UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO

João Victor de Hollanda Diógenes

A atuação dos advogados públicos e o interesse público primário

Professor Orientador: Francisco Barros Dias

NATAL-RN

Junho/2008

2

João Victor de Hollanda Diógenes

A atuação dos advogados públicos e o interesse público primário

Artigo apresentado ao Curso de Graduação

em Direito como parte dos requisitos para a

obtenção do Título de Bacharel em Direito

do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da

Universidade Federal do Rio Grande do

Norte, sob a orientação do prof. Francisco

Barros Dias.

NATAL-RN

Junho/2008

3

PARECER DO ORIENTADOR

De acordo com a Decisão nº. 001/2008, de 02 de abril de 2008, do Colegiado

do Curso de Direito, do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade

Federal do Rio Grande do Norte a qual determina:

a) Que os alunos do Curso de Graduação em Direito deverão,

obrigatoriamente, apresentar o Trabalho de Conclusão de Curso -TCC, conforme os

critérios e diretrizes fixadas pela Resolução nº. 02/2005-CORDI.

b) Que os concluintes de 2008.1 poderão optar pela apresentação do TCC

sob a forma de artigo científico, o qual será analisado pelo professor orientador, que

emitirá parecer avaliativo.

Considerando que o Artigo se encontra de acordo com a legislação vigente e

as normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas-ABNT.

Somos pela: Aprovação ( X ) Não aprovação ( )

Natal, 25 de junho de 2008.

_______________________________________________

Orientador – Prof. Dr. Francisco Barros Dias

4

A atuação dos advogados públicos e o interesse público primário

Orientando – João Victor de Hollanda Diógenes – Acadêmico do Curso de Direito –

joaovictor@montedehollanda.com.br

Orientador – Prof. Dr. Francisco Barros Dias - Departamento de Direito Público

RESUMO: estudo que apresenta os elementos que devem pautar a conduta do

advogado público como representante da Fazenda Pública nas esferas judicial ou

extrajudicial, enfatizando a precípua busca do interesse público primário, basilar do

pacto social entre Estado e Sociedade.

Palavras-chave: Advocacia Pública. Interesse público. Estado

1 INTRODUÇÃO

A estrutura estatal sempre foi objeto de estudos dos pesquisadores do direito,

uma vez que esta se apresenta de relevância ímpar devido à sua abrangência e

complexidade no que concerne às relações travadas com particulares e com as

demais personalidades jurídicas de direito público, interno ou externo.

O Estado nasceu a partir da necessidade social de organização, visando à

proteção e ao disciplinamento da coletividade, pois o homem, gregário por essência,

5

relaciona-se permanentemente em seu meio, buscando suprir suas carências

materiais e afetivas.

Dessa forma, o Estado é instituição complexa que, sob o prisma jurídico,

necessita de rígida disciplina, incluindo o ordenamento da conduta dos agentes

públicos, responsáveis pela atuação estatal, em tudo adstrita ao princípio da

legalidade.

Nessa esteira, a Fazenda Pública, ao compor relações jurídicas com os

particulares, muitas vezes incorre em situações de ilegalidade, necessitando, nas

searas administrativa e judicial, de aconselhamento e representação em juízo,

visando à não repetição de equívocos, bem como à reparação de danos já

consumados.

Também é cediço que o Estado comumente é alvo de violações por parte de

terceiros, sendo igualmente essencial a defesa do interesse estatal na persecução

da ordem legislada, amiúde se impondo a representação judicial ou o

assessoramento extrajudicial dos entes públicos, preservando-se o Estado

Democrático de Direito.

Atendendo a essa necessária atuação do Estado, a Advocacia Pública

sempre foi prevista nas constituições pátrias, ainda que de forma incipiente em

algumas delas, assumindo sua configuração moderna a partir do advento da

Constituição Federal de 1988 e das leis infraconstitucionais subseqüentes.

Ao representar o Estado, o advogado público age imbuído da defesa de dois

interesses diversos: um imediato e outro mediato.

O interesse do Estado como parte consiste no interesse público secundário,

isto é, na defesa própria do ente estatal, visto como instituição, não necessariamente

coincidente com os anseios da coletividade e com a perfeita concreção dos efeitos

previstos pelo ordenamento jurídico.

Por sua vez, o interesse mediato e, claramente, o mais importante, é aquele

voltado para o atendimento do bem comum, ou seja, o interesse público primário, o

6

qual se sobrepõe ao secundário em virtude de estar voltado para a sociedade como

um todo, e não apenas para o Estado, ente personalizado.

O Estado somente se justifica em decorrência da sociedade e, portanto, a

atuação dos advogados públicos na defesa daquele deve estar pautada no respeito

aos direitos da coletividade, sob pena de ocorrer a negação do próprio Estado.

Portanto, este trabalho se propõe ao debate da figura do advogado público

como agente na preservação da ordem jurídica, relevando a previsão constitucional

de ser a advocacia pública função essencial à Justiça, consoante será devidamente

demonstrado no decorrer deste estudo.

2 A ANÁLISE DA TEORIA DA TRIPARTIÇÃO DOS PODERES

É sabido que o Estado, visando ao cumprimento de suas atribuições

institucionais, divide suas funções em três poderes distintos, a saber: o Executivo, o

Legislativo e o Judiciário.

A organização tripartida encontra fundamento teórico nos estudos dos

filósofos John Locke e Montesquieu, precursores da idéia de que o governante não

pode concentrar em suas mãos todas as prerrogativas estatais, sendo essa

construção, originariamente filosófica, responsável pela atual estruturação de grande

parte dos Estados.

A realidade histórica que serviu de achaque propulsor para a inovação

proposta foi o absolutismo europeu, observado entre os séculos XVI a XVIII, no qual

o Rei, mandatário supremo, era detentor de todo o poder estatal, não existindo

qualquer forma de controle dos seus atos.

O inglês John Locke1

1“O poder legislativo é aquele que tem o direito de fixar as diretrizes de como a força da sociedade política será empregada para preserva-la e a seus membros. (...) Porém, como as leis elaboradas de imediato e em pouco tempo têm força constante e duradoura, e requerem uma perpétua execução ou assistência, é necessário haver um poder permanente, que cuide da execução das leis que são

, autor do livro “Dois tratados sobre o governo”, esboçou

uma tripartição dos poderes estatais sem, contudo, elevar o Judiciário à categoria de

7

poder independente, deixando claro que sua preocupação precípua residia no

impedimento da concentração dos poderes nas mãos de um único soberano.

Por sua vez, Montesquieu2

elaboradas e permanecem vigentes. E assim acontece, muitas vezes, que sejam separados os poderes legislativo e executivo. (...) Este contém, portanto, o poder de guerra e paz, de firmar ligas e promover alianças e todas as transações com todas as pessoas e sociedades políticas externas e, se alguém quiser, pode chamá-lo de federativo.” (Locke, John. Dois tratados sobre o governo. 1ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998).2“Quando em uma só pessoa, ou em um corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não pode existir liberdade, pois se poderá temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado criem leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também, não haverá liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se o poder executivo estiver também unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria o legislador. E se estiver ligado ao executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor.” (MONTESQUIEU, Charles de Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Abril cultural, 1988)

, em sua obra “Do espírito das Leis”, sistematizou e

aprofundou as idéias de John Locke e de outros pensadores, lançando as bases

para um Estado tripartido, onde os três poderes não poderiam se imiscuir nem

regular uns aos outros, prezando pela rigidez das relações entre os poderes.

Ao pregar a inflexibilidade da divisão dos três poderes, Montesquieu não se

ocupou da necessária eficácia das atividades estatais, tendo como único propósito

impedir a concentração de poder em um único governante, pois acreditava que,

caso assim não fosse feito, o Estado seria governado de forma tirana.

Nessa senda, superada a premência de se impedir o governo absolutista, há

de se voltar a atenção para um modo de separação de poderes que seja mais

condizente com a celeridade e eficiência que os tempos modernos demandam das

atividades do Estado, uma vez que as exigências atuais em muito diferem das de

outrora, sendo mister uma nova abordagem da rígida tripartição proposta

inicialmente.

Prima facie, é de bom alvitre destacar que a realidade advinda da proposição

filosófica não se constitui em estrita separação de poderes. O Estado, como

instituição, é uno e indivisível, sendo o seu poder, da mesma forma, unitário. Assim,

correto seria falar de separação das funções estatais, como modo de limitar o poder

dos governantes, bem como de promover uma melhor estrutura orgânico-funcional

para o desenvolvimento das incumbências estatais.

8

Em que pese o aludido, não será excluída deste trabalho a expressão

“separação de poderes”, em atendimento ao fato de que tal termo já se encontra

arraigado nos vocabulários daqueles que estudam e escrevem sobre o tema,

restando apenas a ressalva do verdadeiro significado que acompanha dita frase.

De acordo com a clássica distinção, as funções estatais são: administração,

legislação e jurisdição, exercidas com exclusividade pelos Poderes Executivo,

Legislativo e Judiciário, respectivamente, sendo tais poderes independentes.

O conceito exposto, todavia, encontra-se em desuso, visto que a realidade do

Estado hodierno não permite tamanha rigidez na divisão de suas tarefas

institucionais, posto que o Estado Democrático de Direito é responsável por

desempenhar inúmeras incumbências, e a rapidez das suas ações é clamor social

constante.

De acordo com artigo 2° da Constituição Federal do Brasil, “são Poderes da

União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o

Judiciário.” Depreende-se dessa leitura que os Poderes da União têm de coexistir

harmonicamente, o que permite a interpretação de que é indispensável a

intercessão de um poder sobre o outro.

Destarte, tem-se que a Constituição pátria adotou a teoria de freios e

contrapesos, também intitulada de Checks and Balances. Esta significa que os

poderes são autônomos; entretanto, mecanismos de controle de um poder sobre o

outro são essenciais para que as instituições estatais funcionem com celeridade e

que os agentes públicos procedam com probidade ao desempenhar as funções

públicas.

Faz-se necessário destacar que as funções legislativas, administrativas e de

jurisdição não são desempenhadas exclusivamente pelo legislativo, executivo e

judiciário, respectivamente, sendo cada poder responsável por, subsidiariamente e

na proporção que a lei permitir, desenvolver atividades atípicas, comprovando que

não cabe mais a noção de inflexibilidade da separação dos poderes.

9

Nas sábias lições de Canotilho e Moreira, citados por Alexandre de Moraes3

O Supremo Tribunal Federal

,

há uma perfeita descrição de como deve ser pautada a cooperação entre os três

poderes, tendo como instrumento a lealdade institucional que permita ao sistema

funcionar de modo eficaz e isente de perturbações internas.

Fato é que o controle feito por um poder sobre o outro não pode intervir no

que é cerne de cada um, mas devendo ter limite na preservação da legalidade no

atuar dos agentes públicos.

4

3 Um sistema de governo composto por uma pluralidade de órgãos requer necessariamente que o relacionamento entre os vários centros do poder seja pautado por normas de lealdade constitucional. A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos órgãos do poder devem cooperar na medida necessária para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mínimo de atritos possíveis. A segunda determina que os titulares dos órgãos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a práticas de guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliação gratuita ou de desconsideração grosseira. Na verdade, nenhuma cooperação constitucional será possível sem uma deontologia política, fundada no respeito das pessoas e das instituições e num apurado sentido da responsabilidade de Estado. (MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, Pág. 138).

, guardião máximo da Lei Maior, em diversos

arestos, definiu os limites da intervenção suso mencionada, preconizando o escopo

4 Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. (RE 365.368-AgR,Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, DJ de 29-6-07). Grifos e sublinhados apostos.A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. Do relevo primacial dos 'pesos e contrapesos' no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional — aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados-Membros —, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembléia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão. (ADI 3.046, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-4-04, DJ de 28-5-04) Grifos e sublinhados apostos.Conforme entendimento consolidado da Corte, os requisitos constitucionais legitimadores da edição de medidas provisórias, vertidos nos conceitos jurídicos indeterminados de “relevância” e “urgência” (art. 62 da CF), apenas em caráter excepcional se submetem ao crivo do Poder Judiciário, por força da regra da separação de poderes (art. 2º da CF) (ADI n. 2.213, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 23-4-2004; ADI n. 1.647, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 26-3-1999; ADI n.1.753-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12-6-1998; ADI n. 162-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 19-9-1997). (ADC 11-MC,voto do Min. Cezar Peluso, julgamento em 28-3-07, DJ de 29-6-07) Grifos e sublinhados apostos. (Retirados do sítio eletrônico www.stf.gov.br, seção Constituição e Supremo. http://www.stf.gov.br/portal/constituicao/artigoBd.asp#visualizar).

10

da fiscalização entre os poderes no sentido de coibir o desvio ou abuso da lei, sem

olvidar, contudo, a soberania inerente à tripartição.

Com efeito, é pacífico entre os doutrinadores que a separação das funções

estatais é premissa de qualquer constituição que busque instituir um Estado

Democrático de Direito. É fato também que os poderes devem coexistir

harmonicamente, agindo no sentido de cooperar uns com os outros e de controlar

eventuais abusos ou desvios de função.

Assim, a clássica tripartição restou atenuada pelo crescimento das funções

estatais, que não mais permite que todas as atividades do Estado sejam estanques

a cada um dos Poderes.

A Carta Magna de 1988, atendendo a essa realidade exposta, posicionou, em

capítulo apartado dos que disciplinam os poderes estatais, as funções essências à

justiça, quais sejam o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Advocacia

Pública, revelando, assim, a intenção de o legislador constitucional manter esses

órgãos alheios a qualquer dos poderes.

Ressalte-se que esses órgãos essenciais à justiça possuem capacidade

postulatória, fato que permite, mediante a tutela do Judiciário, que o próprio Estado

proteja as prerrogativas da coletividade, exercendo funções fiscalizadoras das

atividades dos três poderes.

Nesse diapasão, tem-se que o Ministério Público, a Defensoria Pública e a

Advocacia Pública são responsáveis por proporcionar as condições básicas para

uma vida pautada na dignidade humana, exigindo do próprio Estado um

comportamento voltado para esse desiderato.

Destarte, o legislador constitucional agiu com prudência ao não colocar as

funções essenciais à justiça em nenhum dos três poderes, mantendo, pelo menos

em tese, uma autonomia e independência daquelas, o que corrobora o intento de

cobrar, cada vez mais, uma postura estatal baseada na moralidade, legalidade e

probidade.

11

Em que pese a importância do Ministério Público e da Defensoria Pública,

este trabalho ater-se-á, especificamente, à Advocacia Pública, porquanto inerente ao

tema proposto.

3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA REPRESENTAÇÃO JUDICIAL E EXTRAJUDICIALDOS ENTES PÚBLICOS BRASILEIROS

3.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS CONSTITUCIONAIS

A advocacia pública brasileira passou por diversas alterações em sua

estrutura no decurso dos anos, demonstrando a sua importância no cenário jurídico

nacional, uma vez que, analisando o histórico constitucional pátrio, vê-se que as

funções atribuídas à advocacia de Estado crescem em quantidade e complexidade.

É de fácil compreensão a noção de que a representação judicial dos entes

públicos consiste em atividade indissociável ao desenvolvimento da democracia,

sendo contraditório defender o fortalecimento do Estado Democrático de Direito sem,

contudo, fornecer subsídios para uma advocacia estatal forte e competente.

Desde os tempos monárquicos, percebe-se uma preocupação constitucional

em definir de que forma o Estado é representado em juízo, revelando-se como uma

constante o fato de que em todas as constituições brasileiras, promulgadas ou

outorgadas, há referências concernentes ao personagem do Procurador de Estado,

seja em maior ou menor posição de destaque.

Na Constituição Imperial de 1824, primeira Carta Magna brasileira, define-se

que o Ministério Público - MP, na figura do Procurador da Coroa, é o responsável

12

pela promoção do processo criminal5

A rigor, a sobredita Carta Maior nada mais fez do que estabelecer que o

Presidente da República seria o detentor da discricionariedade de nomear o

Procurador - Geral da República dentre os membros do Supremo Tribunal Federal

, sendo omissa, entretanto, quanto à sua

atuação como defensor do Estado brasileiro.

Desta forma, principiam-se as menções constitucionais sobre a atividade do

advogado público, ainda que sob a roupagem de um ministério público carente de

uma organização estrutural sólida e definida.

A primeira Constituição republicana, promulgada em 1891, reservou um

espaço mais relevante ao exercício do Ministério Público, motivado pelo então

recém-promulgado Decreto n° 848 de 1890, que serviu como embrião da atual

Justiça Federal.

6.

Da mesma forma, coube ao Decreto já mencionado instituir como função do

procurador a de "cumprir as ordens do Governo da República relativas ao exercício

de suas funções" e de "promover o bem dos direitos e interesses da União7

Nada obstante o tratamento dispensado ao Ministério Público nos

documentos constitucionais anteriores, somente com o advento da Carta de 1934, o

parquet recebeu características institucionais, prevendo-se a sua atuação na União,

e no Distrito Federal, mediante disciplinamento por lei federal, e nos Estados por leis

locais

”.

8

Da mesma forma, foram criados os primeiros impedimentos dos

Procuradores-Gerais e a organização do MP nas Justiças Militar e Eleitoral

, comprovando que o órgão em testilha ganhava importante destaque no

cenário jurídico de antanho.

9

5 Art. 48. No Juízo dos crimes, cuja accusação não pertence á Camara dos Deputados, accusará o Procurador da Corôa, e Soberania Nacional.6 Art 58. § 2º - O Presidente da República designará, dentre os membros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República, cujas atribuições se definirão em lei.7 Art, 24, alínea “c”.8 Art 95 - O Ministério Público será organizado na União, no Distrito Federal e nos Territórios por leifederal, e, nos Estados, pelas leis locais.9 Art 97 - Os Chefes do Ministério Público na União e nos Estados não podem exercer qualquer outra função pública, salvo o magistério e os casos previstos na Constituição. A violação deste preceito importa a perda do cargo.

Art 98 - O Ministério Público, nas Justiças Militar e Eleitoral, será organizado por leis especiais, e só terá na segunda, as incompatibilidades que estas prescrevem.

, além

13

de ter se estabelecido que os vencimentos do Procurador-Geral da República seriam

equiparados aos dos Ministros do Pretório Excelsior.

O avanço institucional supra perdurou por escassos anos, uma vez que, na

vigência da Constituição do Estado Novo, outorgada em 1937 pelo então Presidente

Getúlio Dorneles Vargas, o Ministério Público sofreu sensível retrocesso

organizacional, se comparado à Constituição antecedente, passando a ser tratado

em simplórios dois artigos10

Os cargos da entidade ministerial passaram a ser preenchidos mediante

concurso público, tendo os seus aprovados direito à estabilidade funcional após o

período de dois anos de estágio probatório, inclusive no que diz respeito à

inamovibilidade, exceto diante de representação motivada do chefe do MP

.

A partir do restabelecimento da democracia, consolidada pela elaboração da

Constituição de 1946, o Ministério Público recuperou o fôlego e o status de grande

órgão de representação judicial, apresentando uma nova e mais moderna aparência.

11

Possivelmente, a mudança mais significativa dessa Constituição foi a de

conferir ao Ministério Público a legitimidade de representar a União em juízo

mediante os Procuradores da República, podendo ainda esse mister ser concedido

ao Ministério Público local, no caso dos processos que tramitavam em comarcas do

interior

.

12

10 Art 99 - O Ministério Público Federal terá por Chefe o Procurador-Geral da República, que funcionará junto ao Supremo Tribunal Federal, e será de livre nomeação e demissão do Presidente da República, devendo recair a escolha em pessoa que reúna os requisitos exigidos para Ministro do Supremo Tribunal Federal.Art 109 - Das sentenças proferidas pelos Juízes de primeira instância nas causas em que a União for interessada como autora ou ré, assistente ou oponente, haverá recurso diretamente para o Supremo Tribunal Federal.

Parágrafo único - A lei regulará a competência e os recursos nas ações para a cobrança da divida ativa da União podendo cometer ao Ministério Público dos Estados a função de representar em Juízo a Fazenda Federal.11 Art 127 - Os membros do Ministério Público da União, do Distrito Federal e dos Territórios ingressarão nos cargos iniciais da carreira mediante concurso. Após dois anos de exercício, não poderão ser demitidos senão por sentença judiciária ou mediante processo administrativo em que se lhes faculte ampla defesa; nem removidos a não ser mediante representação motivada do Chefe do Ministério Público, com fundamento em conveniência do serviço.12 Art 126 Parágrafo único - A União será representada em Juízo pelos Procuradores da República, podendo a lei cometer esse encargo, nas Comarcas do interior, ao Ministério Público local.

.

14

A Constituição posterior, promulgada em 1967, inseriu o parquet no capítulo

reservado ao Poder Judiciário, mantendo, entretanto, as demais atribuições

conferidas pela Constituição de 1946. Em suma, inovou apenas ao explicar que os

concursos públicos de admissão de servidores seriam feitos ut certames de provas e

títulos.

Em 1969, a Emenda Constitucional n°. 1, ditada pelo governo militar, que,

naquele momento, impunha uma ferrenha ditadura ao povo brasileiro, significou um

passo atrás não somente para o Ministério Público, mas também para a grande

maioria dos dispositivos constitucionais, alterando profundamente a Constituição de

1967.

Nesse contexto, o Ministério Público passou a ser tratado no capítulo do

Poder Executivo, dotando o chefe do MP de maiores poderes institucionais, o que,

na prática, não significou maior autonomia em virtude do comportamento

antidemocrata do governo ditatorial da época.

O retorno à democracia, conquistado a partir da queda do governo militar,

ensejou significativas modificações no Ministério Público, permitindo que o mesmo

se consolidasse como órgão essencial à justiça.

Devido à aprovação da Lei 7.347/85, da Ação Civil Pública, o parquet recebeu

a função de defender os interesses difusos e coletivos, erguendo, desta forma, o

arrimo do hodierno Ministério Público, consolidado com a Constituição de 1988.

3.2 A CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988,

consistiu num marco de incomensurável relevância para todo o ordenamento jurídico

pátrio, servindo como fortificador da democracia naquele momento recém-

conquistada.

15

Em espécie, a advocacia pública ganhou novos contornos, em muito se

distanciado do tratamento dispensado pelas demais Constituições ao tema,

provocando diversas melhorias para a representação da Fazenda Pública em juízo.

O Capítulo IV do Título IV da Lei Maior definiu os órgãos responsáveis por

desempenhar as funções essenciais à justiça, quais sejam, o Ministério Público, a

Advocacia Pública e a Defensoria Pública.

Em sentido lato, a Advocacia Pública é composta pelo Ministério Público,

Advocacia Pública em sentido estrito e Defensoria Pública, entretanto, sempre que

neste trabalho houver menção à Advocacia Pública, esta deverá ser interpretada em

seu significado mais restrito, salvo quando existir disposição em contrário.

Portanto, sob a nova ordem constitucional, o Ministério Público passou a não

mais representar o Estado brasileiro, tendo em vista que obteve o status de fiscal da

lei, incumbindo-lhe a tutela dos direitos difusos e coletivos indisponíveis da

sociedade13

Na mesma linha, o Ministério Público recebeu inúmeras funções institucionais,

colocando-se como aliado da sociedade na luta de seus direitos, sendo

expressamente vedada a sua participação na representação de qualquer entidade

pública

, atentando-se para o conflito, não raro, entre o interesse da sociedade e

a defesa do Poder público.

14

13 Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

14 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

.

16

No sentir de Nagib Slaibi Filho15

Para preencher a lacuna deixada pelo Ministério Público na representação

judicial da Fazenda pública, o legislador constitucional instituiu a Advocacia-Geral da

União, sendo-lhe conferido o poder de representar judicial e extrajudicialmente a

União

, a delineação institucional do parquet pátrio

advém de princípios de escolas teóricas diferentes, absorvendo idéias tanto norte-

americanas quanto européias, o que provocou o seu fortalecimento como órgão

estatal, fato que encontra destacado relevo no cenário internacional.

16

Do mesmo modo, criou os cargos de Procuradores do Estado e do Distrito

Federal, que representam em juízo as unidades federativas e o distrito federal,

respectivamente

.

17

À Defensoria Pública, por sua vez, coube a defesa dos direitos dos

necessitados mediante a prestação de assistência jurídica gratuita em todos os

graus do Poder Judiciário

, organizando, assim, a Advocacia Pública que, posteriormente,

seria regulamentada por leis complementares.

18

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

.

15 O Ministério Público brasileiro, com a moldura e a consistência que lhe foi dada pela Constituição de 1988, bem representa a contradição decorrente de tais influências, pois: (a) dos Estados Unidos, herdou a desvinculação com o Poder Judiciário, a denominação de sua chefia, o controle externo de determinadas atividades administrativas ligadas ao Poder Executivo, o resquício de poder participar da política partidária, ainda que em hipóteses restritas previstas em lei, a postura independente que aqui somente se subordina à consciência jurídica de seu membro, como, aliás, está na Lei Maior ao assegurar sua autonomia funcional e administrativa (art. 127); (b) da Europa continental, herdou a simetria da carreira com a magistratura inclusive as prerrogativas similares, o direito de assento ao lado dos juízes, as vestes próprias e até mesmo o vezo de atuar como se magistrado fosse, embora devesse ter o ardor do advogado no patrocínio da causa. O Ministério Público desenvolveu-se sob a influência do Novo e Velho mundo, e desta simbiose vem a sua força. (SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1994. p. 152).16 Art. 131. A Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, cabendo-lhe, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.17 Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)18 Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)

17

E, a despeito de exposição anterior, convém frisar que a Constituição em

debate não posicionou as três instituições sobreditas em nenhum dos poderes

estatais, garantindo, em tese, a independência no exercício de suas funções

constitucionais.

3.3 AS LEIS COMPLEMENTARES PÓS-CONSTITUIÇÃO DE 1988

3.3.1 A LEI COMPLEMENTAR N° 73/93

Com o advento da Constituição de 1988, decorreu a necessidade da edição

de leis complementares que apresentassem a organização dos diversos órgãos da

Advocacia Pública brasileira, em âmbito federal, estadual, distrital e municipal.

Nesse propósito, editou-se, em 10 de fevereiro de 1993, a Lei Complementar

n° 73 - Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União - AGU, constituindo verdadeira

resposta ao desejo do legislador constitucional de promover os instrumentos

indispensáveis ao fortalecimento da Advocacia Pública, mormente na esfera federal.

De fato, a lei em testilha detalhou, minuciosamente, a organização estrutural

do órgão em debate, desde a forma de acesso aos cargos públicos, passando pelos

princípios que regem a instituição, até às respectivas funções de seus membros.

Em respeito aos ditames insculpidos na Lei Maior, definiu-se que “a

Advocacia-Geral da União é a instituição que representa a União judicial e

extrajudicialmente”19, complementando que também fazem parte de suas atribuições

“as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos

termos desta Lei Complementar”.20

Ante o exposto, faz-se mister grifar o claro intento do legislador ao distinguir

as atividades da AGU, isto é, no que concerne à representação judicial e

19 Art. 1°, caput20 Art. 1°, parágrafo único

18

extrajudicial, conferida em favor de toda a União, conceito que abarca os três

poderes federativos, da mesma forma que o Ministério Público.

Por outro lado, a consultoria e o assessoramento jurídicos somente dar-se-ão

com relação ao Poder Executivo, excluindo os demais poderes e o órgão ministerial.

O Advogado-Geral da União assume o papel de chefe da Advocacia-Geral da

União, estando o mesmo diretamente subordinado ao Presidente da República,

responsável legal por indicá-lo21

Outro ponto importante que favorece o desenvolvimento da carreira jurídica

na AGU

.

22, cujos cargos que a compõem foram expressos pela Lei Complementar

em tela, reside na vedação expressa do exercício da advocacia fora das atribuições

institucionais23

3.3.1 A LEI N°. 240/02, COMPLEMENTAR À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE

, contribuindo, através da exclusividade, para o aprimoramento da

realização das funções legais dos membros efetivos da Advocacia-Geral da União.

Dessa forma, a Lei Complementar 73 constituiu significativo marco na

organização estrutural da Advocacia Pública, em esfera federal, uma vez que antes

da promulgação da Carta Magna, em 1988, as funções de representação judicial

da União, e de consultoria jurídica do Poder Executivo, encontravam-se de forma

dispersa. O Advento da referida lei teve o condão de fornecer maior coesão para a

instituição, permitindo que a mesma crescesse em atribuições e, principalmente,

em importância no panorama jurídico nacional.

21 Art. 3º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República, dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada.22Art. 2° São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos. 23 Art. 28. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros efetivos da Advocacia-Geral da União é vedado:I - exercer advocacia fora das atribuições institucionais;

19

Consoante já elucidado, a Carta Magna de 1988 forneceu albergue

constitucional aos Procuradores dos Estados, fortalecendo a representação judicial

dos Estados da federação por profissionais de carreira, cujo ingresso dá-se

mediante certame público.

Importante destacar que a Lei complementar n°240/02 não criou a

Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Norte - PGE, uma vez que apenas

remodelou essa instituição em decorrência da nova realidade jurídica e da crescente

necessidade estatal de representação judicial e extrajudicial.

O marco inicial da Procuradoria Geral em tela remonta à Lei 2.097, de 23 de

novembro de 1957, na qual se criou a Procuradoria Judicial do Estado do Rio

Grande do Norte na Capital Federal, então Rio de Janeiro.

A partir do advento da Lei nº 3.815, de 12 de maio de 1970, a Procuradoria

Geral do Estado recebeu uma estrutura administrativo-jurídica, fornecendo-lhe

instrumentos mais sólidos para a consecução de suas funções institucionais.

No decorrer dos anos posteriores, algumas alterações legislativas provocaram

uma melhor adequação da organização da PGE, em especial a Lei complementar

n°. 023/1979, que potencializou a operacionalidade da instituição, em resposta às

mudanças político-jurídicas enfrentadas pelo país.

Nesse diapasão, movido pelo desejo de incrementar a defesa dos interesses

da sociedade sob a figura do Estado-instituição, o legislador infraconstitucional

potiguar promulgou a Lei complementar n° 240, em 27 de junho de 2002, diploma

legal que atualmente regula as atividades da Procuradoria Geral do Estado do Rio

Grande do Norte.

Da leitura da Lei suso escandida, depreende-se que, em respeito à

Constituição Federal, as funções da PGE se constituem na “defesa judicial e

20

extrajudicial do Estado do Rio Grande do Norte”, bem como no “assessoramento

jurídico ao Poder Executivo”24

Fato que merece destacado relevo reside na exclusividade conferida aos

Procuradores do Estado para a representação judicial e extrajudicial do Estado do

Rio Grande do Norte, salvo em situações excepcionais em que a PGE se encontre

impedida ou impossibilitada de exercer a aludida representação

.

O art. 2° da Lei sob comento elucida os princípios norteadores da

Procuradoria Geral, quais sejam, “a legalidade, a moralidade, a indisponibilidade do

interesse público e coletivo, a unidade e a indivisibilidade.”

25

A estrutura organizacional dessa instituição divide-se em órgãos de direção

superior (Procurador-Geral do Estado, Procurador-Geral do Estado adjunto,

Conselho Superior da Procuradoria Geral do Estado e Corregedoria-Geral da

Procuradoria Geral do Estado); órgãos de apoio e assessoramento (Gabinete do

Procurador-Geral do Estado, Assessoria Técnica, Coordenadoria do Controle e

Articulação da Assessoria Jurídica Estadual); órgãos auxiliares e de execução

(Procuradoria do Contencioso; Procuradoria Administrativa; Procuradoria das

Licitações, Contratos e Convênios; Procuradoria do Patrimônio e da Defesa

Ambiental; Procuradoria Fiscal e da Dívida Ativa; Núcleo Especial junto aos

Tribunais Superiores; Núcleos Regionais; Centro de Estudos e Aperfeiçoamento

Funcional, Biblioteca Geral, Câmara de Ética e de Disciplina; Câmara Consultiva do

Contencioso; e Câmara Consultiva do Administrativo) e os órgãos administrativos e

instrumentais (Secretaria Geral; Gerência de Administração Geral; Divisão de

Recursos Humanos e Material; Divisão de Planejamento e Finanças; Divisão de

.

24 Art. 1º. A Procuradoria Geral do Estado, instituição de natureza permanente e essencial à Justiça e à Administração Pública estadual, compete, com exclusividade, a defesa judicial e extrajudicial do Estado do Rio Grande do Norte.Parágrafo único. À Procuradoria Geral do Estado incumbe, ainda, o assessoramento jurídico ao Poder Executivo, nos termos desta Lei Complementar.25 Art. 5º. A representação judicial e extrajudicial dos Poderes constituídos do Estado é exercida, privativamente, por Procuradores do Estado aprovados em concurso público específico para a carreira de Procurador do Estado.Parágrafo único. A representação exercida pela Procuradoria Geral do Estado não impede a contratação de profissional para exercitar a sua defesa, em juízo ou fora dele, nos casos excepcionais definidos no Regulamento desta Lei Complementar, a critério do Chefe do Poder Executivo estadual, ouvido o Procurador-Geral do Estado e, quando, por qualquer motivo relevante, a Procuradoria Geral do Estado se fizer impedida ou impossibilitada de exercer a defesa do Estado.

21

Informática; Divisão de Contadoria Judicial e Estatística; Gerência do Cadastro do

Patrimônio Imobiliário do Estado26

Portanto, sob a chefia do Procurador-Geral do Estado, este diretamente

subordinado ao Governador do Estado, a PGE/RN defende os interesses do Estado

Potiguar, contando com a atuação de setenta procuradores

.

27 que, a partir de um

estágio probatório de três anos, assumem estabilidade funcional28

Há de se entender o conceito de justiça, na dicção supra, em sentido mais

amplo do que o de mera caracterização da função jurisdicional do Estado, tendo em

vista que a Lei Maior tem como desiderato claro afirmar que ditos órgãos são

imprescindíveis para a consecução da “justiça abrangente da equidade, da

legitimidade, da moralidade”

.

4 O REGIME FUNCIONAL DOS ADVOGADOS PÚBLICOS

Consoante devidamente ilustrado nos tópicos anteriores, o legislador

constitucional conferiu à Advocacia Pública, à Defensoria Pública e ao Ministério

Público o status de funções essenciais à justiça.

29

No que pertine à atividade dos Advogados Públicos, estes agem imbuídos da

defesa do interesse público, mormente na representação judicial e extrajudicial do

Estado, na condição de pessoa jurídica de direito público, cujo emaranhado de

.

Assim, tem-se que as instituições em debate, ao constituírem braços estatais

dotados de capacidade postulatória, não têm por finalidade exclusiva o regular

desenvolvimento do Poder Judiciário, pois lhes é inerente um escopo muito mais

amplo.

26 Artigos 7°,8°,9°,10°.27 Art. 57. A Carreira de Procurador do Estado fica estruturada funcionalmente em três classes, da seguinte forma:I - Procurador do Estado de Primeira Classe - 23 cargos;II - Procurador do Estado de Segunda Classe - 23 cargos;III - Procurador do Estado de Terceira Classe - 24 cargos.28 Art. 72.29 FERREIRA, Sérgio A. Comentários à Constituição, v. 3., 1991, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 12.

22

relações jurídicas travadas com particulares provoca inúmeras pelejas judiciais e

administrativas.

Frente ao escopo do órgão em debate, há de se perquirir quanto ao regime

funcional que regula a atividade da referida instituição, eis que o grau de

independência ou submissão conferido aos membros da Advocacia de Estado,

determina a liberdade ou o tolhimento acerca de seus próprios convencimentos.

O tema sub examine é celeuma doutrinária, visto que os estudos mais

recentes ainda não conseguiram pacificar a matéria. De um lado, encontram-se os

defensores de um regime funcional de completa dependência dos advogados

públicos frente ao Poder Executivo. Contrariamente, apresentam-se os partidários da

independência funcional dos membros da Advocacia de Estado. Finalmente, restam

os doutrinadores que preferem conceituar o regime jurídico do órgão em foco como

de autonomia funcional, permanecendo a meio termo das duas correntes sobreditas.

Para início de discussão, faz-se necessário rememorar o já mencionado retro

quanto ao posicionamento da Advocacia Pública na Carta Constitucional de 1988.

Destarte, tem-se que o legislador constitucional escolheu por não incluir a

Advocacia de Estado dentro de qualquer um dos poderes, deslocando-o para o

capítulo IV, intitulado de “funções essenciais à Justiça”.

Nota-se, nitidamente, a intenção legislativa de conferir às mencionadas

funções alguns aspectos discriminantes que as tornam especiais diante daquelas

pertencentes ao vasto campo de atividades estatais, mostrando que as mesmas não

devem ser analisadas sob o mesmo prisma, o que, de plano, já denota a

necessidade de certa independência desses organismos em relação aos três

poderes, consoante será devidamente demonstrado no decorrer deste trabalho.

Cumpre salientar que os Advogados Públicos, não obstante receberem

disposição legal diversa, são, aprioristicamente, advogados. Tal afirmação encontra

supedâneo no § 1º, do artigo 3º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil30

30 "exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinam, os integrantes da Advocacia Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional,

.

23

O efeito da afirmação supra reside no fato de que os Advogados de Estado

estão igualmente submetidos à disciplina dispensada aos Advogados em geral, o

que deflagra a prerrogativa e o dever de exercerem a profissão com liberdade, sem

receio de desagradar a qualquer autoridade (art. 7º, I, c/c art. 31, §s 1º e 2º, EOAB).

Imprescindível ressaltar que o Advogado Público é um agente público que

exerce função exclusiva do Estado, qual seja, a de assessorar o Executivo e

representar judicial e extrajudicialmente o três Poderes sendo, em regra, vedado o

exercício desta incumbência por advogados não legitimados pela aprovação em

concurso público realizado para tal fim, devendo, dessa forma, obedecer aos

preceitos constitucionais expressos no art. 37 da Lei Maior, a saber: legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Para se definir o regime funcional dos Advogados Públicos, constitui esforço

vital a distinção do regime hierárquico, da independência funcional, e da autonomia

funcional, todas apontadas pela doutrina mais abalizada sobre o assunto.

No regime estritamente hierárquico, percebe-se total submissão do agente

público a um órgão ou agente hierarquicamente superior. Sob essa exegese,

inexiste a livre manifestação da vontade do Advogado Público, haja vista estar

plenamente vinculado ao entendimento superior.

No dito regime, quando há divergência de posicionamento entre o agente e

seu superior, o primeiro deverá seguir as determinações do último, sob pena de

provocar a instauração de um processo administrativo disciplinar para punir o ato de

insubordinação.

Por sua vez, a independência funcional, em sua acepção completa, permite

aos agentes públicos agirem observando sua própria consciência, estando livres de

quaisquer interferências externas, pautando suas decisões nas suas obrigações

profissionais e no disposto pela Constituição Federal.

O regime em destaque foi expressamente emprestado ao Ministério Público e

à Magistratura pelo texto constitucional.

da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados e do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional."

24

Percebe-se que a autonomia funcional equivale à liberdade de exercer o

múnus público em oposição aos demais órgãos e instituições estatais, ao passo que

a independência funcional consiste na liberdade com que os agentes públicos

exercem suas funções em detrimento de outros órgãos da própria instituição.

Nesse passo, tem-se que a independência funcional apresenta-se de modo

mais abrangente, constituindo uma liberdade mais exacerbada do que aquela

advinda da autonomia, a qual se restringe à não subordinação do agente a demais

órgãos, devendo obediência aos seus superiores interna corporis.

Ante as observações aludidas, há três níveis de liberdade possíveis para a

atuação dos Advogados Públicos, isto é, a hierarquia plena, a autonomia em relação

a outros órgãos, e a independência funcional pura.

A Constituição de 1988 foi omissa em não determinar expressamente o

regime funcional ao qual se encontram vinculados os Advogados Públicos,

demandando da doutrina e jurisprudência uma interpretação mais aprofundada.

Nessa linha, parece-nos mais razoável entender que os Advogados Públicos

devem exercer seu mister observando seu livre convencimento, sob pena de não

tutelar devidamente o interesse público que se mostra indisponível.

A Advocacia Pública deve defender o Estado e não simplesmente o Governo,

sendo imperioso que os seus membros não estejam subordinados à Administração

direta ou indireta, devendo obediência apenas ao ordenamento jurídico pátrio.

Em que pese o exposto, é flagrante a existência de uma hierarquia

administrativa entre os agentes da Advocacia Pública, seja em nível estadual, seja

em nível federal, impondo-se ao Advogado Público o respeito ao posicionamento do

seu superior hierárquico na própria instituição, todavia, sem receber influências

externas.

Portanto, o regime funcional dos Advogados de Estado, não obstante as

opiniões em contrário, apresenta-se, ao nosso sentir, sob a roupagem da autonomia

funcional, na qual, consoante já elucidado, o agente público leva em consideração o

25

entendimento superior do próprio órgão, mas nunca de governantes ou quaisquer

agentes de órgãos diversos da Administração.

5 O ADVOGADO PÚBLICO NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO

5.1 INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO X INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO

Ab initio, faz-se essencial a ressalva de que a definição de interesse público é

árdua e que, não raras vezes, peca pela incompletude de seu significado, tendo em

vista que a tal termo se encontra arraigada intensa carga axiológica, tornando sua

análise deveras subjetiva.

Dessa forma, busca-se neste tópico não encerrar a delimitação do significado

da expressão “interesse público”, mas, sim, perquiri-lo sobre seu prisma primário e

secundário, sopesando-os no momento da observação da atuação do Procurador de

Estado.

A entidade estatal pode ser delineada de várias maneiras, e disciplinada por

vários regimes governamentais, mas sua atuação sempre estará voltada para o

mesmo desiderato, isto é, a consecução do interesse público.

Dito interesse pode ser expresso pelo atendimento ao bem comum da

sociedade, devendo o aparelho estatal está voltado para este fim. A idéia de que os

particulares devem servir ao Estado encontra-se em muito ultrapassada, pois a

concepção moderna aponta para o fato de que ao ente estatal incumbe o

atendimento aos interesses sociais da coletividade31

31 De acordo com as sábias palavras de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO “O Direito deixou de ser apenas instrumento de garantia dos direitos do indivíduo e passou a ser visto como meio para consecução da justiça social, do bem comum, do bem estar coletivo”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008)

, constituindo essa a essência

do pacto social celebrado entre Estado e sociedade.

26

Fato é que o princípio do interesse público está presente em todos os pontos

do ordenamento jurídico pátrio, uma vez que não se concebe a existência de

dispositivos legais contrários a tal princípio, ainda que tal dispositivo seja direcionado

para a regulamentação de relações entre particulares.

Nessa esteira, tem-se que o interesse público não dever ser colocado em

posição conflitante com os interesses individuais, visto que aquele tem o condão de

completar esses, apenas sendo considerados sob seu prisma coletivo, mas nunca

se distanciando dos mesmos, ainda que no caso concreto o coletivo possa entrar em

conflito com o individual.

Ao depararmos com uma situação de contenda entre os interesses individuais

e o interesse público, há de se invocar o princípio da supremacia do interesse

público32

Consoante já elucidado, o interesse público se mostra indisponível, visto que

sua titularidade é da sociedade como um todo e, portanto, nenhum agente público

, o qual, por atender os anseios de uma coletividade, deve se sobrepor ao

individual, respeitando-se os limites e as garantias expressas em lei.

Por sua vez, o interesse público secundário se apresenta de forma mais

específica que o primário, tendo em vista que corresponde aos anseios e direitos

concernentes ao Estado, tido como instituição personalizada.

Insta relatar que nem sempre os interesses públicos, primários e secundários,

são contraditórios, devendo o caso concreto ser analisado para alcançar tal

julgamento.

Nesse diapasão, tem-se que o interesse público se reveste sob duas

roupagens distintas, devendo a advogado público, como devidamente abordado no

tópico seguinte, procurar no ordenamento jurídico atinente ao caso específico a

conduta consentânea com o espírito das leis pátrias.

5.2 A SUPREMACIA E A INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO

32 Ao debater o assunto em análise, José do Santos Carvalho Filho, em sua obra Manual de Direito Administrativo, 15ª ed, Lúmen Juris: São Paulo, 2006, p.24, chega a conclusão de que “desse modo, não é o indivíduo em si o destinatário da atividade administrativa, mas sim o grupo social num todo.

27

tem a prerrogativa de renunciá-lo individualmente, a não ser na forma prevista pela

lei.

Analisado isoladamente, o princípio suso escandido poderia servir de

referencial lógico para a conclusão de que o advogado público, ao defender a

Fazenda Pública em juízo, nunca poderia escolher pela não interposição de um

recurso frente a uma decisão judicial contrária ao Poder Público.

Tal premissa não encontra albergue na concepção hodierna de interesse

público, visto que somente o interesse primário é verdadeiramente indisponível, não

encontrando nenhum óbice a renúncia do interesse secundário em face da sua não

adequação aos preceitos legais.

À guisa de ilustração, colaciona-se, por oportuno, as palavras do preclaro

doutrinador CARVALHO FILHO33

Dessa maneira, o procurador de Estado deve agir, tanto no âmbito federal,

quanto nos estaduais e municipais, respeitando o ordenamento jurídico ainda que

, ad literam:

As atividades administrativas são desenvolvidas pelo Estado para

benefício da coletividade. Mesmo quando age em vista de algum interesse

estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o

interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a

atuação estará inquinada de desvio de finalidade.

Por conseguinte, a defesa da Fazenda Pública somente se justifica quando

amparada pela legalidade, consistindo verdadeira afronta ao ordenamento jurídico o

litígio carente de direito, inclusive a interposição de recursos para fins protelatórios, o

que, ainda que estivesse albergado pelo interesse público imediato, seria contrário

ao interesse precípuo do Estado.

É de fundamental importância a noção de que o advogado público atua

representando o Estado e não o governo. Este, efêmero e cujo mandato emana do

povo, age em nome do interesse de terceiros, não tendo o condão de fazer valer a

sua vontade sobre o disposto em lei.

33 Ob. cit. pg. 24.

28

em desacordo com o interesse da Administração Pública, pois, conforme

devidamente explicitado, seu ofício nunca deve olvidar o atendimento ao bem

comum.

Sérgio de Andréa Ferreira, citado por OMMATI34, aduz que administradores e

advogados públicos devem perseguir o cumprimento justo da lei, mesmo que isso

possa representar uma perda patrimonial para o erário.35

34 OMMATI, Fides Angélica. Advocacia pública - algumas reflexões . Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 51, out. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2111>. Acesso em: 10 maio. 2008.

35 "Na instância administrativa, seja contenciosamente, ou não, a "vitória" da administração pública será a execução justa da lei, mesmo que, para isso, tenha de reconhecer que errou, e modifique, revogue, anule seus atos, supra suas omissões. A justiça - num sentido ainda mais amplo e profundo do que aquela cuja realização está entregue ao judiciário - é obrigação do administrador público, e para ele também serve, na sua realização, a simbologia de Têmis."

Portanto, a Advocacia Pública é um dos maiores instrumentos democráticos

do Estado moderno, tendo o advogado de Estado o dever-poder de procurar manter

a ordem jurídica, zelando pelos interesses da sociedade.

Convém frisar que este trabalho não visa a defender uma equiparação

funcional da Advocacia de Estado com o Ministério Público; entretanto, ambos, nos

limites de suas atribuições constitucionais, não podem nunca se desviar da

finalidade de concreção do interesse público primário, visto que, ao constituírem

funções essências à Justiça, foram dotados de responsabilidade essencial para o

aprofundamento do Estado Democrático de Direito.

6 CONCLUSÃO

Diante de toda discussão aqui deduzida, chega-se à conclusão de que a

Advocacia Pública é instituição indispensável ao Estado democrático de direito,

sendo sua correta atuação pressuposto de uma entidade estatal cumpridora do seu

dever de zelar pelos interesses da sociedade, perseguindo em todos seus atos o

ideal de justiça.

29

O interesse público primário se apresenta como elemento norteador dos atos

advindos dos agentes públicos, independentemente de sua função e do órgão ou

pessoa jurídica ao qual se vinculam, já que o Estado, uno e indivisível, encontra

justificativa para sua existência na sociedade, e para ela deve estar voltada sua

conduta.

O advogado público, portanto, ao se deparar com uma situação antagônica

envolvendo o interesse da entidade estatal e o interesse da sociedade, deve

escolher por agir pelo interesse público, sob pena de defender os poderes estatais e

tolher as prerrogativas da sociedade, o que não encontra guarida no pacto social.

Ademais, o interesse público primário é o verdadeiro interesse indisponível e

cuja supremacia não pode ser maculada pelos interesses institucionais. Os agentes

públicos, inclusive os advogados de Estado, têm o dever jurídico de respeitar as leis

e os princípios previstos no art. 37 da Constituição Federal, bem como os demais

previstos na Lei Maior, expressa ou implicitamente.

Portanto, nada justifica o desvio do Advogado de Estado da finalidade

precípua desse ente, isto é, a defesa do interesse público primário e o fornecimento

do bem comum mediante a precisa execução da justiça, pois, somente dessa forma,

o ordenamento jurídico sobrelevará interesses distantes da eqüidade.

30

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