
o arbitramento, vez que os simples cálculos ou os artigos são inviáveis, na
espécie.
Uma questão que normalmente é omitida por muitos dos que
se aventuram a escrever sobre a responsabilidade civil por danos morais, no que
97 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 16ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2002. p. 739. 98 Código de processo civil comentado: e legislação Extravagante : atualizado até 7 de julho de 2003/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 7.ed. ver. e ampl. – São Paulo: editora dos Tribunais, 2003. Art.606
48
diz respeito à sua liquidação é a seguinte: no arbitramento, a prova pericial é
indispensável?
Tal questão tem como base o disposto no art. 607 do vigente
digesto processual civil, que preceitua99:
Art. 607. Requerida a liquidação por arbitramento, o juiz nomeará o perito e fixará o prazo para a entrega do laudo. Parágrafo único. Apresentado o laudo, sobre o qual poderão as partes manifestar-se no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença ou designará audiência de instrução e julgamento, se necessário.
A interpretação literal do dispositivo supra transcrito
resultaria numa resposta positiva. Contudo, não é esta a nossa visão sobre a
matéria. Com efeito, entende-se que a prova pericial é efetivamente o meio de
liquidação natural para se aferir, por exemplo, danos materiais como os lucros
cessantes.
É este o exemplo clássico apontado por Furtado100 para as:
hipóteses em que a sentença não pode, de logo, determinar que o quantum se apure por cálculo do contador, porque esse cálculo dependeria de atividade do 'árbitro', ou perito, que forneceria elementos de que não se dispõe ainda.
Todavia, no que diz respeito à reparação dos danos morais,
a prova pericial terá pouca, se não nenhuma valia, eis que inexistem dados
materiais a serem apurados para a efetivação da liquidação.
Desta forma, a resposta à questão suscitada deve ser
negativa. Mas como pode ser procedida a liquidação por arbitramento sem a
prova pericial? A resposta nos parece lógica. O Juiz, investindo-se na condição de
árbitro, deverá fixar a quantia que considere razoável para compensar o dano
99 Código de processo civil comentado: e legislação Extravagante : atualizado até 7 de julho de 2003/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 7.ed. ver. e ampl. – São Paulo: editora dos Tribunais, 2003. Art.607 100 FURTADO, Paulo. Execução. 2a ed, Ed. Saraiva. São Paulo, 1991. p. 112.
49
sofrido. Para isso, pode o magistrado valer se de quaisquer parâmetros sugeridos
pelas partes ou, mesmo, adotados de acordo com sua consciência e noção de
eqüidade, entendida esta na visão aristotélica de "justiça no caso concreto".
Nesse sentido, ensina Monteiro101 que:
“...inexiste, de fato, qualquer elemento que permita equacionar com rigorosa exatidão o dano moral, fixando-o numa soma em dinheiro. Mas será sempre possível arbitrar um quantum, maior ou menor, tendo em vista o grau de culpa e a condição social do ofendido”.
Sobre a matéria, já foi escrito anteriormente que existem, no
vigente ordenamento jurídico brasileiro, diversas hipóteses legais de decisão por
eqüidade.
Conforme ensina Ferraz102,
Juízo por eqüidade, na falta de norma positiva, é o recurso a uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da justiça enquanto igualdade proporcional. O intérprete deve, porém, sempre buscar uma racionalização desta intuição, mediante uma análise das considerações práticas dos efeitos presumíveis das soluções encontradas, o que exige juízos empíricos e de valor, os quais aparecem fundidos na expressão juízo por eqüidade.
É preciso, sem sombra de dúvida, que o magistrado,
enquanto órgão jurisdicional, não fique com seu raciocínio limitado à busca de um
parâmetro objetivo definitivo (que não existe, nem nunca existirá) para todo e
qualquer caso, como se as relações humanas pudessem ser solucionadas como
simples contas matemáticas.
Dessa forma, que é dever pela ampla liberdade do juiz para
fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano
moral. Saliente se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório
ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação à instância superior,
revisora da decisão prolatada, por força do duplo grau de jurisdição.
101 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil – direito das obrigações. p. 414. 102 Ferraz Jr, Tércio Sampaio. "Introdução ao Estudo do Direito", 2ª edição, 2ª tiragem, Editora Atlas, São Paulo, 1996, pág. 304
50
2.3 Das competências
A Constituição Federal de 1988, definitivamente embasou a
indenização do dano moral, nas ações com escopo reparatório de danos morais
em decorrência das relações de trabalho.
Não se esgotam as situações possíveis de danos morais por
parte do empregador ou de seus prepostos contra o empregado, ex-empregado
ou mesmo candidato a emprego. Com efeito, nas fases pré-contratual, contratual
e pós-contratual, por serem suscetíveis de procedimentos e atos possíveis da
configuração do dano moral, necessário se faz demonstrar a competência
jurisdicional para apreciação da ação.
Oportunamente, observa-se que, na fase de seleção,
entrevista ou treinamento, é comum encontrar-se candidatos submetidos ou
coagidos por assédio sexual ou a exame físico aviltante ou vexatório; a
publicidade dada maliciosamente, à condição do candidato homossexual ou
aidético, pode ocasionar danos morais já na fase pré-contratual.
Mendes, certamente a ocorrência de danos morais não
decorre necessariamente do simples rompimento unilateral do pré-contrato ou das
tratativas, mas das circunstâncias de cada caso concreto, sem prejuízo de
possíveis danos materiais103.
Nessa linha, resta a dúvida no que tange a determinação do
juízo competente para conhecer da ação indenizatória com tal fundamento. Dessa
maneira, como não se estabelecera uma vinculação trabalhista entre as partes
envolvidas nos entendimentos preliminares, a competência é da Justiça Comum.
No curso da relação de emprego, o legislador estabeleceu
no artigo 482 da CLT, letras “j” e “k” e no artigo 483 letra “e”, os atos lesivos a
honra e a boa forma, todavia, outras ocorrências também podem provocar o
103 MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil – São Paulo: Celso Bastos Editor / IBDC, 2000.
51
mesmo tipo de dano, como o assédio sexual, a indevida exploração da imagem
do empregado, a prática de revista íntima e degradantes, além de outras que
poderão refletir nos sentimentos morais do trabalhador, os quais serão analisadas
logo mais.
Ressalta-se que o rompimento do contrato é uma
oportunidade excepcional para prática de atos lesivos aos valores morais,
reciprocamente. Essa situação, por si mesma, já é desgastante e conflituosa e,
geralmente, cumulada com falsas acusações de ambas as partes.
De acordo com Mendes a competência da Justiça do
Trabalho para análise da questão ainda é tormentosa. Os empregados sempre
alegam à competência; e os empregadores, via de regra, alegam a incompetência
em forma de preliminar104.
2.3.1 A Questão da Competência da Justiça do Trabalho
Segundo Dalazen apenas recentemente vêm os tribunais
aceitando a competência da Justiça do Trabalho para processamento da ação de
dano moral trabalhista. O principal argumento daqueles que se posicionam
contrario a competência da Justiça do Trabalho é o de que as normas que
mandam reparar o dano moral, sobretudo o art.186 do Código Civil Brasileiro, não
tem natureza trabalhista, pertencendo a outro ramo do direito105.
Assim, o litígio daí decorrente teria natureza civil e, portanto,
não estaria incluído no rol de matéria abrangidas pela esfera de competência
definida no art. 114 da Constituição Federal106. A falta de normas trabalhista
especifica determinando a obrigação de reparar o dano moral, a Justiça do
trabalho seria incompetente ratione materiae.
104 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Artigo 159. 105 DALAZEN, João Oreste. Competência material trabalhista. Ed. LTr. São Paulo 1994. p. 12-29 106 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. Art. 114.
52
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas
O equívoco consiste em deixar de perceber que o dano
moral trabalhista envolve um título laboral, a saber, o dever do empregador de
respeitas os direitos de personalidade do empregado. Tanto é este um dever do
empregador que o art.483 da CLT, permite que o empregado pleiteie a despedida
indireta em caso de infrigência patronal. Nestes casos, o pedido de dano moral,
não tem natureza civil. Sendo dever do empregador, tem natureza trabalhista e
está compreendido na área material do art.114 da Constituição Federal107 pois
origina um litígio entre empregado e empregador. O legislador deixa evidente a
competência da Justiça do Trabalho:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta dos Municípios, do Distrito Federal, dos Estados e da União, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas.
Segundo Dalazen o erro comum é em achar que a
indenização por dano moral é dever previsto exclusivamente no Código Civil.
Como se viu no parágrafo anterior, trata-se de respeito ao patrimônio imaterial do
obreiro, de um dever do empregador ser atingindo em seu patrimônio moral em
decorrência de fatos relacionados com o contrato de trabalho e, portanto, atrai a
competência da Justiça do trabalho. A contrário sensu, quando uma pessoa
107 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. Art. 114.
53
denigre a honra da outra em virtude de seu relacionamento civil, aí sim, a questão
foge à competência da justiça especializada108.
“Para a materialização do dano moral basta que o agir do defensor
desrespeite o patrimônio moral do ofendido. A ilicitude que gera a
obrigação de indenizar, mesmo que de per si a ação não seja ilícita,
necessariamente se configura quando aquele ato, ao produzir efeitos em
relação ao ofendido, atinge seu patrimônio moral protegido por normas
constitucionais ou infra-constitucionais, ou , ainda por princípios do
ordenamento. Em função desta reflexão, não surpreende hoje que
esmagadora maioria dos interpretes que têm se dedicado ao tema
concluam pela competência da Justiça do Trabalho para determinar a
reparação do dano moral trabalhista” 109.
De acordo com Bittar110 “Só a Justiça do Trabalho se mostra
adequada a dar conta e compreender as razões específicas da tutela do direito
moral atribuídas ao trabalhador subordinado”.
O dano moral trabalhista tem como característica uma
situação que distingue absolutamente do dano moral civil, e que inclusive o
agrava, qual seja, uma das partes encontra-se em estado de subordinação.
2.3.2 Aspectos Processuais no Direito do Trabalho
Segundo Diniz111 dispõe o artigo 3º do vigente Código de
Processo Civil que para se “propor ou contestar ação é necessário ter interesse e
legitimidade”.
Entretanto, no que diz respeito à legitimidade para pleitear
indenização por dano moral. A questão não é a mais simples, constitui enorme
desafio aos operadores do Direito. 108 DALAZEN, João Oreste. Competência material trabalhista. Ed. LTr. São Paulo 1994. p. 12-29 109 HTTP://forum.jus.uol.com.br/discussão/46298/dano-moral/ 110 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 p.23. 111DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8. ed. Ed. Saraiva.São Paulo, 2002. p.12-39.
54
Outro aspecto é entre a pessoa que alega ter sofrido dano
moral e a vítima. A conclusão dos doutrinadores é que para pleitear a devida
reparação, a vitima deverá ser a titular do direito lesado, sendo que esses titulares
poderão ser lesados propriamente ditos, ou seus beneficiários, entendidos estes
como as pessoas que dependam diretamente do lesado.
Tal condição deverá ser sempre provada (o parentesco e a
proximidade com o titular lesado) justamente se verificar tal legitimidade.
A Constituição Federal do Brasil traz no seu art. 5º, inciso
X112, a fundamentação de postular os Danos Morais, e com isso abriu o direito de
indenização.
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
(...)
Com fundamento na Súmula 37 do STJ, é concedido ao
empregado autor da Ação trabalhista cumular pedido de percepção de danos
morais e materiais.
“São cumuláveis as indenizações por dano matéria e moral oriundos do
mesmo fato”
No entendimento de Amaral e Silva113:
112BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. Art. 5º , X.
55
CIVIL – RESPENSABILIDADE POR ACIDENTE POR ACIDENTE DO TRABALHO – NEGLIGENCIA DE CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA – CUMULATIVAMENTE DO DANO MORAL COM O MATRIAL – PROCESSUAL – INDENIZAÇÀO – ATO ILICITO – PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA - CELESC – DISPENSA DE CONSTITUIÇÀO DE CAPITAL – RECURSO PROVIDO PARCIALMETE. Os empregadores culpados em qualquer grau, respondem pelo acidente pelo acidente do trabalho, não prevalecendo o enunciado da súmula – age com manifesta negligência concessionária de energia elétrica que permite o trabalho de empregados sem indicar os pontos energizados da respectivas rede. “São cumuláveis as indenizações por dano matéria e moral oriundos do mesmo fato” (STJ, súmula 37). Sendo a Celesc, notoriamente solvente, em caso de indenização a ser executada com base no artigo 602 do CPC, pode ser dispensada a constituição de capital.
Dando assim a fundamentação, de pleitear em Juízo a reparação pelos atos ilícitos cometidos contra o indivíduo.
2.2.2 2.3.3 Prescrição
De acordo com Carmo114,
“se aceita a competência da Justiça do trabalho para apreciar e julgar
pedido de reparação de danos morais decorrentes da relação de
emprego, relevante destacar algumas peculiaridades importantes em
relação a aspectos processuais da matéria”.
Um primeiro ponto a ser destacado é a questão da
prescrição do direito de reparação do chamado dano moral trabalhista. Afasta-se
qualquer argumentação no sentido da imprescritibilidade de tal direito eis que a
reparação em pecúnia se configurará como um crédito que o lesado terá em
relação ao patrimônio do agente causador da lesão, hipótese inquestionavelmente
inclusa no instituto da prescrição. 113 SILVA Amaral e BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. AC 49.108 – Joinville – Rel Dês. Amaral e Silva – 3º CC – j. 13.02.1996. Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 15 Out. 2007. 114 CARMO, Júlio Bernardo do; O dano moral e sua reparação no âmbito do Direito Civil e do Trabalho; Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região; Vol 25, n 54, p 23 a 29; mar 1996.
56
Ademais, implicando tal pleito uma condenação, e não mera
declaração, a tese da imprescritibilidade geraria insegurança jurídica. Se a
competência fosse da Justiça Comum, a prescrição embora na vigência do
Código Civil de 1916 no seu artigo 177, fosse altamente benéfica ao trabalhador a
aplicação do prazo nele previsto, no particular, na medida em que vintenária a
prescrição, sofre alteração bastante significativa a contar das modificações
determinadas pelo Novo Código Civil de 2002, que prevê, no artigo 206, parágrafo
3º, inciso V115, prazo de três anos para o exercício da pretensão de reparação civil
Art. 206. Prescreve:
(...)
§ 3º Em três anos:
(...)
V - a pretensão de reparação civil;
Contudo, reconhecida a competência da Justiça do Trabalho
para apreciar e julgar tal pedido, a prescrição aplicável a este crédito deve ser
ordinária trabalhista, atualmente prevista no artigo 7º, XXIX116, da Constituição
Federal de 1988, que dispõe, in verbis:
Art.7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria da sua condição social: XXIX – ação, quanto a créditos resultamtes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural.
115 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Artigo 206, parágrafo 3º, inciso V. 116 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. Art. 7º, XXIX.
57
A conclusão é obtida pela ilação lógica de que, reconhecido
o dano moral “trabalhista” como um crédito decorrente da relação de emprego,
injustificável seria o afastamento das regras gerais da prescrição trabalhista117.
Ação de indenização postulada por danos morais sofridos
pelo empregado quanto a sua prescrição coloca em evidência a autonomia da
referida ação em seu confronto com a reclamação trabalhista.
Assim, se a pretensão à indenização por danos morais
decorre de imputação de crimes feitos pelo empregado, somente após o trânsito
em julgado da sentença que o inocentou é que nasce de vindicar a reparação,
pois é deste marco que passa a ter o interesse de agir, não há que se falar nesta
circunstância em prescrição do direito de ação por transcorridas mais de 2 anos
da extinção do contrato de trabalho face ao princípio da “actio nata”.
2.3.4 Prova
Segundo Castelo118 para exigir a condenação da
reparação/indenização do dano moral é algo mais que a mera presença do nexo
etiológico do ato ilícito (a prova do ilícito), a esdrúxula prova do dano moral
interior, ou, do dano moral no seu aspecto exterior ou social, ou até do dano
patrimonial, para viabilizar a condenação pelo dano moral.
Hoje se ensina direito como se ensinam a matemática ou a
geometria, daí a grande dificuldade dos operadores do direito moderno em
trabalhar com a dor moral, a lesão perpetrada no mundo interior das pessoas.
Segundo Castelo119:
117 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 3.ed. São Paulo: Ltr, 2002. 118 CASTELO, Jorge Pinheiro, "Dano Moral Trabalhista. Competência", in "Trabalho & Doutrina",n. 10, Editora Saraiva, São Paulo,setembro/1999. p.12-19. 119CASTELO, Jorge Pinheiro; Do dano moral trabalhista. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região; Vol 3, n 1,; jul; 1994. p.58.
58
O dano moral constitui um sofrimento psíquico, de difícil elaboração, que pode acarretar prejuízos em diversos âmbitos da vida do individuo: pessoal, social, familiar, profissional. A integridade moral envolve, pois, o amor próprio e o respeito profissional perante a coletividade, seus colegas de trabalho, comunidade e sua família.
Porém o dano moral não é algo passível de ser
objetivamente demonstrado, já que esta se tratando de fenômeno relacionados as
vivências dos indivíduos. Mas nem por isso deixa de produzir seus efeitos
concretos.
A noção de dano moral, inclusive o laboral é muitos mais
amplos, pois cobrem todo o espectro da personalidade humana, alcançando
todos os atos ilícitos que causem, desnecessária e ilicitamente, desassossego,
desconforto, medo, constrangimento, angústia, apreensão, perda de paz interior,
sentimento de perseguição ou discriminação, desestabilização pessoal,
profissional, social e financeira.
Quanto ao dano moral na relação de emprego pode decorrer
sentido:
subjetivo – relacionado às perturbações na área financeira,
profissional e familiar.
objetivo – relaciona-se à perda de controle, falta de
controle, vergonha exclusão entre outros.
Enfim, o dano moral laboral desencadeia forte sentimento de
insegurança, medo, depressão no cotidiano do sofrimento da experiência de vida
do trabalhador.
Uma das questões mais discutidas em processos judiciais
de reparação por dano moral é a questão da sua prova, já que, a lesão da esfera
moral na maioria das vezes não é facilmente identificável.
59
Há três correntes em relação às divergências doutrinárias e
jurisprudências quanto à necessidade da prova, conforme informa Valler120, em
sua obra “ A reparação do dano moral no direito brasileiro”.
A primeira dela, tese da necessidade da mesma atividade
probatória utilizada para a prova do dano material. A segunda corrente, tese da
prova (in res epsa), ou seja, que o dano moral se prova por si mesmo. Por fim, a
última corrente possui posição intermediária que se satisfaz com as presunções
“hominis” ou “presunções simples” que se formam na consciência do juiz,
consistindo, nas conseqüências que o juiz, como homem e como homem
criterioso, atendendo ao que ordinariamente acontece, extrai dos fatos da causa,
ou suas circunstâncias, e nas quais assenta sua convicção quanto ao fato
probando.
De acordo com entendimento de Pamplona Filho121 :
A primeira corrente deve ser afastada de logo, pois enquanto o prejuízo econômico tem amplas condições materiais de ser comprovado, pelos meios ordinários de prova, a lesão ao patrimônio não; é possível de quantificação, não podendo aquele que sofreu o dano respectivo, demonstrá-lo em condições idênticas às da lesão de natureza econômica. Pois, não serão atestados médicos ou testemunhas que demonstrarão a dor, a aflição do dano moral alegado por aquele que pleiteia sua reparação.
A segunda corrente dispõe que o dano moral se trata de
uma presunção absoluta em todos os casos.
Para Pamplona Filho122 não há motivo para que a presunção
seja absoluta, sem a possibilidade de admitir-se prova em contrário, quando
inexiste determinação legal nesse sentido. Pois, não se pode cercear o direito do
réu de, ao menos, tentam produzir prova de inexistência da dano alegado. 120 VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 5 ed., Ed. E.V. São Paulo,1997. p.309 121 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 3.ed. São Paulo: Ltr, 2002. p.132. 122 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 3.ed. São Paulo: Ltr, 2002.
60
A terceira corrente lhe parece mais adequada, devido até
haver algumas previsões legais que a fundamentam, como dispõe o artigo 136 do
Código Civil123.
Art. 136 – Os atos jurídicos,a que se não impõe forma especial poderão provar-se mediante: I – confissão; II – atos processados em juízos; III – documentos públicos e particulares; IV – testemunhas; V – presunção; VI – exames e vistorias; VII – arbitramento.
Assim, a presunção não é um sentimento prévio ao processo
judicial, mas sim, mais um meio de prova admitido no direito.
Também corroborando com esta terceira corrente, há
previsão, no Código de Processo Civil brasileiro das “máxima das experiências”,
conforme verifica-se no artigo 335124.
Artigo 335 – Em falta de norma jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial.
Para Bittar125 , quanto as presunções:
Esses reflexos são normais e perceptíveis a qualquer ser humano, justificando-se, dessa forma, a imediata reação da ordem jurídica contra os agentes, em consonância com a filosofia impetrante em tema de reparação de danos, que seja, a facilitação da ação da vítima na busca
123 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Artigo 136. 124 Código de processo civil comentado: e legislação Extravagante : atualizado até 7 de julho de 2003/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 7.ed. ver. e ampl. – São Paulo: editora dos Tribunais, 2003. Art.335. 125 BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 204.
61
da compensação. Há, assim, fatos sabidamente hábeis a produzir danos de ordem moral, que sensibilidade do juiz logo se evidenciam.
Para convencimento do juiz quanto ao dano moral
necessário se faz que o autor indique os indícios que possibilitem a configuração
da presunção. Dessa forma, por não se tratar-se de uma presunção absoluta, é
que cabe ao réu apresentar elementos que impeçam o reconhecimento da
presunção “ominis”.
62
CAPÍTULO 3
DANO MORAL NA RELAÇÃO DE EMPREGO
Indiscutível a possibilidade de ocorrência do dano moral na
esfera trabalhista. O contrato de trabalho é sinalagmático, importando em
obrigações recíprocas para as partes contratantes (empregado e empregador).
De um lado tem-se o empregado, o qual assume a
obrigação de prestar os serviços de forma subordinada.
Como nos ensina Maranhão126, trata-se da subordinação
jurídica:"Porque resulta de um contrato: nele encontra seu fundamento e seus
limites".
De outro lado tem o empregador, que detém o poder de
dirigir, ordenar e controlar a atividade do empregado em razão da atividade
empresarial exercida. Referido poder atribuído ao empregador dá-se para que os
fins econômicos e sociais almejados pela empresa sejam atingidos, pois sendo do
empregador o risco da atividade econômica, necessária a mobilidade para o
desenvolvimento do negócio, inclusive na relação estabelecida com os
empregados, os quais se encontram diretamente ligados à empresa.127
Diante das características que envolvem o contrato de
trabalho, terreno fértil para a ocorrência dos danos morais, será efetuada
abordagem sobre algumas das hipóteses de ocorrência do dano moral trabalhista
nas diversas fases de um contrato de trabalho, valendo-nos da divisão de
126 SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho.22ª ed., Ed. LTR Editora.São Paulo, 2005. v.2. p. 241. 127 ROMAR, Carla Teresa Martins. Alterações do contrato de trabalho, 1ª ed., Ed. LTR Editora.São Paulo, 2001. v p. 42.
63
Pedreira128 que dispõe que o: "Dano moral, no Direito do Trabalho, pode ocorrer
nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual”.
Importante salientar que as hipóteses colocadas em estudo
não são taxativas, até porque inúmeras as possibilidades de ocorrência do dano,
sendo certo que nosso ordenamento jurídico não tratou de estabelecer qualquer
limite neste sentido.
O estudo visa apenas à análise de algumas situações
exemplificativas, apenas com o intuito de se avaliar esta espécie de dano na
esfera trabalhista.
3.1 CASOS DE ADMISSIBILIDADE DE DANO MORAL NO DIREITO DO TRABALHO
Neste tópico, serão demonstradas algumas das hipóteses de
ocorrência do dano moral nas relações de emprego.
3.1.1 Fase pré-contratual
Antes de contratar o empregado, é sabido que o empregador
busca obter diversas informações acerca do pretenso candidato ao posto de
trabalho, o que constitui conduta natural, até porque em se tratando de um
contrato, imprescindível que este candidato preencha os requisitos necessários
para o posto e conseqüente atendimento da finalidade pretendida pelo
empregador.
Já neste momento surge a possibilidade de adoção de
medidas que configurem dano na esfera extrapatrimonial acaso esta investigação
ultrapasse limites suficientes para a avaliação da contratação, almejando o
128 PEDREIRA, Pinho. A reparação do dano moral no direito do trabalho. Ed. LTR Editora.São Paulo, 1991. v.55. p. 554.
64
empregador a obtenção de informações com objetivos distorcidos, como, por
exemplo, análise de opiniões ou preferências pessoais do candidato, com
conseqüente adoção de medida discriminatória.
Tratando do assunto, Dalazen129 afirmou:
Pode haver dano moral na fase pré-contratual, eis que há muitas situações de empresas que ainda no curso das tratativas para a admissão lesam a honra do pretendente ao emprego divulgando, por exemplo, que a contratação não se deu porque o (a) candidato (a) é cleptomaníaco, homossexual, prostituta, aidético, etc. O dano à imagem e à intimidade pode decorrer, inclusive, da eventual publicidade que se dê a laudos e pareceres obtidos na avaliação de candidatos à emprego por meio da aplicação de testes psicológicos e entrevistas.
A existência de práticas discriminatórias na fase pré-
contratual encontra no ordenamento jurídico brasileiro previsão específica. Trata-
se da Lei nº 9.029/95, que proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e
limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por
motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.
Verifica-se, portanto, que o empregador, em razão do poder
de direção que detém, pode escolher o candidato ao emprego que melhor se
adequar ao trabalho a ser desenvolvido. Repudia-se, entretanto, a utilização deste
poder como forma de adoção de práticas discriminatórias.
Destarte, qualquer informação pretendida pelo empregador
que não esteja relacionada com o desempenho da função para a qual o
empregado venha a ser contratado, e que invada a sua esfera pessoal, pode vir a
configurar o dano moral.
129 DALAZEN. João Orestes. Aspectos do dano moral trabalhista. In: Revista LTR 64-01/7. p. 9.
65
3.1.1.1 Argüição sobre opiniões pessoais
É perfeitamente aceitável que a empresa, antes de contratar
um empregado, procure obter informações sobre este, notadamente sobre suas
experiências anteriores, com exame de currículo, certificados, diplomas e outros
documentos relacionados à sua capacidade profissional.
Contudo, conforme observa a sempre brilhante Barros130:
A Constituição, ao assegurar a liberdade de crença religiosa, de convicção política ou filosófica (art. 5°, VIII) e a liberdade de associação (art. 5°, XVII), a rigor, está preservando o respeito à esfera pessoal de liberdade do indivíduo. Devem, portanto, ser evitadas indagações sobre opiniões políticas, crença religiosa, filiação sindical e origem étnica, que supõem intromissão na vida privada do empregado. O direito à intimidade atua aqui como 'coluna sustentadora da liberdade', garantindo a liberdade individual. No que concerne à liberdade religiosa, os juízes franceses consideraram que um trabalhador é livre para não revelar sua condição de padre quando da admissão no emprego.
Desse modo131:
Não são admissíveis indagações e verificações acerca de opiniões políticas, filosóficas ou religiosas do candidato, nem sobre fatos de sua vida pessoal, afetiva e familiar, já que não interferem com suas aptidões profissionais.
O reconhecimento da prática de atos discriminatórios na
fase pré-contratual deu-se pelo legislador ordinário, ao elaborar a Lei n° 9.029/95,
que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas
discriminatórias, não somente para efeitos admissionais, mas também para efeito
da permanência da relação de emprego.
Dispõem os três primeiros artigos desta importante norma, in
verbis132:
130 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 1ª ed., Ed. LTR Editora. São Paulo, 1997. p. 67. 131 CASELLA, João Carlos. Proteção à intimidade do trabalhador. . Ed. LTR Editora. São Paulo, 1997. p. 485.
66
Art. 1°. Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7° da Constituição Federal. Art. 2°. Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias: I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez; II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem: (a) indução ou instigamento à esterilização genérica; (b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde – SUS. Pena: detenção de um a dois anos e multa. Parágrafo Único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo: I - a pessoa física empregadora; II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista; III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art. 3°. Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações: I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência; II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.
Como se vê, a norma tipifica algumas condutas como atos
ilícitos criminais, cominando uma pena correspondente (art. 2°), bem como
prevendo sanções de natureza administrativa aos lesantes (art. 3°).
Tratando-se, portanto, de um ato reconhecidamente ilícito,
nada impede que se pleiteie, conjuntamente, uma reparação por dano moral, caso
este tenha ocorrido no caso concreto.
132 Lei n° 9.029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências.
67
3.1.2 Fase contratual
Levando-se em conta que o contrato de trabalho é de trato
sucessivo, em que vigoram obrigações recíprocas entre os sujeitos da relação
jurídica, inúmeras são as situações que poderiam configurar um dano na esfera
moral.
3.1.2.1 Revista pessoal
Se de um lado a determinação de revista pessoal pode ser
considerada lícita, já que decorrente do poder de fiscalização do empregador,
pois na medida em que este corre os riscos da atividade econômica, deve buscar
a salvaguarda de seu patrimônio.133
De outro lado tal direito deve ser exercido de forma razoável,
com a preocupação constante para que a vida privada e a intimidade do
empregado não sejam violadas.
Neste sentido, Carvalho Ribeiro134 afirma que a revista
pessoal:
(...) gira em torno de se saber até que ponto é possível compatibilizar o poder de revista do empregador com o direito do cidadão-empregado de ter salvaguardadas sua honra, vida privada e intimidade.
Sustentando que a revista seria conseqüência do poder de
controle do empregador, Nascimento135 destaca a necessidade de moderação
neste procedimento assim afirmando: "Terá que ser moderada, respeitosa,
suficiente para que os seus objetivos sejam atingidos”.
133 CASELLA, João Carlos. Proteção à intimidade do trabalhador. Ed. LTR Editora. São Paulo, 1997. p. 90. 134 RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. Tutela da personalidade do trabalhador. LTR Suplemento Trabalhista, São Paulo.1995. Vol 31. p. 470-471. 135 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33ª ed., Ed. LTR Editora ,São Paulo, 2007 p. 170.
68
Tratando da razoabilidade com que a revista pessoal deve
ser efetuada Moraes136 afirma:
Para tanto, porém, exigem-se alguns requisitos, como a necessidade de ter, a revista, caráter geral e impessoal, ou seja, ser destinada a todos os empregados indistintamente e ser feita a seleção para a revista mediante critérios objetivos, como sorteios, para que se evitem parcialidades e perseguições; que haja ajuste, regulamento e conhecimento prévio por parte dos empregados; que seja ela realizada na própria empresa, na entrada e na saída dos locais de trabalho, com a menor publicidade possível e mediante o acompanhamento de um colega de trabalho. Enfim, que seja realizada com moderação e respeitada a dignidade do trabalhador.
Há autores que sustentam que tal prática viola o direito de
presunção de inocência, o princípio da igualdade (pelo fato de privilegiar o
empregador e a segurança de seu patrimônio, em detrimento do empregado, pelo
simples fato deste estar em condição subordinada), além de retirar do Estado a
exclusividade da função de polícia.
O único dispositivo legal que trata da matéria assim
dispõe137:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado: (...) VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
A despeito de ser o único dispositivo legal tratando da
matéria, o que já revela um avanço, certo é que diante da inclusão deste
dispositivo no capítulo que trata do trabalho da mulher, referida limitação pode
136 MORAES, Gardênia Borges. Dano moral nas relações de trabalho. . Ed. LTR Editora ,São Paulo, 2003 p. 92. 137 CLT - Consolidação das Leis do Trabalho/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto,Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Caspedes – 31. Ed. Atal. e aum. – São Paulo : Saraiva, 2006 (legislação Brasileira). Art. 373-A.
69
gerar a interpretação de violação ao princípio da igualdade previsto no texto
constitucional.
Com a promulgação do referido dispositivo entendemos pela
possibilidade de concluir que o espírito norteador de nosso ordenamento jurídico
é no sentido de autorização da revista diante da adoção de critérios moderados, o
que afastaria a submissão do empregado a situação vexatória ou constrangedora.
É pensado que a adoção de critérios gerais e moderados
não viola princípios constitucionais, pois as medidas não têm em vista
determinado empregado, mas sim todos, e dentro de determinados limites que
resguardem a sua esfera íntima e privada, alcançando-se de outro lado, ainda
dentro destas limitações, a segurança do patrimônio do empregador.
Destarte, apenas as situações não inseridas nos limites
aceitáveis gerariam o direito do empregado à reparação do dano causado em
razão desta situação.
3.1.2.2 Assedio sexual
A considerar o longo período de permanência dentro do
ambiente de trabalho, não se pode deixar de reconhecer a possibilidade de
conversão de um simples relacionamento profissional em um relacionamento
afetivo.
Em estudo efetuado por Jucá138 constatou-se que podem ser
considerados como elementos configuradores do assédio sexual:
Que a conduta tenha conotação sexual;
Que não haja receptividade;
138 JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTR. vol. 61, nº 2, p. 176-177.
70
Que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal.
O autor acrescenta que a repetição não se faz necessária
quando o assédio é físico139:
(...) de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais.
Esta ocorrência, isoladamente considerada, não traz
qualquer conseqüência na esfera de nosso estudo. O problema assume outro
contorno quando se verifica que, dentro deste ambiente de trabalho, não
ocorrendo a reciprocidade neste relacionamento, uma das partes passa a efetuar
insistências inoportunas, influenciando na relação de emprego de uma das partes.
Trata-se do assédio sexual, em artigo constante da obra
Assédio Sexual, Pamplona Filho140 assim conceitua o assédio sexual: "Conduta
de natureza sexual não desejada que, embora repelida pelo destinatário, é
continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual”.
Jucá141 indica como elementos configuradores do assédio
sexual:
(...) que a conduta tenha conotação sexual, que não haja receptividade, que seja repetitiva em se tratando de assédio verbal e não necessariamente quando o assédio é físico - a chamada apalpadela no bumbum entre pessoas que não dividem intimidade e com intenção sexual, é suficiente para configurar o assédio sexual, sem necessidade de repetição -, de sorte a causar um ambiente desagradável no trabalho, colocando em risco o próprio emprego, além de atentar contra a
139 JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTR. vol. 61, nº 2, p. 177. 140FILHO, Rodolfo Pamplona. O Assédio Sexual na Relação de Emprego, São Paulo, LTr, 2001. 141 JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTR. vol. 61, nº 2, p. 176.
71
integridade e dignidade da pessoa, possibilitando pedido de indenização por danos físicos e morais.
O autor ainda ressalta, em momento posterior, que o
assédio sexual pode ocorrer entre pessoas de sexos opostos ou idênticos, sendo
esta última hipótese cada vez mais freqüente diante do crescente índice de
homossexualismo.
Barros142 observa que:
(...) sob o prisma do direito do trabalho, se o assédio é de iniciativa de um empregado em relação a outro colega ou empregador, poderá o autor ser dispensado, pela prática de incontinência de conduta ou mau procedimento. Se o autor do assédio é o empregador ou outro superior hierárquico, o empregado poderá postular a rescisão indireta do contrato de trabalho. Em ambas as situações, o pleito versará também sobre indenização por dano material ou moral, dada a violação do direito à intimidade, assegurado no artigo 5º, X da Constituição Federal.
A matéria passou a ser disciplinada no Código Penal a partir
da promulgação da Lei n. 10.224/01, a qual acrescentou o artigo 216-A que assim
estabelece, in verbis143:
Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena: detenção, de 1 (um) a 2(dois) anos.
No âmbito trabalhista, configurada a violação à intimidade da
pessoa em razão da conduta de solicitação de favores sexuais, insinuações
inoportunas, entre outros comportamentos similares, não há dúvida de que haverá
lesão na esfera moral, tendo a parte direito à devida indenização compensatória,
o que não exclui a adoção de outras medidas legais.
142 BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 1ª ed., Ed. LTR Editora. São Paulo, 1997. p. 149. 143 Código penal Comentado/ Celso Delmanto ...[ET AL]... 5. Ed. Atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Renovar, 2000. artigo 216-A.
72
3.1.2.3 Rebaixamento funcional
Embora o artigo 468 da CLT autorize alterações do contrato
de trabalho, o legislador tratou de condicionar esta autorização ao atendimento de
algumas condições, quais sejam: mútuo consentimento e inexistência de prejuízo
para o empregado em razão desta alteração144:
Artigo 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e, ainda assim, desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia. Parágrafo único – Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança.
Existem situações em que o empregador determina o
rebaixamento funcional do empregado, causando-lhe, além da atitude ilegal,
verdadeiro constrangimento deste junto aos demais empregados, causando-lhe
dor e sofrimento.
Constatada esta ocorrência, configurada estará a lesão na
esfera moral.
Sobre a matéria Filho145 dispõe:
Se o rebaixamento funcional efetivo é, de forma pacifica, reconhecido como um ato ilegal por parte do empregador, perfeitamente cabível é a ação de reparação por danos morais ocorridos pela prática deste ato ilícito, pois coloca o empregado em uma situação vexatória, ridicularizando-o perante seus colegas de trabalho.
144 CLT - Consolidação das Leis do Trabalho/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto,Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Caspedes – 31. Ed. Atal. e aum. – São Paulo : Saraiva, 2006 (legislação Brasileira). Artigo 468. 145 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3ª.ed., Ed. LTR - São Paulo, 2002. p. 87
73
O descumprimento do preceito do artigo 468 é inadimissível,
podendo gerar, inclusive, a possibilidade de despedida indireta. Neste sentido, de
acordo com Oliveira146, durante a execução do contrato de trabalho:
(...) todos aqueles benefícios existentes, explícitos ou implícitos,
amalgamam-se ao contrato de trabalho e passam a fazer parte do
conjunto de direitos e deveres e que obrigam às partes.
Sendo o rebaixamento funcional reconhecido, de forma
pacífica, como um ato ilegal por parte do empregador, perfeitamente é cabível a
ação de reparação por danos morais ocorridos pela prática deste ato ilícito, pois
coloca o empregado em uma situação vexatória, ridicularizando-o perante seus
colegas de trabalho.
3.1.2.4 Controles visuais, auditivos e monitoramento de e-mails
Não há dúvidas de que o avanço tecnológico quer na esfera
visual, quer na esfera auditiva, propiciaram novas formas de controle dentro do
ambiente de trabalho.
Embora inexista vedação legal na adoção destes controles,
não se pode deixar de destacar que a inserção destes equipamentos no ambiente
de trabalho não podem violar a esfera íntima do trabalhador, de forma que sua
dignidade seja resguardada.
Para tanto imprescindível que o controle adotado vise a
atividade laboral e não a invasão da privacidade do empregado.
No que concerne à questão do monitoramento dos e-mails, a
matéria, bastante comum nos dias de hoje, diante da vasta utilização desta forma
de comunicação inclusive no ambiente de trabalho, padece um pouco de doutrina
tratando do assunto.
146 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Consolidação das leis do trabalho comentada. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. p. 434-435.
74
Ernesto Lippmann posiciona-se contrário à possibilidade do
empregador vistoriar e-mails do empregado, por configurar violação da intimidade
deste último. Admitiu a possibilidade de cláusulas de invasão da privacidade junto
ao contrato de trabalho apenas em condições excepcionais, além de estarem
devidamente justificadas pelo empregador147.
Assim a utilização desta moderna forma de comunicação
dentro do ambiente de trabalho, a princípio, não configure violação à intimidade
do empregado, não gerando, portanto, direito ao ressarcimento. Isto porque o
empregado estaria utilizando-a no ambiente de trabalho (e, portanto utilizando-se
dos instrumentos de propriedade do empregador), em período em que estaria à
disposição do empregador.
De igual forma os controles visuais ou auditivos que
objetivam o controle da atividade laboral, e não a esfera íntima do empregado,
não geraria qualquer lesão.
Todavia, a possibilidade não pode ser excluída, havendo
constatação dos excedimentos do empregador, o que somente poderia ser
verificado em cada caso concreto.
3.1.2.5 Comunicação falsa de abandono de emprego
Os empregadores, na busca da configuração da despedida
por justa causa, prevista no inciso ‘i’ do artigo 482 da CLT, valem-se de
publicação, em órgão de imprensa à sociedade, de abandono de emprego pelo
empregado, solicitando seu retorno imediato ao serviço.
Tal conduta, que pretende demonstrar à comunidade que o
empregado abandonou o serviço, caso feita falsamente, pode ferir a boa
reputação do trabalhador, gerando-lhe o direito à reparação do dano moral
correspondente. 147 LIPPMANN, Ernesto. Do direito à privacidade do empregado nos tempos da Internet. LTr – Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 62, v.1, n. 04, abril de 1998. p. 483.
75
3.1.2.6 Anotação do motivo da dispensa na CTPS
Sabe-se que inexiste previsão legal para a anotação do
motivo da saída do empregado junto à sua Carteira Profissional, salvo o disposto
no artigo 31 da CLT:
(...) aos portadores de Carteiras de Trabalho e Previdência Social fica assegurado o direito de as apresentar aos órgãos autorizados, para o fim de ser anotado o que for cabível, não podendo ser recusada a solicitação, nem cobrado emolumento não previsto em lei.
No direito positivo, com base no artigo 31 da CLT é
encontrado as seguintes anotações, entendidas como provisões normativas de
anotação pelos doutrinadores pátrios148:
-Elementos básicos da relação de emprego, ajustados
quando da contratação, como o salário e sua composição (tarifa horária ou de
produção, valor da utilidade, habitação, etc.), data da admissão, condições
especiais de contratação, se houver (determinação do prazo do contrato,
experiência, aprendizado, etc.);
-Férias (art. 135 CLT);
-Períodos em que o contrato tenha permanecido suspenso
ou interrompido;
-Acidentes do trabalho (art. 30 CLT);
-Alterações no estado civil e número de dependentes (art. 32
CLT);
-Banco depositário do FGTS;
-Dados relativos ao PIS;
148 CLT - Consolidação das Leis do Trabalho/ obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto,Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Caspedes – 31. Ed. Atal. e aum. – São Paulo : Saraiva, 2006 (legislação Brasileira). Artigo 31.
76
-CGC do empregador e número da Comunicação de
Dispensa para seguro-desemprego, quando da rescisão sem justa-causa
(Portaria 3.339/86);
-Serviço rural intermitente (Lei nº 5.889/73, art. 6º).
Não existe, portanto, qualquer previsão legal específica de
anotação do motivo ensejador da despedida, o que parece bastante razoável,
tendo em vista que uma anotação desabonadora poderá prejudicar bastante o
trabalhador na busca de um novo emprego.
A adoção de tal medida pelo empregador, mormente no que
se refere à eventual conduta desabonadora do empregado, poderia trazer-lhe
imensos prejuízos, impossibilitando-lhe nova contratação.
Para Carrion149:
As anotações desabonadoras à conduta do empregado são vedadas; trariam ao seu titular sérios transtornos para distinguir as inscrições injustas e objetivas das subjetivas ou mesmo das falsas. A redação anterior do artigo 31 era expressa na matéria; a revogação do texto de inúmeros artigos, aquele inclusive, não autoriza aquelas anotações, dada a sedimentação do princípio.
Ao adotar tal medida, acredita-se que o empregador geraria
dano na esfera moral do empregado, devendo ressarci-lo, mormente porque o
empregador estaria assumindo o risco de uma conduta que não poderia nem
mesmo ser ratificada pelo Poder Judiciário em caso de ação em que fosse
discutida eventual falta grave do empregado.
149 CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2008. p. 90.
77
3.1.2.7 Desligamento com caráter discriminatório do portador do vírus da
AIDS
É sabido que o contrato de trabalho pode ser rompido pelo
empregador sem justificativa, tratando-se de mero exercício de sua faculdade
potestativa.
Nesta linha de raciocínio nada impede que um empregado,
portador do vírus da AIDS, seja dispensado.
O problema surge se tal dispensa tiver caráter
discriminatório, ou seja: o empregado é dispensado pelo fato do empregador ter
descoberto tal circunstância. Esta situação ensejaria ao empregado o direito de
obter indenização por dano moral.
Há norma jurídica específica no direito positivo brasileiro,
cominando indenização tarifada como sanção à despedida com caráter
discriminatório. Esta previsão está contida no artigo 4º da Lei nº 9.029 de 1995,
que preceitua expressamente150:
Art. 4º. O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre: I – a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; II – a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Esta indenização diz respeito aos prejuízos de ordem
material com a despedida discriminatória. Cujo na nossa legislação não há
impedimento, ainda, quanto à cumulação do pedido de indenização pelo dano
material com um eventual pleito de reparação do dano moral.
150 Lei n° 9.029, de 13 de abril de 1995. Proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização, e outras práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho, e dá outras providências. artigo 4º.
78
3.1.2.8 Despedimento por falta grave não provada
Nosso ordenamento jurídico não veda a dispensa imotivada,
como acima afirmado. Destarte, a efetivação da dispensa sem a indicação de
motivo não constitui, isoladamente, situação capaz de configurar a existência de
dano moral.
A princípio, o simples fato de não haver prova da falta grave
não geraria o direito à reparação. Situação diferente teria se constatado que
empregado ou empregador teriam assim agido com o objetivo de prejudicar a
parte contrária, inventando ou criando situação inexistente com o fim de obter
vantagens ilícitas ou indevidas.
Ao tratar da despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória,
Filho151 sustenta:
Em todos os casos, é necessário, sem sombra de dúvida, o 'animus' específico do empregador em lesar o patrimônio moral do empregado com acusações levianas e infundadas, como é o caso, por exemplo, de uma imputação propositalmente falsa de improbidade. É importante ressalvar, contudo, que não é qualquer justa causa improvada ou mora no pagamento de direitos trabalhistas que implicará necessariamente na condenação do empregador em indenização por dano moral.
Abordando o assunto, Santos152 afirma:
Nosso entendimento é no sentido de que o empregado terá o direito de indenização por Dano Moral, quando vier a ser acometido por ato ilícito do empregador, no momento da rescisão do contrato de trabalho, e especialmente, quando lhe for assacada acusação infundada, que propicie sua dispensa por justa causa, sendo esta posteriormente descaracterizada em Juízo, como inexistente.
151 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3.ed., Ed.Ltr. São Paulo, 2002. p. 96. 152 SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado. 3ª ed., Ed. LTr. São Paulo, 2002. p. 137.
79
Constatada esta situação, não há dúvidas quanto à
possibilidade de determinação de reparação da lesão.
3.1.3 Fase pós-contratual
Mesmo após o rompimento contratual podem ocorrer
situações geradoras de lesões na esfera extrapatrimonial. Passa-se a elencar
apenas algumas delas no sentido de ilustrar esta alegação.
3.1.3.1 Informações desabonadoras ou inverídicas
Constitui situação comum a possibilidade do eventual novo
empregador buscar informações daquele que pretende contratar junto ao antigo
empregador.
Não há dúvidas de que, ao prestar tais informações, o antigo
empregador deve limitar-se a indicar dados relacionados à vida profissional de
seu ex-empregado, deixando de tecer comentários relacionados a fatos
desabonadores não ligados ao trabalho.
Nem sempre é o que ocorre, sobre o assunto Florindo153
afirma:
Alguns maus empregadores prestam informações desabonadoras de seus ex-empregados para empresas onde estes buscam emprego, deixando nitidamente claro não só o objetivo em prejudicá-los, impedindo futuras contratações, mas, sobretudo denegrir a imagem dos mesmos, e, ofender-lhes a honra, impedindo-os ainda de exercer seus próprios ofícios, direitos esses que trazem proteção certa na Constituição Federal.
153 FLORINDO, Valdir Florindo. A justiça do trabalho e o dano moral decorrente da relação de emprego. Revista LTr. São Paulo, 1995. p. 349.
80
Destarte, comprovado que o empregador emitiu comentários
estranhos ao trabalho, com o fim de inviabilizar a contratação de seu antigo
funcionário, estaria a configurar lesão junto à imagem ou honra do trabalhador,
ensejando o direito à reparação.
81
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O repúdio à irreparabilidade de uma lesão praticada contra a
pessoa é inerente à condição humana, que busca como elemento norteador das
relações humanas, dentre outros, a justiça. Impõe-se, pois, o reconhecimento da
necessidade de reparação das lesões praticadas na esfera extrapatrimonial da
pessoa como forma de obtenção do equilíbrio das relações sociais.
Justifica-se o crescente interesse pelo assunto, revelador de
diversos estudos, até porque, ao menos no âmbito trabalhista, muitos são os
pontos controvertidos na análise da matéria. A necessidade da reparação do dano
moral, matéria que hoje nos parece pacificada, percorreu longo percurso até
referida conclusão, tendo ocorrido muita resistência sob o argumento de que a dor
não tem preço.
Assim a pesquisa aqui realizada, centrou-se na a análise
das hipóteses de ocorrência de dano moral nas relações trabalhistas e
demonstrou que a esfera trabalhista, onde existe com maior ênfase a
subordinação jurídica, que é o requisito essencial da relação de trabalho
subordinado, implicando na "submissão contratual" do empregado ao
empregador, esta pode vir acompanhada, acidentalmente, inclusive de uma
subordinação sócio econômica.
Foi tratado ao longo de todo o estudo os seguintes objetivos
específicos:
a) a compreensão do que é Dano Moral e sua relação com a
relação do emprego, sua introdução no ordenamento jurídico brasileiro;
b) identificação das formas de reparação do Dano Moral na
relação de emprego, no que tange aos critérios de qualificação, e quantificação;
c) e o estudo dos requisitos necessários para a obtenção do
pedido de Danos Morais na relação de trabalho.
82
Para conseguirmos um referencial mais exato, sem que
desse margem a fuga para outras esferas do assunto que é bastante amplo, a
presente monografia cogitou as seguintes hipóteses:
a) o ordenamento jurídico brasileiro admite o
questionamento do Dano Moral na relação de emprego, assim existem critérios de
quantificação aplicáveis de forma especifica na esfera trabalhista.
b) Na alegação da falta grave do empregado ou do
empregador, não sendo comprovado o motivo enseja dor para o rompimento
contratual, estaria à parte invocada, como agente da falta grave, em situação de
postular a reparação por danos morais.
Dividimos então a presente monografia em três capítulos,
para analisarmos estas hipóteses onde:
No Capítulo 1 vimos: a evolução histórica do dano moral,
que mostra que a preocupação com o tema, entretanto, acompanha o homem
desde os primórdios de sua existência, uma vez que é inerente ao ser humano
zelar pela preservação de sua individualidade.
Descreveu-se o conceito de Dano Moral - danos morais
são aqueles cujos efeitos repercutem na esfera não patrimonial da pessoa,
atingindo aspectos íntimos da personalidade, bem como aqueles que atingem a
dimensão moral da pessoa junto à sociedade em que vive.
A origem deste a antiga Grécia e Roma até o direito
pátrio - De acordo com Pamplona Filho154, no Brasil Colonial, época na qual
vigoravam as Ordenações do Reino de Portugal, não existia qualquer regra
expressa sobre o ressarcimento nesta esfera.
154 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. ed. LTR - São Paulo,2003 p. 52.
83
Com o advento do Código Civil Brasileiro155 (Lei nº 3.071 de
1º de janeiro de 1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917) se iniciaram
as primeiras teses acerca da reparabilidade do dano moral.
Assim, de acordo com o que preceituava o artigo 159 do
Código Civil brasileiro156: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica
obrigado a reparar o dano".
Considerado tal histórico, a promulgação, em 05.10.1988, da
atual Constituição Federal, constitui verdadeiro divisor de águas, vez que neste
texto constitucional os danos morais foram levados à categoria constitucional,
como se vê em seu artigo 5°, V e X157:
Neste contexto histórico pacificou-se a doutrina nacional, solidificando-se a
conclusão da possibilidade de reparação dos danos extrapatrimoniais.
E para finalizar o capitulo, a reparação dos danos sua forma de reparação- a reparação assume duas alternativas: reparação in natura
e a reparação por equivalentes pecuniários.
No Brasil, antes da promulgação da Constituição Federal de
1988, a jurisprudência mostrava-se vacilante, muito embora a doutrina
apresentasse inclinação no sentido do reconhecimento da necessidade de
reparação do dano moral.
A inserção do dano moral de forma expressa junto ao texto
constitucional mudou o quadro até então apresentado. A matéria, sempre
relevante, passou a ser objeto de maiores discussões em diversos ramos do
Direito, inclusive no Direito do Trabalho.
155 Código civil Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917. 156 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Art. 159 157 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000.Art. 5º , V e X.
84
A necessidade de reparação de uma lesão praticada no
âmbito extrapatrimonial de uma pessoa, o que tem efetiva aplicação no direito do
trabalho, campo mais do que fértil para a ocorrência dessas lesões, na medida
em que nessa esfera as relações são pautadas sob o elemento da subordinação.
No Capítulo 2 tratou à forma de reparação do Dano Moral
e seus critérios de Quantificação – onde foi visto que duas são as formas de
reparação da lesão na esfera extrapatrimonial: in natura e por pagamento
equivalente em pecúnia. Parece-nos fora de dúvida a possibilidade de fixação de
quaisquer destas formas de reparação por dano moral junto à esfera trabalhista. É
bem verdade que a prestação in natura incide em menor escala, pois a dor, o
sofrimento, a humilhação, a mutilação da pessoa nem sempre podem ser
compensados por esta espécie de reparação.
Quanto à reparação em montante equivalente em pecúnia, a
despeito da dificuldade deste arbitramento e da inexistência de critérios para a
obtenção de uma justa reparação, sua incidência na esfera trabalhista não traz
maiores dúvidas.
Critérios de quantificação - Embora pacífica a
necessidade de reconhecimento da lesão extrapatrimonial, difícil é o momento da
fixação da indenização, na medida em que nosso ordenamento jurídico não
estabelece o sistema tarifado.
Diante da lacuna existente nesta matéria, em nosso
ordenamento jurídico, acreditamos que o arbitramento, com análise prudente do
julgador, constitui o melhor critério.
Em verdade, consideramos que o arbitramento é o
procedimento natural da liquidação do dano moral, até mesmo por aplicação
85
direta do art. 606 do Código de Processo brasileiro (notadamente seu inciso ll),
que dispõe, expressamente158:
Dessa forma, propugnamos pela ampla liberdade do juiz
para fixar o quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano
moral. Saliente se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório
ou excessivo, as partes poderão expor sua irresignação à instância superior,
revisora da decisão prolatada, por força do duplo grau de jurisdição.
Finalizando o capitulo 2 temos a competência do Direito do Trabalho para pleitear Danos Morais na relação de emprego - Segundo
Dalazen apenas recentemente vêm os tribunais aceitando a competência da
Justiça do Trabalho para processamento da ação de dano moral trabalhista. O
principal argumento daqueles que se posicionam contrario a competência da
Justiça do trabalho é o de que as normas que mandam reparar o dano moral,
sobretudo o art.159 do código civil, não tem natureza trabalhista, pertencendo a
outro ramo do direito159.
Assim, o litígio daí decorrente teria natureza civil e, portanto,
não estaria incluído no rol de matéria abrangidas pela esfera de competência
definida no art. 114 da Constituição Federal. A falta de normas trabalhista
especifica determinando a obrigação de reparar o dano moral, a Justiça do
trabalho seria incompetente ratione materiae.
E no Capítulo 3, aborda o Dano Moral na relação de emprego - Indiscutível a possibilidade de ocorrência do dano moral na esfera
trabalhista. O contrato de trabalho é sinalagmático, importando em obrigações
recíprocas para as partes contratantes (empregado e empregador).
158 Código de processo civil comentado: e legislação Extravagante : atualizado até 7 de julho de 2003/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 7.ed. ver. e ampl. – São Paulo: editora dos Tribunais, 2003. Art.606 159 DALAZEN, João Oreste. Competência material trabalhista. Ed. LTr. São Paulo 1994. p. 12-29
86
Quanto a Sua admissibilidade e os atos discriminatórios
- foram demonstradas em algumas das hipóteses de ocorrência do dano moral
nas relações de emprego, decorridas no final do capitulo.
Verificou-se que empregado e empregador podem ser
sujeitos dos danos morais, quer na qualidade de ofensores, quer como titulares
do direito à reparação.
Também foi verificado que a ocorrência do dano moral pode
se dar antes ou mesmo após a finalização do contrato de trabalho.
Assim foram confirmadas as hipóteses levantadas, onde a
hipótese um
a) o ordenamento jurídico brasileiro admite o
questionamento do Dano Moral na relação de emprego, assim existem critérios de
quantificação aplicáveis de forma especifica na esfera trabalhista.
Sim admite comprovada sem nenhuma dúvida no decorrer
do capitulo 1 principalmente na origem histórica do Dano Moral no Direito Pátrio
Com o advento do Código Civil Brasileiro160 (Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de
1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917) se iniciaram as primeiras
teses acerca da reparabilidade do dano moral,de acordo com o que preceituava o
artigo 159 do Código Civil brasileiro161: "Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano".
E com a promulgação, em 05.10.1988, da atual Constituição
Federal, constitui verdadeiro divisor de águas, vez que neste texto constitucional
160 Código civil Lei nº 3.071 de 1º de janeiro de 1916, com vigência a partir de 1º de janeiro de 1917. 161 Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003. Art. 159
87
os danos morais foram levados à categoria constitucional, como se vê em seu
artigo 5°, V e X162:
Quanto a quantificação e capitulo 2, fica bem claro que
embora pacífica a necessidade de reconhecimento da lesão extrapatrimonial,
difícil é o momento da fixação da indenização, na medida em que nosso
ordenamento jurídico não estabelece o sistema tarifado.
Diante da lacuna existente nesta matéria, em nosso
ordenamento jurídico, acreditamos que o arbitramento, com análise prudente do
julgador, constitui o melhor critério.
Propugnamos pela ampla liberdade do juiz para fixar o
quantum condenatório já na decisão cognitiva que reconheceu o dano moral.
Saliente se, inclusive, que se o valor arbitrado for considerado insatisfatório ou
excessivo, as partes poderão expor sua irresignação à instância superior, revisora
da decisão prolatada, por força do duplo grau de jurisdição.
b) Na alegação da falta grave do empregado ou do
empregador, não sendo comprovado o motivo ensejador para o rompimento
contratual, estaria à parte invocada, como agente da falta grave, em situação de
postular a reparação por danos morais.
Também confirmada no capitulo 3, que a princípio, o simples
fato de não haver prova da falta grave não geraria o direito à reparação. Mais se
constatado que empregado ou empregador teriam assim agido com o objetivo de
prejudicar a parte contrária, inventando ou criando situação inexistente com o fim
de obter vantagens ilícitas ou indevidas, constatada esta situação, não há dúvidas
quanto à possibilidade de determinação de reparação da lesão.
162 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 5 de outubro 1988. 25. ed. São Paulo. Saraiva, 2000.Art. 5º , V e X.
88
A conclusão é de que a reparação do dano moral atenderá
melhor à sua finalidade se contiver elemento de sanção pelo cometimento do ato
ilícito, além de apresentar compensação para o dano gerado para a pessoa
lesada. Dúplice, portanto, é a sua natureza.
Para atender a esta finalidade verificou-se a possibilidade de
ocorrência de reparação in natura, pecuniária ou mesmo a combinação destes
elementos.
Destaque-se, ainda, o cuidado e zelo que o magistrado deve
ter na fixação do valor da indenização, haja vista que essa traz conseqüências em
relação a outros casos, quer motivando a indústria de ações, ao estabelecer
indenizações milionárias, quer motivando o cometimento da conduta ilícita, ao
estabelecer indenizações simbólicas.
No presente trabalho nem tudo foi abordado. Muitas outras
questões permitem análise devida, não havendo esgotamento da matéria.
Procurou-se apontar alguns enfoques relacionados ao dano
moral, com indicação de algumas posições controvertidas, buscando incitar no
espírito dos operadores do direito um caminho para a consolidação de algumas
questões. Inexistem, é certo, conclusões absolutas, pois não só a matéria, mas
também a ciência social na qual se insere, são mutáveis no tempo.
89
Anexo 01
fls.1
PROC. Nº TST-RR-1977/2005-003-24-00.5
A C Ó R D Ã O 6ª Turma ACV/rbb RECURSO DE REVISTA. AÇÃO TRABALHISTA DO EMPREGADOR. RECEBIMENTO DE VALORES PELO EMPREGADO SEM O DEVIDO REPASSE PARA A EMPRESA. DANO MORAL PRETENDIDO PELO EMPREGADOR. EXAME ACERCA DA PRESCRIÇÃO. AÇÃO AJUIZADA NA VARA CÍVEL. DECLINADA COMPETÊNCIA À JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTROVÉRSIA RAZOÁVEL À ÉPOCA. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO CÍVEL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO, POR FUNDAMENTO AGREGADO. INAPLICABILIDADE DO ART. 7º, XXIX, AO EMPREGADOR A decisão recorrida examinou o tema sob o prisma da razoabilidade, em razão do período em que oscilava ainda a Jurisprudência sobre a competência da Justiça do Trabalho face as ações por dano moral. Interposta a ação em 2000 na Justiça Comum, em relação a contrato extinto em 1996, e apenas e tão-somente declinada a competência para a Justiça do Trabalho em 2005, entendeu-se que rege a prescrição a regra civil da data do ajuizamento da ação, isto é, a do artigo 177 do Código Civil. No entanto, é de se verificar que a norma inscrita no caput do art. 7º da Constituição Federal é dirigida ao trabalhador, e não ao empregador, não cabendo se falar na aplicação da prescrição bienal, e sim naquela disposta na norma civil. Recurso de revista não conhecido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-
90
1977/2005-003-24-00.5, em que é Recorrente JÚLIO CÉZAR BIASOTTO e Recorrida APOIO AGROPECUÁRIA, COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA. O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 24ª Reg i ão, pelo v. acórdão às fls. 399-407, complementado às fls. 419-421, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo réu J ú lio Cézar Biasotto, e, entre outros temas, afastou a prescrição bienal suscitada de ofício, consignando que à época da propositura da ação na Justiça Comum a prescrição era diversa da Justiça do Trabalho. Inconformado, o réu interpõe recurso de revista às fls. 425-440. Sustenta a aplicação da prescrição de natureza trabalhista à discussão sobre indenização por danos morais pretendida pelo empregador e fulcrada no mau conceito da empresa junto à sua clientela por ter realizado cobranças de valores que já haviam sido pagos ao empregado. Colaciona aresto para o confronto de teses e aponta violação dos artigos 11, I, da CLT e 7º, XXIX, da Constituição Federal. O recurso de revista foi admitido às fls. 442-443 por divergência jurisprudencial. As contra-razões não foram apresentadas, conforme certidão à fl. 445. Não houve manifestação da d. Procuradoria Geral do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do RITST vigente. É o relatório. V O T O RECEBIMENTO DE VALORES PELO EMPREGADO SEM O DEVIDO REPASSE PARA A EMPRESA. DANO MORAL. PRESCRIÇÃO. RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO O Eg. TRT da 9ª Região negou provimento ao recu r so ordinário do réu, Júlio Cézar Biasotto, e, entre outros temas, afastou a prescrição bienal suscitada de ofício, consignando que à época da propositura da ação na Justiça Comum a prescrição era d i versa da Justiça do Trabalho. E stá assim fundamentado o v. acórdão: -Na época da propositura da presente ação, 20/01/2000, a competência para julgar ações, tendo como objeto danos morais, era da Justiça Comum e a prescrição era outra diversa da observada na Justiça do Trabalho. Desse modo, a proposição da presente ação naquela Justiça, sob a regência dos (sic) normas prescricionais da época, interrompeu a prescrição flutuante, pelo que afasto a prejudicial suscitada.- (fl. 401) Nas razões do recurso de revista, sustenta o réu a aplicação da prescrição de natureza trabalhista à discussão sobre indenização por danos morais pretendida
91
pelo empregador e fulcrada no mau conceito da empresa junto à sua clientela por ter realizado cobranças de valores que já haviam sido pagos ao empregado. Alega que, findo o contrato em 1996 e proposta a ação somente em 2000, quando já decorrido quase quatro anos da extinção do contrato de trabalho, encontra-se prescrito o pedido, razão por que aduz que a decisão afronta o disposto nos artigos 11, I, da CLT e 7º, XXIX, da Constituição Federal, bem como diverge de julgado que colaciona para o cotejo de teses. Sem razão. É certo que em se tratando de dano moral decorrente da relação de trabalho, a Justiça do Trabalho é competente para julgar a pretensão, e o prazo da prescrição a ser observado é aquele constante do art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, aplicável às ações que tenham como objeto controvérsias resultantes da relação de trabalho, artigo 114, VI, da Constituição Federal. No entanto, é de se verificar a redação do dispositivo constitucional: 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: (...) XXIX Ação, quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Não há dúvida pela leitura do caput c/c a norma inscrita no inciso XXIX acima transcrito, que a prescrição a que se refere a norma constitucional é dirigida ao empregado e não ao empregador. A v. decisão regional examinou o tema, sob prisma peculiar, para afastar a prescrição, revelando tese no sentido de que a ação foi ajuizada perante a Justiça Comum em 20 de janeiro de 2000 (fl. 401), quando não estava pacificada a jurisprudência sobre a competência desta Justiça Especializada sobre o tema, tanto é que os autos foram enviados a esta c. Justiça Especializada em 17.11.2005, fl. 339, por força da Emenda Constitucional nº 45/2004. De início, caberia confirmar tal entendimento, conforme jurisprudência que se aplica a ação trabalhista ajuizada por empregado, sob o prisma de que a norma não pode ser aplicada retroativamente para prejudicar a parte, mormente porque à época da propositura da ação não havia a exigência do prazo prescricional de dois anos, já que as regras aplicadas eram as do Código Civil de 1916. Não haveria, assim, inércia da parte. In casu, a parte exerceu seu direito de ação perante o juízo que entendeu ser o competente, tendo em vista a notória controvérsia jurisprudencial acerca do tema. Agrega-se ao fundamento, como acima delineado, o fato de a norma
92
constitucional, que prevê prazo de dois anos para ajuizamento da ação ser dirigida ao trabalhador e não ao empregador, já que vinculada à regra disposto no caput do art. 7º, que trata dos direitos sociais dos trabalhadores. Dessa forma, devem ser considerados intactos os artigos 11, I, da CLT e 7º, XXIX, da Constituição Federal, que não são dirigidos à empresa e sim ao empregado. Quanto à alegada divergência jurisprudencial, é inespecífico o único julgado colacionado a cotejo, fls. 436-439, uma vez que não retrata a mesma situação dos autos, em que a ação foi interposta primeiramente na Justiça Comum, questão fundamental e tratada pelo Eg. TRT da 24ª Região como razão de decidir. Incide, na espécie, a Súmula nº 23 do C. TST. Por tais fundamentos, não conheço do recurso de revista. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista. Brasília, 26 de março de 2008.
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
C:\TEMP\APHHQRWH\TempMinu.doc
93
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
AMARANTE. Aparecida I. Responsabilidade civil por dano à honra. 4ª ed. Ver. E atual. Belo Horizonte: Del Rey, 1998 p. 334-336. ANDRADE, Manuel A. Domingues. Teoria geral das obrigações. V.1, Ed. Coimbra. São Paulo, 1987. p. 167. ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. 1ª ed., ED. Saraiva. São Paulo, 2000. p.74. BARROS, Alice Monteiro de. Proteção à intimidade do empregado. 1ª ed., Ed. LTR Editora. São Paulo, 1997. p. 67. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 12ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 1990. p. 86-89. BRASIL. Tribunal de Justiça de Santa Catarina. AC 49.108 – Joinville – Rel Dês. Amaral e Silva e Silva – 3º CC – j. 13.02.1996. Disponível em: <www.tj.sc.gov.br>. Acesso em: 15 Out. 2007. BELMONTE, Alexandre Agra. Danos Morais no Direito do Trbalho: Identificação, Tutela e Reparação dos Danos Morais Trabalhistas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 323 p. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil, teoria e prática, 5ª ed., Ed. Forense, São Paulo, 2005. p. 90-92. BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3. ed. rev. atual. ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 204. CARDOSO DE GOUVEIA, Jaime Augusto. Da responsabilidade contratual. Lisboa: Edição do Autor, 1932. CARMO, Júlio Bernardo do; O dano moral e sua reparação no âmbito do Direito Civil e do Trabalho; Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região; Vol 25, n 54, p 23 a 29; mar 1996. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 33ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2008. p. 90. CASTELO, Jorge Pinheiro; Do dano moral trabalhista. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região; Vol 3, n 1,; jul; 1994. p.58.
94
CASTELO, Jorge Pinheiro, "Dano Moral Trabalhista. Competência", in "Trabalho
& Doutrina",n. 10, Editora Saraiva, São Paulo,setembro/1999. p.12-19.
CASELLA, João Carlos. Proteção à intimidade do trabalhador. . Ed. LTR
Editora. São Paulo, 1997. p. 485.
Código civil anotado/Maria Helena Diniz, - 9.ed. ver.e Atal. De acordo com o novo
Código Civil (Lei n. 10.406, de 10-1-2002) – São Paulo: Saraiva, 2003.
Código penal Comentado/ Celso Delmanto ...[ET AL]... 5. Ed. Atual. e ampl. –
Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
Código de processo civil comentado: e legislação Extravagante : atualizado até 7
de julho de 2003/Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery – 7.ed. ver. e
ampl. – São Paulo: editora dos Tribunais, 2003.
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho/ obra coletiva de autoria da Editora
Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto,Márcia Cristina Vaz
dos Santos Windt e Lívia Caspedes – 31. Ed. Atal. e aum. – São Paulo : Saraiva,
2006 (legislação Brasileira).
COUTO, Osmair; Indenização por danos morais no Direito do Trabalho, Justiça Competente; Jornal Trabalhista; 1996. p 21 a 29. DALAZEN, João Oreste. Competência material trabalhista. Ed. LTr. São Paulo 1994. p. 12-29 DALAZEN. João Orestes. Aspectos do dano moral trabalhista. In: Revista LTR 64-01/7. p. 9. DELGADO, Mauricio Godinho. Curso do direito do trabalho. 4. ed., Ed. LTr. São Paulo, 2005. p. 902. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 16ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2002. p. 739. DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 825. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 7. 16ª ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 81-82.
95
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria geral do direito civil. 20ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2003. v.1. DINIZ, Maria Helena. Compendio de Introdução à Ciência do Direito. 14ª ed., Ed. Saraiva. São Paulo, 2002. FERRAZ, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 5ª ed., Ed. Atlas. São Paulo, 2007. p. 304. FISCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil. Ed. Saraiva São Paulo/SP, 1938. p. 277. FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. 3.ed., Ed. LTR São Paulo, 2002. p. 147 FILHO, Rodolfo Pamplona. O dano moral na relação de emprego. ed. LTR - São Paulo,2003. p. 39. FILHO, Rodolfo Pamplona. O Assédio Sexual na Relação de Emprego, São Paulo, LTr, 2001. FLORINDO, Valdir . A justiça do trabalho e o dano moral decorrente da relação de emprego. Revista LTr. São Paulo, 1995. p. 349. FLORINDO, Valdir. Dano moral e o direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 34. FURTADO, Paulo. Execução. 2a ed, Ed. Saraiva. São Paulo, 1991. p. 112. GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 33. JESUS. Damásio E. de Jesus; GOMES, Luiz Flávio. Assédio Sexual. Ed. Saraiva. São Paulo, 2002. p. 110. JUCÁ, Paulo Viana de Albuquerque. O assédio sexual como justa causa típica. Revista LTR. vol. 61, nº 2, p. 176-177. JÚNIOR, Humberto Teodoro. Dano moral. 1ª ed., Ed. Juarez de Oliveira. São Paulo, 2007.p. 33. KANT, IMMANUEL.. Fundamentação da metafísica dos costumes. 1ª ed., Ed. Edições 70. São Paulo, 2007. p. 27-29. LAPLANCHE, Jean. A angústia.1ª ed., Ed. Martins Fontes, São Paulo. p. 180. LIPPMANN, Ernesto. Do direito à privacidade do empregado nos tempos da Internet. LTr – Legislação do Trabalho, São Paulo, ano 62, v.1, n. 04, abril de 1998. p. 483.
96
MENDES, Gilmar Ferreira. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade no Brasil –São Paulo: Celso Bastos Editor / IBDC, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil – direito das obrigações. p. 414. MORAES, Gardênia Borges. Dano moral nas relações de trabalho. . Ed. LTR Editora ,São Paulo, 2003 p. 92. NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao direito do trabalho. 33ª ed., Ed. LTR Editora ,São Paulo, 2007 p. 170. OLIVEIRA, Francisco Antonio. Consolidação das leis do trabalho comentada. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007. p. 434-435. OLIVEIRA. Paulo Eduardo V. O dano pessoal no direito do trabalho. Ed. LTr. São Paulo, 2002. p. 182. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O Dano Moral na Relação de Emprego. 3.ed. São Paulo: Ltr, 2002. p.132. PEDREIRA, Pinho. A reparação do dano moral no direito do trabalho. Ed. LTR Editora.São Paulo, 1991. v.55. p. 554. REALE, Miguel. O dano moral no direito brasileiro. 1ª ed., Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1992. p. 25-26. REIS, Clayton. Dano moral. 4ª ed. Editora Forense, São Paulo, 2001. p. 10. RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. Tutela da personalidade do trabalhador. LTR Suplemento Trabalhista, São Paulo.1995. Vol 31. p. 470-471. RODRIGUES, Silvio. Direito civil – responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva S.A 2002, p. 6. ROMAR, Carla Teresa Martins. Alterações do contrato de trabalho, 1ª ed., Ed. LTR Editora.São Paulo, 2001. v p. 42. SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. p. 1ª ed., RT. Revista dos Tribunais, 2003. 92-93. SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. Editora Lejus São Paulo/SP, 1997. p. 149-150. SANTOS, Enoque Ribeiro dos. O Dano Moral na Dispensa do Empregado. 3ª ed., Ed. LTr. São Paulo, 2002. p. 137.
97
SEVERO, Sérgio. Os danos extrapatrimoniais. Ed. Saraiva, São Paulo,1996. p. 186. SILVA, Américo Luís Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 2. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.p. 67. SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed., Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2003. p. 220. STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 5ª edição, São Paulo/SP, Editora Revista dos Tribunais 2001. p. 90. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho.22ª ed., Ed. LTR Editora.São Paulo, 2005. v.2. p. 241. SUSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de Direito do Trabalho. v. 1. 20. ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. p. 617. TEIXEIRA FILHO, João de Lima. O dano moral no direito do trabalho. Revista LTr nº. 9, vol. 60, 1996, p. 1.172.
VALLER, Wladimir. A reparação do dano moral no direito brasileiro. 5 ed., Ed. E.V. São Paulo,1997. p.309 ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 6. ZENUN, Augusto. Dano moral e sua reparação. . 6ª ed., Ed.Forense. Rio de Janeiro, 1997. p. 123.
