UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA

JULIANA COELHO KRIEGER

Itajaí [SC], junho de 2006

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

A GUARDA COMPARTILHADA

JULIANA COELHO KRIEGER

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como

requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor MSc Antônio Carlos Cabral

Itajaí,[SC], junho de 2006

ii

AGRADECIMENTO

São tantas as pessoas a quem tenho á agradecer que fizeram parte desta etapa da minha vida, me

apoiando, me incentivando, sempre dispostos a me ouvir, me aconselhar.

Primeiramente eu agradeço ao nosso Pai Deus que me deu força, saúde, discernimento para

conclusão do curso.

Meu orientador, Professor Mestre Antônio Carlos Cabral que sempre esteve disposto a me auxiliar

nas dúvidas com todo o seu carinho e dedicação.

Ao meu Vô Vicente que considero como Pai por ter me ajudado á conclusão deste curso sem

medir esforços. A minha amada Vó Selma, que sempre me trazia uma palavra de auto estima

quando eu ficava desesperada.

Minha querida mãe, sempre presente em tudo na minha vida, minha mãe e amiga verdadeira. Meu

pai Jairo que amo muito. Meu irmão Jairo.

Meus avós seu krieger e dona Juraci que são maravilhosos comigo.

Tia Conça nunca duvidou da minha capacidade quando eu duvidava dela, sempre me

encorajando e dizendo sempre que eu era capaz. Meu tio Edson, sempre me auxiliando no que eu

precisava, principalmente seu computador no qual precisei para elaboração deste e de diversos

trabalhos.

A todos os meus familiares, amigos, pessoas que acreditaram em mim. Acreditaram que eu

conseguiria almejar esta vitória

iii

DEDICATÓRIA

À todos aqueles que participaram direta ou indiretamente dessa conquista.

iv

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo

aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do

Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o

Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí [SC], 30 de junho de 2006

Juliana Coelho Krieger Graduanda

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale

do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Juliana Coelho Krieger, sob o

título A Guarda Compartilhada, foi submetida em 07 de julho de 2006 à banca

examinadora composta pelos seguintes professores: Eduardo Erivelton Campos,

Débora Ferreira de Souza, e aprovada com a nota 10 (Dez).

Itajaí [SC],07 de julho de 2006

Antônio Carlos Cabral Orientador e Presidente da Banca

Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia

vi

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CC/1916 Código Civil Brasileiro de 1916

CC/2002 Código Civil Brasileiro de 2002

CRFB/1988 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

ECA Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. Artigo

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Divórcio:

“Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial,

que torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil.”1

Família:

“ (...) família quer significar todo “ conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da

consangüinidade” (Clóvis Beviláquia). Representa-se, pois, pela totalidade de

pessoas que descendem de um tronco ancestral comum, ou seja provindas do

mesmo sangue (...)”2

Guarda de menores:

“Guarda de filhos ou menores é o poder-dever submetido a um regime jurídico-

legal, de modo a facultar a quem de direito prerrogativas para o exercício da

proteção e amparo daquele que a lei considerar nessa condição.”3

Guarda Compartilhada:

“A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade

parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando

fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem

1 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil. São Paulo: Revista dos tribunais,

2002, p.122. 2 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico.Rio de Janeiro, 2002, p.346. 3 RAMOS, Patrícia Pimentel de Chambers Ramos. O Poder Familiar e a Guarda Compartilhada

sob o Enfoque dos Novos Paradigmas do Direito de Família.Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005. p.54.

viii

separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na

constância da união conjugal”4

Poder familiar:

“Poder familiar é, ao mesmo tempo, uma autorização e um dever legal para que

uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento

do desenvolvimento dos direitos biopsíquicos do filho incapaz, pouco importando

a origem da filiação.”5

Princípio do Melhor Interesse do menor:

“O objetivo da lei é proteger interesses de uma forma geral e abstrata, convindo a

um sem número de casos que cabem na hipótese legal. De outra parte, existem

interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação

individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da

guarda de filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais,

morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo o segundo

princípio de que cada caso é um caso, o dá máxima singularidade. O interesse

concreto do menor, buscado em seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu

desenvolvimento e sua estabilidade, apto a formação equilibrada de sua

personalidade, é critério de decisão do juiz. “6

Separação de Fato:

“A separação de fato é informal e não viabiliza, em princípio, a constituição de

outro relacionamento a ser, ao menos, considerado como união estável.”7

Separação Judicial:

“A separação judicial não rompe o vínculo matrimonial, mas dissolve a sociedade

conjugal. Consiste na separação dos cônjuges ‘quod thorum et habitationem’ ,

4 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental. São Paulo: Revista dos tribunais, p .111. 5 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, p.158. 6 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 64. 7 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civil, p.119.

ix

permanecendo intacto o vínculo conjugal, - o que impede novo casamento do

separado.”8

União Estável:

“União estável é a relação íntima e informal, prolongada no tempo e assemelhada

ao vínculo decorrente do casamento civil, entre sujeitos de sexo diverso

(conviventes ou companheiros), que não possuem qualquer impedimento

matrimonial entre si.”9

8 GOMES, Orlando. Direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 3.ed.1978. p. 238. 9 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil.p.135.

x

SUMÁRIO

RESUMO.......................................................................................... XII

INTRODUÇÃO ................................................................................... 1

CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 3

O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR ............................................... 3 1.1 BREVE HISTÓRICO DO PODER FAMILIAR...................................................4 1.2 BASES CONCEITUAIS ....................................................................................9 1.3 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR................................................10 1.4 DIREITOS E DEVERES..................................................................................12 1.5 DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR .........................................................18 1.6 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR .....................................................22

CAPÍTULO 2 .................................................................................... 26

O INSTITUTO JURÍDICO DA GUARDA........................................... 26

2.1 BREVE HISTÓRICO DO INSTITUTO DA GUARDA NO DIREITO BRASILEIRO.................................................................................... 26

xi

2.2 CONCEITO .....................................................................................................30 2.3 CAUSAS EM QUE SE FUNDA A GUARDA DE MENORES .........................31 2.3.1 PODER FAMILIAR ......................................................................................33 2.3.2 TUTELA.......................................................................................................34 2.3.3 DECISÃO JUDICIAL ...................................................................................35 2.3.4 ACORDO .....................................................................................................36 2.3.5 GUARDA ORIUNDA DO FATO...................................................................37 2.4 FIXAÇÃO E ALTERAÇÃO DA GUARDA ......................................................38 2.4.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE ...............39 2.4.2 GUARDA DELEGADA ...............................................................................41 2.4.3 SEPARAÇÃO DE FATO..............................................................................42 2.4.4 SEPARAÇÃO JUDICIAL.............................................................................43 2.4.5 DIVÓRCIO ...................................................................................................44 2.5 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL ............................................................44 2.6 O MONOPÓLIO ESTATAL DA JUSTIÇA E O PODER DO JUIZ ..................45 2.7 INVESTIGAÇÃO DOS FATOS E O CRITÉRIO COMPARATIVO DE CONDIÇÕES E AMBIENTES...............................................................................47 2.8 O PROCESSO E A MOROSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL .....50

CAPÍTULO 3 .................................................................................... 52

A GUARDA COMPARTILHADA ...................................................... 52 3.1 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA ..................................................52 3.2 CONCEITO .....................................................................................................58 3.3 PRESSUPOSTO DA GUARDA COMPARTILHADA .....................................61 3.4 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO...........................62 3.5 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA .................................................66 3.6 EFEITOS POSITIVOS.....................................................................................66 3.7 EFEITOS NEGATIVOS...................................................................................67 3.8 MUDANÇA DE DOMICÍLIO............................................................................69 3.9 ASPECTOS PSICOLÓGICOS........................................................................70 3.10 ALIMENTOS E VISITAS...............................................................................72 3.11 VISÃO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA ..............................................................................................74 3.12 TENDÊNCIAS LEGISLATIVAS DA GUARDA COMPARTILHADA ............76

CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 79

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS .......................................... 81

ANEXOS........................................................................................... 87

xii

RESUMO

A presente Monografia se deu pela vontade da acadêmica

em aprofundar seu conhecimento no instituto da Guarda Compartilhada ainda

incerta em nosso ordenamento jurídico, mas sendo já bastante utilizada pelos

genitores na ruptura da união, possibilitando aos pais a guarda conjunta de seus

filhos, observando o melhor interesse da criança. Para adentrar no estudo da

Guarda Compartilhada foi preciso antes proceder ao breve estudo acerca do

Poder Familiar, antes denominado Pátrio Poder, bem como, ainda, algumas

considerações sobre a Guarda de Crianças e Adolescentes, tratando a sua

gênese, conceito, natureza jurídica etc., relativa a ambos os institutos. Por fim,

então se abordou a Guarda compartilhada, estudando sua origem, seus

pressupostos, seus efeitos positivos e negativos, os aspectos psicológicos,

alimentos e visitas, entendimento nos tribunais pátrios, e os projetos de lei que

tramitam no Congresso Nacional.

INTRODUÇÃO

Esta monografia tem como objeto a análise dos institutos do

Poder Familiar e da Guarda, enfatizando a Guarda Compartilhada.

Os seus objetivos são; a) institucional: produzir uma

monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Universidade do

Vale do Itajaí – UNIVALI; b) geral: verificar, com base, principalmente, na doutrina

e legislação brasileira, os institutos do Poder Familiar e da Guarda dando ênfase

à Guarda Compartilhada; c) específicos: obter dados históricos e atuais sobre o

instituto do Poder Familiar, a partir da doutrina e legislação pátrias; observar, com

base na legislação e doutrina brasileira, o instituto da Guarda e dar maior

profundidade no estudo na Guarda Compartilhada, verificando a possibilidade

jurídica, seus efeitos positivos e negativos.

A opção pelo tema deu-se pela vontade da acadêmica em

conhecer melhor as questões que envolvem Guarda Compartilhada.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do Poder

Familiar, com breve histórico do atual instituto, mudança na expressão que ao

tempo do C.C de 1916 era conhecido como Pátrio Poder, suas bases conceituais,

características, direitos e deveres inerentes aos detentores sua extinção e

suspensão.

O Capítulo 2, trata do instituto da Guarda, com breve

histórico, conceitos, as causas em que se fundam a guarda de menores, o poder

familiar dos pais, como pode ser nomeado o tutor, a guarda mediante decisão

judicial, o acordo entre os genitores, como pode ocorrer a guarda oriunda do fato,

como o magistrado fixa a guarda e como ele pode altera - lá. Ainda o melhor

interesse do menor, as modalidades em que ocorre a guarda que pode ser

mediante separações de fato, consensual e judicial, divórcio consensual e

litigioso, como se dá o controle judicial, o poder do juiz sua evolução e sua

2

prudência, como ocorre as investigações dos fatos e dos critérios, formas

processuais de constituição e alteração da guarda.

No Capítulo 3, trata do instituto da Guarda Compartilhada,

iniciando com a origem, conceito, os pressupostos, a aplicação da guarda

compartilhada no direito brasileiro, seus efeitos positivos e negativos, suas

conseqüências, fixação dos alimentos e das visitas, aspectos psicológicos, e

entendimento jurisprudencial e a tendência legislativa acerca da Guarda

Compartilhada.

Para a presente monografia foi levantada a seguinte

hipótese: a) O instituto da Guarda Compartilhada é utilizado na ocorrência da

ruptura do casamento bem como da união estável, quando os genitores buscam,

de maneira conjunta a guarda do menor. Essa modalidade de guarda pode

interferir o crescimento do menor.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões

sobre a Guarda Compartilhada.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase

de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados

o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente

Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa

Bibliográfica.

3

CAPÍTULO 1

O INSTITUTO DO PODER FAMILIAR

No presente capítulo estudar-se-á o instituto jurídico do

Pátrio Poder, hoje, por força do Código Civil10, denominado Poder Familiar e que,

no dizer de Gomes11 “resulta de uma necessidade natural”, de caráter

eminentemente protetivo e no exclusivo interesse dos filhos, enquanto menores.

Antes de abordar o referido instituto, todavia, se faz oportuno

trazer alguns comentários acerca da filiação, posto que esta constitui o seu

principal alvo.

A filiação é importante vínculo de aproximação das pessoas,

desde a antigüidade, constituído pela relação familiar, sendo certo que a união

pode desaparecer, mas os laços de parentesco jamais se acabam.12

No dizer de Monteiro13, o vocábulo filiação:

[...] exprime a relação que existe entre o filho e as pessoas que o geraram. Encarada em sentido inverso, isto é, do lado dos genitores referentemente ao filho, essa relação chama-se paternidade ou maternidade.

É ela missão fundamental do homem na representação da

espécie, e como tal, escreve Rizzardo14, “porta em si a semente [...] que

potencialmente se dispõe à geração de novos seres que, substituindo aos

geradores, deverão gerar, por sua vez, os mais novos”.

10 BRASIL. Lei nº 10.406 de l0 de Janeiro de 2002. Instituiu o Código Civil. 54. ed. São Paulo:

Saraiva, 2003. 11 GOMES, Orlando. Direito de família. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 411. 12 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2. ed. 2004. p.404. 13 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito de civil: direito de família. São Paulo:

Saraiva, 1979, p. 237. 14 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.403.

4

Com Lisboa15 vê-se que “os filhos eram considerados alieni

iuris, possibilitando-se ao detentor do pátrio poder a disposição, até mesmo, da

vida deles”.

Referindo-se ao poder familiar, nos primeiros tempos,

destaca Monteiro16, “os poderes que se enfeixavam na autoridade do pai, tanto os

de ordem pessoal como os de ordem patrimonial, se caracterizavam pela sua

larga extensão”.

A respeito dos filhos, vindos de forma natural ou não,

Gonçalves17 assegura que hoje

[...] todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mais com iguais direitos e qualificações. O princípio da igualdade dos filhos é reiterado no art. 1596 do Código Civil que enfatiza: “Os filhos, havidos ou não

da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos

direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação”.

Observa-se, pois, que o instituto, no decorrer dos anos,

sofreu alterações no que concerne ao conceito das relações entre pais e filhos,

sejam eles legítimos, legitimados ou adotivos, todos sujeitos, enquanto menores,

ao poder familiar.

1.1 BREVE HISTÓRICO DO PODER FAMILIAR

Constitui-se de instituto que também passou por alterações

no curso da história, “acompanhando, em síntese, a trajetória da história da

própria família.”18 Para os romanos, o poder familiar era representado pelo pater,

o pai era o chefe da família, tinha direito absoluto sobre a organização familiar,

15 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 183-184. 16 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito de civil: direito de família, p. 274. 17 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de família. VI. Vol. São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 272-273. 18 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 333.

5

seu poder era ilimitado e figurava como escopo para reforçar a autoridade

paterna.19

Dos ensinamentos de Rizzardo20 extrai-se que:

Nos primórdios do direito, o poder familiar nada mais significava que o conjunto de prerrogativas conferidas ao pai sobre o filho. No direito romano, ocupava aquele uma posição de chefe absoluto sobre a pessoa de seus filhos, com tantos poderes a ponto de ser-lhe permitida a eliminação da vida do filho. Dizia-se que o pater tinha o direito sobre a vida e a morte do filho – ou o jus vitae et

necis, sem que, no entanto, pudesse ele agir arbitrariamente. De acordo com os escritos antigos, reunia-se um conselho familiar – o judicium domesticum – para opinar a respeito da morte do filho. Mas, dado o parecer, permanecia a vontade de pater.

Era o que se chamava de patria potestas, expressão máxima do patriarcalismo. O pater familias alçava-se na posição de senhor absoluto do lar. Nem o Estado limitava seus poderes no âmbito familiar. Era a única pessoa sui juris. A esposa, os filhos, os demais dependentes e os escravos não tinham nenhum direito. Nesta condição, consideravam-se personae alieni juris.

Também se referindo ao Direito Romano, anota Rodrigues21

que:

[...] o pátrio poder é representado por um conjunto de prerrogativas conferidas ao pater, na qualidade de chefe da organização familial, e sobre a pessoa de seus filhos. Trata-se de um direito absoluto, praticamente ilimitado, cujo escopo é efetivamente reformar a família paterna, a fim de consolidar a família romana, célula-base da sociedade, que nela encontra o seu principal alicerce.

Instituído em Roma, o poder familiar tem fundamento político

e religioso e que lhe dá uma visão maior dos exageros, o pater além de ser o

19 RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 24. ed. 1999. p. 361 20 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. p.600. 21 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.345.

6

sacerdote do culto familial, é o chefe de sua família, que constitui a célula em que

se baseia toda a organização política do estado.22

Por possuírem autoridade absoluta e sem limites, os

romanos eram vistos de forma grotesca e cruel. Podiam eles dispor de seus

filhos, transferindo-os e até vendendo-os, se por acaso precisassem. Para o pai, o

filho era como um escravo, sendo que tudo que este viesse a adquirir, no âmbito

patrimonial, pertencia àquele, excluindo-se, todavia, das dívidas contraídas pelo

filho. Com o tempo, Justiniano proibiu o direito do pai de expor o filho, extinguindo

o poder paterno se quando o filho fosse capaz de prover suas necessidades.23

De acordo com o ensinamento de Neves24, na China, o

poder familiar, era cultuado como religião, sendo obrigação do filho cultuar e

obedecer ao pai, e se por acaso viesse a desrespeitar suas ordens era-lhe

atribuída uma infração a um preceito religioso, podendo ser punido até com a

morte.

Já no Japão, a figura do pai era confundida com a de

sacerdote, e a obediência era o primeiro dever a ser cumprido.

Esse aspecto de poder familiar religioso também ficou muito

evidente nas civilizações grega e indiana, conclui o autor.25

Na idade média, embora sob a influência do Direito Romano,

surge uma compreensão mais amena de autoridade paterna, trazida pelos povos

estrangeiros, asseverando Venosa26 que:

De qualquer modo, a noção romana, ainda que mitigada, chega até a Idade Moderna. O patriarcalismo vem até nós pelo Direito português e encontra exemplos nos senhores e engenho e barões do café, que deixaram marcas indeléveis em nossa história. Na

22 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.345-346. 23 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. São Paulo: Jurídica

Brasileira, p.1062. 24 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família. São Paulo: Jurídica

Brasileira, p.1062. 25 NEVES, Márcia Cristina Ananias. Vademecum do direito de família, p.1061. 26 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 335.

7

noção contemporânea, o conceito transfere-se totalmente para os princípios de mútua compreensão, a proteção dos menores e os deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade. O pátrio poder, poder familiar ou pátrio dever, nesse sentido, tem em vista primordialmente a proteção dos filhos menores. A convivência de todos os membros do grupo familiar deve ser lastreada não em supremacia, mas em diálogo, compreensão e entendimento.

Acresce Monteiro27 que com o tempo “restringiram-se os

poderes outorgados ao chefe da família. Assim, sob o aspecto pessoal, reduziu-

se o absolutismo opressivo dos pais a simples direito de correção.”

Hoje o poder familiar não se caracteriza mais na figura do

pater, e sim na pessoa dos pais que, assim, possuem um conjunto de direitos e

deveres inerentes, para proteção dos filhos e de seus bens, enquanto não forem

emancipados.28

O Código Civil, em seu artigo 1.631 modificou a figura do

pátrio poder, possibilitando os pais o poder familiar sobre os filhos menores.

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Verifica-se que o Código Civi29, de 1916 em seu artigo 380

garantia ao pai o pátrio poder do filho menor.

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou

27 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito de civil: direito de família, p. 274. 28 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.347. 29 BRASIL. Constituição federal, código civil, código de processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 213.

8

impedimento de um dos progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da divergência.

Observa-se no entanto, que o Código Civil possibilitou aos

genitores serem detentores do poder familiar, enquanto o Código Civil revogado

possibilitava apenas ao pai o pátrio poder.

Ainda com Venosa30, verifica-se “o poder paternal já não é,

no nosso direito, um poder e já não é, estrita ou predominantemente, paternal. É

uma função, é um conjunto de poderes-deveres, exercidos conjuntamente por

ambos os progenitores.”

Acerca desses poderes-deveres, nesta ordem de colocação

do instituto sob comento, afirma Rizzardo31 que se pode:

[...] ir além e dizer que se trata de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um acompanhamento para conseguir a abertura dos mesmos, que se processará progressivamente, à medida que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental, de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria tão somente um encargo, ou um munus, mas um encaminhamento, com poder para impor uma certa conduta, em especial antes da capacidade relativa. Não mais há de se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais.

Acresce-se aos ensinamentos supra e retro, a colocação de

Lisboa32, para quem o:

30 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito de família. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 335. 31 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p. 601-602. 32 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 158-159.

9

Poder familiar é, ao mesmo tempo, uma autorização e um dever legal para que uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsíquicos do filho incapaz, pouco importando a origem da filiação.

Neste contexto, verifica-se que o pátrio poder atualmente é

exercido por ambos os genitores, diferentemente, do que ocorria no passado,

quando era prerrogativa somente paterna e não mais com autoridade absoluta e

irrestrita, mas com direitos e deveres bem delineados, no exclusivo interesse da

criança e do adolescente, como se verá mais adiante.

1.2 BASES CONCEITUAIS

O poder familiar, como já se observou, decorre de uma

necessidade natural, de modo que, constituída a família, com o nascimento de

filhos, surge para os pais o dever alimentar, isto é, a obrigação de assisti-los, criá-

los e educá-los, até que se tornem adultos.33

Até a promulgação da Constituição da República Federativa

do Brasil de 198834, era proeminente a autoridade paterna em relação ao poder

familiar, competindo, destarte, ao pai o exercício desse poder e, apenas na falta

ou impedimento paterno, estava ressalvado à mãe exercê-lo.35

A partir de 1988, assim, o art. 226, § 5º, da CRFB.,

equiparou o homem a mulher em direitos e deveres referentes à sociedade

conjugal, inclusive, no que refere ao poder familiar.

Assim, assevera Gonçalves36:

O poder familiar não tem mais o caráter absoluto de que se revestia no direito romano. Por isso, já se cogitou chamá-lo de “pátrio-dever”, por atribuir aos pais mais deveres do que direitos.

33 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.357. 34 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de Outubro de

1988. 29. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002. 35 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 4 .ed. São Paulo: Atlas. 2004. p. 368. 36 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família, p.358.

10

Para Lisboa37 o poder familiar é, ao mesmo tempo:

[...] uma autorização e um dever legal para que uma pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direito biopsíquicos do filho incapaz, pouco importando a origem da filiação.

Revela-se um autêntico munus legal, pois o poder familiar

importa não apenas em direitos sobre a pessoa do incapaz e os seus bens, como

também em deveres pessoais e patrimoniais sobre o filho.

Carvalho38 assegura que o poder familiar [...] “é o conjunto

de direitos que a lei concede ao pai, ou à mãe, sobre a pessoa e bens do filho, até

a maioridade, ou emancipação desse, e de deveres em relação ao filho.”

1.3 CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

Vários são os caracteres que constituem o poder familiar e,

como anota Rizzardo39:

Em primeiro lugar cuida de um munus público. Ao Estado interessa o seu bom desempenho, tanto que existem normas sobre seu exercício, ou sobre atuação do poder dos pais na pessoa dos filhos.

Acresce Lisboa40, ser o aludido instituto “inalienável e, em

princípio, intransferível e indisponível”, arrematando que “todos os filhos, havido

ou não do casamento, sujeitam-se ao poder familiar, até a cessação da

incapacidade.”

De acordo com Rodrigues41, o poder familiar caracteriza-se

“como um instituto de caráter eminentemente protetivo em que, a par de uns

37 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 158. 38 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. Rio de Janeiro:

Aide, 1995.p.175. 39 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.602. 40 LISBOA, Roberto Senise, Manual elementar de direito civil, p. 159. 41 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: direito de família. 27.ed. São Paulo: Saraiva,2002, p. 397.

11

poucos direitos, se encontram sérios e pesados deveres a cargo de seu titular”,

concluindo que:

[...] Para bem compreender sua natureza é mister ter em vista tratar-se de matéria que transcende a órbita do direito privado, para ingressar no âmbito do direito público. É de interesse do Estado assegurar a proteção das gerações novas, pois elas constituem matéria-prima da sociedade futura. E o pátrio poder nada mais é do que esse munus público, imposto pelo Estado, aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos.

Tratando das obrigações do titular do poder familiar,

Rizzardo42 comenta que a Constituição da República Federativa do Brasil, no seu

artigo 227, discrimina inúmeros direitos da criança e do adolescente e que devem

ser observados por quem exerce o poder familiar, citando:

[...] direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à cultura, à dignidade, etc. A incumbência é ressaltada, ainda no art. 229 da mesma Carta, mas, genericamente. No Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), há várias normas de proteção, como a do art. 22, que também fazia o Código Civil de 1916, v.g., no art. 384, e reedita o art. 1.634 do vigente Código.

Gonçalves43 lembra que:

O poder paternal faz parte do estado das pessoas e por isso não pode ser alienado nem renunciado, delegado ou substabelecido. Qualquer convenção, em que o pai ou a mãe abdique desse poder será nula.

Acerca da indelegabilidade e intransferibilidade do poder

familiar, afirma ainda Gonçalves44 que, em que pese serem características

absolutas, existe uma única exceção:

42 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.602 43 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de família, p.359 44 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de família, p.359.

12

[...] prevista no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, sob a forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta, mas feita em juízo (geralmente em pedidos de adoção, que transfere o adotante o poder familiar), cuja conveniência será examinada pelo juiz.

No entendimento de Carvalho45, a indelegabilidade do pátrio

poder decorre “de paternidade, lato sensu, natural ou legal, não pode ser

transferido, por vontade própria dos pais, para outras pessoas”, ressalvando,

contudo, que:

Durante muito tempo grassou, e infelizmente ainda grassa, por entre os escaninhos da burocracia judiciária, o chamado “termo de guarda e responsabilidade”. Pai e mãe, em conjunto ou separadamente, compareciam, ou comparecem, perante o juízo, transferindo a “guarda e a responsabilidade” do filho para terceiros, geralmente avós. O fito é atrair benefícios previdenciários para o menor, ou dobrá-los, sendo os pais beneficiários de entidade previdenciária diversa da dos avós.

Por fim, oportuno trazer a conceituação de Monteiro46, para

quem o poder familiar “é um conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante

à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, é indelegável.”

Como se observou as bases conceituais do instituto do

poder familiar são vistas como direito protetivo, poder de proteção ou pátrio dever,

em razão dos inúmeros deveres que são atribuídos aos pais.

1.4 DIREITOS E DEVERES

Já se verificou que o poder familiar traz para o seu titular

uma carga considerável de deveres e poderes concernentes à pessoa e aos bens

dos filhos menores.

45 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.180-181. 46 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito de civil: direito de família, p. 276.

13

A respeito do assunto sob comento, Santos Neto47 esclarece

que:

A organização familiar foi, sem dúvida, a primeira forma de organização humana e, desde que estabelecida, trouxe inerente, por imposição da própria natureza, a existência de poderes e deveres dos pais em relação aos filhos.

No entendimento de BITTENCOURT48:

Por ser, em sua quantidade e expressão, o conjunto de deveres bem superior ao conjunto de direitos, não se há de substituir, como se faz muitas vezes, o conceito de pátrio poder pelo de pátrio dever. A idéia, sem dúvida, é de pátrio poder, no complexo de direitos e deveres.

Ao tratar desses poderes-deveres, no que se refere a ordem

pessoal, escreve Gomes49, “os atributos do pátrio poder manifestam-se sob três

aspectos fundamentais: guarda, educação e correição, e todos eles sendo ao

mesmo tempo um direito e um dever.”, e, ao lado desses atributos, prossegue o

autor:

[...] confere a lei aos pais prerrogativas especiais: a) a de consentir o casamento do filho menor; b) a de nomear-lhe tutor; c) a de autorizar, após ter completado certa idade, a prática de atos da vida civil, assistindo-o.

Com efeito, a Constituição da República Federativa do

Brasil, traz insculpidos todos esses deveres e direitos quando, no Artigo 229

estabelece que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores,

[...].”.

47 SANTOS NETO, José Antonio de Paula. Do Pátrio Poder. São Paulo: Revista dos Tribunais,

1994. p. 53. 48 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos. São Paulo: Editora Universitária de

Direito, 1984, p. 24. 49 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 417.

14

Também o Código Civil estabelece esses direitos e deveres-

poderes, na medida em que:

Art. 1.634: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los sem sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico,

se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços

próprios de sua idade e condição.

Os pais têm obrigação de cuidar dos filhos, alimentá-los,

ampará-los, dar-lhes educação, enfim, prover-lhes as necessidades enquanto

menores. Mas, em contrapartida, também têm direitos, como os de exigir dos

filhos respeito e obediência, tê-los consigo etc., preparando-os para a vida em

sociedade, aliás, tudo em nome do pleno exercício do poder familiar.

No dizer Carvalho50, o exercício do poder familiar:

[...] antes de tudo, um compromisso assumido pelos pais para com a sociedade. A família, núcleo situado dentro de um todo maior, que é o grupo social, não esgota seus fins em si mesma. O homem é preparado na família para ingressar na sociedade, e carregará para essa os valores assimilados naquela.

No mesmo sentir, acrescenta Venosa51 que:

Cabe aos pais, primordialmente, dirigir a criação e educação dos filhos, para proporciona-lhes a sobrevivência. Compete aos pais tornar seus filhos úteis à sociedade. A atitude dos pais é

50 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.196. 51 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 374.

15

fundamental para a formação da criança. Faltando com esse dever, o progenitor faltoso submete-se a reprimendas de ordem civil e criminal, respondendo pelos crimes de abandono material, moral e intelectual (arts. 224 a 245 do Código Penal). Entre a responsabilidades de criação, temos que lembrar que cumpre também aos pais fornecer meios para tratamentos médicos que se fizerem necessários.

Dos incisos do art. 1634 do Código Civil, os mais comuns

são aqueles previstos nos inciso I, II, V e VII.

O inciso primeiro trata da criação e educação, que

certamente influenciam na formação moral e espiritual da criança, podendo, por

outro lado, influir no seu futuro sucesso ou insucesso. Incumbe, pois, aos pais, a

escolha da adequada educação para seus filhos.

Aliás, a Declaração Universal dos Direitos da Criança52, traz

os princípios que norteiam os direitos e as liberdades que devem gozar as

crianças, objetivando uma infância feliz e promissora. Dentre esses princípios, o

sexto estabelece:

Princípio 6.º Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material; [...].

Para tanto, naturalmente, necessário se faz a convivência

familiar, escrita no inciso II, do artigo 1634, do Código Civil, repetida pelo artigo

19, do Estatuto da Criança e do Adolescente53, segundo o qual:

Artigo 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária [...].

52 ONU. Declaração universal dos direitos da criança. Apud NOGUEIRA, NOGUEIRA, Paulo

Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, São Paulo: Saraiva, 1991, p. XVII.

53 BRASIL. Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da criança e do adolescente e dá outras providências.

16

Nogueira54 assegura que “o ideal para o menor é ser criado

no seio de sua família natural, ainda que a família seja pobre, carente de recursos

materiais.”.

Aspecto também de relevância revela-se no poder dos pais

de representação e assistência do filho menor, nos atos da vida civil, agindo em

seu nome e no seu interesse, só se excluindo no caso de colisão de interesses.

Neste contexto, oportuno registrar que a obediência, o

respeito e a consideração entre pais e filho, devem ser vistos de maneira normal,

dentro dos padrões aceitáveis, sem quaisquer exageros.

Inobstante a concepção dos vêem no poder familiar mais um

conjunto de deveres do que de direitos, leciona Gomes55, “a relação paterno-filial

conserva a natureza de uma relação de autoridade. Pai e filho não se acham em

pé de igualdade, havendo entre eles um vinculo de subordinação.”, asseverando

haver para o pai:

[...] o poder de mando, que compreende o direito e o disciplinar; e o filho, o dever de obediência. O poder hierárquico do pai deve ser, no entanto, exercido no interesse do filho, não sendo ilimitado na sua extensão nem no seu uso. São essas limitações que distinguem o pátrio-poder na sua conceituação moderna.

Venosa56, apesar de comungar em alguns dos aspectos

defendidos por Orlando Gomes, posiciona-se contrário ao afirmar que “não há,

contudo, uma subordinação hierárquica.”, acrescentando que:

O respeito deve ser recíproco. A desarmonia e a falta de respeito, em casos extremos, podem desaguar na suspensão ou perda do pátrio poder. Podem também os pais exigir serviços próprios da idade do menor. Havemos de respeitar a legislação específica a respeito do trabalho do menor.

54 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13

de julho de 1990, São Paulo: Saraiva, 1991, p. 33. 55 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 418. 56 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 375.

17

As sanções atribuídas no exercício do poder familiar, até

podem ser corporais ou físicas, desde que moderadamente, inadmissível

qualquer ato que importe maus tratos ou violência.57

No que toca aos atributos de ordem patrimonial, escreve

Gomes58, incumbe aos pais “a obrigação de administrar os bens dos filhos sob

pátrio-poder, assistindo-lhes o direito de usar e fruir esses bens”, acrescendo:

O poder de administrar compreende os atos idôneos à conservação e ao incremento do patrimônio do filho, podendo o pai celebrar contratos, contrair obrigações, adquirir bens, e até aliená-los se não forem imóveis. Exerce-se sobre todos os bens, salvo naturalmente os excluídos expressamente pela vontade de quem os doou ou legou ao filho.

A respeito das limitações, prossegue o autor, na mesma

obra e página:

Duas limitações impõe a lei: uma, ao poder de disposição, a outra, ao poder de contrair obrigações. Não pode alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos, salvo com autorização do juiz, nem pode contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, exceto por necessidade ou utilidade da prole, também mediante prévia autorização judicial. Se praticar qualquer desses atos, o próprio filho, os herdeiros ou o representante legal que o substitua são legitimados a provocar a sua anulação.

Ainda quanto aos bens, com Monteiro59, vê-se que:

“usufruto é inerente ao pátrio poder; cabe ao genitor investido no seu exercício e apenas cessa com a maioridade, emancipação, morte do filho ou inibição do pátrio poder.”, obrigando, todavia, à prestação de contas “dos rendimentos produzidos pelos bens sujeitos ao seu usufruto.”

57 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.606-607. 58 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 420. 59 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito de civil: direito de família. 6. ed. São

Paulo: Saraiva, 1964, p.285.

18

O Estado, assim, impôs aos pais uma série de direitos e

deveres com relação aos filhos menores, não só que no que diz respeito à

pessoa, mas também quanto aos bens dos mesmos, podendo, inclusive, puni-los

com a perda e a suspensão do poder familiar, como se verá nos próximos itens.

1.5 DA EXTINÇÃO DO PODER FAMILIAR

Como já se afirmou com Silvio de Salvo Venosa, a

“desarmonia e a falta de respeito” podem levar a conseqüências indesejáveis,

fazendo cessar ou extinguir o poder familiar, constituindo, de acordo com Lisboa60:

[...] o término do exercício do poder dever sobre o filho, por fatores diversos da suspensão ou da destituição e que não podem ser imputados em desfavor do detentor.

Para Venosa61, a extinção do poder familiar “é a forma

menos complexa, verificável por razões decorrentes da própria natureza,

independentemente da vontade dos pais, ou não concorrendo eles para os

eventos que a determinam.”

Com Carvalho62 se verifica que:

Toda a extinção é uma cessação, mas nem toda a cessação é uma extinção. Exatamente por terem etimologias distintas, não podem ser considerados sinônimos tais vocábulos. Extinção provém do verbo extinguire, gerador do substantivo exstinctio, e significa “apagamento, morte, desaparecimento”.

O Código Civil, assim prescreve:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou dos filhos; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade;

60 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito de família e das sucessões. V. vol. 2.

ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 273. 61 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.607. 62 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.205.

19

IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Com a morte dos pais, ou do filho, anota Carvalho63 “se

extingue, evidentemente, o pátrio poder, pois deixa de haver o liame jurídico da

filiação.”

Rizzardo64 esclarece ser “natural que a morte traga a

extinção porquanto desaparece o sujeito ativo do direito”, todavia, acrescenta:

[...] o falecimento de um dos progenitores somente faz cessar o encargo quanto ao que falecer, perdurando com o outro. Unicamente com a morte dos dois pais, ou do filho, dá-se a extinção, impondo-se, então, que se nomeie tutor ou curador.

Do mesmo sentir, Rodrigues65 pontua que “na hipótese de

desaparecimento dos pais, como há mister de se continuar protegendo o menor,

impõe-se nomeação de tutor, que passará a cuidar dos interesses pessoais e

patrimoniais do infante.”

Conclui, ainda, Carvalho66, que:

Atingida a maioridade ou adquirida a emancipação, quer por outorga paterna, quer pelo adimplemento de determinadas condições – casamento, colação de grau científico em grau superior – também ocorre a extinção do pátrio poder.

O inciso segundo estabelece a extinção do poder familiar

pela emancipação, que, no dizer Rodrigues67:

[...] é a aquisição da capacidade civil antes da idade legal. É ela concedida pelo pai, pelo juiz ou pela lei, naqueles casos, por igual,

63 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.204. 64 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.607. 65 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.363. 66 CARVALHO, João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder, p.204. 67 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 380.

20

liberta-se ele do pátrio poder, por dispensar a proteção que o legislador concede aos imaturos.

Rizzardo68 anota que o ato de emancipar é atribuição de

vontade dos pais, ou de um deles, na falta do outro, esclarecendo que tal ato se

aperfeiçoa por simples instrumento público, lavrado perante o tabelionato, ou

mediante sentença, no caso de menor órfão, acrescendo, ainda que:

[...] nesta linha, também adquire a maioridade o filho por outras formas de emancipação, e, assim, pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colocação de grau em curso de ensino superior; e pelo estabelecimento civil e comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

O inciso terceiro do artigo 1.635 do Código Civil, estabelece

que a maioridade alcançada aos 18 anos é maneira normal da extinção do poder

familiar.69

A adoção, seja qual for a sua modalidade, também extingue

o poder familiar da família original, lecionando Venosa70 que:

Na verdade, a adoção transfere o pátrio poder, não o extingue. Quando o indivíduo for adotado pelo casal, aos pais adotivos cabe o exercício do poder familiar. Quando a pessoa for adotada só pelo marido ou companheiro, ou só pela mulher ou companheira, só ao adotante, individualmente, compete o exercício do poder familiar.

E o último inciso, ainda do art. 1635, do Código Civil, trata da

extinção do poder familiar por decisão judicial baseada no artigo 1638, que,

segundo Venosa71 “é aquela que conclui por um dos fatos graves ali descritos,

que se mostram incompatíveis com o poder familiar.”, lembrando que:

68 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.608. 69 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 380. 70 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 380. 71 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 379-380.

21

Como o poder familiar é um munus que deve ser exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o estado pode interferir nessa relação, que, em síntese, afeta a célula familiar. A lei disciplina casos em que o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente.

O Código Civil, no artigo 1638, estabelece :

Art. 1.638 Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I – castigar imoderadamente o filho; II – deixar o filho em abandono; III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo

antecedente.

Trata-se a extinção ou perda da sanção mais grave no que

se refere ao exercício do poder familiar, carecendo de exame cada um dos fatos

que a motivam.

Essa sanção deve ocorrer diante de casos como injúria

grave, sevícia, entrega do filho na delinqüência ou permitir a companhia de

pessoas que possam influenciar na prostituição. O abandono material, deixar o

filho sem apoio intelectual e psicológico, também. A perda pode ocorrer para

ambos os detentores do poder familiar como apenas para um.72

Em casos tais, caberá sempre ao Poder Judiciário observar,

dependendo da urgência e da necessidade de se examinar o fato, sempre no

melhor interesse para o menor. O magistrado pode usar de seu poder geral de

cautela, para determinar medidas provisórias, podendo determinar a busca e

apreensão quando o menor estiver em lugares indevidos como estabelecimentos

inidôneos e outros. A apenas da perda do poder familiar, não cessa para os

genitores o dever de prestar alimentos ao filho.73

Não só o direito natural, mas também o direito positivado

72 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 382. 73 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 382-383.

22

impõem várias restrições ao poder familiar, competindo ao Estado a obrigação de

fiscalizar o exercício do poder familiar, punindo severamente em casos de

infração, enfim de tudo, se observa que o Estado é bastante rígido com relação

aos cuidados e responsabilidades que os pais devem ter relação aos filhos

menores.

1.6 DA SUSPENSÃO DO PODER FAMILIAR

A suspensão, uma forma menos grave de punição, se dá

quando no exercício do poder familiar os pais não cumprem com os deveres que

lhe são inerentes aos filhos.

Acerca dessa forma de punição, Rodrigues74 leciona que:

Dentro da vida familiar o cuidado coma criação e educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a esperança do porvir. Daí a razão pela qual o estado moderno sente-se legitimado para entrar no recesso de família, a fim de defender os menores que aí vivem.

É certo que a suspensão é medida de menor gravidade do

que a extinção, porquanto, cessados os motivos ou a causa que a motivou, pode

ser restabelecido o poder familiar, não se podendo olvidar, como observa

Venosa75 que “a suspensão pode-se referir a apenas parte dos atributos do pátrio

poder.”

Também para Rodrigues76, a suspensão do poder familiar

representa medida menos severa acrescendo que:

Ademais, a suspensão pode se referir apenas ao filho vitimado e não a toda prole; bem como abranger somente algumas das prerrogativas do pátrio poder (Cód. De Menores, art. 35); assim, se o pai cuida mal do patrimônio de um filho que recebeu deixa

74 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.358. 75 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 382. 76 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.359.

23

testamentária, mas por outro lado educa este e os outros com muita proficiência, pode o juiz suspendê-lo do pátrio poder no que diz respeito à administração dos bens desse filho, permitindo que conserve intocado o pátrio poder no que concerne aos outros poderes e aos outros filhos.

Para Lisboa77 a “suspensão do poder familiar é o

impedimento temporário do seu exercício, por decisão judicial”, asseverando que

a punição:

[...] obsta o exercício do múnus decorrente do poder familiar, consubstanciando-se, destarte, em ressalva à indisponibilidade da atividade da autoridade parental.

Expõe Rizzardo78 as razões que motivam a suspensão do

poder familiar, afirmando que:

Em princípio, parte-se de uma realidade: os pais, por seu comportamento, prejudicam os filhos, tanto nos interesses pessoais como nos materiais, com o que não pode compactuar o Estado. Usam mal de sua função, embora a autoridade que exercem, desleixando ou omitindo-se nos cuidados aos filhos, na sua educação e formação; não lhe dando a necessária assistência; procedendo inconvenientemente; arruinando seus bens e olvidando-se na gerência de suas economias.

Para Gomes79, a suspensão ocorre “em virtude da conduta

do pai ou por fatos involuntários”, acrescentando que ela se dá quando:

a) o pai abusa do poder, faltando com seus deveres, como se deixa o filho em estado habitual de vadiagem, mendicilidade, libertinagem, criminalidade ou por maus tratos, falta de cuidados indispensáveis ou privação de alimentos, põe em perigo a saúde do filho, ou arruina seus bens; b) quando o pai é condenado por sentença irrecorrível, em crime cuja pena exceda de dois anos de prisão. A suspensão for fatos involuntários ocorre: a) quanto o

77 LISBOA, Roberto Senise. Manual elementar de direito civil, p. 272. 78 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.609. 79 GOMES, Orlando. Direito de família, p. 421.

24

titular do pátrio poder é judicialmente interditado; b) quando declarado ausente. [...].

Venosa80, ao traçar comentários sobre o processo

deflagrado para a decretação da suspensão do poder familiar, ressaltando que:

Os fatos graves devem ser sopesados pelo juiz, que decidirá sobre a perda ou suspensão. Em qualquer situação, perante motivos graves, pode decretar suspensão liminar. Ressalta-se, mais uma vez, que o art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente observa que a falta ou carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou suspensão do pátrio poder. Nesses casos, cabe ao Estado suprir as condições mínimas de sobrevivência.

Do mesmo entendimento, Rizzardo81 lembra que “a falta ou

carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a

suspensão do pátrio poder“, enfatizando podem ocorrer hipóteses capazes de

motivarem a suspensão do poder familiar, citando:

� Abuso de autoridade: Falta aos deveres pelos pais, por negligência, incapacidade, impossibilidade de seu exercício, ou omissão habitual no cumprimento.

� Ruína ou delapidação dos bens dos filhos: Condenação por sentença irrecorrível, em virtude de crime de prisão superior de dois anos. Cumprida, porém, a pena, restaura-se o poder familiar se nada mais de grave aparecer contra os pais. Basta, em face da redação do dispositivo legal, que haja a condenação, mesmo que não se dê o cumprimento da pena em regime carcerário, mas em regime de substituição de pena, ou que se suspenda a pena mediante o cumprimento de determinadas condições. Não importa, outrossim, que a pena aplicada constitua de detenção ou reclusão. Indispensável, no entanto, que haja o trânsito em julgado, e que se imponha o cumprimento. Se decretada a prescrição da pena em concreto, não decorre o motivo de suspensão. É

80 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família, p. 382-383. 81 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família, p.610.

25

que, se para fins penais não resultam efeitos, com mais razão na esfera civil.

Observa-se que a menor gravidade dessa forma de

suspensão, está no fato de que ela é temporária, ao contrário da extinção ou da

perda, que é definitiva.

Como se trata de obrigação inerente ao poder familiar, no

próximo capítulo estudar-se-á o instituto da guarda e responsabilidade, trazendo

comentários históricos, conceito, modalidades cabíveis etc.

26

CAPÍTULO 2

O INSTITUTO JURÍDICO DA GUARDA

Com o capítulo que ora se inicia, trar-se-á breve estudo

acerca do instituto jurídico da Guarda, esta como uma obrigação natural atribuída

aos pais em relação aos filhos menores.

Não só a Constituição da República Federativa do Brasil,

mas também o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente, dedicaram

especial atenção a proteção da pessoa das crianças e dos adolescentes.

2.1 BREVE HISTÓRICO DO INSTITUTO DA GUARDA NO DIREITO

BRASILEIRO

Com o correr dos tempos a sociedade passou por

modificações, e, de acordo com Peres82, no Brasil, nas décadas de 30 e 40

localizava-se uma sociedade que atribuía maior importância à pessoa do homem

e com a ruptura conjugal

[...] o deferimento da guarda sempre tendenciava para esse grupo, já que este era o único que detinha um poder econômico na sociedade, estando assim, o deferimento da guarda sempre ligado ao interesse financeiro.

Todavia, a partir da Revolução Industrial83 a sociedade

passou a ver a mulher de maneira diferente, constatando que tinha melhores

aptidões no trato com os filhos, especialmente porque o homem passava

82PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533. Acesso: em 08/11/05.

83 Revolução Industrial. Conceito: “Mudança ocorrida na indústria, a partir do séc. XIX, quando os meios de produção, até então dispersos, e baseados na cooperação individual, passaram a se concentrar em grandes fábricas ocasionando profundas transformações sociais e econômicas.” Conforme FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo aurélio século XXIIO o dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, p. 1766.

27

praticamente o dia fora de casa, no trabalho e, desde então a sociedade não

parou de evoluir, de modificar seus valores, passando a figura materna a ganhar

forte destaque84.

Com os ensinamentos de Leite85 verifica-se a importância da

maternidade na estrutura familiar:

A preferência reconhecida à mãe, e que encontra suas raízes mais próximas em toda literatura médico-social do século XIX, passou a ser contestada na segunda metade do século XX, quando os princípios de igualdade de sexos começaram a invadir o terreno estritamente privado do Direito de Família. O acesso da mulher ao mercado de trabalho - ainda uma vez - e a redistribuição dos papéis familiares, certamente, não só redimensionaram a figura paterna no meio familiar, mas também revalorizaram o papel da paternidade numa estrutura secundária.

Foi com a Revolução Industrial que houve mudanças no

âmbito familiar e econômico. Os homens que trabalhavam no campo foram a

busca de trabalhos em fábricas e oficinas e as mulheres se encarregavam da

educação e criação dos filhos. Observou-se que o pai passou a desinteressar-se

pela atenção aos filhos, devido entender que essa é uma responsabilidade

materna. A preferência da guarda materna perdurou até a década de 60.

Quando a mulher ingressou no mercado de trabalho na

segunda metade do século passado, as regras passam a sofrer modificações na

esfera familiar. Os homens voltam a assumir as responsabilidades no lar,

participando na vida dos filhos.86

84 PERES, Luiz Felipe Lyrio. Guarda compartilhada. Disponível em:

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3533. Acesso: em 08/11/05. 85 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal. São Paulo: Revista dos tribunais, 1997, p. 263.

86 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.110-111.

28

No direito brasileiro a primeira norma sobre o destino dos

filhos menores de pais que não mais convivem se deu com o Decreto 181, de

1.89087, que estabeleceu em seu artigo 90:

Art. 90. A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a educação deles, assim como a contribuição do marido para sustentação da mulher, se esta for inocente e pobre.

Para melhor compreensão, se faz oportuno aqui esclarecer

que o referido Decreto promulgou a “Lei sobre o casamento civil”, disciplinando

suas formalidades, impedimentos, celebração, os seus efeitos, a sua dissolução –

apenas pela morte de um dos cônjuges, e, possibilitando a “ação de divórcio” que

importava, todavia, apenas na separação indefinida dos corpos, fazendo cessar o

regime de bens. As causas que permitiam o pedido de divórcio, eram as mesmas

que se exigem nos dias atuais para a separação judicial, quais sejam: o adultério,

a sevícia ou injúria grave, o abandono voluntário do domicílio conjugal e o mútuo

consentimento.

Pelo que claramente se percebe, se está diante de uma

questão semântica: o vocábulo divórcio tinha o significado de separação judicial.

Voltando ao tema, o Código Civil de 191688, ao possibilitar a

dissolução da sociedade conjugal, por mútuo consentimento ou litigiosamente,

disciplinava a pessoa dos filhos, nos artigos 325 a 329, os quais, determinavam

que o cônjuge inocente passava a deter a guarda do filho, ou, quando ambos

eram culpados, os infantes ficavam sob o poder materno, podendo o magistrado,

observando motivos graves, em qualquer caso, regular de maneira diferente o

exercício da guarda.

87 BRASIL. Decreto nº. 181, de 24 de janeiro de 1890. Promulga a lei sobre o casamento. Disponível em:http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action. Acesso em 16/06/2006.0

88 BRASIL. Lei nº 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Código Civil. 53 ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

29

O Decreto-lei 3.200/4189, em seu artigo 16, observou a

guarda do filho natural, determinando que ficasse com o genitor reconhecente, e,

se por ambos reconhecido, sob o poder do pai, podendo o juiz, todavia, decidir de

modo diverso, observando o melhor interesse do menor.

Com a Lei 4.121/6290 introduziu alterações em vários

dispositivos do Código Civil, a disciplinar não só a dissolução da sociedade

conjugal, mas também a guarda dos filhos menores.

O Decreto 9.701/4691 veio dispor no primeiro de dois únicos

artigos:

Art. 1º. No desquite judicial, a guarda de filhos menores, não entregue aos pais, será deferida a pessoa notoriamente idônea da família do cônjuge inocente, ainda que não mantenha relações sociais com o cônjuge culpado, a quem entretanto será assegurado o direito de visita aos filhos.

A vigência da Lei 5.582/7092 introduziu alterações no

Decreto-lei 3.200/41, em seu artigo 16, determinando que o filho natural quando

reconhecido pelos dois genitores, ficasse com a mãe, salvo se houvesse prejuízo

para o menor. Também possibilitou à pessoa idônea da família ficar com a

guarda.

89 BRASIL.Decreto nº. 3.200, de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da

família. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action. Acesso em 16/06/2006.

90 BRASIL. Lei nº. 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada (Estatuto da Mulher Casada), 2002.

91 BRASIL. Decreto nº 9.701, de 03 de setembro de 1946. Dispõe sobre a guarda de filhos menores no desquite judicial. Disponível em::http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action.Acesso em 16/06/2006.

92. BRASIL. Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Dispões sobre a organização e proteção da família. Disponível em: http://www6.senado.gov.br/sicon/ExecutaPesquisaBasica.action. Acesso em 16/06/2006.

30

Esse quadro perdurou até o surgimento da Lei 6.515/7793,

que instituiu o divórcio no Brasil e que, além de disciplinar esse novo instituto,

estabeleceu também normas acerca da guarda dos filhos menores.

Referindo-se à proteção da pessoa dos filhos quando da

dissolução da sociedade conjugal, anota Grisard Filho94 que, ocorrendo a culpa

recíproca dos pais:

[...] os filhos menores ficarão em poder da mãe, confirmando a lei divorcista o privilégio em favor da mulher casada introduzida pela Lei 4.121/62, salvo se o juiz verificar que de tal solução possa advir prejuízo de ordem moral para eles (artigo 10 da LDiv).

Pode-se observar, pois, que o instituto da guarda passou por

diversas modificações, porém, sempre no sentido de procurar atender o melhor

interesse da criança e do adolescente.

2.2 CONCEITO

A guarda de crianças e adolescentes, como já se viu, é uma

obrigação natural dos pais, podendo, todavia, em certas situações, deve ser

estabelecida pelo Poder Judiciário, designando guardião uma pessoa que, assim,

se torna responsável civilmente pelos direitos e deveres do menor.

Tal pode ser estabelecido pelo juiz, na dissolução da união

estável, na separação judicial e no divórcio, designando com quem permanecerá

a criança ou o adolescente, sempre observando, repita-se, o melhor interesse do

menor, pela escolha de um dos genitores, que passará a ser guardião, com as

responsabilidades e os cuidados inerentes, dando-lhe carinho, atenção e amor.

Por fim, oportuno registrar que os avós podem ser guardiões

do neto menor e, em alguns casos, o juiz nomeia tutor para o exercício da guarda.

93 BRASIL. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências, 2002.

94 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p. 84.

31

Para Ramos95 a “guarda de filhos ou menores é o poder-

dever submetido a um regime jurídico-legal [...]” e

Consiste num complexo de direitos e deveres que uma pessoa ou um casal exerce em relação a uma criança ou adolescente, consistindo na mais ampla assistência à sua formação moral, educação, diversão e cuidados para com a saúde, bem como toda e qualquer diligência que se apresente necessária ao pleno desenvolvimento de suas potencialidades humanas, marcada pela necessária convivência sob o mesmo teto, implicando, inclusive, na identidade de domicílio entre a criança e os respectivos titulares.

Para Lisboa96, a guarda de filhos “é o direito potestativo

(direito-dever) conferido àquele que permanecer na posse da prole ou de parte

dela.”

Como se observa a guarda é responsabilidade atribuída a

um dos genitores, parentes ou terceiros, tornando o guardião responsável pelos

melhores interesses da criança ou do adolescente até que ele complete os

dezoito anos ou enquanto persistir alguma outra incapacidade.

2.3 CAUSAS EM QUE SE FUNDA A GUARDA DE MENORES

Com a dissolução da sociedade conjugal pela separação

judicial, litigiosa ou consensual, ou, ainda, a dissolução do próprio casamento pelo

divórcio, surge o problema da guarda dos filhos menores, e dos filhos maiores

inválidos, um dos mais delicados no direito de família.97.

De acordo com o entendimento de Leite98

95 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p.54 96 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: direito e família e das sucessões. 5. v. 3. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 189. 97 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, v.2: direito de família. 37. Ed. São

Paulo: Saraiva, 2004, p. 283. 98 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 275.

32

A ruptura, ou a desunião da família, cria, imediatamente, a problemática da guarda dos filhos que será atribuída ao pai ou a mãe. Duas são as possibilidades oferecidas pela lei: o acordo entre as partes e, na sua ausência, a determinação da guarda por via judicial.

Dando ênfase ao acordo, assinala Venosa99 que:

No pedido de separação por mútuo consentimento, os cônjuges devem mencionar a existência de filhos menores ou inválidos, dispondo não somente acerca de sua subsistência como também a respeito de sua guarda, criação e educação (art. 9º da Lei nº 6.515/77).

[...] Os pais devem decidir sob a guarda de qual deles ficarão os filhos. Os filhos em tenra idade devem ficar preferentemente com a mãe. [...].

Ao tratar do tema, escreve Rodrigues100 que “na dissolução

amigável do casamento, tanto as relações entre os cônjuges como as entre estes

e os filhos se disciplinam pelo avençado no acordo [...].”. Assevera, todavia:

[...] Entretanto, esse ajuste não prevalece contra o interesse dos menores. Daí a razão por que, se sobrevieram circunstâncias que aconselhem outra solução, pode o juiz alterar o regime da guarda, deferindo-a ao outro progenitor. Aliás, como vimos, ao juiz cabe recusar a homologação do acordo ao verificar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos menores (CC, art. 1.574, parágrafo único).

A guarda dos filhos menores, como obrigação natural, é

criteriosamente discutida na situação de dissolução da sociedade conjugal, do

casamento e também união estável. Ao nomear um dos pais como guardião, o

magistrado deve observar sempre o interesse do menor em relação a qual dos

genitores tem maior disponibilidade de tempo para dar atenção ao filho. A questão

do desenvolvimento educacional e emocional do menor,é de suma importância

99 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família, p. 236-237.

33

para que este tenha uma estrutura familiar alicerçada, resultando em um

desenvolvimento pleno e saudável.

2.3.1 PODER FAMILIAR

Para o Código Civil de 1916, o marido era conhecido como o

patrio potestas, o chefe da família., poder este que só podia ser exercido pela

mulher na falta daquele.

Essa situação, todavia foi alterada pela Lei 4.121/62, o

Estatuto da Mulher Casada, possibilitando o pátrio poder aos dois genitores. A

mulher, que antes era vista como colaboradora, passou a ser vista como

detentora do pátrio poder.101

Hoje, atribuído aos pais, o poder familiar representa o

conjunto de direitos e deveres inerentes à proteção dos filhos e de seus bens,

enquanto menores ou incapazes.102

Dispõe o Estatuto da Criança e do adolescente103:

Art. 21. O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Dos ensinamentos de Bittencourt 104, observa-se que o

pátrio poder “envolve a responsabilidade da guarda e o direito de terem os pais a

companhia dos filhos, mas pode coexistir ou não com a guarda”.,assegurando

que :

100 RODRIGUES, Silvio. Direito civil:direito de família, p. 245-246. 101 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume VI: direito de família. São

Paulo: Saraiva, 2005, p. 360. 102 RODRIGUES, Sílvio. Direito de família, p.347. 103 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 81. 104 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 14.

34

[...] Várias são as situações que a matéria apresenta em relação aos filhos sejam legítimos, legitimados, adotivos, de um lado, ou naturais, de outro lado.

Para Ramos105, em decorrência desse poder, “os pais têm o

direito à convivência com os filhos como forma de realização e crescimento

pessoal, concretizado nos cuidados e educação dos mesmos.”, ressaltando,

todavia, que a guarda :

[...] não é da essência do poder familiar, podendo ser do mesmo destacada e atribuída a somente um dos genitores ou até mesmo a terceiros, dando ensejo à denominada guarda unilateral, única ou exclusiva.

Das palavras de Grisard 106, colhe-se que:

[...] a guarda, embutida no pátrio poder, é normalmente exercida pelos pais, seja na constância ou não do casamento, ou de outra forma de conjugalidade, sobre a pessoa dos filhos menores - é a chamada guarda comum. Em principio, pois o menor deve ser criado no seio de sua família natural. Não sendo isso possível pelo que dispõe o artigo 19 do ECA, dá-se-lhe uma convivência familiar e comunitária. A guarda apresenta-se, então, conforme o artigo 28 do ECA, como uma das modalidades legalmente previstas, ao lado da tutela e da adoção, para satisfazer, mesmo que provisoriamente , o propósito da lei.

Assim, verifica-se que no poder familiar está contida a

obrigação dos pais exercerem sobre os filhos menores ou incapazes o dever de

guarda.

2.3.2 TUTELA

De acordo com o Código Civil, em seu artigo 1.728, os filhos

menores são postos em tutela quando falecerem ou forem declarados ausentes

os pais, ou, ainda, quando decaírem do poder familiar.

35

A tutela constitui, assim, um munus público estabelecido

judicialmente em benefício da criança e do adolescente. O tutor nomeado exerce

a guarda do menor, embora não esteja obrigado a estar na companhia dele, por

um tempo indeterminado.107

Por último, observa-se com Strenger 108 que:

A tutela é daqueles institutos de caráter nitidamente protetivo ou assistencial, ao lado do pátrio poder e da curatela. Aqueles, relacionados coma filiação; esta encontra guarida no Direito de Família pela semelhança com o sistema assistencial dos menores.

A tutela está inserida no Direito de família devido ao tutor

exercer em favor do menor o pátrio poder, com as obrigações inerentes, inclusive

de guarda, é fiscalizadas pelo juiz.

2.3.3 DECISÃO JUDICIAL

Nos casos de dissolução de união estável, de separação

judicial ou de divórcio em que não há acordo dos conviventes ou cônjuges sobre a

guarda dos filhos menores, ou, ainda, na anulação do casamento, surge a

necessidade intervenção judicial que observará o melhor interesse do menor.

105 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 101. 106 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p.16. 107 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p.14,15. 108 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filho, p. 77.

36

Tal fato é confirmado por BITTENCOURT109 que, inclusive,

acresce outras situações e que existe a necessidade da atuação judicial:

A guarda deriva da decisão judicial, quando o juiz usa o poder, que lhe é outorgado, de regulamentação ou de alteração da guarda anterior, nos casos de separação judicial, nulidade ou anulação de casamento (arts. 10 a 14 da Lei do Divórcio), bem como nos casos de situação irregular do menor, previstos no Código de Menores e nos casos de tutela ( art. 422 do Código Civil), ou ainda na hipótese prevista pelo art.16 § 2.º da Lei de Proteção à Família (ocorrência de motivos graves, devidamente comprovados).

Não se pode esquecer, todavia, que também haverá

necessidade de sentença judicial nos casos de acordo, o que tratar-se-á a seguir.

2.3.4 ACORDO

O acordo constitui solução amigável em que os pais definem

a respeito da guarda dos filhos menores quando de sua separação judicial,

divórcio ou dissolução da união estável.

Nos dizeres de Bittencourt110, na guarda oriunda de acordo,

os interessados pactuam:

[...] a guarda por um deles, ou por terceiro, mediante homologação judicial; também é lícito às partes, mesmo na vigência da sociedade conjugal, confiar a guarda a outrem.

Segundo Leite 111, essa modalidade de escolha constitui:

[...] a solução ideal, embora nem sempre corresponda ao melhor interesse dos filhos, porém, permanece sendo ideal porque evita a imposição de uma decisão judicial, sob todos os aspectos menos desejável, porque alheia ao ambiente familiar. Além disso, o

109 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p.16. 110 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p.16. 111 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p.257.

37

acordo atinge todas as entidades familiares indistintamente: tanto os cônjuges quanto os concubinos, ou os que vivem uma união livre podem se socorrer do acordo para decidir sobre a guarda encontrando a melhor solução, ou a mais adaptada aos problemas próprios de cada família.

Destarte, o acordo é a maneira que os pais definem a

guarda do menor filho, procurando a melhor solução para a criação, educação e

desenvolvimento emocional da criança e do adolescente, naturalmente, sob a

chancela do Poder Judiciário que, atendidos os interessas do menor, homologará

as condições convencionadas.

2.3.5 GUARDA ORIUNDA DO FATO

A guarda oriunda do fato ocorre quando uma pessoa se

encarrega de cuidar, proteger, educar e criar uma criança ou adolescente, sem

determinação judicial. Essa modalidade de guarda ocorre quando o filho menor é

colocado em mãos de um terceiro de maneira irregular pelos pais, fato que acaba

criando um vinculo jurídico com quem o acolheu, de tal sorte, que só pode ser

modificado por decisão judicial, observando o interesse do menor.112

No mesmo sentido, traz-se as lições de Grisard113, para

quem a guarda oriunda do fato:

É aquela que se estabelece por decisão própria de uma pessoa que toma o menor a seu cargo, sem qualquer atribuição legal (reconhecida aos pais ou tutores) ou judicial, não tendo sobre ele nenhum direito de autoridade, porém todas as obrigações inerentes à guarda desmembrada, como assistência e educação. Desmembrada mas não delegada, uma vez que inexiste controle nem avaliação tanto sobre o guardião como sobre o menor. O vínculo jurídico que assim se estabelece, entretanto, só será desfeito por decisão judicial.

112 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p.19. 113 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 71.

38

Assim, observa-se que a guarda pode ser delegada pelos

próprios pais, sem a intervenção do Poder Judiciário, caso em que, todavia, o

guardião não deterá qualquer poder legal de representação sobre a crinaça ou

adolescente. fixação e alteração da guarda.

2.4 FIXAÇÃO E ALTERAÇÃO DA GUARDA

Casos há em que existe a necessidade de alteração da

guarda anteriormente estabelecida e, se acerca disto não houver a comunhão de

vontades, o acordo, necessário far-se-á a intervenção do Poder Judiciário.

Nestes casos, é o magistrado quem decide a respeito da

guarda cabendo-lhe observar o melhor interesse da criança ou do adolescente.

Da análise dos fatos que lhe são apresentados, concluirá o juiz pela alteração,

leciona Strenger114 que “atuando como fiscal e controlador, o juiz, longe de

oferecer seu próprio subjetivismo, tem apoio nas valorações da comunidade”,

leciona

Prosseguindo em seu magistério, assevera o autor:

Os confrontos que envolvem os filhos impõem uma interpretação dos fatos, que situam o juiz diante de um vasto campo.

Quando tem de resolver um caso não encontra às vezes elementos de fato não previstos na norma, que são decisivos, e, por muito que indague, não comprova na lei referências válidas. Em outros casos é inevitável uma apreciação pessoal, pois há muitas situações em que os fatos decidem o caso, e os fatos os interpreta o juiz.

[...] Em todo juiz há uma faculdade através da qual ao injusto ou ao justo chega por via não dedutiva, ou como afirmou Cardoso: “não tenha a menor dúvida de que a inspiração da norma é um mero sentimento de justiça”.

114 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, p. 76.

39

É, pois, função do Poder Judiciário, em não havendo acordo

entre os pais ou guardiões, a fixação e a alteração da guarda, decidir o melhor

para a criança ou adolescente.

Antes de estudar os casos em que ocorre fixação e

alteração da guarda se faz oportuno tecer alguns comentários acerca do melhor

interesse da criança e do adolescente.

2.4.1 O MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A legislação pátria assegura à criança e ao adolescente

direitos gerais e abstratos, e também, de interesses individuais e concretos,

partindo estes já da Constituição da República Federativa do Brasil que neste

sentido deu significativa importância à criança e ao adolescente, estabelecendo

no caput do artigo 227:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-la a salvo de toda e qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão

Por isto que Ramos115 afirma que “com a vigência da

Constituição Federal de 1988, a tutela da dignidade, e o princípio que garante a

integral proteção “as crianças e adolescentes ganharam especial destaque”,

ressaltando:

A criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais. Os seus interesses estão acima dos interesses dos pais. É necessário verificar qual situação melhor atenderá ao bem estar da criança e do adolescente.

115 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 64-65.

40

A determinação do interesse de que se está falando,

assegura Bittencourt116:

[...] é, pois, a questão de fato a ser dirimida pelo juiz, sempre que ocorrências graves demandem sua intervenção. Essa afirmação, que decorre de antigos arestos e lições de doutrina, é enfatizada pelos modernos civilistas: o interesse da criança é questão de puro fato: ao juiz cabe aplicar o Direito, flexível certamente, mas que impõe uns tantos limites de constrangimentos. (...) Cabe-lhe emitir a opinião a respeito do destino da criança, a quem deve ser entregue e como se estabelecerá o regime de visitas.

Partindo do princípio que a lei constitui uma ficção do

legislador, dos ensinamentos de Grisard apreende-se que “o objetivo da lei é

proteger interesses de uma forma geral e abstrata, convindo a um sem número de

casos que cabem na hipótese legal.”117, acrescentando o autor:

[...] De outra parte, assegura ainda existem interesses individuais e concretos sobre os quais se procede a uma avaliação individualizada. É desses interesses concretos que se cuida na determinação da guarda de filhos, sendo o juiz o intérprete dos particulares interesses materiais, morais, emocionais, mentais e espirituais de filho menor, intervindo o segundo princípio de que cada caso é um caso, o dá máxima singularidade. O interesse concreto do menor, buscado em seu futuro, com o fim de protegê-lo e lograr seu desenvolvimento e sua estabilidade, apto a formação equilibrada de sua personalidade, é critério de decisão do juiz.

Por fim, oportuno lembrar que a própria Declaração

Universal dos Direitos da Criança118, no seu Segundo Princípio, estabelece:

116 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 70-71. 117 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 61. 118 NAÇÕES UNIDAS. Declaração dos direitos da Criança, Genebra, 1924. NOGEIRA, Paulo

Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991, p. XVI.

41

Princípio 2º. A criança gozará proteção especial e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidades e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, mora, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição de leis visando este objetivo levar-se-ão em conta, sobretudo, os melhores interesses da criança.

Portanto, o princípio do melhor interesse prevalece a

quaisquer outros interesses, seja dos genitores ou de terceiros, quando

submetidos à apreciação do Poder Judiciário.

2.4.2 GUARDA DELEGADA

Também antes de verificar os casos em que há necessidade

da intervenção do Poder Judiciário para a fixação ou alteração da guarda, é

oportuno tecer alguns comentários acerca da guarda delegada.

Já se estudou neste capítulo que a legislação nacional, ao

longo do tempo, deferia a guarda dos filhos menores ora ao pai ora à mãe,

dependendo das condições em que se operava a separação do casal, deferindo-

a, inclusive, à terceiros, quando pais não reuniam condições para exercê-la, já

que não atendido o melhor interesse do filho, criança ou adolescente.

E tal ocorre, porque, “em princípio, a guarda dos filhos

constitui direito natural dos genitores”, porém, assevera Gonçalves119:

Verificado [...] que não devem eles permanecer em poder da mãe ou do pai, o juiz deferirá a sua guarda preferencialmente a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges, “que

revele compatibilidade” com a função, levando em conta [...].

A guarda delegada é assim exercida pelo Estado, por quem

não tem a representação legal do menor; é a atuação do estado através de seus

órgãos competentes como os juizados da infância e juventude.120

119 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. VI v. São Paulo:

Saraiva, 2005. p. 257.

42

Assim, nos casos em que ocorre a disputa ou litígio sobre a

posse dos filhos pelos genitores, surge a necessidade da intervenção Estatal que,

atendendo ao melhor interesse da criança ou do adolescente, delegará a guarda

a quem melhor condições reuna para exercê-la, inclusive terceiros.121

2.4.3 SEPARAÇÃO DE FATO

Ocorre separação de fato quando os cônjuges deixam de

conviver, porém, não obtêm a separação judicial.

No dizer de Lisboa122[25] :

A separação de fato é informal e não viabiliza, em princípio, a constituição de outro relacionamento a ser, ao menos, considerado como união estável. No entanto, o tempo de separação de fato pode ser aproveitado por aqueles que desejam, depois: - pleitear o divórcio direto, se houver decorrido o lapso temporal de dois anos; - pleitear o reconhecimento judicial da união estável, após a extinção formal do casamento.

No que se refere a quem exercerá a guarda quando dessas

separações de fato, a lei é omissa afirma Grisard123, asseverando, todavia:

Tal não afeta, por si só, o pátrio poder, como não abala a própria separação judicial, pois o vínculo filial continua existindo. Ambos os genitores conservam os mesmos direitos e os mesmos deveres, dentre eles o de ter os filhos em sua companhia e guarda, como ocorre na sociedade conjugal íntegra.

120 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 71. 121 CARVALHO. João Andrades. Tutela, curatela, guarda, visita e pátrio poder. Rio de Janeiro;

Aide, 1995, p. 151-154. 122 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p. 176. 123 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 82-83.

43

Observa-se, que na separação de fato a guarda do menor é

questão não discutida e só será decidida, por delegação, se acionado o Poder

Judiciário, através de ação própria.

2.4.4 SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial pode ser deferida na forma litigiosa ou

consensual, nesta última, quando os cônjuges já estabelecem, em um acordo,

dentre outras questões, a guarda do filho menor, caso em que, o juiz, verificando

estarem protegidos os direitos da criança ou do adolescente, homologará o

acordo.

Na separação judicial litigiosa, havendo disputa, fica a

critério do juiz a guarda do filho menor, sempre observando o melhor interesse

da criança ou do adolescente.

Nestes casos, leciona Grisard124:

[...] em princípio, respaldado no artigo 9.º da LDiv., os filhos permanecerão com o genitor livremente escolhido, considerando a lei serem os pais os melhores juízes para deliberarem sobre o destino dos próprios filhos. Em princípio , pois pode o juiz regular, a teor do artigo 13 IV., a guarda de forma diversa, tendo em conta o melhor interesse do menor.

Todavia, de acordo com o artigo 1.584, do Código Civil:

Art. 1.584. No caso de dissolução da sociedade conjugal ou do vínculo conjugal, sem que haja entre as partes acordo quando à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da

124 GRISARD FLHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.83-84.

44

medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade, de acordo com o disposto na lei específica.

Verifica-se, pois, que acontecendo a separação judicial por

mútuo consentimento ou litigiosamente, a guarda dos filhos menores será sempre

observada e fiscalizada pela atuação estatal.

2.4.5 DIVÓRCIO

Assim como na separação judicial, o divórcio pode se dar de

maneira consensual ou litigiosa e, no que se refere a guarda dos filhos menores,

observar-se-ão os mesmos requisitos exigidos para a separação.

Com Lisboa125define divórcio:

Divórcio é a completa ruptura da sociedade conjugal e do vínculo matrimonial, que torna o divorciado livre para a celebração de novo casamento civil.

Observando o juiz que os filhos não devem permanecer com

os pais, deferirá a guarda a pessoa idônea da família, ou com terceiros,

consoante preconiza o parágrafo único do art. 1584, do Código Civil, já transcrito

no presente trabalho.

Ainda, segundo o próprio Código Civil, havendo motivos

graves, o juiz poderá regular de modo diferente, segundo os interesse da criança

e do adolescente (art. 1586).

2.5 DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

Com a Constituição da República Federativa do Brasil,

promulgada em 1988, a união estável passou a ter o status de Entidade familiar.

Anteriormente, era considerada família ilegítima.126

Em continuidade, anota Monteiro127”

125 LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, p.181. 126 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, p. 255-256.

45

Foi, então promulgada a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que estabeleceu, em seu art. 1º, como requisitos da união estável o estado civil de solteiro, separado judicialmente, divorciado e viúvo e o prazo de cinco anos de duração da união ou a existência da prole.

Assim, a família constituída por pessoas não casadas,

escreve Rodrigues128 “[...] com origem na união estável entre o homem e a

mulher, ganhou novo status dentro do nosso direito.

Nessa nova situação, essa convivência, assim, como a o

casamento, pode ser desfeita pela dissolução, asseverando Monteiro129:

{...] por acordo entre as partes, ou por decisão judicial que declara o fim da união estável, dispondo a respeito da partilha dos bens comuns, dos alimentos a quem deles necessitar, da guarda dos filhos e dos alimentos para eles.

Também nessa modalidade de constituição de família, na

sua dissolução, havendo discussão acerca da guarda dos filhos, haverá a

necessidade da intervenção da atividade jurisdicional.

2.6 O MONOPÓLIO ESTATAL DA JUSTIÇA E O PODER DO JUIZ

“Ao vetar aos seus súditos fazer justiça com as próprias

mãos e ao assumir a jurisdição, leciona Theodoro Júnior130,

O Estado não só se encarregou da tutela jurídica dos direitos subjetivos privados, como se obrigou a prestá-la sempre que regularmente invocada, estabelecendo, de tal sorte, em favor do interessado, a faculdade de requerer sua intervenção sempre que se julgue lesado em seus direitos.

127 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de família, p. 39-40. 128 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família, p. 256. 129 MONTEIRO, Washington de Barros. Direito civil: direito de família, p.50. 130 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 2. ed., São Paulo: LEUD, 1976, p. 31.

46

É através do Poder Judiciário que o Estado, assim, resolve

os conflitos intersubjetivos dos indivíduos e, no que se refere ao instituto sob

estudo – a guarda de filhos menores, compete ao juiz o seu controle.

Leciona Strenger131 que “atuando como fiscal e controlador,

o juiz longe de oferecer seu próprio subjetivismo, tem apoio nas valorações da

comunidade”, acrescentando que:

Os confrontos que envolvem os filhos impõem uma interpretação dos fatos, que situam o juiz diante de um vasto campo.

Quando tem de se resolver um caso não encontra às vezes elementos de fato previstos na norma, que são decisivos, e, por muito que indague, não comprova na lei referências válidas. Em outros casos é inevitável uma apreciação pessoal, pois há muitas situações em que os fatos decidem o caso, e os fatos os interpreta o juiz.

Muitas vezes, na função judicante os litígios sobre a guarda de menores se deparam com a tutela de leis deficientes para consagrar um direito justo ou uma lei iníqua. Nessa hipótese o único recurso será a valoração severa das provas. E esse envolvimento é sumamente freqüente na órbita decisória do juiz de família.

Todavia, adverte, ainda Strenger132:

[...] o juiz está submetido àquilo que o Direito positivo dispõe em sua normatividade, mas os modernos critérios hermenêuticos liberam função interpretativa de grande alcance, exatamente para permitir uma adequada acomodação valorativa entre o que é meramente fático e jurídico.

[...] se se tratar da faculdade de regulamentar a guarda, circunstância que submete o juiz somente à verificação do

131 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, p. 76. 132 STRENGER, Guilherme Gonçalves. Guarda de filhos, p.77.

47

interesse do menor, e a partir desse pressuposto fará aquilo que o seu convencimento melhor ditar.

É possível dizer que o juiz tem poder discriminatório, quando se tratar de determinar ou controlar o comportamento do guardião, seja ele terceiro ou genitor.

Por fim, importante lembrar com Dall´agnol133, que busca da

tutla jurisdicional:

[...] é provocada pelo Cidadão e prestada pelo Estado, através do Poder Judiciário que, para tanto, foi investido dos poderes conferidos pelo Estatuto Processual Civil e outros diplomas legais, sendo que acima dos interesses das partes está a composição do

litígio, secundum ius.

Confirma-se, que o juiz, além dos pais e tutores, atua como

guardião da criança e do adolescente, competindo-lhe a vigilância sobre as

pessoas que exercem o poder familiar, sempre na busca do melhor interesse

daqueles.

2.7 INVESTIGAÇÃO DOS FATOS E O CRITÉRIO COMPARATIVO DE

CONDIÇÕES E AMBIENTES

É tamanha importância das crianças e dos adolescentes

cenário jurídico brasileiro, que entre os princípios fundamentais do Estatuto da

Criança e do Adolescente - ECA, se encontra insculpido aquele que elege a

prevalência dos interesses do menor a orientar que interpretação do próprio

estatuto:

[...] levar-se-ão em conta os fins sociais a que ele se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e

133 DALL'AGNOL, Jorge Luís. Pressupostos Processuais. Porto Alegre. Letras Jurídicas, 1988. p.

66.

48

coletivos, e sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (art. 6.º).134

Nas questões que dependem da atuação judicial, isto é,

quanto ocorre a disputa pela guarda do filho, o juiz deve ater-se ao melhor

interesse da criança e do adolescente, analisando questões como a idade, sexo,

a necessidade de convivência com os irmãos, a afinidade do menor com os

genitores, tudo, porém, sem olvidar os valores morais e sociais destes últimos.

Para Grisard 135, é certo que:

[...] que na primeira infância, na tenra idade, o menor tem mais vinculação com a mãe, etapa da vida em que a personalidade do menor se desenvolve por instintos, não oferecendo preocupação quanto a um juízo de valor relativo aos pais e a guarda se definirá pela necessidade de uma especial sensibilidade, afeto e ternura, valores mais insertos na maternidade.

É também preciso ressaltar que ainda que a criança ou o

adolescente esteja melhor sob a guarda materna, necessário se faz a presença

paterna no seu dia a dia, com repasse valores morais, identificação etc.,

acrescendo Ramos 136:

[...] que é imprescindível que ambos os pais estejam participando ativamente do dia-a dia do menor, de suas atividades escolares e extracurriculares, de suas idas ao médico ou dentista etc.

Porém, no caso de intervenção judicial, de registrar que o

primeiro aspecto importante a ser investigado para a definição da guarda entre os

134 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13

de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 15. 135 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 64-65. 136 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do direito de família, p.87.

49

genitores, é a verificação do comportamento destes, pontuando, ainda Grisard

que137:

A conduta de um dos genitores contrária à ordem e à moral familiar tem sua importância na determinação da guarda de filhos menores. Quando se revelam ao juiz, no caso concreto, conduta reprováveis, imorais ou ilícitas dos pais, devem ser limitadas ao máximo as relações parentais em nome, justamente , do favor filli, pois estes são indivíduos ainda em formação. Tratando-se de guarda de filho menor, deve atender-se ao interesse da criança e às condições e comportamento dos pretendentes à guarda.

Também não é recomendável a separação de irmãos –

crianças e adolescentes, devido ao enfraquecimento da solidariedade existente

entre eles, com resultado de cisão familiar, acrescentando Nogueira138

A criança e o adolescente, escreve Nogueira139 a criança ou

o adolescente:

[...] sempre que possível, deve ser mantida na sua própria família, ainda que carente de recursos materiais, pois os laços sanguíneos devem ser cultivados e fortalecidos com a convivência familiar.

No mesmo sentir, anota Ramos140 que:

Toda criança ou adolescente tem o direito à convivência familiar (art. 19 do ECA), à liberdade, ao respeito, à dignidade como pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais, garantidos na Constituição e nas leis (art.15 do ECA), além da inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral, preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças (art 17 do ECA),

137 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.69. 138 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.65. 139 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13

de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 38. 140 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 94.

50

sendo dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente (art.18 do ECA).

Todavia, se pelas circunstâncias dos fatos não se fizer

possível manter a criança ou o adolescente no seio da família natural, é natural

que o juiz delegue a guarda para a família substituta para, como afirma

Nogueira141, “integrá-lo socialmente, evitando-se ao máximo sua internação.”

2.8 O PROCESSO E A MOROSIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O instrumento através do qual se faz possível a fixação e

alteração da guarda é o processo que deve ser célere na pronta solução do litígio,

aliás, como pondera Bittencourt 142:

A pronta solução das controvérsias sobre guarda de filhos é o que se deveria verificar no andamento forense. Se é verdade que delicadeza da matéria não aceita soluções insensatas decorrentes da pressa, não menos verdade é que qualquer demora descabida angustia pais e traumatiza crianças. A sentença justa não é justa porque os autos estiveram um ano ou mais nas mãos do juiz, pois ele não levou esse tempo todo estudando o processo, nem meditando no direito das partes. Demorou por descaso ou por acúmulo do serviço. [...].

A realidade no meio Judiciário, contudo, prossegue o autor,

“no trato desta matéria, é a lastimável demora no andamento de alguns ou muitos

processos dessa natureza”.

A morosidade da prestação jurisdicional, anota Oliveira143,

“tem frustrado direitos, desacreditado o Poder Público, especialmente o Poder

Judiciário e afrontando os indivíduos. A justiça que tarda, falha. E falha

exatamente porque tarda. Não se quer a justiça do amanhã.”

141 NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Estatuto da criança e do adolescente comentado: Lei n. 8.069, de 13

de julho de 1990. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 38. 142 BITTENCOURT, Edgard de Moura. Guarda de filhos, p. 146. 143 OLIVEIRA, Guilherme Arruda de; OLIVEIRA, Minervino Francisco de. A demora na prestação

jurisdicional e a responsabilidade do Estado. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a.2, nº 92.disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=345> Acesso em 17/9/2004.

51

No próximo capítulo, será tratada a Guarda Compartilhada,

como ela acontece após a separação conjugal.

52

CAPÍTULO 3

A GUARDA COMPARTILHADA

Já se observou no capítulo anterior, em síntese, que a

Guarda Compartilhada surgiu devido ao interesse e a necessidade de ambos os

genitores, quando da ruptura da vida em comum, buscarem exercer o direito e a

obrigação de guarda conjunta dos filhos, participando de sua criação e formação

educacional.

Neste contexto, no presente capítulo estar-se-á estudando

com maior cuidado essa necessidade, não só dos pais, como também dos filhos

menores, abordando pontos específicos que a motivam ou a impedem.

3.1 ORIGEM DA GUARDA COMPARTILHADA

Vale lembrar que foi com a revolução industrial que houve

modificações no âmbito familiar, quando o homem sai do campo e busca trabalho

nas oficinas e fábricas, fato que faz com que a mulher assuma a total

responsabilidade na educação dos filhos, ganhando forte destaque. O pai, era

considerado como provedor, não tinha nenhum poder na educação dos filhos,

todavia, quando a mulher entrou no mercado de trabalho, os homens voltam a

assumir as responsabilidades do lar e querer participar na vida dos filhos.144

Cabe, ainda, recordar que com o acesso da mulher no

mercado de trabalho fora do âmbito familiar, ocorreu uma redistribuição das

responsabilidades familiares, lecionando Leite145 que “certamente, não só

redimensionaram a figura paterna no meio familiar, mas também revalorizavam o

papel da paternidade numa estrutura que o desejava secundário.”

144 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 110, 111. 145 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 263.

53

Segundo Grisard Filho, foi com essa redistribuição dos pais

na família que ocorre a necessidade da guarda compartilhada. Essa nova

modalidade nasceu há pouco mais de 20 anos na Inglaterra, e de lá percorreu a

Europa Continental, desenvolvendo-se na França. Seu desenvolvimento

atravessou o oceano atlântico, encontrando lugar no Canadá e Estados Unidos. E

há pouco, na Argentina e Uruguai.146

Oportuno esclarecer que o princípio do Direito Inglês era a

Common Law, o qual, todavia, assegurava ao pai ser o único guardador do filho,

adjudicatário exclusivo da guarda do menor147.

Posteriormente, a figura materna passou a ser a detentora

da guarda dos filhos na ocorrência de separação ou divórcio. A guarda única é

modalidade aceita sem restrições pela doutrina e pela jurisprudência. Todavia, a

psicologia e a sociologia vêm demonstrando a necessidade da criação do menor

com seus genitores, acabando com o surgimento da guarda compartilhada,

estabelecida devido aos pais buscarem conjuntamente tratar da educação e

criação de seus filhos, quando em situação de separação, de divórcio.148

Leite149, assim, assegura que “A noção de guarda conjunta

surgiu na Common Law, e dali ganhou, mais tarde, o terreno jurídico do direito

civil”, asseverando:

No Direto inglês, contrariamente ao que ocorreu no Direito europeu continental, o pai sempre foi considerado proprietário de seus filhos, logo, em caso de conflito a guarda lhe era necessariamente concedida. Somente no século XIX o Parlamento inglês modificou o princípio e atribuiu à mãe a prerrogativa de obter a guarda de seus filhos, e, a partir de então, a prerrogativa exclusiva do pai passou a ser atenuada pelo poder discricionário do juiz.

146 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 118. 147 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 110. 148 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada:um novo modelo de responsabilidade

parental, p. 110. 149 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 266.

54

Ainda com Grisard Filho150, verifica-se que os tribunais

passaram a verificar que o princípio da Common Law injustiçava a mãe, devido a

guarda ser deferida em situações de separação e divórcio sempre ao pai, porém,

a partir do século XIX esse princípio é modificado, passando a mãe a ser

detentora da guarda dos filhos.

E, para diminuir os efeitos dessa divisão, os mesmos

tribunais passam a expedir uma nova ordem, a split order, dividindo as obrigações

entre os genitores, porem, garantindo o interesse da criança, e, com tal medida

observa-se que com a participação dos pais na vida dos filhos diminuem as

dúvidas e hostilidades que ocorrem na ruptura da vida conjugal.

A idéia de fracionamento possibilitou à mãe os cuidados

diários (care and control) e ao pai, o poder de dirigir a vida do menor (custody),

tornando possível aos genitores a guarda de maneira compartilhada.

Para Leite151, todavia, “a atribuição do direito de custódia

(custody) confere ao seu titular um conjunto de direitos que se assemelha com a

autoridade parental.”

A guarda compartilhada na França começou a ser

assimilada no ano de 1976, após observação das injustiças que eram impingidas

com a modalidade da guarda isolada, como haviam sido notadas na Inglaterra. A

jurisprudência se deu favorável a guarda compartilhada resultando a Lei 87.570

de 22/07/87, denominada Lei Malhuret.152

Anota Ramos153 que no Código Civil francês, a redação da

Lei nº 305, de 4 de março de 2002, possibilita o exercício conjunto da guarda,

permanecendo a autoridade com ambos os pais.

150 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental,p. 119 151 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 265. 152 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental,p. 120. 153 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 75.

55

Focando o referido Código francês, anota Grisard Filho154,

que o artigo 371-2 estabelece que o pátrio poder pertence ao pai e a mãe, a eles

correspondes o direito e o dever de guarda de seus filhos, cuidado e educação.

No Direito alemão, a questão da guarda, antes da lei do

divórcio em 1977, era atribuída a quem não tivesse culpa na separação; em 1979,

com o advento da lei específica sobre a guarda, o pátrio poder passou a ser

denominado cuidado parental, e a guarda passou a exigir a investigação do

melhor interesse do filho.155

O ordenamento jurídico Italiano, aduz Ramos156, “(...)

expressa disposição acerca da necessidade de ambos os pais participarem das

decisões importantes a respeito do futuro do filho.“

Também o direito espanhol posiciona-se pelo exercício da

guarda compartilhada, anotando Grisard Filho157:

[...] pelo que se deduz do artigo 154 do CC, os pais são co-titulares do exercício do pátrio poder, cabendo-lhes a faculdade de ter os filhos menores em sua companhia. (...) A Constituição espanhola proclama clara e terminantemente a igualdade jurídica plena dos cônjuges, da qual seguem numerosas conseqüências, dentre elas a guarda conjunta do pai e da mãe.

Para o direito português, ainda com Grisard Filho158, vê-se

que a guarda única era a ideal:

O Direito português preferia o regime da guarda única, conforme o artigo 1.907º, n.2, impedindo a guarda mesmo alternada, pelo artigo 1.906º, n. 1, autorizando o tribunal a decidir, na falta de

154 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.120,121. 155 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p .116. 156 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 74. 157 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p,115. 158 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.115.

56

acordo, em harmonia com o interesse do menor. A guarda conjunta, sem previsão legal, passou a ser admitida pelos tribunais em face das transformações sentidas nas relações familiares tradicionais, sendo recomendada para certas circunstâncias como a mais adequada ao interesse do menor.

Nos Estados Unidos, a guarda compartilhada, é a

modalidade de guarda que mais se aplica, inclusive, devido a anuência dos

genitores, em razão de possibilitar aspectos muito favoráveis, como atividade,

relacionamento, auto-estima, paciência, desenvolvimento psicoemocional.159

Os países de língua inglesa utilizam como modalidades a

joint legal custody e a joint physical custody, anotando Ramos160:

Em primeiro lugar, há que se fazer a distinção entre “ joint legal custody” (guarda jurídica compartilhada) e “joint physical custody” (guarda física ou material compartilhada), terminologia usada pelos países de língua inglesa.

[...]

[...] o termo “joint legal custody” refere-se à prerrogativa de “tomar decisões em conjunto”, o que significa que, mesmo em situações de divórcio, ambos os pais possuem o direito de tomar as decisões sobre o futuro dos filhos, embora a criança resida unicamente com um dos pais, que exerce a sua guarda física.

Já a “joint phiysical custody” é um arranjo para que ambos os pais possam estar o maior tempo possível com seus filhos, apresentando-se sob as mais diversas modalidades e arranjos, nos quais a criança fica praticamente a metade de seu tempo com cada um de seus pais.

159 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.123. 160 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 64.

57

Na década de 70, quando houve a aprovação pela corte d’

appel inglesa, a noção de guarda compartilhada ganha a jurisprudência das

províncias canadenses da common law, se espalhando por toda a América do

Norte.161

No direito canadense, quando ocorre o divórcio a formulação

típica é a sole custody a um dos pais, e ao outro concede-se direito de visita. A

guarda compartilhada só ocorre quando os pais manifestam-se favorável a esse

exercício e se dá mediante acordo observando o melhor interesse do menor.

Quando não é possível o acordo, é o Tribunal quem decide.162

No Brasil a guarda compartilhada, anota Carcereri163, surge

a partir da atuação do movimento feminista aliada a outras circunstâncias sócio-

culturais e que culminou:

[...] em profundas reformas no Direito de Família, ocorridas a partir de 1962, com a superveniência da Lei 4.121, que alterou, em parte, a regulamentação do regime de guarda de filhos (Código Civil, art. 326).

Com a Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), o legislador nacional estendeu as hipóteses de regulamentação do regime de guarda de filhos, mas repetiu, no novo texto, dispositivo previsto no Código Civil de 1916, que permite ao magistrado socorrer-se de outras formas para proteger os interesses dos menores, além daquelas previstas naquela Lei, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. O projeto do novo Código Civil também respaldou este entendimento.

A velocidade das mudanças sociológicas (v.g., a dessacralização do casamento; as "novas famílias"; a união estável; a situação endêmica do divórcio e o liberalismo feminino) e seus reflexos no

161 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 266. 162 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.124.

58

Direito de Família, impuseram a intervenção da doutrina e da jurisprudência, que trataram de ampliar as hipóteses de fixação do regime de guarda de filhos.

A guarda compartilhada apresentou-se como uma destas hipóteses.

Com Leite164, constata-se que a idéia de guarda conjunta

tem seu marco em duas questões bastante claras: “o desequilíbrio dos direitos

parentais, que se tornou uma medida anacrônica, e de uma cultura que desloca

centro de seu interesse sobre a criança em uma sociedade de tendência

igualitária.”

Anota-se que essa modalidade de guarda deve ser

estimulada, sempre com observação do melhor interesse da criança ou do

adolescente que, assim, poderá desfrutar do convívio familiar, e com os genitores

participando na sua criação e educação.

3.2 CONCEITO

A guarda compartilhada é instituto jurídico novo, ainda

incerto em nosso ordenamento jurídico, porém, como já visto, utilizado não só

quando há o consenso dos genitores, mas também por decisão judicial no caso

disputa da posse e guarda do filho menor.

Com a pós-globalização as mulheres estão se libertando de

preconceitos antigos, observando o desabrochar do homem mais paterno no

convívio com os filhos. Assim, a guarda conjunta tem sido aceita por se mais justa

163 CARCERERI, Pedro Augusto Lemos. Aspectos destacados da guarda de filhos no Brasil. Jus

Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=526>. Acesso em: 22 jun. 2006.

164 LEITE, Eduardo de Oliveira. . Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 263.

59

e adequada aos filhos, observando o direito da criança ou do adolescente em

conviver com ambos os pais.165

Para Ramos166:

A joint legal custody é o direito dos pais na guarda dos filhos de maneira conjunta decidir sobre o futuro da criança, a guarda física do menor pode estar submetida a um dos genitores, podendo o não guardião exercer a autoridade parental. E o genitor não guardião pode tomar decisões sobre o futuro do filho, não sendo privado do poder familiar.

No dizer de Barreto167, tal modelo:

[...] ao passo que possibilita ao menor manter o contato com ambos os pais, o que se afigura como de suma importância para seu desenvolvimento regular e sadio, não traz o inconveniente da instabilidade familiar verificado na guarda alternada, bem como no aninhamento; tampouco leva ao rompimento de relações parentais, como no obsoleto modelo da guarda dividida.

Lisboa168 acrescenta que a guarda compartilhada pode ser

concomitante ou alternada, esclarecendo:

Na guarda compartilhada alternada, há um rodízio entre os guardiães, cada qual devendo arcar com os deveres inerentes à guarda tão-somente durante o período para o qual forem encarregados.

Do escólio Barreto169, colhe-se que guarda compartilhada,

entende, constitui:

165 FIDOMANSO, Marie Claire libron. A face oculta da "reserva de mercado", que algumas

mulheres não têm interesse em dispor, sobrepondo seus interesses pessoais aos da criança. Disponível em: http://www.apase.org.br/>. Acesso em 23/04/06.

166 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 71.

167 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda Compartilhada. Jus Navigandi, Teresina, a.7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22 jun. 2006.

168 LISBOA, Roberto Senise. Manual Elementar de Direito Civl. p. 128.

60

[...] um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vêm a tomar em conjunto decisões importantes quanto ao seu bem estar, educação e criação. É tal espécie de guarda um dos meios de exercício da autoridade parental, quando fragmentada a família, buscando-se assemelhar as relações pai/filho e mãe/filho - que naturalmente tendem a modificar-se nesta situação - às relações mantidas antes da dissolução da convivência, o tanto quanto possível.

Para Ramos170 o termo guarda compartilhada, “(...) refere-se

à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais”,

asseverando o autor que:

[...] Nela, os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal, não só para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, como também de conviver com esses filhos em igualdade de condições.

De Grisard Filho171 tem-se que a guarda compartilhada, ou

conjunta:

[...] é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.

Do que se viu, não divergência no que se refere ao conceito

de guarda compartilhada, revelando-se aquela consiste numa situação jurídica

amplamente aceita e difundida em nosso ordenamento, possibilitando que ambos

169 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda Compartilhada. Jus

Navigandi, Teresina, a.7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22 jun. 2006.

170 RAMOS, Patrícia Pimentel De Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família. p. 63, 64.

171 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.111.

61

os genitores, embora separados, conservem mutuamente o direito de guarda dos

filhos menores.

3.3 PRESSUPOSTO DA GUARDA COMPARTILHADA

O pressuposto da guarda compartilhada ocorre no momento

em que surge a separação ou o divórcio, quando deverá ser observado o melhor

interesse da criança ou dos filhos menores.

Quando ocorre a separação ou o divórcio, os laços que

ligavam marido e mulher deixam de existir, todavia, isto não deverá ocorrer em

relação filhos. Mesmo com a ruptura, os liames da filiação devem permanecer

imutáveis.

Daí dizer-se que o pressuposto da guarda compartilhada é o

convívio dos filhos menores com seus pais para que, apesar da ruptura da união,

continuem a exercer a autoridade parental, tal como acontecia na constância do

casamento ou da união estável.

Souza172 pontua que a viabilidade do exercício da guarda

compartilhada não depende apenas do Poder Judiciário:

Faz-se necessário, que ambos os pais tenham um firme propósito, especialmente o genitor não residente, em cumprir as tarefas determinadas em juízo. Não basta querer compartilhar a Guarda, só para satisfazer um capricho, ambos os pais têm de estar firmes em seus propósitos, convictos e determinados a exercer sua paternalidade com desprendimento e amor. Isto porque, é certo que a parceria existente quando o casal ainda estava unido, que facilitava o cumprimento das tarefas domésticas, após a separação mormente quando litigiosa, deixou de existir, tornando mais difícil o exercício das mesmas, por motivo de força maior.

Leite aduz173:

172 SOUZA, Euclydes .Litígio não é fator impeditivo para a guarda compartilhada. Disponível

em:<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4039> Acesso em 05/12/2005

62

Quanto ao local da residência, se na casa paterna ou materna, tudo dependerá da situação fática vivenciada pelo casal. Poderá ser a casa materna (se a mãe apresenta melhores condições de acompanhamento da criança) e poderá ser a casa paterna (se o pai reúne melhores condições para o desenvolvimento da criança) e poderá mesmo ser a casa de um terceiro ( avós por exemplo) se nenhum dos pais reúne aquelas condições.

Quando ocorre a ruptura da união, a criança sofre por não

ter mais os pais presentes em sua vida como possuíam na constância do

casamento. Nesse sentido Meotti afirma:174

Perdas são sucessivamente complexas de serem abordadas no plano afetivo e psicológico, mesmo quando a ruptura decorre de litígio dos pais. Por isso, indispensável nessa ocasião – quando não houver acordo entre os pais, o que derivaria na possibilidade de aderir com a chamada guarda compartilhada, partilhando a guarda jurídica do filho – procurar tanto o pai como a mãe, o entrosamento claro e importante de que o que foi interrompido foi o vínculo conjugal e não o laço tutelar, de pai e filho, de mãe e filho.

Observa-se que a guarda compartilhada ocorre com a

ruptura do vínculo matrimonial, onde irá surgir a problemática da guarda do filho

menor, observa-se que o instituto da guarda compartilhada vê, sendo muito

utilizado pelos cônjuges na separação visando o melhor interesse dos filhos.

3.4 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

O instituto da guarda compartilhada não está

especificamente previsto em nosso ordenamento jurídico, sendo que o judiciário

não possui nenhuma cláusula expressa para regularização e aplicação do

instituto, mas também não possui nenhuma norma que impeça o exercício.

173 LEITE, Eduardo de Oliveira. Família monoparentais: a situação jurídica de pais e mães

solteiros, de pais e mães separados e dos filhos na ruptura da vida conjugal, p. 272. 174 MEOTTI, Ana Lúcia. O Instituto Da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro: Evolução ou

Retrocesso. 2005. 103 f. Monografia de Graduação - Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Itajaí,2005.

63

Por ser um instituto novo, escreve Dantas175, “ainda sem

grande penetração no Brasil, traz consigo inúmeras dificuldades quanto à sua

compreensão, seus benefícios e sua aplicabilidade.”

Venosa176 afirma que para ser fixada a guarda

compartilhada deve existir um acordo entre os genitores quando da separação:

Em nossa legislação, por tudo que expusemos, nada impede ao juiz que defira a guarda a ambos os cônjuges, mormente se existe acordo entre eles. O difícil, justamente, é chegar-se a um acordo no calor de uma separação. A guarda porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem mais pacificados.

Apesar de não estar prevista no ordenamento jurídico, o

magistrado pode usar de seu poder discricionário para fixar, em decisão, a guarda

compartilhada, até porque, a Lei de Introdução ao Código Civil estabelece177:

Art. 4º Quando a Lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Art. 5º Na aplicação da Lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

E a Constituição da República Federativa do Brasil, no artigo

226, parágrafo 5º, estabelece que:

§ 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

O artigo 227, ainda da Constituição da República Federativa

do Brasil, estabelece princípios gerais e abstratos, no sentido de que:

175 DANTAS, Lucas Hayne. Considerações sobre a guarda compartilhada.Disponível em

http://jus2.uol.com.br/doutina/textoasp?id=4325. Acesso em 05/12/2005. 176 VENOSA, Silvio Venosa. Direito Civil: direito de família. 4. ed.São Paulo: Atlas. 2004, p. 252. 177 BRASIL. Decreto-Lei nº4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil

Brasileiro, 2002.

64

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, a alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, exploração, violência, crueldade e opressão.

A Lei 6.515/77, preconiza em seu artigo 9º que no caso de

dissolução da sociedade conjugal pela separação consensual, observar-se-á o

que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Também o Código Civil, em seu artigo 1.538, assim

estabelece:

Art. 1.538. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

E, o Código de Processo Civil178, no artigo 1.121 e seu inciso

II, determinam que a petição, instruída com a certidão de casamento e o contrato

antenupcial se houver, conterá (...) o acordo relativo à guarda de filhos

menores(...).

Como não poderia deixar de ser, o Estatuto da Criança e do

Adolescente, Lei 8.069/90, veio amparar os direitos previstos na Constituição da

República Federativa do Brasil, não permitindo qualquer forma de negligência no

que se refere a criança e ao adolescente e, dentre os direitos a serem observados

e resguardados está o de poder participar da vida familiar e comunitária (art. 16,

V).

178 BRASIL. Lei nº 5.589, de 11 de janeiro de 1973. Código de processo civil. 33.ed.São

Paulo:Saraiva, 2003.

65

Ainda no que se refere a ausência de norma específica,

ressalva Barreto179 que há uma característica em nossa legislação:

[...] que tem implicações importantes sobre a guarda de menores: é o Pátrio Poder, agora, com o Novo Código Civil, chamado Poder Familiar. Ele é exercido igualmente por pai e mãe (se capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:

Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder; V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII -exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Por isto que, em que pese não haver dispositivo legal

específico, Ramos180, mas referindo-se aos modelos existentes, pondera que:

Não há nenhuma vedação legal à aplicação imediata da guarda compartilhada em nosso país. Pelo contrário, em razão dos dispositivos legais e constitucionais existentes e já mencionados, é um modelo que melhor atende aos ditames constitucionais e legais de igualdade jurídica entre os pais e o direito da criança à convivência familiar a respeito à sua dignidade

179 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Considerações sobre a guarda Compartilhada. Jus

Navigandi, Teresina, a.7, n. 108, 19 out. 2003. Disponível em: <http://uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=435>2. Acesso em 22 jun. 2006.

180 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 84.

66

Como se verifica a guarda compartilhada não está prevista

em norma específica, mas não deixar de estar inserida em nosso ordenamento

jurídico, porquanto, sua aplicabilidade já é realidade e amplamente difundida

pelos juízes em favor dos filhos menores de pais que rompem o convívio,

separando-se.

3.5 EFEITOS DA GUARDA COMPARTILHADA

O instituto da Guarda compartilhada vem sendo observado e

discutido, sempre na busca de sua correta e adequada aplicação, especialmente

para que sejam respeitados e amparados as crianças e os adolescentes no caso

de separação de seus pais.

Todavia, alguns efeitos têm sido observados, por vezes, de

modo positivo e ou negativo.

3.6 EFEITOS POSITIVOS

Já se verificou no presente trabalho que a guarda

compartilhada possui efeitos positivos em relação aos filhos menores, porquanto,

usando as palavras de Venosa181 “não resta dúvida de que a solução da guarda

compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão importantes

no desenvolvimento da criança e do adolescente.”

No que se refere aos efeitos positivos, escreve Meotti182,

destacam-se:

a) Maior responsabilidade dos progenitores ao atendimento dos filhos; b) Maior influência mútua do pai e da mãe no crescimento físico e mental das crianças; c) Menos desentendimentos entre os ex-conjugês, pois necessitarão, juntamente, atender as necessidades dos filhos por um caminho de colaboração recíproca.

181 VENOSA, Silvio Venosa. Direito Civil: direito de família. 4. ed.São Paulo: Atlas. 2004, p. 252 182 MEOTTI, Ana Lúcia. O Instituto Da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro: Evolução ou

Retrocesso. 2005. 103 f. Monografia de Graduação - Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Itajaí,2005.

67

Pimentel183 anota que “muitos pais separados, por

reconhecerem a importância do convívio do filho com ambos, já vem adotando o

sistema de guarda compartilhada, mesmo sem acordo escrito ou homologação

judicial.”

E isto, leciona Grisard Filho184, porque:

Além de proporcionar-lhes tomar decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, minimiza o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades.

Vê-se que a guarda conjunta possui aspectos bastante

positivos, possibilitando melhores condições de sobrevivência aos filhos menores

que, mesmo tendo pais separados, participam da vida em família, bem como aos

pais que, participam de maneira conjunta no que diz respeito ao futuro do filho.

3.7 EFEITOS NEGATIVOS

No que concerne aos efeitos negativos, oportuno lembrar

que para se pensar em guarda compartilhada adequada é necessária a boa

cooperação dos genitores.

Com Bonfim185, verifica-se que:

Não é preciso fazer maiores digressões para vislumbrar que nem mesmo a "guarda compartilhada" poderá ser aplicada quando ausente a necessária harmonia entre os genitores. Destarte,

183 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 77. 184 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.172. 185 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos teóricos e

práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 22 jun. 2006.

68

sendo freqüentes os conflitos, discussões, brigas, ou até mesmo agressões físicas e/ou morais a "guarda compartilhada" não terá possibilidade de ser aplicada com sucesso.

Para Meotti186, são efeitos negativos para o estabelecimento

da guarda compartilhada:

a) temor de menos tempo com a mãe, considerado indispensável ao crescimento saudável da criança; b) Falta de um lar estável, podendo ter como decorrência uma confusão mental na criança ou adolescente – não deixa de ser basilar impedimento à concordância da Guarda Compartilhada; c) Pode acontecer dos pais, como guardiões conjuntos, cometerem, solitariamente, ações da vida civil como representantes do filho e, não existindo anuência em relação aos atos cometidos, novas guerras judiciais incidirão, renovando-se uma circunstância traumatizante que poderia ter sido determinada quando da separação ou divórcio.

Das lições de Grisard Filho, colhe-se que a guarda

compartilhada para pais que vivem em constante conflito, que não possuem

diálogo, não cooperam um com o outro, estão sempre insatisfeitos, interferem,

enfim, na educação do filho, não é o arranjo ideal, posto que podem resultar

prejuízos para a criança ou adolescente. Para essas famílias conflituosas,

adequada será a guarda única187, asseverando o autor que:

Prejudicial para os filhos é a guarda compartilhada entre os pais separados. Esta resulta em verdadeiras tragédias, (...) em que foi praticada aquela heresia que transforma filhos em iõs- iõs, ora com a mãe apenas durante uma semana, ora com o pai noutra; ou, com aquela nalguns dias de semana e com este nos demais. Em todos os processos ressaltam os graves prejuízos dos menores perdendo o referencial de lar, sua perplexidade no conflito das orientações diferenciadas no meio materno e no paterno, a desorganização da sua vida escolar por falta de

186 MEOTTI, Ana Lúcia. O Instituto Da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro: Evolução ou

Retrocesso. 2005. 103 f. Monografia de Graduação - Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Itajaí,2005

187 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental,p.174.

69

sistematização do acompanhamento dos trabalhos e do desenvolvimento pedagógico, etc.

Observa-se que a modalidade de guarda compartilhada tem

seus efeitos positivos quando os casais, embora separados ou divorciados, não

apresentam animosidade, participando ativamente na vida dos filhos menores, na

sua criação e formação moral e material; a animosidade e a residência em

domicílios diferentes são pontos negativos, porém, não impedem o exercício da

guarda compartilhada, disciplinada pelo Poder Judiciário.

3.8 MUDANÇA DE DOMICÍLIO

Aliás, questão importante a ser observada é a mudança de

domicílio do pai com quem se encontra o menor, na guarda compartilhada.

Meotti188, com efeito, leciona:

Na guarda compartilhada, tanto jurídica como jurídica/física, os guardiões serão os dois genitores, não permanecendo mais essa vantagem para o guardião exclusivo, pois, para mudar de domicílio, um cônjuge necessitará ter o consentimento do outro, senão invalidará a igualdade de direitos e deveres que possuem.

Do mesmo sentir, acrescenta Bonfim189 ensinamentos da Psicóloga e Psicopedagoga Maria Helena Rizzi, demonstrando o ponto negativo da guarda compartilhada quando os genitores residem em domicílio em cidades diversas:

A Guarda Compartilhada é possível quando os genitores residem na mesma cidade, possuem uma relação de respeito e cordialidade e estão emocionalmente maduros e resolvidos na questão da separação conjugal." (In Artigo intitulado: "GUARDA

188 MEOTTI, Ana Lúcia. O Instituto Da Guarda Compartilhada no Direito Brasileiro: Evolução ou

Retrocesso. 2005. 103 f. Monografia de Graduação - Faculdade de Direito, Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Itajaí,2005

189 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos teóricos e práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 22 jun. 2006.

70

COMPARTILHADA (sob o prisma psicológico)" - Fonte: http://www.pailegal.net)

Todavia, para Pimentel, a hipótese de terem os pais

domicílios em cidades distintas não impede a guarda compartilhada, desde que

alternada190:

[...] na hipótese de pais que residem em cidades diversa, pode-se adotar o criticado sistema de guarda alternada, desde que indicado pela equipe técnica, ou então, ser compensado o afastamento com a estadia da criança durante as férias escolares em período integral na residência do genitor afastado. A intervenção de uma equipe interdisciplinar, formada por assistentes sociais e psicólogos, se faz altamente útil e necessária, assim como a intervenção de um mediador, na hipótese de resistência de um dos pais, possibilitando que os arranjos atendam aos interesses da família e as peculiaridades do caso concreto, garantindo ao menor seu bem estar e o direito à convivência familiar.

Embora divididas as opiniões, o certo é que a situação de

domicílio dos pais em cidades distintas, não havendo acordo, não impede o

exercício da guarda compartilhada, sendo necessária, porém, a disciplina do

Poder Judiciário, inclusive com ajuda de profissionais da psicologia, de

assistentes sociais e até de mediadores para solução de conflitos entre os

genitores, se necessário for.

3.9 ASPECTOS PSICOLÓGICOS

Pela importância que reflete o tema, na observação do

melhor interesse da criança e do adolescente, a utilização da guarda

compartilhada, como já se viu, vem sendo estudada não só pelos juristas, mas

também por profissionais de outras áreas, como psicólogos e outros.

Bonfim191, em comentário a inviabilidade de instituição dessa

190 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 77,78+

71

modalidade de guarda, aponta que:

Havemos de convir, que se não houver um consenso, um fino trato, um respeito ás relações humanas, entre o casal de separandos, (não importando a modalidade de opção familiar), seria uma utopia falarmos de aplicação do presente instituto, dado ao cerne que se dispõe: o melhor bem estar do menor. Pois, se os separandos não conseguem administrar a situação de conflito conjugal, sem atingir a relação filial, quando não há diálogo, quando não conseguem abolir os filhos do conflito, o sistema da guarda compartilhada tenderá ao fracasso. (...) (in: FILHOS DA MÃE (UMA REFLEXÃO À GUARDA COMPARTILHADA – Artigo publicado no Publicada no Juris Síntese nº 39 - JAN/FEV de 2003)’.

Nesse sentido Azevedo192 aduz acerca da guarda

compartilhada:

A ciência vem demonstrando que o desenvolvimento psico-emocional das crianças, que desfrutam a Guarda Compartilhada

é de grau mais elevada, são mais pacientes. As mães que compartilham da Guarda são mais satisfeitas de um modo geral, enquanto os pais menos pressionados pelas responsabilidades de criar os filhos, do que os detentores da guarda única.

Para Grisard Filho193, “os fundamentos psicológicos da

guarda compartilhada partem da convicção de que a separação e o divórcio

acarretam uma série de perdas para a criança, e procura amenizá-las.”,

acrescentando que:

[...] A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre homem e mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau

191 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada: delineamentos teóricos e

práticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335>. Acesso em: 22 jun. 2006.

192 DE AZEVEDO, Maria Raimunda Teixeira. A guarda compartilhada. Disponível em : http://www.apase.org.br/. Acesso em 26/04/2006.

193 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, p.160.

72

de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. Isso lhe permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como pressuposto do novo modelo.

Destarte, no que se refere aos aspectos psicológicos, a

guarda compartilhada representa para as crianças e adolescentes, no caso de

separação de seus pais, a melhor maneira, na medida se beneficia e reconhece

que tem dois pais envolvidos em sua criação e educação.

3.10 ALIMENTOS E VISITAS

Os alimentos constituem uma necessidade humana,

impondo a lei a sua prestação recíproca entre pais e filhos, tal qual estabelece a

Constituição da República Federativa do Brasil:

Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.

Na sua acepção jurídica, os alimentos são prestados para

atender as necessidades vitais, como alimentação, saúde, habitação, vestimenta,

educação, etc.

O vocábulo “alimentos”, todavia, tem conotação mais ampla,

lecionando Gonçalves194:

Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustento, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando.

194 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, v. VI: direito de família. São Paulo:

Saraiva, 2005, p. 440.

73

Instituída a guarda compartilhada, os alimentos devem ser

prestados pelos pais, de forma igualitária, porquanto, ambos são titulares dos

deveres em relação aos filhos menores.195

Com efeito, essa obrigação está prevista no Código Civil em

ser artigo 1.568, a determinar que:

Art. 1.568. Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja o regime patrimonial.

Além dos alimentos, é direito dos filhos menores receberem

a visita de seus pais. As visitas assim, afirma Grisard Filho196 não constituem:

[...] um ‘ direito’ dos pais em relação aos filhos, mas é, sobretudo, um direito da criança. Direito de ter a companhia de seus dois genitores, direito de ter amor de um pai ausente, direito de gozar de presença decisiva do pai, direito de minorar os efeitos nefastos de uma ruptura incontornável. Logo, é um dever que a lei impõe àquele genitor que se vê privado da presença contínua do filho”.

Porém, não deixa de ser um direito dos pais a visita aos

filhos, tanto que assim está qualificado no Código Civil, em seu artigo 1.589:

Art. 1.589. O pai ou a mãe cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Do mesmo entendimento, colhem-se os ensinamentos de

Ramos197, no sentido de que:

195 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental, p.153. 196 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade

parental,p.154. 197 RAMOS, Patrícia Pimentel de Oliveira Chambers. O poder familiar e a Guarda compartilhada

sob o enfoque dos novos paradigmas do Direito de Família, p. 83,84.

74

A guarda física compartilhada vem a ser uma ampliação do direito de visitas, onde a convivência com o filho se intensifica, impondo-se a ambos os pais o ônus no sentido de que participem ativamente do dia-a-dia do filho, com conseqüências inclusive na responsabilidade civil por eventuais atos ilícitos praticados por ele.

Não restam dúvidas, portanto, de que em qualquer das

modalidades de guarda, seja ela compartilhada ou única, a obrigação de prestar

alimentos aos filhos é de ambos os genitores e quanto, às visitas, é obrigação

daquele que não estiver na guarda do infante.

3.11 VISÃO DOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA NA APLICAÇÃO DA GUARDA

COMPARTILHADA

Por tudo o que se viu e estudou, a guarda, não havendo

acordo entre os pais, deve ser levada à decisão do Poder Judiciário que a

disciplinará, não estando impedido de deferir a guarda na modalidade

compartilhada, após regular procedimento, com estudo social, psicológico etc.,

observando sempre o bem estar e o melhor interesse da criança e do

adolescente.

Os Tribunais pátrios, todavia, têm resistido à guarda

compartilhada quando existe animosidade entre os pais, como, à propósito, se vê

da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

Apelação. Ação de modificação de guarda cumulada com regulamentação de visitas. Fixação judicial de guarda compartilhada. Impossibilidade jurídica. Embora não exista previsão legal, é possível às partes estabelecer a guarda compartilhada. Impossibilidade jurídica. É um modelo ideal, que pressupõe a harmonia e o consenso entre os pais da criança. Não há possibilidade de impô-la por via judicial. Ela não se coaduna com o litígio. O pedido de fixação judicial de guarda compartilhada é juridicamente impossível. Negaram provimento. 198

198 BRASIL. TJRS, 8º Câmara Civil, Apelação n. 70007455926. Rel. Rui Portanova. Porto Alegre,

julgado em 18/12/2003. Disponível em <http://www.tj.rs.gov.br. Acessado em 21/05/2006.

75

Também assim entende Tribunal de Justiça do Estado do

Rio de Janeiro:

Apelação Civil. Modificação de cláusula. Manutenção da Guarda com a genitora e alteração das regras sobre visitação, a fim de estreitar os encontros entre pai e filho. Aplicação do Princípio da prevalência do menor direito constitucional ao convívio com os pais. Inviabilidade da fixação de Guarda compartilhada. Ante a falta de harmonia entre o casal. Sentença que não merece reforma. Recurso improvido. 199

As decisões fundamentam-se na animosidade entre os pais

da criança ou do adolescente, acrescendo o Tribunal de Justiça do Estado de

Minas Gerais, o impedimento também quando os genitores moram em cidades

diferentes:200

Guarda de menor compartilhada – impossibilidade – pais residindo em cidades distintas – ausência de diálogos e entendimento entre os genitores sobre a educação do filho-guarda alternada – Inadmissível – prejuízo à formação do menor.. A guarda compartilhada pressupõe a existência de diálogo e consenso entre os genitores sobre a educação do menor. Além disso, guarda compartilhada torna-se utopia quando os pais residem em cidades distintas, pois aludido instituto visa à participação dos genitores no cotidiano do menor, dividindo direitos e obrigações oriundas da guarda. O instituto da guarda alternada não é admissível em nosso direito, porque afronta o princípio basilar do bem-estar do menor, uma vez que compromete a formação da criança, em virtude da instabilidade de seu cotidiano. Recurso desprovido." (TJMG - Apelação Cível nº. 1.0000.00.328063-3/000 – rel. Des. LAMBERTO SANT´ANNA – Data do acórdão: 11/09/2003 Data da publicação: 24/10/2003). Grifamos.

199 BRASIL TJRJ,4º Câmera Civil. Apelação Civil nº 2005.001.29240. Des. Luis Felipe Salomão.

Rio de Janeiro, julgado em 14/03/2006. Acesso em 21/05/2006. 200 Está jurisprudência foi encontrada no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7335.

Não foi possível encontra-lá no site do Tribunal de Justiça de Minas gerais. Acessada em 23/05/2006.

76

O Tribunal de Santa Catarina entende que o interesse da

Criança deve sobrepor-se a qualquer outro201:

Agravo de Instrumento- Ação de alteração de guarda c/c pedido de busca e apreensão- Filha menor (2 anos de idade) – Concessão Parcial de liminar para determinar a Guarda Alternada - Impossibilidade de Deferimento- Acusações feitas à mãe infundadas e carentes de todo e qualquer substrato probatório- Interesse da Criança deve sobrepor-se a qualquer outro – Recurso Provido.

3.12 TENDÊNCIAS LEGISLATIVAS DA GUARDA COMPARTILHADA

Devido à lacuna na lei, no Congresso Nacional tramitam dois

Projetos de Lei que busca disciplinar a guarda compartilhada202.

O Projeto de Lei nº. 6.350, de 2002, introduz modificações e

acréscimos a artigos Código Civil:

Art.1583 No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

§ 1º. O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em evidência para as partes as vantagens de guarda compartilhada.

§ 2º Guarda Compartilhada é o sistema de corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar.

201 BRASIL. TJSC. 2º Câmera Civil . Agravo de Instrumento nº 2002.013071-6. Des. Mazoni

Ferreira. Criciúma, julgado em 28/11/2006. Acesso em 26/06/2006. 202 Os projetos seguem em Anexo.

77

[...]

Art. 3º. O Art. 1.584 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.584. Declarada a separação judicial ou o divórcio ou separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema de guarda compartilhada, sempre que possível, ou nos casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor interesse da criança.”

§ 1º. A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

Em sua justificativa ao projeto de Guarda Compartilhada, o

deputado Tilden Santiago, elenca os entendimentos segundo o magistério da Dra.

Sofia Miranda Rabelo, UFMG da associação “Pais Para Sempre”, pontua que:

A guarda compartilhada é um dos meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a relação entre pais e filhos, quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade.

É, pois, referido deputado favorável à guarda compartilhada,

mesmo aqueles casos em haja certo litígio entre os cônjuges.

O Projeto de lei Nº 6.315 de 2002, de autoria do deputado

Feu Rosa, também traz alterações no Código Civil, no artigo 1583:

Art.1583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

78

Parágrafo Único. Nesses casos poderá ser homologada a guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Em sua justificativa, o deputado autor faz a inserção de um

parágrafo único ao artigo 1583 do Código Civil, suprindo a omissão no que se

referia à guarda compartilhada no caso de separação judicial e divórcio, por

mútuo consentimento.

O deputado Feu Rosa, assim, ao contrário do deputado

Tilden Santiago, é acorde com a guarda compartilhada, porém, apenas e tão

somente naqueles casos em que a dissolução da sociedade conjugal ou do

casamento, se faça de forma consensual.

79

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o estudo observou-se que o comportamento familiar

sofreu mudanças expressivas, ao longo do tempo, e com isto, o instituto da

Guarda Compartilhada ganhou forte destaque na ruptura da vida conjugal.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988,

instituiu a proteção às diversas formas de família, garantindo-lhes direitos

fundamentais próprios, como a proteção do menor, resguardando seus interesses

e bem estar.

Naturalmente quando ocorre a ruptura da vida conjugal, a

guarda, segundo o ordenamento jurídico, é conferida a um dos genitores,

cabendo ao outro o direito de visitas.

Todavia, o interesse da criança e do adolescente é a

convivência familiar, com ambos os pais, no seu dia a dia, com participação

destes no desenvolvimento educacional, social, físico daqueles.

Assim, devido a esse interesse surgiu, originário de sistemas

jurídicos estrangeiros, o modelo de guarda compartilhada, possibilitando a ambos

os pais participarem das decisões a cerca do futuro de seus filhos.

Nessa modalidade de guarda, os filhos permanecem com

ambos os pais, devendo, todavia ter uma residência fixa com um deles (definitiva

ou alternativamente), sua casa. As decisões serão tomadas e exercidas de forma

conjunta, sempre no melhor interesse dos filhos menores e, em tal caso, é

necessário que os pais sejam coerentes, compreensivos e cooperativos no

emprego dessa modalidade de convivência.

Em que pese o ordenamento jurídico pátrio não ter previsão

legal acerca da Guarda Compartilhada, não a proíbe, ao contrário em certos

casos até aconselha.

80

Existem situações em que o instituto da Guarda

Compartilhada não é o mais adequado, como no caso dos pais que residem em

lugares distantes, quando há animosidade entre eles, quando as condições,

enfim, não são favoráveis à criança e ao adolescente.

Por fim, oportuno lembrar também que a Guarda

Compartilhada encontra grande resistência das próprias partes envolvidas – os

pais, pelo Poder Judiciário, quando não já consenso entre aqueles e tudo, talvez,

em razão da novidade que ela representa, sendo ainda muito recente os estudos

sobre o assunto.

A hipótese levantada para a presente pesquisa confirma-se.

É possível a utilização da Guarda Compartilhada quando ocorre a separação

conjugal, todavia, desde que não traga qualquer prejuízo para a formação da

criança ou do adolescente, devendo ser observado em primeiro lugar o melhor

interesse dos mesmos.

A investigação bibliográfica é um estudo importante para o

aprofundamento no ensino do direito e, no caso específico, do instituto da Guarda

Compartilhada. Com a finalização deste estudo, observa-se que muito ainda há o

que estudar para que esse instituto seja melhor aceito, não só entre os casais

separandos ou divorciandos, mas também pelo próprio Poder Judiciário que ainda

claudica na sua aplicação.

81

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87

ANEXOS

PROJETO DE LEI Nº 6350, DE 2002

(Do Sr. Tilden Santiago)

Define a guarda compartilhada.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo

os casos em que será possível.

Art. 2º Acrescentem-se ao Art. 1583 da Lei 10.406, de 10 de

janeiro de 2002, os seguintes parágrafos:

"Art. 1583.... ...................................................................

§ 1º O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará

em evidência para as partes as vantagens da guarda compartilhada.

§ 2º Guarda compartilhada é o sistema de

corresponsabilização do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou

da convivência, em que os pais participam igualmente a guarda material dos filhos,

bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar."

Art. 3º O Art. 1584 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002,

passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 1584 Declarada a separação judicial ou o divórcio ou

separação de fato sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o

juiz estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos

casos em que não haja possibilidade, atribuirá a guarda tendo em vista o melhor

interesse da criança."

§ 1º A Guarda poderá ser modificada a qualquer momento

atendendo sempre ao melhor interesse da criança.

88

Art. 4º Esta lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003.

JUSTIFICAÇÃO

O novo Código Civil Brasileiro, tão recentemente aprovado, no

ano de sua vacância, merece ser aperfeiçoado em tudo o que for possível. No que

tange ao Direito de Família, deixou de contemplar o sistema de guarda

compartilhada, que ora propomos, que já vem há tempos sendo apontado como a

melhor solução prática em prol das crianças e adolescentes, quando do divórcio ou

separação dos pais.

Segundo o magistério da Dra. Sofia Miranda Rabelo, da UFMG

e da Associação "Pais Para Sempre", a guarda compartilhada ou conjunta é um dos

meios de exercício da autoridade parental, para os pais que desejam continuar a

relação entre pais e filhos, quando fragmentada a família. É um chamamento aos pais

que vivem separados para exercerem conjuntamente esta responsabilidade.

A justificativa para a adoção desse sistema está na própria

realidade social e judiciária, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse

da criança e a igualdade entre homens e mulheres na responsabilização dos filhos.

A continuidade do convívio da criança com os ambos pais é

indispensável para o desenvolvimento emocional da criança de forma saudável. Por

isso, não se pode manter sem questionamentos, formas de solucionar problemas tão

ultrapassados.

É preciso diferenciar os tipos de guarda para evitarem-se

confusões na determinação daquela que parece mais adequada. São quatro modelos

de guarda de filhos: guarda alternada, guarda dividida, aninhamento ou nidação e

guarda compartilhada.

A Guarda alternada caracteriza-se pela possibilidade de cada

um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que

pode ser um anos, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição

organizada dia a dia e, conseqüentemente, durante esse período de tempo deter de

forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder parental. No

89

término do período, os papéis invertem-se. É a atribuição da guarda física e legal,

alternadamente a cada um dos pais. Este é um tipo de guarda que se contrapõe

fortemente a continuidade do lar, que deve ser respeitado para preservar o bem estar

da criança. É inconveniente à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação

da personalidade do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma

enorme instabilidade emocional e psíquica. A jurisprudência a desabona, não sendo

aceita em quase todas as legislações mundiais.

A Guarda dividida apresenta-se quando o menor vive em um

lar fixo, determinado, recebendo a visita periódica do pai ou da mãe que não tem a

guarda. É o sistema de visitas, que tem efeito destrutivo sobre o relacionamento entre

pais e filhos, uma vez que propicia o afastamento entre eles, lento e gradual, até

desaparecer. Ocorrem seguidos desencontros e repetidas separações. São os

próprios pais, que contestam e procuram novos meios de garantir uma maior

participação e mais comprometida na vida de seus filhos.

O Aninhamento ou nidação é um tipo de guarda raro, no qual

os pais se revezam mudando-se para a casa onde vivem as crianças em períodos

alternados de tempo. Parece ser uma situação irreal, por isso pouco utilizada.

Finalmente, a Guarda Compartilhada ou conjunta refere-se a

um tipo de guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade legal sobre os

filhos ao mesmo tempo e compartilham as obrigações pelas decisões importantes

relativas à criança. É um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas,

respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se de um cuidado dos filhos

concedidos aos pais comprometidos com respeito e igualdade.

Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda

material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de dividirem os direitos e

deveres emergentes do poder familiar. O pai ou a mãe que não tem a guarda física

não se limita a supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará efetivamente

dela como detentor de poder e autoridade para decidir diretamente na educação,

religião, cuidados com a saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho.

A guarda compartilhada permite que os filhos vivam e

convivam em estreita relação como pai e mãe, havendo coma co-participação em

90

igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação materna e paterna,

visando o bem estar dos filhos, são benefícios grandiosos que a nova proposta traz

às relações familiares, não sobrecarregando nenhum dos pais e evitando ansiedades,

stress e desgastes.

A noção da guarda compartilhada surgiu do desequilíbrio dos

direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a

criança em uma sociedade de tendência igualitária. A nítida preferência reconhecida

à mãe para a guarda, já vinha sendo criticada como abusiva e contrária à igualdade.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre

pais e filhos no interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento

de um dos pais.

As relações parentais abrangem todo o exercício da autoridade

parental, incluindo guarda, educação, assistência, representação, vigilância e

fiscalização, atributos controlados pelo Estado, para proteção integral dos menores.

Enquanto a família permanece unida, o menor desfruta dos

dois genitores. A ruptura cria uma nova estrutura e a responsabilidade parental de

concentra em um só dos pais, ficando o outro reduzido a um papel secundário. Na

realidade social surgem cada vez mais conflitos envolvendo relações paterno-filiais,

porém são escassas as normas legais a respeito. Cumpre a doutrina e jurisprudência

estabelecer soluções que privilegiem os laços familiares, de acordo com a o Texto

Constitucional.

Timidamente, alguns tribunais brasileiros passaram a propor

acordos de guarda entre os pais, como resposta às novas formas de família. Mas, a

definição e o estudo específico do tema é de extrema importância para que os juízes

possam se orientar e decidir respeitando o interesse do menor.

É o exercício comum da autoridade parental, reservando a

cada um dos pais o direito de participar ativamente das decisões dos filhos menores.

O equilíbrio dos papéis, valorizando a paternidade e a maternidade, traz um

desenvolvimento físico e mental mais adequado para os casos de fragmentação da

família.

91

Esse novo modelo opõe-se às decisões de guarda única,

demonstrando vantagens ao bem estar do menor, mantendo o vínculo afetivo e o

contato regular com os pais.

O interesse do menor é o determinante para a atribuição da

guarda, fazendo nascer reflexões inéditas que favoreça a relação familiar. A guarda

sempre se revelou um ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende

diretamente o futuro da criança. Se até recentemente a questão não gerava maiores

problemas, com as alterações na estrutura familiar, procuram-se novas fórmulas de

guarda capazes de assegurar aos pais uma repartição eqüitativa da autoridade

parental.

A guarda "exclusiva", "única" cede lugar às novas modalidades

de guarda alternada, dividida, e finalmente compartilhada ou conjunta.

Originária da Inglaterra, na década de sessenta ocorreu a

primeira decisão sobre a guarda compartilhada (joint custody). A idéia da guarda

compartilhada estendeu-se à França e ao Canadá, ganhando a jurisprudência em

suas províncias, espalhando-se por toda América do Norte. O Direito americano

absorveu a nova tendência e a desenvolveu em larga escala.

Nos Estados Unidos a guarda compartilhada é intensamente

discutida, debatida, pesquisada, devido ao aumento de pais envolvidos nos cuidados

com os filhos. A American Bar Association – ABA criou um comitê especial para

desenvolver estudos sobre guarda de menores (Child Custody Committee). Há uma

grande divulgação desse modelo aos pais, sendo um dos tipos que mais cresce.

Na França, em 1976, a jurisprudência provoca o monopólio da

autoridade parental, recebendo consagração legislativa na Lei de 22.07.1987. a nova

lei modificou os textos do Código Civil francês, relativos ao exercício da autoridade

parental, harmonizando as decisões e tranqüilizando os juízes.

A tendência mundial é o reconhecimento da guarda

compartilhada como a forma mais adequada e benéfica nas relações entre pais e

filhos, servindo como tentativa para minorar os efeitos desastrosos da maioria das

separações.

92

Nosso Projeto é simples, apenas definindo a guarda

compartilhada e tornando-a o sistema recomendável, sempre que possível, por

avaliação do juiz.

Ao propor este Projeto, louvo a iniciativa da Associação Pais

para Sempre, do Apase Brasil - Associação de pais Separados do Brasil, movimentos

de cidadania para o reconhecimento dos direitos deveres daqueles pais e mães, que

mesmo após o rompimento conjugal, querem manter o relacionamento com os filhos,

além de poderem exercer suas responsabilidades e obrigações. A separação e o

divórcio devem acontecer somente entre os pais, não entre pais e filhos.

Por ser inegável avanço, que protegerá a família brasileira,

conclamo meus Ilustres Pares a aprovarem esta proposição.

Sala das Sessões, em 2002.

Deputado TILDEN SANTIAGO.

93

PROJETO DE LEI. 6315 / 02:

por Deputado Feu Rosa

Altera dispositivo do novo Código Civil.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1.º Esta lei tem por objetivo instituir a guarda compartilhada

dos filhos menores pelos pais em caso de separação judicial ou divórcio.

Art. 2.º O art. 1.583 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002

passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo único:

Art. 1583........................................................

Parágrafo único. Nesses casos poderá ser homologada a

guarda compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais.

Art. 3.º Esta lei entra em vigor na data da sua publicação.

JUSTIFICAÇÃO

A Proposição que ora apresento tem por objetivo alterar o novo

Código Civil que não dispôs sobre a guarda compartilhada dos filhos pelos pais, em

caso de separação judicial ou divórcio.

Minha proposta é que, obviamente, só haja possibilidade de tal

tipo de guarda se a separação ou divórcio forem consensuais, caso contrário, as

crianças estarão ainda mais vulneráveis em meio a discussões sobre onde e com que

devem ir a algum lugar.

A guarda compartilhada gera um tipo de situação que, se bem

administrada pelos pais gera lucros aos filhos, caso contrário, poderá resultar em

verdadeiro caos, com prejuízos emocionais terríveis para quem não tem ainda

formada a personalidade.

94

Sou de opinião que o Código já poderia ter aberto mais essa

possibilidade aos casais que se separam, razão pela qual Conto com o apoio dos

ilustres Pares para a conversão deste projeto em lei.

Sala das Sessões, em 18 de Março de 2002.

Deputado FEU ROSA

95

LEGISLAÇÃO CITADA ANEXADA PELA COORDENAÇÃO DE ESTUDOS

LEGISLATIVOS - CEDI

LEI N.º 10.406 DE 10 DE JANEIRO DE 2002.

INSTITUI O CÓDIGO CIVIL

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, Faço saber que o

Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

PARTE ESPECIAL - LIVRO IV DO DIREITO DE FAMÍLIA

TÍTULO I

Do Direito Pessoal

SUBTÍTULO 1 Do Casamento

CAPÍTULO XI

DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo

conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto

consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.

Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem

que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem

revelar melhores condições para exercê-la.

Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem

permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa

que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em

conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o

disposto na lei específica.

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Secretária Especial de Editoração e Publicações do Senado Federal –Brasília - DF