UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO · 2019. 10. 25. · Recife: Dissertação de Mestrado,...

MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE

ANA CARLA CABRAL DE MELO ALBUQUERQUE

A CONSTELAÇÃO SISTÊMICA COMO INSTRUMENTO PARA A MEDIAÇÃO

DOS CONFLITOS DE FAMÍLIA RELACIONADOS À GUARDA

UM TRATAMENTO HUMANIZADO À DISPUTA PELO DIREITO AO AFETO

RECIFE

2019





RECIFE 2019

Monografia apresentada como requisito

parcial à obtenção do título de Bacharel em

Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas da

Universidade Federal de Pernambuco.

Orientadora: Fabíola Lôbo

TERMO DE APROVAÇÃO





Monografia aprovada, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito pelo

Centro de Ciências Jurídicas da Universidade Federal de Pernambuco, pela seguinte banca

examinadora:

_____________________________________

Prof. Fabíola Lôbo

Orientadora – Departamento de Direito Privado – UFPE

_____________________________________

Examinador 1:

_______________________________________

Examinador 2:

RECIFE 2019

AGRADECIMENTOS

Primeiramente agradeço a Deus pela vida, pelo consolo, pela inspiração e pela força nas

horas que me faltaram durante a trajetória desta graduação.

Aos meus pais, Ana e Carlos, bem como minha mãe de coração Joelma, por serem o

meu tripé de sustentação durante toda a vida e por cuidarem de mim.

As minhas irmãs Mariana, Márcia e Isabela, por sempre estarem ao meu lado me

acolhendo com seus conselhos carinhos e até reclamações, tudo com o objetivo de me

guiarem ao caminho da felicidade genuína.

À Defensoria Pública de Pernambuco, instituição onde obtive o meu primeiro contato

com os conflitos de família, e, apesar dos percalços, me proporcionou a descoberta do meu

propósito no âmbito do direito. Ainda, sou grata aos Defensores Jeovana Colaço Drummond e

Henrique da Costa Veiga Seixas pelos ensinamentos e ações que me demonstraram o

verdadeiro exemplo de humanização do exercício do direito na defesa da tutela dos

hipossuficientes.

Ao meu atual chefe, Procurador da Fazenda Nacional, Silvio Cavalcanti Castelo Branco

Filho, pelos debates acerca do tema tratado nesta monografia e pelo incentivo diário para

concluí-la.

Aos meus terapeutas Lívia e Paulo, a primeira por me apresentar às constelações e o

segundo pela força para persistir na temática.

A minha orientadora, Professora Fabíola Lôbo, por acolher o tema deste trabalho de

conclusão de curso sem entraves ideológicas, bem como pela sua solicitude ao orientar.

As minhas companheiras de jornada Clarissa e Júlia, que nunca permitiram que eu

desistisse e me ajudaram a me tornar uma pessoa melhor durante estes cinco anos de

faculdade.

Por fim, àqueles que me decepcionaram, que descreditaram e se perderam ao longo da

minha história, pois colaboraram para a construção do ser que hoje sou, alguém altruísta e

indestrutível.

“Ora (direis) ouvir estrelas! Certo

Perdeste o senso!‟ E eu vos direi, no entanto,

Que, para ouvi-las, muita vez desperto

E abro as janelas, pálido de espanto...

E conversamos toda a noite, enquanto

A via-láctea, como um pálio aberto,

Cintila. E, ao vir do sol, saudoso e em pranto,

Inda as procuro pelo céu deserto.

Direis agora: „Tresloucado amigo!

Que conversas com elas? Que sentido

Tem o que dizem, quando estão contigo?‟

E eu vos direi: "Amai para entendê-las!

Pois só quem ama pode ter ouvido

Capaz de ouvir e de entender estrelas.”

Olavo Bilac

RESUMO

A técnica da constelação sistêmica em auxílio à mediação familiar tem favorecido as chances

de acordo entre as partes envolvidas nos conflitos de família, especialmente, nos que versam

sobre a guarda, uma vez que estão carregados de sentimentos e emoções que impedem o

estabelecimento de um diálogo sensato entre as partes e prejudicam a convivência dos pais e

filhos. No Brasil, atualmente, dezesseis estados utilizam a constelação sistêmica no âmbito do

judiciário como instrumento de resolução das disputas por interesses resguardados pelo

direito de família, podendo as partes se submeterem a técnica em qualquer fase do processo,

desde que por vontade expressa. O objetivo deste trabalho é propor um novo olhar para o

conflito de guarda a partir dos princípios próprios da constelação sistêmica e da mediação

familiar. Para isso, pretende-se desmistificar a técnica a partir do estudo de sua propedêutica e

dos dados apresentados pelas varas vinculadas aos tribunais brasileiros que já a introduziram

como instrumento redutor de litigiosidade e assim comprovar a sua eficiência para a gestão

dos conflitos de família e a sua capacidade de transformação das relações familiares. Deste

modo se demonstrará a contribuição da constelação para a pacificação das disputas judiciais

pela guarda dos filhos. Concluindo-se que não há outra forma de tratar o debate pelo direito

ao afeto que não pelos caminhos da humanização do tratamento processual às demandas

existências inerentes ao direito de família.

Palavras chaves: conflito; família; direito; mediação; constelação sistêmica; judiciário

ABSTRACT

The systemic constellation technique to

aid family mediation has favored the chances of agreement among people involved in family

conflicts, especially the child custody ones, since they are full of feelings and emotions that

blocks the base of a wise dialogue between the litigants and can undermine the familiarity

between parents and children. Currently in Brazil, sixteen states work with the systemic

constellation within the judicial in resolution as an intrument for disputes interests

safeguarded by family law, and people may submit the technique in any stage of the process,

since provided by their own wish. This work‟s goal is offering a new look of the custody

conflict from the principles of systemic constellation and family mediation. For this, it is

intended to demystify the art from a study of their workup and the data presented by the rods

linked to the brazilian courts that have already introduced as litigation reducer instrument and

thereafter prove their efficiency in the management of family conflicts, and their ability of

changing family relationship. Thereby, the constellation's contribution wil be demonstrate to

the pacification of court disputes over child custody. Concluding that there is no other way to

deal with the debate on the right to affection, except for the path of the humanization of

procedural treatment to the existential demands inherent to family law.

Keywords: conflict; family; law; mediation; systemic constellation; judiciary

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.......................................................................................................................10

1. A mediação e os métodos alternativos de resolução de conflito sob a perspectiva do

novo código de processo

civil......................................................................................................................................13

1.1. O conceito de mediação e os aspectos que a diferenciam dos demais

métodos alternativos de resolução de

conflitos........................................................................................................13

1.2. Os modelos de

mediação.......................................................................................................17

1.3. As etapas da mediação e a flexibilidade do

procedimento................................................................................................20

1.4. A necessidade da prática da mediação do conflito familiar de uma forma

interdisciplinar..............................................................................................24

2. Dos conflitos existenciais de família, em especial os relacionados a disputa pela

guarda dos

filhos.............................................................................................................................27

2.1. Nuances históricas do conflito de família: da lei das doze tábuas ao novo

código de processo

civil...............................................................................................................27

2.2. Do conflito de guarda dos filhos

menores.........................................................................................................32

3. A constelação sistêmica e sua dinâmica para a resolução dos conflitos de

família.................................................................................................................................37

4. Da aplicação da constelação familiar e sistêmica no judiciário

brasileiro............................................................................................................................45

4.1. da resolução nº 125/2010 do conselho nacional de justiça e demais

dispositivos normativos que permitem a aplicação da constelação familiar e

sistêmica no âmbito do

judiciário.......................................................................................................45

4.2. Considerações acerca da aplicação das constelações sistêmicas nas varas de

família dos tribunais brasileiros, em especial na 5º vara de família e registro

civil do

recife.............................................................................................................50

4.3. A constelação sistêmica como instrumento auxiliar a mediação no contexto

dos processos envolvendo as disputas pela guarda dos filhos no

judiciário...............55

CONCLUSÃO.........................................................................................................................58

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS…………………………………..............................61

10

INTRODUÇÃO

Desde a Constituição de 1988, e a consequente ascensão do ideal de acesso à justiça, o

judiciário se tornou um espaço aberto a apreciação das demandas sociais. Esse novo modelo

de jurisdição ocasionou uma dilatação nas atividades do judiciário, de modo que se recorreu

ao uso de medidas redutoras da judicialização de conflitos. Além disso, passou a se buscar

uma maneira mais eficaz de solucioná-los, especialmente os do âmbito familiar.

Neste sentido, a mediação e a conciliação passaram a ser as técnicas de resolução de

conflitos mais utilizadas pelo modelo do processo multiportas - implantado com a ascensão

do Novo Código de Processo Civil – pois, além de reduzir o número das demandas e o tempo

de duração dos procedimentos judiciais, produzem um título executivo que estabelece

obrigações facilmente adimplidas pelas partes litigantes, uma vez que foram por elas fixadas,

diferentemente das determinações de uma sentença.

Conceitualmente a conciliação, prevista no art.165, §2º da Lei 13.105/2015, é

caracterizada pela intervenção direta de um terceiro, na qual irá propor soluções às partes,

esclarecendo as desvantagens de prosseguirem com a judicialização. Já a mediação, constante

no §3º do art.165 do mesmo diploma, consiste na facilitação do diálogo por um terceiro, para

que os litigantes definam o próprio desfecho.

Dessa forma, considera-se que a mediação seja a melhor técnica para solucionar os

litígios de natureza familiar, porque o seu principal objetivo é o restabelecimento da

comunicação entre as partes.1 Além disso, de acordo com o art. 2ª, da Lei 13.140, de 26 de

junho de 2015, a mediação será orientada pelos princípios da informalidade, da autonomia da

vontade das partes e, o principal, da busca pelo consenso. Isso evitaria que as partes

ajustassem os termos de um acordo influenciadas por um terceiro, podendo ocasionar no

descumprimento do sugerido por este, tal qual se observa na conciliação.

Adotando-se a mediação como meio alternativo para resolução dos conflitos de família,

restringe-se a temática ao específico conflito da guarda, o qual surge, na maioria das vezes,

com a dissolução conjugal, estendendo-se por anos, gerando lesões aos direitos da criança ou

do adolescente e restringindo o direito a convivência dos genitores.

1 ANDRADE, Gustavo Henrique Baptista. Mediação familiar: princípio, meio e fim para a pacificação dos

conflitos. Recife: Dissertação de Mestrado, apresentada perante o PPGD/UFPE, 2010. P.65

11

Diferentemente dos demais pleitos que se discutem no cerne das dissoluções conjugais,

a guarda, talvez seja o último termo a se chegar num consenso, visto que envolve muito mais

do que uma relação patrimonial, mas, principalmente, os sentimentos e as vivencias das partes

durante a união.

Sob essa perspectiva, o mediador deverá assumir uma postura interdisciplinar, a fim de

compreender os fatos que levaram a instauração do conflito, sendo necessário o auxílio de

outras ciências, como a psiquiatria, a psicologia e a sociologia, para observar com cautela as

possíveis anomias sociais que acometeram aquela família em litígio.

Neste ponto reside a necessidade de meios que auxiliem o mediador na busca por um

resultado útil aos litigantes, a fim de que não sejam levados a coadunar com uma solução que

internamente não lhes é favorável. É imperioso, portanto, que o mediador tenha sensibilidade

para identificar as questões existenciais não apresentadas em juízo e que de algum modo

venham a fomentar o conflito. Para isso, é preciso se utilizar de métodos que extrapolem a

razão processual.

Sendo assim, a constelação familiar e sistêmica, que paulatinamente vem sendo

empregada no cotidiano das varas de família, tendo como seu precursor o juiz da 2ª Vara de

Família da Comarca de Itabuna, do Tribunal de Justiça da Bahia, Sami Storch, apresenta-se

como um dos instrumentos redutores de litigiosidade auxiliando na consolidação de acordos

entre as partes no âmbito da mediação, ou até mesmo como forma de resolução dos próprios

conflitos.

A possibilidade da aplicação de tal prática no judiciário encontra respaldo no §3º, do

art.3º do Código de Processo Civil de 20152. Este dispositivo impõe aos operadores do direito

o estímulo às partes a optarem “por outros métodos de solução consensual de conflitos”.

Dessa forma, tem-se uma norma de interpretação aberta e caráter exemplificativo capaz de

permitir o uso da técnica da constelação familiar e sistêmica para auxiliar na resolução de

conflitos, desde que promova a pacificação com justiça.

2 Lei 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 05/05/2019.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htmhttp://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm

12

Além desse dispositivo, tem-se, na esfera estadual, a Resolução nº 410/2018 do TJPE,

publicada no Diário de Justiça de Pernambuco de 23 de maio de 2018, que dispõe sobre a

criação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos

(NUPEMEC), por sua vez prevista pela Resolução nº 125/2010 do CNJ. Tal norma interna

do TJPE, prevê em seu art.4º o uso da constelação familiar e sistêmica como programa a ser

instituído nos Núcleos e nas Câmaras de Justiça.

O presente estudo se propõe demonstrar a efetividade desta técnica quando aplicada

previamente a audiência de mediação, especificamente nos conflitos de família condizentes a

guarda, uma vez que é o litigio que mais onera o judiciário e interfere na integridade psíquica

dos indivíduos, que muitas vezes chegam a um acordo pelo simples desgaste em litigar,

quando não deixam o seu destino nas mãos do magistrado, que nem sempre é satisfatório.

Neste sentido, o objetivo desta análise também é descrever os efeitos da constelação

sistêmica na dinâmica processual dos conflitos de família, na medida em que é implantada no

judiciário.

Assim, este trabalho se divide em quatro capítulos, o primeiro versa sobre a mediação e

a necessidade da aplicação de outras técnicas para aprimorá-la no judiciário. O segundo

aborda os conflitos no âmbito familiar, voltando-se para o estudo do direito material que

regula a disposição da guarda dos filhos menores após a dissolução conjugal. O terceiro trata

propriamente da constelação sistêmica e sua dinâmica, desmistificando a técnica e a sua

efetividade na solução dos embates familiares.

O quarto capítulo analisa a aplicação da constelação sistêmica no judiciário brasileiro,

ressaltando os dispositivos legais que possibilitam a sua utilização como instrumento prévio a

mediação, bem como os dados que apontam a sua eficiência na gestão dos conflitos e as suas

contribuições para a solução das disputas pela guarda dos filhos.

A expectativa mediata desta pesquisa, portanto, é propor um novo olhar sob o direito de

família, a fim de que não seja somente um ramo de regulamentação das relações de casamento

e parentesco, mas sim uma ferramenta de transformação social.

13

1. A mediação e os métodos alternativos de resolução de conflito sob a perspectiva do

Novo Código de Processo Civil

1.1. O Conceito de Mediação e os aspectos que a diferenciam dos demais métodos

alternativos de resolução de conflitos

Consoante o Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa o termo “Mediação” vem

do latim mediatione, possuindo como acepção geral os sentidos de intermediar, ou interceder,

ou, ainda, de intervir.3 Apesar disso, o nobre linguista Aurélio Buarque de Holanda atribui

dois conceitos a palavra mediação “Mediação” no que concerne a interpretação revestida

pelas lentes do direito.

A primeira delas é a de mediação como “intervenção com que se busca produzir um

acordo”4, a segunda, porém, é a de “processo pacífico de acerto de conflitos internacionais (ao

contrário do que se dá na arbitragem) a solução é sugerida e não imposta às partes

interessadas”5. Note-se que a segunda definição é a que mais se aproxima da concepção

constantes nos presentes estudos jurídicos acerca desta forma alternativa de resolução de

conflito.

Para a filosofia, todavia, a mediação assume sentidos que dependerão da abordagem

gnosiológica para se estabelecer uma definição mais sólida. Para Luiz Signates:

O conceito de mediação procede principalmente de duas vertentes filosóficas: a

idealista, de origem cristã, e a hegeliana, bem como a tradição marxista. Tais

vertentes são, obviamente distintas, a primeira ligando-se sobretudo à herança

teológica (mediação do Cristo entre Deus e o mundo; mediação dos santos entre os

pecadores e Deus) e, em seguida, tomando-se corrente no existencialismo, e a

segunda, numa preocupação específica de explicar os vínculos dialéticos entre

categorias separadas.6

3 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da Língua Portuguesa. 2ª Edição. Rio de Janeiro:

Nova Fronteira, 1986. P. 1.109.

4 Idem Ibidem. P. 1.109.

5 Idem Ibidem. P. 1.109.

6 SIGNATES, Luiz. Estudo sobre o conceito de mediação. Grupo de Estudos sobre Práticas de Recepção e

Produtos Mediáticos. Revista Novos Olhares, nº 2, 2º semestre de 1998. P.38. Disponível em:

http://www.tjap.jus.br/portal/images/stories/documentos/Eventos/Texto---Estudo-sobre-o-conceito-de-

mediacao.pdf. Acesso em: 22/11/2018.

http://www.tjap.jus.br/portal/images/stories/documentos/Eventos/Texto---Estudo-sobre-o-conceito-de-mediacao.pdfhttp://www.tjap.jus.br/portal/images/stories/documentos/Eventos/Texto---Estudo-sobre-o-conceito-de-mediacao.pdf

14

Neste sentido, para o autor essas duas concepções se convergem, ainda que

naturalmente se confrontem. Por fim, Signates conclui que a mediação seja um instrumento de

comunicação, haja vista que para as diversas compreensões filosóficas a mediação assume

sempre o sentido de intermediação, ou facilitação da comunicação.7

Tal conclusão não está muito distante do entendimento que o instituto possui para o

direito Processual Civil, posto que para Ada Pellegrine, Antonio Carlos Cintra e Cândido

Rangel Dinamarco, a mediação:

Assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro,

particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente

porque a conciliação busca sobretudo o acordo entre as partes, enquanto que a

mediação objetiva trabalhar o conflito, surgindo o acordo como mera consequência.

Trata-se muito mais de uma diferença de método, mas o resultado acaba sendo o

mesmo. 8

Sendo assim, é possível se depreender que o significado da mediação para as diversas

áreas do conhecimento aqui demonstrados – linguística, filosofia e para o direito - converge

para a intermediação.

De fato, o conceito pode se resumir a intermediação entre dois entes, todavia é

necessário compreender quais os objetivos do instituto para Direito Processual Civil, a fim de

que não seja confundido com os demais métodos alternativos elencados no recente diploma.

O Novo Código de Processo Civil elencou no art.3º, §3º, a conciliação e a mediação

como métodos de solução consensual de conflitos, todavia este rol é exemplificativo, uma vez

que no dispositivo consta a expressão “outros métodos de solução consensual de conflitos”.

Além destes, o CPC/2015 leciona acerca do juízo arbitral, porém, não é possível

classificá-lo como um “meio alternativo para a pacificação de pessoas em conflitos”9, tal

como entendeu Ada Pellegrine, mas sim como um “meio de resolução extrajudicial de

conflitos”10

.

7 Idem ibidem. P.40.

8 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria

geral do processo. 25ª Edição. São Paulo: Malheiros. 2009. P. 34.


10 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem – Mediação, Conciliação e Resolução CNJ 125/2010. 5º

Edição – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 44.

15

Dessa forma classificou Francisco Cahali o instituto da arbitragem, enquanto técnica de

resolução de conflitos, e a definiu da seguinte forma:

Na arbitragem, enquanto instrumento de heterocomposição, aparece a figura de um

terceiro, ou colegiado, com a atribuição de decidir o litígio que a ele foi submetido

pela vontade das partes. Caracteriza-se, assim, ainda como um método adversarial,

no sentido de que a posição de uma das partes se contrapõe à da outra, outorgando-

se autoridade ao árbitro para solucionar a questão. A decisão do árbitro se impõe às

partes tal qual uma sentença judicial; a diferença é que não foi proferida por

integrante do Poder Judiciário.11

Ora, se na arbitragem há a imposição de uma decisão as partes, então não poderá ser

considerada como uma ferramenta de solução consensual de um conflito, haja vista que não

houve um acordo, um diálogo paritário entre as partes, mas sim uma decisão de um terceiro

que pesou a fundamentação mais convincente.

Sendo assim, exclui-se a arbitragem desta análise, uma vez que dificilmente se

confundiria com a mediação ou com a conciliação, a não ser que o árbitro se despoje de seu

papel atribuído pelas partes para atuar também como um conciliador ou mediador.

Por fim, resta a sutil diferença entre a mediação, a conciliação e a negociação, formas de

resolução de conflitos que de acordo com Cahali caminham pela trilha da autocomposição.

Para o autor, o terceiro invocado pelas partes, atua como intermediário ou facilitador da

comunicação entre as partes, de modo a estimulá-las a refletir sobre o conflito e

voluntariamente chegarem a uma solução.12

Na negociação há uma troca de perdas e vantagens e normalmente as partes se tratam

de forma direta, atuando o terceiro ora como facilitador da instituição das obrigações, ora

como representante de uma das partes. Nada impede, contudo, que a negociação seja feita

somente pelos negociadores.13

No que concerne a conciliação e a mediação, o Código de Processo Civil, ainda que as

cite expressamente, não definiu diretamente quais eram seus objetivos ou estratégias. Apesar

disso, no art.165, §§2º e 3º, delineou a atuação e as atribuições do conciliador e do mediador,

respectivamente, veja-se:




16

§ 2o O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver

vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada

a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes

conciliem.

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo

anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os

interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da

comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios

mútuos.

Neste sentido, é possível se depreender que a conciliação seja indicada para conflitos

que não pressuponham um vínculo entre as partes anterior a disputa pelo interesse litigado, e é

conferido ao conciliador a liberdade de fazer sugestões, com o propósito de se chegar a um

consenso. A mediação, no entanto, é recomendada para os casos em que há uma ligação entre

as partes, e desse contato tenha se originado o imbróglio.

Ademais, a incumbência do mediador é mostrar as partes o cerne de seu conflito, com

o propósito de conhecer e entender os seus porquês, para que restaurem o diálogo, e, por fim,

dialeticamente planejem formas de conviverem pacificamente, dessa forma leciona Thífani

Ribeiro: “na mediação não se busca por um fim a controvérsia. Como dito, a mediação pode

se satisfazer apenas por permitir que os canais de comunicação antes interrompidos pelo

cometimento de um conflito tenham se (re) estabelecido”14

.

14 OLIVEIRA, Thífani Ribeiro Vasconcelos de. Um estudo sobre mediação como modo para a resolução dos

conflitos no Novo Código de Processo Civil. In: SOUZA, Wilson Alves (Coordenador). O direito processual

em transformação. 1ª Edição. Salvador: Editora Dois de Julho. 2016. P.79.

17

1.2. Modelos de mediação

Inicialmente é preciso se fazer uma distinção entre os modelos de mediação e as

técnicas empregadas para o desenvolvimento das fases do procedimento. As técnicas são

métodos que buscam o alcance do objetivo pelo qual se recorreu a forma alternativa de

resolução de conflitos. Já os modelos são o formato, os princípios e as regras a serem

adotados, ou seja, a espécie de mediação que será utilizada.

Segundo Carlos Eduardo de Vasconcelos, a mediação no atual estado que se apresenta

seguiu a prática da negociação cooperativa desenvolvida na Escola de Harvard.15

Tal modelo

se resume a quatro fundamentos: pessoas, interesses, opções e critérios. Sendo, portanto, os

quatro principais passos de uma negociação os seguintes: 1) separar as pessoas do problema;

2) concentrar-se nos interesses, não nas posições; 3) criar uma variedade de possibilidades,

antes de decidir o que fazer; e, por último, insistir em que o resultado siga algum padrão

objetivo.16

A partir desses fundamentos da Escola de Harvard foi possível se extrair importantes

conceitos utilizados em qualquer modelo de mediação, tais como: a separação do conflito

subjetivo, o qual envolve propriamente as relações pessoais, do objetivo, que diz respeito a

questões patrimoniais; a observação dos padrões éticos, jurídicos e econômicos; e,

principalmente, a criação de opções para a satisfação dos interesses de ambas as partes. 17

Tendo em vista essas noções, passa-se ao estudo dos modelos de mediação, sendo o primeiro

conjunto direcionado a conflitos essencialmente patrimoniais.

Esse modelo, consoante os estudos de Lilia Maia de Morais Sales, é advindo das duas

técnicas de mediação mais proeminentes nos Estados Unidos, a avaliativa e a facilitativa. O

modelo facilitativo-avaliativo seria subdividido de acordo com a natureza do problema, seja

ele restritivo ou amplo. Sob essa perspectiva, ter-se-ia quatro espécies de mediação oriundas

15 VASCONCELOS, Carlos Eduardo. Mediação de conflitos e práticas restaurativas. 4ª Edição. Rio de

Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. P.171.

16 FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: negociação de acordos sem

concessões. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Imago, 2005. P. 33-99.



18

da teoria da negociação da Escola de Harvard, quais sejam: o modelo avaliativo-

restritivo/amplo e o, facilitativo-restritivo/amplo.18

Neste sentido o facilitativo restritivo objetiva esclarecer o grau de procedência dos

argumentos das partes, quando não houver acordo, enquanto que o ampliativo auxilia os

litigantes a encontrar o real conflito existente e a sua causa, para assim chegarem a um

consenso. O modelo avaliativo restritivo, todavia, tem como estratégia alertar as partes acerca

da probabilidade de sucesso de seus pleitos perante o judiciário, caso não cheguem a uma

solução consensual. Já o avaliativo amplo busca compreender os interesses não manifestados

pelos mediados, todavia indutores da resistência ao conflito, a fim de direcioná-los a uma

solução que supra todas as carências concretas e subjacentes.19

A objeção destas formas de mediação, segundo Francisco Cahali é justamente por

advir do sistema processual norte-americano, o qual não diferencia a mediação da conciliação,

e, ainda, por entender que nesta forma, o mediador pode sugerir soluções que atendam aos

interesses das partes. Neste sentido o autor frisa: “considerando ainda que este modelo

aproxima-se da conciliação em nosso sistema jurídico, para alguns doutrinadores, esta técnica

não seria aplicável à mediação desenvolvida em nosso sistema”20

.

De fato neste modelo, a conciliação e a mediação se confundem, de modo que o autor

Carlos Eduardo Vasconcelos em sua obra considera a mediação avaliativa como uma

conciliação. Para o autor, “na Conciliação o conciliador é esse terceiro que medeia,

procurando obter o entendimento entre as partes. Portanto, conciliação é mediação”21

. Por

fim, ele conclui que a conciliação é um modelo de mediação focado no acordo, sendo aquela

uma espécie do gênero desta.22

Partindo-se para os modelos de mediação cujo foco deixa de ser a negociação para a

restauração da relação intersubjetiva, tem-se a mediação circular-narrativa e, a transformativa.

18 SALES, Lilia Maia de Morais. Mediação facilitativa e “mediação” avaliativa – estabelecendo diferença e

discutindo riscos. In Revista Alcance – Eletrônica, volume 16. Edição de janeiro-abril de 2011. P.24-25.

Disponível em: https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049. Acesso em: 09/12/2018.

19 Idem Ibidem. P.25-27.





22Idem ibidem. P. 180.

https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/3267/2049

19

É importante ressaltar que estes modelos são oriundos da mediação facilitativa da Escola de

Harvard, e, tem como base a terapia familiar sistêmica,23

a qual será objeto de análise deste

trabalho mais adiante.

A mediação circular-narrativa consiste em um processo conversacional cujo objetivo é

fazer com que as partes compreendam suas histórias, de modo a modificar a visão deturpada

da relação, criada pelos mediados, que muitas vezes desencadeou o conflito.24

Para Cahali a

mediação circular-narrativa pode ser resumida ao seguinte procedimento:

Provoca-se nas partes a análise do conflito, identificando as diferentes versões para

o mesmo aspecto, daí a ideia de circular, no sentido de gravitar em torno de um

ponto, porém com olhares distintos. Cada narração provoca reações e reflexões na

outra parte, cujo objetivo é transformar a história conflitiva em uma história

colaborativa. Na medida em que se valoriza a comunicação, pode-se construir uma

visão comum para se conferir maiores resultados no processo de mediação.25

Por fim, o modelo de mediação transformativo tem como propósito a

“conscientização e respeito a posição do outro”26

, algo que Carlos Eduardo Vasconcelos

compreende como conscientização e empatia27

. Este modelo transfere o foco da etapa da

solução do conflito para o momento prévio da mediação, a fim de transformar a interação

entre os mediados,28

uma vez que nestes casos específicos as partes apresentam muita

resistência ao conflito e a sustentação de interesses pífios com o intuito de macular o

adversário.

23 Idem ibidem. P. 183.








20

1.3. As etapas da mediação e a flexibilidade do procedimento

A mediação parece ser um único ato, do qual jaz uma série de incertezas quanto ao seu

resultado ou as repercussões no comportamento das partes. Apesar disso, o referido instituto,

assim como uma audiência de instrução e julgamento, segue um rito, com várias etapas

conduzidas pelo mediador que da mesma maneira que o juiz deverá assumir uma posição de

neutralidade, sem favorecer o direito ou o discurso proferido por qualquer uma das partes,

conforme dispõe o inciso I, do art.2º, da Lei de Mediação.

Esta última assertiva é evidenciada na obra de Francisco José Cahali que leciona:

Especificamente para preservar a imparcialidade e a independência, aplicam-se ao

mediador as mesma causas de impedimento e suspeição do juiz (Lei 13.140/2015,

art.5º) e impõe-se ao escolhido o dever de revelação (parágrafo único), tal qual se

exige do árbitro na arbitragem (LArb., art.14, §1º) autorizando, a partir de então, a

recusa por qualquer das partes.29

Consoante o entendimento de Carlos Eduardo de Vasconcelos: “o encontro de mediação

é processado numa sequência de conduções. Costumamos dividir a mediação em seis etapas,

apenas para fins didáticos, visando facilitar seu andamento”30

. Há autores que adotam outras

formas de divisão da mediação, considerando que o momento prévio a mediação seja a

primeira fase e que a que a quarta e quinta etapa sejam seccionadas em duas, totalizando oito

etapas.31

É imperioso salientar que tais etapas, bem como as regras acerca do procedimento da

mediação privada constantes na Lei 13.140/2015, não obrigam os mediadores a seguirem tal

rito, na opinião de Cahali:

E deixe-se de início anotado que não se quer, com esta novidade, dizer que

estará engessado o instituto (ou processualizada a matéria), pela definição de

procedimento, quando, como se sabe, a atuação do profissional, ou das entidades

com oferta de mediação, são marcadas em toda a sua história, exatamente pela

liberdade do procedimento.

Fique claro, então, o registro de que, em relação ao procedimento

propriamente dito, as previsões devem ser entendidas mais como regras de






21

orientação, com caráter sugestivo, e para facilitar a fruição dos acontecimentos, do

que impositivas a formalidades preestabelecidas. 32

As etapas da mediação, portanto, não são normatizadas, tampouco se submetem a

parâmetros estabelecidos pela classe profissional. As secções são, portanto, orientações

firmadas pela doutrina para facilitar o aprendizado do mediador em formação. Isso é evidente

quando se constata que há diversos modelos de mediação e que cada um deles segue um

caminho diferente em direção a solução do conflito.

Assim, procede-se a análise das etapas do método costumeiro, descrito por Carlos

Eduardo de Vasconcelos. Consoante a visão do autor a mediação é dividida em seis etapas,

quais sejam: a apresentação, esclarecimentos de abertura e redação do termo inicial de

mediação; a narrativa dos fatos pelos mediados; o compartilhamento de um resumo do

acontecido; a identificação das reais necessidades das partes; a criação de opções com base

em critérios objetivos; e, por fim, elaboração de termo final de mediação.33

A primeira fase da mediação consiste basicamente na apresentação das partes, do

mediador que, inicialmente, fará uma explanação acerca do procedimento. Nesta exposição se

deve informar os princípios básicos da mediação, tais como a informalidade, a independência

e principalmente a imparcialidade e a confidencialidade. Tudo isso, com o propósito de que os

mediados se sintam confortáveis para expor sua lide. Após estas aduções, o mediador

questiona se todos estão de acordo com o procedimento e formaliza o Termo Inicial de

Mediação, o qual será lido e assinado pelos participantes.34

Procedendo-se a segunda etapa, o mediador solicita que os mediados narrem

separadamente o deslinde dos fatos que desencadearam o conflito. Especificamente para este

momento o autor Carlos Eduardo Vasconcelos faz a seguinte ressalva:

Não se recomenda interromper os mediandos em suas primeiras intervenções.

Quando o mediando tiver dificuldades, deve o mediador estimulá-lo com perguntas.

Caso o mediando que está na vez de escutar interfira prejudicando a continuidade da

fala do outro, o mediador deve interrompê-lo e esclarecer sobre a importância da

escuta e o compromisso assumido.35


Edição – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. P. 104-105.


Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. P.197-203.

34 Idem ibidem. P. 197-198.


22

No que concerne as mediações dos conflitos de família, os quais envolvem maiores

informações que no cotidiano das partes não são expostas por fatores emocionais, o autor

ainda aconselha:

Especialmente nas mediações familiares o componente emocional costuma ser

elevado. Essas mediações familiares costumam ser mais complexas. No entanto,

desde que dotado de uma consistente formação interdisciplinar/transformativa,

qualquer mediador pode atuar, com sucesso, nessas mediações. Mas é

recomendável, quando o mediador não tiver experiência ou formação em psicologia,

que se faça acompanhar por um comediador com essa formação. Não para que se

trabalhe numa perspectiva terapêutica, mas para que as apropriações e

reconhecimentos sejam bem desenvolvidos. 36

Sobre este excerto é necessário se pontuar uma crítica acerca das circunstâncias nas

quais a mediação de conflitos familiares é feita no âmbito do judiciário. O fato é que nesse

espaço não há um controle da formação dos mediadores, visto que esta não é estabelecida,

tampouco exigida pela lei. Assim, por se vivenciar um sistema processual, que submete uma

demanda de Direito de Família a um mediador, que normalmente não segue as

recomendações da doutrina em análise, conclui-se que a obrigatoriedade instituída no Novo

Código de Processo Civil é em sua maioria inócua, pois não considera os fatores emocionais

inerentes a natureza dessas lides, fazendo com que o conflito permaneça ao ser submetido as

determinações sentenciadas.

Dando seguimento as etapas metodológicas da mediação lecionadas por Carlos

Eduardo Vasconcelos, a terceira fase é caracterizada pelo resumo dos pontos controversos,

identificados pelo mediador na narrativa dos fatos, a serem discutidos pelas partes. A partir

deste resumo, comumente os mediados já percebem quais são os interesses em conflito, bem

como o fundamento das reais necessidades de cada um a serem debatidas. Nessa toada, tem-se

o início da quarta etapa, momento em que a resistência das partes ao diálogo é, muitas vezes,

rompida, reduzindo-se a polarização presente no início do procedimento.37

Sendo assim, na quinta etapa, havendo uma clareza das distorções da relação que

levaram ao conflito, os mediados colaboram com a escolha de opções para se pacificarem.

Neste ponto o autor concorda que o mediador possa fornecer algumas soluções, assumindo

uma posição de conciliador, algo que é muito frequente nas conciliações judiciais.38




23

Por fim, consuma-se o acordo, o qual é formalizado pelo Termo Final da Mediação,

sendo esta a sexta etapa da análise metodológica da mediação. Vale salientar, que tal acordo é

uma espécie de contrato passível de execução judicial, por isso, convém que os advogados das

partes colaborem com a redação de suas cláusulas.39

Destaca-se que esse inter traçado pela doutrina consta de forma positivada na Seção

III da Lei 13.140/2015 cujo conteúdo trata do procedimento da mediação judicial e

extrajudicial, todavia, como já mencionado, o método consensual de resolução de conflitos

não está adstrito as normas deste diploma, podendo as partes acertarem as regras e as fases do

procedimento, ou o próprio mediador traçar a metodologia que julgar mais adequando para

resolver o conflito de acordo com a sua natureza.


24

1.4. A necessidade da prática da mediação do conflito familiar de uma forma interdisciplinar

Conforme visto no subtítulo anterior o procedimento da mediação, apesar de estar

definido na legislação que o rege, poderá ser adaptado a natureza da lide. Essa flexibilidade

do método é necessária a resolução dos conflitos familiares, uma vez que carregam uma alta

subjetividade causada por uma carga de emoções muitas vezes implícitas. Consoante o

entendimento de Maria Berenice Dias:

As peculiaridades que envolvem as questões familiares exigem que magistrados,

promotores, advogados e defensores públicos sejam mais sensíveis, tenham uma

formação diferenciada. Devem atentar para o fato de que trabalham com o ramo do

direito que trata mais de perto com a pessoa, seus sentimentos, suas perdas e

frustrações40

.

É imperioso, portanto, promover-se um o diálogo entre o direito e as outras ciências, a

fim de que o método essencialmente jurídico seja floreado por outras técnicas, para

compreender a posição de resistência dos interesses dos litigantes promovendo resultados

efetivos ao seu cotidiano.

Vale salientar que esta visão sistematizada é também necessária, na medida em que o

arcabouço normativo a disposição do jurista não disciplina em completude as transformações

sociais e familiares que ocorrem na sociedade, sendo função do operador do direito levar estas

novas demandas ao legislativo, para assim serem positivadas. Neste sentido, Maria Berenice

Dias observa que:

O legislador não é afeiçoado a criar, inovar. Limita-se a estabelecer regras de

conduta dotadas de sanção e não consegue se desapegar dessa função na hora de

regular relações afetivas. A lei é retardatária, sempre vem depois. Daí a tendência de

ser conservadora. Tenta impor limites, formatar comportamentos dentro dos moldes

preestabelecidos pela sociedade, na busca de colocar moldura nos fatos da vida.

Quando não existe direito positivado, a função de apanhar o fato e conferir-lhe tutela

jurídica, é delegada ao Poder Judiciário, que tem o dever de fazer Justiça. Esse é o

papel social mais significativo que historicamente lhe é reservado41

.

Tendo em vista esse papel analítico social do jurista, infere-se que a

interdisciplinaridade do direito é imprescindível a regulação das relações de família, bem

como ao auxílio na resolução dos conflitos desta natureza. Nessa toada, a mediação deve se

40 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 11ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos

Tribunais, 2016. P.66.


25

aliar aos fundamentos das outras áreas do conhecimento - como a sociologia, a antropologia e,

principalmente, a psicologia - para compreender a origem da lide e empregar nas etapas de

seu procedimento os recursos de solução das problemáticas inerentes a essas ciências.

Sob essa perspectiva, Camila Schroeder e Márcia Sarubbi Lippmann entendem que:

Sendo a mediação um dos métodos de tratamento adequados mais trabalhados

dentro do Judiciário, verifica-se que a realização de uma mediação integrada com

técnicas e conceitos interdisciplinares seja capaz de proporcionar uma ampliação da

compreensão do sujeito que conflita, trazendo técnicas e ferramentas que auxiliam o

profissional do Direito a promover uma verdadeira cultura de paz e de abordar a

mediação como instrumento de conscientização social e de promoção da cidadania 42

.

Nessa toada, a mediação como prática de pacificação social deve buscar a

interdisciplinaridade para atingir o seu propósito. No campo do direito de família a mediação

serve como forma de restauração do diálogo entre as partes, para isso, segundo Gustavo

Henrique Baptista, é essencial que:

o mediador esteja qualificado para uma escuta especializada e se apresente com uma

postura não-adversarial para cumprir a missão de esclarecer os limites das

pretensões de cada um dos mediandos, focalizando os pontos controvertidos e

conduzindo as partes ao diálogo, o qual, muitas vezes, eles sequer hajam

experimentado durante o convívio.43

Neste sentido, o autor salienta que a comunicação é a base para a resolução das lides

familiares, de modo que pela ausência daquela, estas são instauradas, e em algum momento as

partes percebem que não houve de fato um conflito, mas sim um mal-entendido. O autor ainda

entende que os conflitos familiares são trazidos pelas partes de forma superficial, não se

deixando a mostra as verdadeiras razões da animosidade. Sendo assim, a mediação serviria

para aclarar tais situações.44

Assim, para o autor a mediação no contexto do conflito familiar deve se revestir de

aspectos especiais, dentre eles a interdisciplinaridade, e, por isso, deverá ser individualizada

no ramo denominado doutrinariamente de mediação familiar, qualificado pela proposta de um

42 LIPPMANN, Márcia Sarubbi; LUCACHINSKI, Camila Schroeder. Família como locus de conflito e

mediação familiar interdisciplinar. In LIPPMANN, Márcia Sarubbi; OLDONI, Fabiano. Um novo olhar para

o conflito: diálogo entre mediação e constelação sistêmica. Joinville: Manuscritos Editora, 2018. P. 76.

43 ANDRADE, Gustavo Henrique Baptista. Mediação familiar: princípio, meio e fim para a pacificação dos

conflitos. Recife: Dissertação de Mestrado apresentada perante O PPGD/UFPE, 2010. P.69.


26

estudo da técnica processual em diálogo com a psicologia, buscando a partir de uma

perspectiva pacificadora alcançar um consenso que seja positivo para ambas as partes.45


27

2. Dos conflitos existenciais de família, em especial os relacionados a disputa pela guarda

dos filhos

2.1. Nuances históricas das formas de resolução do conflito de família: da Lei das Doze

Tábuas ao Novo Código de Processo Civil.

Após a breve explanação acerca da mediação e a sua aplicabilidade a resolução das lides

de natureza familiar, prossegue-se ao estudo da razão de ser deste instituto: o conflito de

família.

Inicialmente, é imperioso que se faça uma análise de como este conflito inerente ao

processo de socialização humano era resolvido ao longo da história, partindo-se do berço do

Civil Law, Roma. Sendo assim, identifica-se que a história da resolução do conflito de família

se confunde com a história do próprio direito de família, uma vez que este serviu de essência

para a criação das normas processuais dentro do próprio sistema.

Segundo John Gilissen nas sociedades arcaicas o divórcio enquanto conflito já era

disciplinado por convenções. Para os romanos, todavia o divórcio só se daria por meio do

repúdio da mulher pelo marido ou na ausência deste, pelo pater famílias. O historiador aduz

que essa forma de tratamento do divórcio pela sociedade permaneceu do período do fim da

República até o governo dos primeiros Imperadores cristãos, os quais, por meio do direito

canônico, assentaram restrições à liberdade de se divorciar.46

No que concerne a guarda dos filhos ante o divórcio, esta seria do homem, uma vez que

estes enquanto vivessem estariam sempre submetidos ao poder do pai ou avô. 47

Nas autora

palavras de Giselda Hironaka: “no antigo Direito Romano, da Lei das XII Tábuas se

depreende que o pai tinha sobre sua esposa e filhos o direito de vida, morte e liberdade (Tábua

IV)” 48

.

46 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995.

P.565.


48 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. O conceito de família e sua organização jurídica. In

Tratado de direito das famílias. Organizador: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo Horizonte: IBDFAM, 2015.

P. 29.

28

Quanto a forma de resolução do conflito propriamente dito, Ada Pellegrine, Antônio

Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco, afirmam que após a percepção de que

o sistema de resolução das demandas a partir da autotutela não garantia a justiça, mas a vitória

do mais forte, a sociedade entregou esse poder ao Estado cujo papel foi estruturar uma

jurisdição. 49

Neste sentido, estes autores apontam que em Roma os conflitos de qualquer natureza se

resolviam da seguinte forma:

Os cidadãos em conflito compareciam perante o pretor comprometendo-se a aceitar o que viesse a ser decidido; e esse compromisso, necessário porque a mentalidade da

época repudiava qualquer ingerência do Estado (ou de quem quer que fosse) nos

negócios de alguém contra a vontade do interessado, recebia o nome de

litiscontestatio. Em seguida, escolhiam um árbitro de sua confiança, o qual recebia

do pretor o encargo de decidir a causa. O processo civil romano desenvolvia-se,

assim, em dois estágios: perante o magistrado, ou pretor (in iure), e perante o

árbitro, ou judex (apud judicem).

Sendo assim, é possível se depreender que em Roma, após a edição da Lei das XII

Tábuas passou a se estruturar uma jurisdição bipartida, logo o conflito seria resolvido por um

terceiro, o qual poderia ser o magistrado ou o árbitro, a depender do andamento do processo.

Na idade média, a jurisdição passou para a tutela da Igreja, haja vista que no processo

de decomposição dos Estados em feudos, no período inicial, bem como de consolidação das

primeiras monarquias, em seu fim, a atividade Estatal estava sempre mesclada ao

entendimento sacramental daquela instituição. De acordo com Gilissen:

Do séc. X ao séc. XVI, casamento e divórcio são exclusivamente regulados pelo direito canónico. A igreja tem monopólio da legislação e da jurisdição nesta matéria.

Qualquer questão relativa a estas instituições é da competência dos tribunais

eclesiásticos 50

(sic).

Com a Reforma Protestante e a consequente contenção do poder da Igreja Católica, a

concepção de indissolubilidade do casamento foi modificada pelas novas doutrinas religiosas

que se ascenderam, retornando-se a percepção do conflito de família em maior parte iniciado

pelo divórcio, o qual era aceito nas religiões provenientes da reforma.51



50 GILISSEN, John. Introdução histórica ao direito. 2ª Edição. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1995. P.

569.


29

Por fim, a Revolução Francesa veio a restabelecer o divórcio, desta vez não de uma

forma sancionatória para a mulher, admitindo a dissolução do vínculo conjugal por mútuo

acordo entre as partes e de forma não burocrática, a partir da Lei de 20 de Setembro de 1792.

Apesar disso, Gilissen relata que devido a um número exagerado de divórcios que passaram a

ocorrer nos anos que se sucederam a publicação da norma citada, o Código Civil Francês

1804 passou a dificultar o processo de divórcio por mútuo consentimento, bem como resumiu

a três as hipóteses em que os cônjuges poderiam unilateralmente requerer a dissolução nos

tribunais, dentre elas pode se citar: o adultério; injúria grave de um dos cônjuges; e, a

condenação dos cônjuges a uma pena infamante.52

Nesta época, no Brasil, tanto o direito material quanto o processual era regido pelas

Ordenações Filipinas, nas quais as normas pertinentes ao Direito de Família eram embasadas

no Direito Canônico. Além disso, os artigos relacionados a matéria estavam dispostos de

forma esparsa53

. Dentre as determinações que dispunha o diploma Giselda Hironaka destaca:

À guisa de exemplo, nota-se que o Livro IV, Título XCV, trata o homem casado

como cabeça do casal, sendo que a mulher só assumia esse estado quando da morte

dele. No livro V, Título XXXVIII, vê-se a respeito do direito do marido sobre a vida

da sua mulher por achá-la em adultério. No Livro IV, Título XLVIII trata do marido

que não pode vender, nem alienar bens sem a outorga da mulher. No Livro III,

Título XLVII, consta que o marido não pode litigar em juízo sobre bens de raiz sem

outorga de sua mulher. No Livro IV, Título XLVI, estipula-se que o marido e a

mulher são meeiros em seus bens, mediante cartas de “ametade”, salvo se outra

coisa for acordada entre as partes, bem como nos §§1º e 2º previram os casamentos

„por palavra de presente à porta da Igreja ou por licença do prelado fora dela,

havendo cópula carnal‟ e os casamentos em que o marido e mulher „são tidos em

pública voz e fama de marido e mulher por tanto tempo que, segundo direito, basta

para presumir matrimônio entre eles, posto se não promovem as palavras de

presente‟. [...] No livro IV, Título LXXXI, depreende-se que o poder familiar durava

toda à existência, visto que, entre os impossibilitados de testar, estavam o filho

famílias, que era aquele debaixo do poder de seu pai, isto é, „de qualquer idade que

seja.54

Depreende-se que tais disposições disciplinavam hipóteses cujos membros da família

pudessem entrar em conflito, no entanto, por existirem diversas lacunas na presente legislação

estava aberta a interpretação e suplementação pelos costumes. As Ordenações Filipinas

vigoraram no país até 1917, quando entrou em vigor o Código Civil de 1916, todavia em


53 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. O conceito de família e sua organização jurídica. In

Tratado de direito das famílias. Organizador: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo Horizonte: IBDFAM, 2015.

P. 33.


30

período anterior a este, no Brasil Império, foram editados diversos decretos regulando as

relações de parentesco, bem como acerca da cessação do poder familiar aos 21 anos e da

presunção do regime de comunhão universal de bens55

.

O Código de 1916 tinha como inspiração moral as normas já então citadas, porém, de

acordo com Giselda Hironaka, o período entre a primeira república (de 1890 a 1930), a Era

Vargas (de 1946 a 1964), do Regime Militar (de 1964 a 1985) foi bastante produtivo em

relação a publicação de diplomas regulando as relações de família. Deste lapso é importante

destacar a Lei 968, de 10 de dezembro de1949 que estabelecia a inclusão de uma fase

preliminar de conciliação, nas ações de desquite litigio e alimentos.56

Essa norma é importante para o presente estudo acerca do conflito de família, uma vez

que demonstra a preocupação estatal em solucioná-lo por outro caminho que não a imposição

das disposições de uma sentença que determinaria a forma como os litigantes iriam se

relacionar após a instauração do litígio.

Por fim, ainda que já em vigor a Lei 6.515/77, regulamentando divórcio, a

Constituição de 1988, ao sistematizar o direito como um todo com base no princípio da

dignidade da pessoa humana, rompe definitivamente com as tradições canônicas que até então

permeavam o Direito Civil57

. Isso, porque, apesar das normas, que redefiniam as relações de

família e do desenrolar dos conflitos atinentes a esta instituição, o direito civil era guiado por

outra razão de ser, a qual estava sujeita a interpretação dos magistrados que poderia

considerar o instituto determinado na legislação, bem como não o reconhecer

Além disso, em questões processuais a Constituição veio para promover o acesso à

justiça58

, então, os conflitos que antes eram solucionados pela determinação do magistrado

embasada em leis advindas de princípios de essência católica, passaram a ser tratados por

outras instituições como a Defensoria Pública e a busca por uma solução consensual das

demandas passou a ser mais comum ao longo do processo. 59

55 Idem Ibidem. P.31.






31

Isso culminou na produção do processo multiportas enfim positivado pelo Novo

Código de Processo Civil, no qual a pacificação do conflito por meio de acordos promovidos

no judiciário deixou de ser uma faculdade do magistrado para se tornar em uma obrigação.

Vale salientar também, que este novo diploma estendeu a atividade da resolução das lides

familiares aos advogados e aos novos personagens do âmbito judicial, os mediadores e

conciliadores.

32

2.2. Do conflito de guarda dos filhos menores.

Ao longo da história do direito de família, percebe-se que a guarda esteve sempre

relacionada ao poder familiar exercido sobre o indivíduo. Neste sentido, Paulo Lôbo leciona

que o emprego do termo guarda é inadequado, uma vez que não há mais no ordenamento

jurídico a previsão do exercício do poder dos pais sobre os filhos, mas sim o direito a

convivência que é concomitantemente exercido entre pais e filhos.60

Apesar disso, segundo o autor o termo seria adequado quando se trata de um terceiro

que exerce o dever de cuidado sobre a criança, a qual foi afastada da família por perda da

autoridade parental.61

No que concerne ao conflito de guarda, ou seja, a disputa entre os genitores quanto a

convivência familiar dos filhos, segundo Paulo Lôbo a regra geral, quando da separação dos

pais, a solução para a lide será o acordo ente as partes. Esse consenso será a norma que regerá

o convívio, sendo uma exceção o magistrado determinar algo diverso do proposto, posto que

nestes casos será observado o melhor interesse da criança, logo, se este for de encontro ao

disposto no acordado, pressupõe-se a existência de um motivo relevante para tanto.62

Atualmente, o direito de família regulamenta três regimes de guarda a serem exercidos

pelos genitores que passaram por uma dissolução de união, qual sejam: a guarda unilateral

com o direito de visitas, a guarda alternada e a guarda compartilhada.

A guarda unilateral é conceituada por Maria Berenice Dias como a “exclusiva a um dos

genitores decorre: do consenso de ambos (CC 1.284 I) ou quando um dos genitores declarar

ao juiz que não deseja a guarda compartilhada (CC 1.584 §2º). ” 63

Apesar dessa exclusividade atribuída a um dos genitores, o não guardião poderá exercer

o seu direito de visitas, o qual é acertadamente denominado pela doutrina como direito a

convivência. Além disso aquele que não exerce a guarda, tem a legitimidade parar requerer

60 LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 7ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2017. P. 185.

61 Idem ibidem. 186.

62 Idem ibidem. 186.



33

informações acerca da educação, alimentação, lazer e demais condições que afetem a

condição física ou psicológica da criança ou do adolescente.64

Ainda assim, é um consenso na doutrina que a melhor forma de se partilhar o convívio

familiar entre os genitores após a separação é a guarda compartilhada. Neste sentido, Denise

Maria Perissini da Silva faz a seguinte crítica a guarda unilateral:

Diante do modelo de guarda monoparental vigente até recentemente, com a guarda

exclusiva da mãe e visitas quinzenais do pai nos fins de semana, priva-se a criança

do contato com esse pai, uma vez que a percepção infantil do tempo cronológico é

muito diferente da de um adulto, e algumas vezes, o período de uma semana ou

quinze dias é suficiente para gerar nesta última o medo do abandono e do desapego

para com aquele genitor que não detém a guarda.65

Diante dessa observação proveniente da psicologia acerca dos efeitos que a subsunção

da norma gera no cotidiano dos indivíduos, Paulo Lôbo acertadamente aplaude a Lei 13.058

de 2014, posto que esta tornou obrigatório o estabelecimento da guarda compartilhada como

fim para o conflito de família. Isso, antes não era possível, uma vez que a lei 11.698/2008

dispunha que o judiciário deveria preferencialmente promover a guarda compartilhada, ou

seja, era apenas uma faculdade a ser determinada ou sugerida pelos magistrados as partes.66

Neste sentido, Paulo Lôbo entende, por fim, que: “a guarda compartilhada não é mais

subordinada ao acordo dos genitores quando se separam. Ao contrário, quando não houver

acordo „será aplicada‟ pelo juiz, de acordo com a atual redação do §2º do art.1.584 do Código

Civil”. 67

Nessa toada é imperioso se destacar a definição e consequentemente a finalidade da

guarda compartilhada. A primeira, com base no §1º do art.1.583 do Código Civil pode ser

resumida a “responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe

que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”68

. A


65 SILVA, Denise Maria Perissini. Psicologia jurídica no processo civil brasileiro: a interface da psicologia

nas questões de família e infância. 3ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

P.109.




34

segunda, consoante Paulo Lôbo consiste na “igualdade na decisão em relação ao filho ou

corresponsabilidade, em todas as situações existenciais e patrimoniais”69

.

Vale ressaltar, porém, que há na doutrina civilista opiniões contrárias a guarda

compartilhada, uma delas diz respeito ao art.2º da Lei 13.058/2014, que modifica o §2º do

art.1.583 do Código Civil, o qual passou a ter a seguinte redação: na guarda compartilhada, o

tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o

pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”70

. Este dispositivo

para Flávio Tartuce é extremamente perigoso, posto que:

a novel legislação traz outros sérios problemas. O principal deles é a menção a

uma custódia física dividida, o que parece tratar de guarda alternada e não de

guarda compartilhada. Continuamos a seguir a ideia de que a guarda alternada é

aquela em que o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe,

pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de

exemplo, o filho fica sob a custódia do pai de segunda a quarta-feira; e da mãe de

quinta-feira a domingo. Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode

trazer confusões psicológicas à criança.71

De fato, tal disposição na prática se torna bastante danosa não só para a criança ou

adolescente submetida a frequente mudança de espaços e até mesmo de culturas diferentes,

mas também para os adultos, pelos quais muitas vezes passam a controlar o tempo em que o

rebento passa com o outro genitor, fazendo comparações, e, por vezes desencadeando uma

alienação parental. Apesar disso, Euclides de Oliveira compreende que há uma confusão entre

os institutos da guarda compartilhada com a alternada, sendo esta uma divisão do tempo de

convivência com o filho, enquanto aquela é partilha das responsabilidades e obrigações

decorrentes do laço filial.72

Definindo-se assim os tipos de guarda, procede-se a análise do conflito, o qual é

comumente instaurado após a separação dos genitores, não se atendo somente a disputa entre

estes, mas também entre os parentes. Na solução do imbróglio já fora colocado que o objetivo

perseguido pelos operadores do direito é a guarda compartilhada, atentando-se sempre ao


70 §2º, art.1.584 do Código Civil de 2002.

71 TARTUCE, Flávio. A Lei da Guarda Compartilhada (ou alternada) obrigatória - Análise crítica da lei

13.058/2014 - Parte I. Coluna Migalhas Família e Sucessões. Publicado em: 25/02/2015. Disponível em:

https://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+

alternada+obrigatoria+Analise. Acesso em: 16/12/2018.

72 OLIVEIRA, Euclides. Alienação parental e as nuances da parentalidade – guarda e convivência familiar.

In Tratado de direito das famílias. Organizador: PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Belo Horizonte: IBDFAM,

2015. P. 334.

https://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analisehttps://www.migalhas.com.br/FamiliaeSucessoes/104,MI215990,51045A+Lei+da+Guarda+Compartilhada+ou+alternada+obrigatoria+Analise

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respeito ao princípio do melhor do melhor interesse da criança ou do adolescente positivado

no ECA.

É evidente, portanto, que a doutrina põe um resultado para o conflito de guarda, porém

não define qual o caminho que os advogados, juízes e promotores devem seguir para alcançá-

lo. Quando há um acordo é fácil de homologá-lo, só demandará um trabalho ao julgador

quando não for favorável a criança ou adolescente, todavia, se o litígio se posterga até as

mãos do juiz, este, por lei, está adstrito a proferir uma sentença da qual poderá não ser

satisfatória a ambos os genitores ou parentes.

A principal consequência dessas decisões terminativas nas ações de guarda é o seu

descumprimento, no que concerne ao estabelecimento do direito de visitas, bem como do

retorno da criança após decorrido o lapso que cabe ao genitor que esteja exercendo a guarda

alternada. Isso, geram incidentes que costumam abarrotar as varas de família, como a busca e

apreensão cujo cumprimento da medida segundo Maria Berenice Dias pode ser definido como

“um episódio traumático, havendo muitas vezes a necessidade da intervenção de força

policial. Em face das nefastas consequências que podem advir à criança, subtraída a fórceps

por ordem judicial do convívio afetivo do genitor não guardião”. 73

Sendo assim, Paulo Lôbo reconhece que a mediação familiar seja um meio importante

para se alcançar a guarda compartilhada, de modo que assim leciona:

Na mediação familiar exitosa, os pais, em sessões sucessivas com o mediador,

alcançam um grau satisfatório de consenso acerca do modo como exercitarão em

conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois não lhe compete julgar nem definir

os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da transação concluída pelos

pais, com sua contribuição.74

Dessa forma, a mediação familiar como forma alternativa de resolução de conflito,

prevista no Novo Código de Processo Civil, por restaurar o diálogo entre os genitores torna

possível a concretização dos objetivos previstos pelo direito para o fim do conflito de guarda,

poupando a criança ou adolescente dos desgastes já mencionados. Além disso, a técnica




36

contribui para o desafogamento do judiciário, na medida em que deixa os processos curtos e

mais céleres.75

Questiona-se, contudo, se a mediação familiar, aplicada sem o uso de técnicas próprias

de outras áreas do conhecimento, seria suficiente para promover acordos efetivos passíveis de

adimplemento pelos genitores. No que se depreende do capítulo anterior, é evidente que a

resposta a essa indagação é negativa, sendo necessário ao mediador buscar o auxílio de

profissionais da psicologia para desatar os nós provenientes do conflito de família. Assim,

passa-se a análise da constelação sistêmica e o seu papel na resolução do conflito de guarda

dos filhos, bem como as possíveis contribuições que esta terapia possa legar ao direito de

família.

75 LIPPMANN, Márcia Sarubbi; LUCACHINSKI, Camila Schroeder. Família como locus de conflito e

mediação familiar interdisciplinar. In LIPPMANN, Márcia Sarubbi; OLDONI, Fabiano. Um novo olhar para

o conflito: diálogo entre mediação e constelação sistêmica. Joinville: Manuscritos Editora, 2018. P. 87.

37

3. A constelação sistêmica e sua dinâmica para a resolução dos conflitos de família

A constelação sistêmica é uma técnica desenvolvida por Bert Hellinger cujo objetivo é

representar conflitos psíquicos e relacionais trazendo soluções para aquele que constela.76

Para Oldoni, Lippmann e Girardi, a constelação é um método “no qual se cria „esculturas

vivas‟, reconstruindo a árvore genealógica do indivíduo, o que permite localizar e remover

bloqueios do fluxo amoroso de qualquer geração ou membro da família”77

.

É importante se atentar que o termo “constelação familiar”, de acordo com os estudos

de Adhara Campos acerca da obra de Hellinger, advém da expressão alemã “Familien

aufstellung” cuja acepção é “colocar a família na posição”78

.

Traduzindo-se para a linguagem jurídica, a constelação é uma técnica de restauração da

afetividade inerente às relações familiares. Tal elemento, muitas vezes destruído após o

conflito familiar, é indispensável para que as partes rememorem o vínculo que existia entre

elas antes da lide, para que seja possível a restauração do diálogo e a criação de uma

atmosfera favorável a formulação de acordos.

Para isso, a dinâmica das constelações sistêmicas é regida por três leis comuns a todos

os relacionamentos. Estas leis são chamadas por Bert Hellinger de “Leis do Amor” podem ser

enumeradas em: pertencimento, equilíbrio e hierarquia. A primeira diz respeito a ideia de que

indivíduo está vinculado a uma relação, a qual o autor chama de “sistema”, sendo uma parte

deste. Para Adhara Campos Vieira pela “lei do pertencimento, todos têm igual direito de

pertencer, não importando se uma pessoa faça algo de condenável, pecaminoso ou reprovável.

Se ela nasceu naquele sistema familiar, ou participa de uma empresa, por exemplo, ela tem

direito de pertencer a esse sistema”79

.

76 VIEIRA, Adhara Campos. A constelação sistêmica no judiciário. 2ª Reimpressão. Belo Horizonte: Editora

D‟Plácido, 2018. P.78

77 GIRARDI, Maria Fernanda Gugelmin; LIPPMANN, Márcia Sarubbi; OLDONI, Fabiano. Direito sistêmico:

aplicação das leis sistêmicas de Bert Hellinger ao direito de família e ao direito penal. 2ª Edição. Joinville:

Manuscritos Editora, 2018. P.21.


D‟Plácido, 2018. P.62.


38

A segunda lei estabelece o equilíbrio entre o dar e receber nas relações, ou seja, o

quanto um indivíduo entrega em uma relação deve ser equivalente ao que ele recebe. Quando

não há essa paridade, um ente sai mais compensado que o outro o que faz o sistema todo

entrar em desarmonia.

A terceira, por fim, consiste no respeito dos membros a ordem de chegada de cada ente

a relação, ou o segmento dos vínculos familiares que se formaram, dando prioridade aos que

precedem em relação aos que os sucedem. Sob a perspectiva de Joy Mané a hierarquia no

âmbito das relações familiares pode ser compreendida da seguinte forma:

Pertencemos antes de tudo à nossa família original. Ela se compõe inicialmente de

nossos pais, avós e irmãos e irmãs de nossos pais (tios e tias). Quando deixamos

nossa família para viver uma relação independente esta última se torna prioritária.

Nosso cônjuge é a primeira pessoa que conta, depois cada criança nascida dessa

relação assume, por ordem de nascimento, um lugar. [...]

Se uma relação acabou e outra começa, nosso novo companheiro e a nova relação

assumem então o primeiro lugar. Mas os filhos nascidos da nossa primeira união

conservam o seu lugar primordial.80

Quando de alguma forma há uma desatenção a essas regras nas relações interpessoais,

em especial as de família, surge o conflito no sistema. Acerca da violação às três leis citadas,

o Procurador de Justiça, Amilton Plácido de Rosa, com base na explicação de Bert Hellinger,

leciona que:

Quando tais leis são violadas numa família, surgem compensações que atuam nos

membros da mesma, como: depressões, doenças, problemas nos relacionamentos,

dificuldades financeiras, etc. Graças à representação, o cliente pode perceber para

onde olha o seu amor e o que ele pode fazer para que tais leis possam ser novamente

respeitadas. Então ele pode, talvez, enxergar o próximo passo que conduza de uma

maneira mais leve na vida, solucionando a questão que o incomoda. 81

O procedimento da constelação se baseia na representação dos membros envolvidos no

conflito existencial que o indivíduo leva ao constelador (pessoa capacitada para a realização

da técnica). Vale salientar que essa representação pode ser feita por pessoas ou objetos, sendo

a primeira a forma mais comum de ser praticada.

80 MANNÉ, Joy. As constelações familiares em sua vida diária. 1ª edição. São Paulo: Cultrix, 2008. P.61.

81 ROSA, Amilton Plácido da. Direito sistêmico: a justiça curativa, de soluções profundas e duradouras.

Revista MPEspecial. 11ª Edição. Publicação em 6 de março de 2014. P.52.

39

Para Joy Manné a constelação pode ser dividida em seis etapas, que são: a definição do

problema, a escolha dos representantes, a montagem da constelação, o processo de solução, a

solução e os conselhos legados a partir da constelação.82

Sendo assim, antes de iniciar a constelação, o constelador questiona o cliente a respeito

do conflito que deseja desembaraçar. Após expor sua história o indivíduo é convidado a

escolher os representantes dos membros de sua família envolvidos no caso.83

Vale salientar

que a representação não é somente desses personagens, mas também de entes falecidos, de

segredos compactuados, objetos que se perderam e até mesmo dos filhos que não nasceram

em virtude de um aborto.84

Em seguida ocorre a montagem da constelação. Nesta etapa o cliente dispõe os

representantes no ambiente com base na visão que construiu sobre o conflito. A partir disso o

constelador aplica as três ordens do amor de Bert Hellinger.85

Tendo em mente estas normas, o constelador irá identificar o problema, o qual não

necessariamente estará relacionado ao momento em que o indivíduo vivencia, mas sim a toda

uma cadeia de ancestrais que atraíram para si tal situação conflituosa, que tem como base o

desrespeito a tais leis.

Na quarta etapa, identificada por Joy Manné como processo de solução, o constelador

pode fazer dois tipos de intervenção. A primeira se configura ao pedir aos representantes que

cada um expresse o que está sentindo na posição em que fora colocado. Assim, ele pode

mover os representantes no espaço até que todos os envolvidos no sistema se sintam

confortáveis, podendo até tirá-los da constelação, caso não possuam relevância para o

conflito. A segunda intervenção são os questionamentos tanto para o cliente quanto para os

representantes, tentando de alguma forma conciliar os aspectos divergentes, fazendo os dizer,

um para o outro, frases que precisavam ser ditas pelos entes, porém, de alguma forma no

desenvolver da relação elas foram omitidas. Nessa etapa, o constelador substitui o

representante pelo próprio cliente.86

82 MANNÉ, Joy. As constelações familiares em sua vida diária. 1ª edição. São Paulo: Cultrix, 2008. P.24-33.

83 Idem ibidem. P.24-26.

84 SCHNEIDER, Jakob Robert. A prática das constelações familiares. Patos de Minas: Atman, 2007. P.104.

85 MANNÉ, Joy. As constelações familiares em sua vida diária. 1ª edição. São Paulo: Cultrix, 2008 . P.26-27.

86Idem ibidem. P.28-30.

40

Dessa forma, os representantes servem de canal para constatar os problemas que

acometem a família e a vida do constelado. Neste sentido, Bert Hellinger esclarece que os

representantes ao se colocarem a disposição do constelado acabam sentindo as sensações das

pessoas a quem representam e percebem a sua visão a respeito do conflito exposto, podendo

exprimir em palavras e ações as suas versões.87

Isso, posto, o indivíduo que constela percebe os reflexos de suas ações nos membros da

sua relação familiar e passa a desenvolver uma empatia, na medida em que começa a

compreender a motivação de determinadas reações do outro para com ele, bem como entende

a origem do conflito, a qual muitas vezes está relacionada a história de vida e dos ancestrais

do representado.

Por fim, nas últimas etapas, propõe-se um caminho para a solução, de modo que esta

contemple a pacificação de todos os entes, fazendo o indivíduo atar os laços desfeitos ao

longo de sua história e honrar a seus ancestrais e companheiros.

É importante salientar que na fase da busca pela solução, o principal objetivo não é

convencer o indivíduo das decisões ou comportamentos que devem ser adotados para

apaziguar as divergências dos seus relacionamentos, posto que isso implicaria na limitação do

seu direito de escolha. O objetivo da constelação não se presta a somente resolver os

imbróglios aparentes, mas sim construir um novo olhar sobre o conflito, dando mais destaque

a sua origem do que ao seu fim, assim leciona Adhara Campos:

É importante verificar em que lugar está o conflito, o emaranhado, a fim de facilitar

as interações humanas. Representa um novo olhar sob os conflitos nos

relacionamentos, uma forma de se relacionar com maturidade, sem julgamentos e

respeito ao sistema do outro.88

Estando o indivíduo ciente da origem de seu conflito, o constelador buscará soluções a

serem edificadas dentro do próprio sistema, a partir da compreensão do participante acerca

das razões da resistência da outra parte à pretensão digladiada, compartilhando com os demais

participantes quais os possíveis caminhos a serem trilhados em busca da melhor satisfação

dos interesses interpessoais.

87 HELLINGER, Bert. A fonte não precisa perguntar pelo caminho. 1ª Edição. Patos de Minas: Editora

Atman, 2005. P. 202


D‟Plácido, 2018. P.99.

41

Para tornar mais visível o processo da constelação, colaciona-se abaixo o relato de uma

constelação sistêmica desenvolvida por Bert Hellinger em um dos seus cursos e relatada no

livro intitulado de “Ordens do amor”, veja-se:

HELLINGER: Uma mulher forçou o marido a fazer uma psicoterapia, para que ele

finalmente fizesse algo para si mesmo. Ela própria já havia frequentado muitos

grupos, feito terapia primal e outras mais. Assim, o homem entrou num dos meus

grupos. Quando o vi, perguntei-lhe: “o que você está fazendo aqui? Basta vê-lo para

perceber que você está bem. Você não precisa estar aqui”. Ele ficou

UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO · 2019. 10. 25. · Recife: Dissertação de Mestrado,...

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