UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ CAROLINE ESTEVÃO...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

CAROLINE ESTEVÃO CELLI DE SOUZA

AUXÍLIO RECLUSÃO

CURITIBA

2014

AUXÍLIO RECLUSÃO

CURITIBA

2014


AUXÍLIO RECLUSÃO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof°. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.

CURITIBA

2014

TERMO DE APROVAÇÃO


AUXÍLIO RECLUSÃO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, ___ de _____________ de 2014.

_____________________________________ Prof°. Dr°. Eduardo de Oliveira Leite

Coordenador do Núcleo de Monografia Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ___________________________________

Prof°. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Professor: ____________________________________

Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

Professor: ____________________________________ Universidade Tuiuti do Paraná

Curso de Direito

É muito melhor lançar-se em busca de

conquistas grandiosas, mesmo expondo-se ao

fracasso, do que alinhar-se com os pobres de

espírito, que nem gozam muito nem sofrem

muito, porque vivem numa penumbra cinzenta,

onde não conhecem nem vitória, nem derrota.

Theodore Roosevelt

RESUMO

Neste trabalho estudaremos o auxílio-reclusão e sua importante função como meio de

realizar a justiça social. Iniciando por um breve relato sobre a seguridade social e sobre

os institutos que compõe, sendo a assistência social e a saúde. Esta pesquisa é para

entendermos melhor o benefício previdenciário, motivo pelo qual se faz necessário uma

busca mais aprofundada em sua história e logo apresentar seus princípios

constitucionais. Na seqüência conceituar quando e como fazer para receber o auxílio

reclusão, logo em seguida apresento as formas de prisões, e se todos tem direito a este

benefício.

Palavras-chave: auxílio-reclusão, benefício, regime geral da previdência social.

SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 9

2. A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ......................................... 11 2.1. O QUE É SEGURIDADE SOCIAL .......................................................................... 11

2.2. CONCEITO DOUTRINÁRIO .................................................................................. 11

2.3. SAÚDE ...................................................................................................................... 12

2.4. DA ASSITÊNCIA SOCIAL ...................................................................................... 15

2.4.1. CONCEITO ............................................................................................................... 15

2.4.2. Diretrizes ................................................................................................................... 16

2.5. O SURGIMENTO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA ...................................... 16

2.6. SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL ........................................................ 17

2.6.1. Sistema de previdência no Brasil .............................................................................. 17

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE GARANTIA DO AUXÍLIO RECLUSÃO .. 19

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................ 19

3.2. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL ............................................................. 19

3.2.1. Princípio da Universalidade da Cobertura do Atendimento ...................................... 19

3.2.2. Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Postulações

Urbanas e Rurais. ....................................................................................................... 20

3.2.3. Princípio da Seletividade e Distributividade ............................................................. 20

3.2.4. Princípio da Irredutibilidade do Valor do Benefício ................................................. 21

3.2.5. Princípio da Equidade na Forma de Partição no Custeio .......................................... 21

3.2.6. Princípio da Diversidade da Base de Financiamento ................................................ 23

4. O AUXÍLIO-RECLUSÃO ................................................................................................. 24 4.1. ANTESCEDENTE HISTÓRICO DO AUXÍLIO RECLUSÃO. .............................. 24

4.2. NATUREZA JURÍDICA .......................................................................................... 29

4.3. O RISCO RECLUSÃO ............................................................................................. 30

4.4. CONCEITO DOUTRINÁRIO .................................................................................. 33

5. QUALIDADE DE SEGURADO ........................................................................................ 35 5.1. CARÊNCIA ............................................................................................................... 35

5.2. QUALIDADE DO SEGURADO .............................................................................. 35

5.3. DA MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DO SEGURADO ................................... 36

5.4. DA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO ................................................... 37

5.5. DO RESTABELECIMENTO DA QUALIDADE DE SEGURADO ....................... 37

5.6. DA PERDA DE QUALIDADE DE DEPENDENTE ............................................... 38

6. DOS DEPENDENTES DO AUXÍLIO-RECLUSÃO ....................................................... 39 6.1. A LUZ DA LOPS ...................................................................................................... 39

7. AUXÍLIO-RECLUSÃO NA ATUALIDADE ................................................................... 42 7.1. BENEFICIÁRIO ....................................................................................................... 42

7.2. REQUISITOS PARA CONCESSÃO ....................................................................... 42

7.3. CARÊNCIA ............................................................................................................... 43

7.4. INÍCIO DO BENEFÍCIO .......................................................................................... 43

7.5. RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO ....................................................................... 43

7.6. REGRAS GERAIS .................................................................................................... 44

8. PRISÃO E SUAS ESPÉCIES ............................................................................................ 46 8.1. CONCEITO DE PRISÃO ......................................................................................... 46

8.2. PRISÃO PROVISÓRIA ............................................................................................ 47

8.2.1. Prisão Preventiva ....................................................................................................... 47

8.2.2. Prisão Temporária...................................................................................................... 48

8.2.3. Prisão por Pronúncia .................................................................................................. 49

8.2.4. Prisão em Flagrante ................................................................................................... 50

8.2.5. Prisão Resultante de Sentença Penal Condenatória ................................................... 51

8.3. PRISÃO PENAL ....................................................................................................... 52

8.4. PRISÃO ADMINISTRATIVA ................................................................................. 53

8.5. PRISÃO CIVIL ......................................................................................................... 53

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 53

REFERÊNCIAS .................................................................................................................................. 56

9

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por objetivo abordar o auxílio-reclusão que constitui

benefício da previdência social, previsto em seu Art. 201, IV da Constituição Federal

de 1988 e regulado pela Lei de Benefícios da Previdência Social – Art. 80 da Lei nº

8.213/91, de 24 de junho de 1991.

O auxílio foi instituído há 50 anos, pelo extinto Instituto de Aposentadoria e

Pensões dos Marítimos (IAPM) e posteriormente pelo também extinto Instituto de

Aposentadoria e Pensões dos Bancários (IAPB), e depois incluído na Lei Orgânica da

Previdência Social – LOPS (Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960). Esse benefício

para dependentes de presos de baixa renda foi mantido na Constituição Federal de

1988.

O auxílio reclusão é o benefício de prestação previdenciária, de caráter

familiar, que tem por finalidade amparar os dependentes do segurado que for recolhido

à prisão e que não permaneça recebendo remuneração da empresa, nem em goze de

auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço.

Este benefício é de suma importância para a sociedade, principalmente para os

dependentes do segurado preso, que se encontra impossibilitado de prover o sustento

de seus dependentes. Ocorre que o sistema administrativo desse benefício acaba

causando muitos entraves ao seu recebimento e, por muitas vezes, deixando de

perfazer seu alcance e seu objetivo, que é justamente prover o sustento daqueles que

dependem do preso.

O auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado cujo salário de

contribuição seja igual ou inferior a R$ 1.025,81 (um mil e vinte e cinco reais e oitenta

e um centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades

exercidas.

O papel da previdência social é reduzir as desigualdades sociais e econômicas

por intermédio de uma política de distribuição de renda, retirando maiores

contribuições das camadas mais favorecidas, com o objetivo de conceder benefícios

para as populações mais carentes.

10

Para que os dependentes do segurado recolhido à prisão façam jus a tal direito,

é necessário que o segurado, recolhido à prisão provisória ou definitiva, esteja

cumprindo pena privativa de liberdade, em regime fechado ou semiaberto e que não

esteja recebendo remuneração da empresa e outros benefícios.

O art. 118 do Decreto nº 3.048/1999 nos traz caso venha falecer o segurado

detido ou recluso, o auxílio-reclusão que estiver sendo pago será automaticamente

convertido em pensão por morte.

Logo, no presente trabalho o que se pretende é analisar todo o histórico como

transcorrer no tempo e diferentes posições doutrinárias acerca do tema, e a partir disso

observar quais são as hipóteses para receber este auxílio, quando cessa este benefício.

11

2. A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

2.1. O QUE É SEGURIDADE SOCIAL

O direito da seguridade social é um direito social, nos termos do art. 6º, da

Constituição da República Federativa do Brasil. A Carta Magna relaciona à saúde, a

previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos

desamparados como direito prestacional social de índole positiva no rol dos direitos

fundamentais.1 (TAVARES, 2009).

2.2. CONCEITO DOUTRINÁRIO

A Seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa

dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à

saúde, a previdência social e a assistência social.

Para Celso Barroso Leite2, “é o conjunto de medidas destinadas a atender ás

necessidades básicas do ser humano.”

Portanto, o direito da seguridade destina-se a garantir, precipuamente, o

mínimo de condição social necessária a uma vida digna, atendendo ao fundamento da

República contido no art. 1 º, III, da CRFB/1988. (TAVARES, 2009).

Gustavo Bregalda Neves, este Ilustre autor nos traz o seguinte conceito de

Seguridade Social:

A Seguridade Social é formada por um binômio integrado de ações entre o

Poder Público (que tem a função de arrecadar e substituir os recursos) e a

sociedade (contribuinte). É a soma de forças entre o Estado preocupado com

o bem-estar social da coletividade e a sociedade preocupada com seu bem-

estar individual, de forma a demonstrar que a solidariedade é o fundamento

da seguridade social. É um conjunto integrado de ações de iniciativa dos

poderes públicos (União, Estados e Municípios), e da sociedade nas áreas da

saúde, da assistência social e da previdência social, nos termos do art. 194 da

Constituição Federal. (artigo 1º do Decreto n. 3.048/99). (2012, p.24).

1Paulo Bonavides demonstra a evolução histórica geracional dos direitos fundamentais em Do Estado Liberal ao

Estado Social, São Paulo, Malheiros, 1996. 2O conceito é exposto no Curso de Direito Previdenciário, org. Wagner Balera. São Paulo: LTr, 1992.

12

É importante entender que a Previdência Social é um instituto integrante do

sistema de seguridade social, previstos nos artigos 194 a 204 da Constituição Federal

de 1988, juntamente com a saúde e a assistência social. Estes intuitos formam um

sistema integrado, ou seja, toda a receita arrecadada com as contribuições sociais

(aqueles que contribuem para o Instituto Nacional do Seguro Social ou a Secretaria da

Receita Federal) será revertida em benefício da saúde, assistência e previdência, e não

exclusivamente a Previdência Social.

Vale distinguir a seguridade social do seguro social, sendo que a primeira

abriga qualquer pessoa indistintamente e o segundo abarca apenas aquelas que

contribuem para a manutenção do sistema de mutualismo, sendo este último um

sistema fechado. (NEVES, p. 24-25).

2.3. SAÚDE

A saúde é um direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante

políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros

agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção,

proteção e recuperação (art. 196, da CF) (2007, p.65) .

O direito a saúde está previsto nos arts. 196, 197, 198, 199 e 200 da

Constituição Federal.

Neste momento é importante trazer a este estudo um artigo em especial que

está previsto no Capítulo II da CF, qual tratará dos direitos sociais do povo.

”Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição”, e vale a pena ressaltar que trata-se de

uma extensão do direito a uma vida digna, do princípio da dignidade da pessoa

humana, sendo, pois, destinados a todos, independentemente de contribuição.

Por isso, como o art. 197 da CF nos traz, as ações e serviços de saúde são de

relevância pública cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua

regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou

através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado.

13

Hoje, as ações e serviços de saúde não são de responsabilidade do INSS, mas

do Ministério de Saúde – SUS. Verifica-se, portanto, que a saúde é um dos segmentos

da seguridade social (como a assistência social e a previdência social), tendo,

inclusive, organização distinta. (2007, p. 65)

Segundo o art. 198, da Constituição Federal:

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede

regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único (SUS),

organizado de acordo com as seguintes diretrizes.

I – descentralização, com direção única a cada esfera de governo;

II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas,

sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III – participação da comunidade.

O sistema único de saúde (SUS) será financiado, nos termos do art. 195 com

recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal

e dos Municípios, além de outras fontes (§ 1º, do art. 198, da Constituição) (2007, p.

65).

A Constituição, no § 2º, do art. 198 (com redação dada pela EC n.29/00),

determina que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão,

anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados de

aplicação de percentuais calculados sobre a arrecadação tributária e do repasse da

União aos Estados, e destes aos Municípios. Estes percentuais serão definidos em lei

complementar (§ 3º, do art. 198) (2007, p. 66).

Até a edição da lei complementar em comento, a Constituição fixou no art. 77,

do ADCT, os recursos mínimos a serem aplicados nas ações e serviços de saúde, até o

exercício de 2004:

I – no caso da União:

a) No ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de

saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo 5% (cinco por cento);

b) Do ano de 2001 ao ano de 2004, o valor apurado no ano anterior,

corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto – PIB;

14

II – no caso dos Estados e do Distrito Federal, 12% (doze por cento) do

produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que

tratam os arts. 157 e 159, inciso I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem

transferidas aos respectivos Municípios; e

III – no caso dos Municípios e do Distrito Federal, 15% (quinze por cento) do

produto de arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que

tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º (2007, p. 66).

Os Estados, o Distrito Federal, e os Municípios que apliquem percentuais

inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o

exercício financeiro de 2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, um quinto

por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicação será de pelo menos sete por cento (§

1º, do art. 77, do ADCT).

O próprio art. 77, do ADCT, previu no § 4º, que, na ausência da lei

complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005,

aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o nele disposto,

evitando-se, por conseguinte, que a norma constitucional perca sua eficácia.

A assistência a saúde é livre à iniciativa privada (art. 199, da CF). Desta

forma, as instituições privadas poderão participar de forma complementar do Sistema

Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou

convenio, tendo preferências s entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Contudo, a Constituição vedou a destinação de recursos públicos para auxílios

ou subvenções as instituições privadas com fins lucrativos, bem como a participação

direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência a saúde no País,

salvo, nesta ultima hipótese, os casos expressamente previstos em lei.

Por fim, a própria Constituição traçou em seu art. 200 as competências do SUS, além

de outras a serem fixadas nos termos da lei: (2007, p. 65-67)

Art. 200. [..]

I – controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substancias de interesse

para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos,

imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II – executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as

de saúde do trabalhador;

15

III – ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV – participar da formulação da política e da execução das ações de

saneamento básico.

V – incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e

tecnológico;

VI – fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor

nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII – participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e

utilização de substancias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII – colaborar na prestação do meio ambiente, nele compreendido o do

trabalho.

2.4. DA ASSISTÊNCIA SOCIAL

2.4.1. CONCEITO

É política social destinada a prestar, gratuitamente proteção à família,

maternidade, infância, adolescência, velhice e aos deficientes físicos (art. 203).

Para J. Franklin Alves Felipe3, “ao lado do seguro social previdenciário, o

Estado presta também assistência social em certas circunstâncias (velhice, doença,

etc.), em caráter normalmente geral e de forma voluntaria, posto que não retribui,

nesses casos, contribuições recebidas” (2005, p.15).

O art. 203 da Constituição Federal trata da assistência social e nos trás que

será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à

seguridade social, e tem por objetivos

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à

velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a

promoção de sua integração a vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal a pessoa

portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de

prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme

dispuser a lei.

Portanto a assistência social é destinada a pessoas que não possuam condições

de manutenção própria, como forma de ampla realização do princípio da dignidade da

3Previdência Social na Prática, 3 ed, 1994.

16

pessoa humana. Independe de contribuição e tem, como um de seus escopos, suprir

eventuais lacunas do sistema previdenciário (2009, p.15-16).

Veremos as ações governamentais na área da assistência social serão

realizadas como recursos do orçamento da seguridade social, previsto no art. 195, além

de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes (art. 204, da

Constituição);

No art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes

diretrizes (art. 204, da CF):

Art. 204. [...]

I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as

normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução e a execução

dos respectivos programas às esferas estaduais e municipais, bem como a

entidades beneficentes e de assistência social;

II – participação da população, por meio de organização representativas, na

formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

2.4.2. Diretrizes

Segundo art. 204 da Constituição Federal, trata-se da descentralização

político-administrativa das ações e da participação das populações.

2.5. O SURGIMENTO DA PROTEÇÃO PREVIDENCIÁRIA

A Previdência Social é organizada sob a forma de regime geral, é um direito

social reconhecido em nível constitucional desde a Carta de 1934 (art. 121 § 1º, h) e,

foi alçada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, como um dos

aspectos da própria seguridade social. (Art. 194)

O Surgimento da Previdência Social se deve aos problemas agravados com a

Revolução Industrial, pois o mutualismo, a assistência social e o seguro privado

mostram-se insuficientes para atender as novas necessidades, tais como proteção as

17

doenças ocupacionais e os acidentes de trabalho, cujos acidentes, por falta de normas

de segurança e de higiene no trabalho, muitas vezes levavam a invalidez total e

permanente dos empregados.

Nessa condição de acidentados ou doentes inválidos para o trabalho, os

empregados não eram mais remunerados pelas empresas e, por inexistir um seguro

social ficavam desamparados economicamente, sem meios de manter a sua

subsistência e a de seus familiares. O mesmo acontecia quando morriam ou quando

atingiam a velhice e a sua força física já não mais satisfazia os interesses e a

necessidades da classe empresarial, em especial a dos dirigentes industriais.

A sua origem remota a Previdência Social germânica, pois, como lembra Pinto

Ferreira “foi na Alemanha que se desenvolveu desde 1883 o sistema de segurados

obrigatórios, que foram chamados de seguros sociais, em seguida também admitidos

por um grande número de países. Estimulou-se uma nova concepção do Estado com a

teoria do intervencionismo, que permitiu abrolhar uma nova corrente econômico-

social. Em função disso o parlamento Alemão aprovou diversas leis conducentes ao

seguro social: a organização do seguro doença (Krankenversicherung) em 15-06-1983;

o seguro-acidente do trabalho (Unfallversicherrung), em 06-07-1984; e os seguros por

invalidez e velhice (Invaliditaets und Altervenrsicherung), em 22-06-1989”.

2.6. SISTEMAS DE PREVIDÊNCIA NO BRASIL

No Brasil existem dois sistemas de previdência social: O Privado e o Público.

2.6.1. Sistema de previdência no Brasil

O sistema privado é aquele administrado e gerido por pessoas jurídicas de

direito privado, tendo caráter facultativo e complementar em relação ao sistema

público (art. 202, caput, da CF). A Constituição veda a subvenção deste sistema pelo

Poder Público, exceto quando este figurar na qualidade de patrocinador, hipótese em

que suas contribuições não poderão exceder as do segurado (§ 3º, do art. 202).

As entidades de previdência privada podem ser fechados, quando restritas apenas a um

certo grupo de pessoas (como funcionários de uma determinada empresa), ou abertas,

18

às quais qualquer pessoa poderá filiar-se. Estes planos e as entidades por eles

responsáveis foram regulamentadas pelas Leis Complementares n. 108 e 109, ambas

de 29 de maio de 2002. (SETTE, 2007, p. 69-70).

19

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE GARANTIA DO AUXÍLIO

RECLUSÃO

3.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Os princípios constitucionais formam a base do direito e não deixam que o

sistema normativo seja flexível a ponto de ferir as cláusulas “pétreas”, bem como a

democracia e os direitos e garantias estampados na Carta Magna.

A interpretação das normas tendo como base os princípios constitucionais é de

fundamental importância, tanto para sua elaboração, como para sua aplicação, pois é

nesta hora que se identifica na maioria das vezes quando uma norma é

inconstitucional, ocorrendo o fenômeno da inconstitucionalidade4.

Portanto, em qualquer instituto do Direito, hierarquicamente, os princípios

constitucionais estão acima de qualquer norma.

3.2. PRINCÍPIOS DA SEGURIDADE SOCIAL

São muitos os princípios constitucionais, porém, trataremos dos referentes à

seguridade social, que estão estampados no art. 194 da Constituição de 1988, porém,

além dos princípios próprios, também vão estar o princípio da saúde, previdência

social e assistência social. (Alves, Hélio Gustavo, Auxílio Reclusão. p.23).

3.2.1. Princípio da Universalidade da Cobertura do Atendimento

Este princípio assegura o cidadão ter cobertura em toda prestação prevista na

seguridade social (previdenciária, saúde e assistência social). O Ilustre Wagner Balera,

muito bem definiu este princípio trazendo á baila princípio da igualdade e isonomia

(2003, p. 19).

4 Notamos, em passant, que no Brasil, esta conformidade exige não só que as leis, os decretos, as portarias etc.

estejam em sintonia com a CF, como, também, que não se omita a aplicação de suas normas, quando ela assim o

requerer. É que, ao lado da inconstitucionalidade por ação (art. 102,I „a‟, „b‟, e „c‟ da CF), temos, desde o

advento da Carta de 1988, a inconstitucionalidade por omissão (art. 103 e §§ 1º,2º e 3º da CF). CARRAZA, p.

29.

20

Em plena congruência com o princípio da igualdade – fixado no caput do art.

5º da Lei das leis - a universalidade da proteção tornará a seguridade social habilitada a

igualar todas as pessoas que residem no território nacional.

A todos é reservado igual lugar, aquele apto a conferir cobertura e

atendimento segundo a respectiva necessidade, na estrutura institucional da proteção.

Em razão de termos afirmado que a universalidade se constitui:

Na específica dimensão do princípio da isonomia (garantia estatuída no art.

5º da Lei Maior), na Ordem Social. É igual proteção para todos.

Desta forma, existindo a contingência ou risco5, todos têm direito ao rol de

prestações ou serviços oferecidos pelas normas de seguridade social,

observadas as peculiaridades de cada benefício. (ALVES. p. 23).

3.2.2. Princípio da Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às

Postulações Urbanas e Rurais.

Este princípio coloca numa mesma linha de direito os trabalhadores rurais e

urbanos quanto aos benefícios.

Vale ressaltar que o art. 7º da Constituição Federal vem ao encontro deste

princípio, colocando os trabalhadores urbanos e rurais em igualdade de direitos.

Portanto, os trabalhadores rurais e urbanos terão os mesmos direitos nas prestações ou

serviços previdenciários. (ALVES, p.24).

3.2.3. Princípio da Seletividade e Distributividade

5 Risco é um evento futuro e incerto, que independe da vontade ou da ação humana, capaz de produzir

conseqüências danosas às pessoas. Não depende exclusivamente da vontade do segurado. A diferença

preponderante entre risco e contingência social consiste na ausência do elemento voluntariedade e dano (no

sentido de prejudicialidade) em alguns eventos protegidos como v. g. a maternidade, os benefícios de encargos

familiares. Assim a contingência social vem a ser evento capaz de produzir a perda ou a redução dos recursos

necessários para a manutenção dos beneficiários ou o aumento de gastos. (HORVATH JUNIOR, 2004.p.61).

21

O princípio da seletividade regula a ordem jurídica, para não generalizar o

direito da seguridade social a todo cidadão.

Os riscos e contingência são selecionados pelo legislador que os elenca na legislação

ordinária.

Assim, a lei oferece um cardápio de serviços e benefícios previdenciários.

Ocorre que cada um tem suas exigências para concessão, selecionado quem tem ou

não direito a tal pleito beneficiário. Podemos usar como exemplo o auxílio-reclusão, se

o segurado não tem dependentes, não nascerá o benefício, pois a lei seleciona somente

o dependente a receber a prestação previdenciária auxílio-reclusão. (ALVES, 2007, p.

24-25).

3.2.4. Princípio da Irredutibilidade do Valor do Benefício

Esse é o princípio mais mencionado nesta década nas ações de revisão de

benefício, pois a característica deste princípio é manter o valor tanto nominal quanto

real do benefício, ou seja, é estabilizar a renda para que não haja uma queda no poder

de compra.

A Constituição Federal, em seu art. 201, § 2º e 3º e o art. 58 do Ato das

disposições Constitucionais Transitórias – ADCT reza que os benefícios devem ter o

reajustamento periódico, para sempre manter o valor real.

Buscando a legislação pertinente, para localizar a forma de reajuste, observa-

se que o índice de reajuste não está vinculado ao salário mínimo, ou seja, as Leis

nums. 5.890/73, 6.708/79 e 8.213/91 deixam claro que o índice atual a ser usado para o

reajuste é o do Índice Nacional de Preços ao Consumidor – IAPC. (ALVES, p.25).

3.2.5. Princípio da Equidade na Forma de Partição no Custeio

A forma de custeio da nossa Seguridade Social, regra geral é contributiva, e

para que todos possam fazer do seu plano, é necessário analisar a capacidade

contributiva

22

(prevista nos artigos 145 § 1º e 150, II da Constituição Federal) 6 de forma individual,

conforme diz lonas Deda Gonçalves:

Revela, em primeiro plano, o respeito ao princípio da capacidade contributiva

(quem ganha mais, paga mais, quem nada ganha, nada contribui, mas mesmo assim

tem direito a prestações assistenciais) 7.

Ainda o Ilustre Professor Wagner Balera8disserta:

Há que se encontrar, pois a justa proporção entre as quotas com que cada um

dos atores sociais irá contribuir para a satisfação da seguridade social.

Congruente com a máxima geral da isonomia, a equidade se acha baseada

aqui, na capacidade econômica dos contribuintes no que se conforma

plenamente, com o preceptivo expresso no art. 145, § 1º, da Carta Magna.

Na mesma obra o Professor Wagner Balera lembra que Emenda

Constitucional nº 20/98 traz o § 9 º no art. 195 e faz a ligação com o art. 239,§ 4º e que

dizem:

Art. 195, § 9 º. As contribuições sociais previstas no inciso I deste artigo

poderão ter alíquotas ou base de cálculo diferenciada, em razão da atividade

econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra.

Art. 239, § 4º. O financiamento do seguro-desemprego receberá uma

contribuição adicional da empresa cuja rotatividade da força de trabalho

superar o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida em

lei.

O Professor9 destaca os dispositivos acima para bem demonstrar o princípio da

equidade, e disserta:

6 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica

do contribuinte.

Art. 150. Sem prejuízos de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado a União, aos Estados, ao

Distrito Federal e aos Municípios:

II- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer

distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação

jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; 7 GONÇALVES, 2005. p.17.

8 BALERA. 2004, p.90.

23

Verifica-se, assim que os diferentes setores de atividades – os dois comandos

se referem ás contribuições devidas pelas empresas- devem ser consideradas

a partir das peculiaridades que apresentem.

Tanto menor deverá ser a contribuição social que devem verter para o

custeio da seguridade social quanto maior seja o número de trabalhadores

que empreguem.

Nesse aspecto, a proteção contra o desemprego se reveste de duas

características: preventiva (evitando que haja o desemprego) e repressiva

(onerando quem mais desemprega os trabalhadores).

Outro ponto a ser analisado é o grau do risco social que é provocado: quanto

maior, mais elevada será a contribuição.

3.2.6. Princípio da Diversidade da Base de Financiamento

Este é um dos princípios que garantem a sobrevivência da seguridade social

brasileira, pois ele assegura a legalidade das diversas fontes de financiamento previstas

no art. 195, I, II, III, e IV, da Carta Magna.

Caso as fontes de financiamento previstas no artigo acima citado não sejam

suficientes, o legislador pode elaborar nova fonte de financiamento, mediante lei

complementar, desde que sejam não-cumulativos e não tenham mesmo fato gerador ou

base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição. (ALVES. p.26-27).

24

4. O AUXÍLIO-RECLUSÃO

4.1. ANTECEDENTE HISTÓRICO DO AUXÍLIO RECLUSÃO.

O Auxílio Reclusão foi instituído pela primeira vez com o advento do Decreto

n. 22.872, de 29 de junho de 1933, que regulamentava o Instituto de Aposentadoria e

Pensões dos Marítimos – IAPM, cujo art. 63 previa:

Art. 63. O associado que não tendo família houver sido demitido do serviço

da empresa, por falta grave, ou condenado por sentença definitiva que resulte

perda do emprego, e preencher todas as condições exigidas neste decreto

para a aposentadoria, poderá requere - lá, mas esta só lhe será concedida com

metade das vantagens pecuniárias a que teria direito se não houvesse

incorrido em penalidade.

Parágrafo único. Caso o associado esteja cumprindo pena de prisão, e tiver

família sob sua exclusiva dependência econômica, a importância da

aposentadoria a que se refere este artigo será paga ao representante legal de

sua família, enquanto perdurar a situação de encarcerado.

Em 1934 houve a criação do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos

Bancários – IAPB por meio do Decreto n. 24.615 e no mesmo ano o Decreto n. 54, de

12 de setembro, organizou o Instituto e regulamentou também o auxílio-reclusão em

seu art. 67:

Art. 67. Caso o associado esteja preso, por motivo de processo ou

cumprimento de pena, e tenham beneficiário sob sua exclusiva dependência

econômica, achando-se seus vencimentos suspensos, será concedida aos

beneficiários enquanto perdurar esta situação, pensão correspondente a

metade da aposentadoria por invalidez e que teria direito, na ocasião da

prisão.

A Lei Orgânica da Previdência Social – LOPS, de número 3.807, de 26 de

junho de 1960, regulamentou o auxílio- reclusão, trazendo inovações positivas e

negativas sob o ponto de vista da proteção e não de custeio. A positiva seria a

ampliação de dependentes e a negativa, a carência de 12 meses.

25

Art. 43. Aos beneficiários dos segurados, detento ou recluso, que não

perceba qualquer espécie de remuneração da empresa, e que houver

realizado no mínimo 12 (doze) contribuições mensais, a previdência social

prestará auxílio-reclusão na forma dos arts. 38, 39 e 40 desta lei.

§ 1º O processo de auxílio-reclusão será mantido com certidão do despacho

da prisão preventiva ou sentença condenatória.

§ 2º O pagamento da pensão será mantido enquanto durar reclusão ou

detenção do segurado o que será comprovado por meio de atestados

trimestrais firmados por autoridade competente.

Apesar do auxílio-reclusão estar presente na Seguridade Social desde 1933,

instituído pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos – IAPM, a

Constituição brasileira somente recepcionou esta prestação previdenciária na Carta

Magna de 1988 em seu art. 201, inciso I.

Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, resultantes

do acidente do trabalho, velhice e reclusão;

I. Cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte, incluídos os

resultados do acidente do trabalho, velhice e reclusão.

O dispositivo acima teve sua alteração com a Emenda Constitucional nº 20, de

15 de dezembro de 1998, sendo:

Art. 201. A Previdência social será organizada sob a forma de regime geral,

de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei [...]

IV- salário família e auxílio reclusão para os dependentes dos segurados de

Baixa Renda10

.

A Baixa Renda foi instituída, portanto pela Emenda Constitucional n.20/98,

disciplinando em seu art. 13, sendo:

10

Valor estipulado pela Portaria Ministerial de Estado da Previdência Social – Portaria MPS/GM n. 142, de 18

de abril de 2007. Art. 5º O Auxílio Reclusão, a partir de 1º de abril de 2007, será devido aos dependentes do

segurado cujo salário-de-contribuição seja igualou inferior a R$ 676,27(seiscentos e setenta e seis reais e vinte e

sete centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas.

26

Art. 13. Até que a lei discipline o acesso ao salário-família e auxílio-reclusão

para os servidores, segurados e seus dependentes, esses benefícios serão

concedidos apenas àqueles que tenham renda bruta mensal igual ou inferior a

R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), que, até a publicação da lei, serão

corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de

previdência social.

Vale ressaltar que até o presente momento a lei não disciplinou a Baixa Renda,

sendo atualizada, portanto, por Portaria Ministerial, hodiernamente é de n. 142 de 18

de abril de 2007.

A alteração do dispositivo constitucional realizado pela Emenda

Constitucional n. 20/98 trouxe a limitação no recebimento do benefício aos segurados

que recebam a cifra maior que a estipulada pela portaria que regulamenta a Baixa

Renda, sendo o valor de R$ 676,27 (Seiscentos e setenta e seis reais e vinte e sete

centavos) 11.

O auxílio-reclusão teve seu capítulo próprio na Lei n. 8.213, de 24 de julho de

1991, previsto no art. 80, vejamos:

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão

por morte, aos dependentes do segurado recolhido á prisão, que não receber

remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de

aposentadoria, ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único: O Requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído

com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a

manutenção do benefício, a apresentação de declaração da permanência na

condição de presidiário.

Em 1999, o Decreto n. 3.048, de 06 de maio, traz em seus artigos a

regulamentação do auxílio-reclusão, tratando sobre a idade mínima (16anos) para

receber o benefício desde a data da prisão (art. 11 abaixo descrito), a Baixa Renda (art.

11





27

5º IV abaixo descrito), dependentes, enfim, descreve novas regras para prestação,

auxílio-reclusão, cujo texto segue abaixo:

Art. 5º. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de

caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que

preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá a:

[...]

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de

Baixa Renda; e

Art. 11. É segurado facultativo o maior de dezesseis anos de idade que se

filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, na

forma do art. 199, desde que não esteja exercendo atividade remunerada que

o enquadre como segurado obrigatório da previdência social.

[...]

IX- o presidiário que não exerce atividade remunerada nem esteja vinculado

a qualquer regime de previdência social; e

Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de

contribuições:

I – sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

[...]

IV – até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso;

Art. 25. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes

prestações, expressas em benefícios e serviços:

[...]

II – quanto ao dependente:

[...]

b)auxílio-reclusão; e

Art. 30. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I – pensão por morte, auxílio-reclusão, salário-família, e auxílio acidente de

qualquer natureza;

Art. 39. A renda mensal do benefício de prestação continuada será calculada

aplicando-se sobre o salário-de-benefício os seguintes percentuais:

§3º O Valor mensal de pensão por morte ou do auxílio-reclusão será de cem

por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que

teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu

falecimento, observado o dispositivo no § 8º do art. 32.

Art. 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão

por morte aos dependentes do segurado recolhido a prisão que não receber

remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença,

aposentadoria ou abono de permanência em serviço, desde que o seu último

28

salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e

sessenta reais) 12

.

§1º È devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não

houver salário-de-contribuição na data do seu recolhimento a prisão, desde

que mantida a qualidade de segurado.

§2º O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo

recolhimento do segurado a prisão, firmada pela autoridade competente.

§3º Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte,

sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou

detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

§4º A data de iní‟‟‟

cio do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à

prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento,

se posterior, observado, no que couber, o dispositivo no inciso I do art. 105.

(Redação dada pelo Decreto n. 4.729, de 2013).

§5º O auxílio-reclusão é devido, apenas, durante o período em que o

segurado estiver recolhido à prisão sob regime fechado ou semi-aberto.

(Incluído pelo Decreto n. 4.729, de 2003).

§6º O exercício de atividade remunerada pelo segurado recluso em

cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na

condição de segurado de que trata a alínea “o” do inciso V do art. 9º ou do

inciso IX do § 1º do art. 11 não acarreta perda do direito ao recebimento do

auxílio-reclusão pelos seus dependentes. (Incluído pelo Decreto n. 4.729, de

2003).

Art. 117. O auxílio-reclusão será mantido enquanto o segurado permanecer

detento ou recluso.

§1º O beneficiário devera apresentar trimestralmente atestado de que o

segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade competente.

§2º No caso de fuga, o benefício será suspenso, e se houver recaptura do

segurado, será restabelecido a contar da data em que esta ocorrer, desde que

esteja ainda mantida a qualidade de segurado/.

§ 3º Se houver exercício de atividade dentro do período de fuga, o mesmo

será considerado para a verificação da perda ou não da qualidade de

segurado.

Art. 118. Falecendo o segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão que

estiver sendo pago será automaticamente convertido em penso por morte.

Parágrafo único. Não havendo concessão de auxílio-reclusão, em razão de

salário-de-contribuição superior a 360,00(trezentos e sessenta reais), será

devida pensão por morte aos dependentes se o óbito do segurado tiver

ocorrido dentro do prazo previsto no inciso IV do art. 13.

Art. 119. É vedada a concessão do auxilia-reclusão após a soltura do

segurado.

12





29

Enfim, a Lei nº 10.666, de 08 de maio de 2013, traz as últimas mudanças no

auxílio-reclusão, no que tange ao custeio, abrindo o leque na contribuição, tendo o

segurado recluso a prerrogativa de realizar as contribuições, para usá-las na base de

cálculo da pensão por morte, quando venha a falecer, conforme dispõe os dispositivos

abaixo.

Art. 2º O Exercício de atividade remunerada do segurado recluso em

cumprimento de pena em regime fechado ou semi-aberto que contribuir na

condição de contribuinte individual ou facultativo não acarreta a perda do

direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

§1º O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de

aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão,

ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou

facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos

dependentes, ao benefício mais vantajoso.

§2º Em caso de morte do segurado recluso que contribuir na forma do § 1º, o

valor da pensão por morte devida e seus dependentes será obtida mediante a

realização de cálculo, com base nos novos tempos de contribuição e salário-

de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas

enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão.

4.2. NATUREZA JURÍDICA

O Auxílio-reclusão é um benefício13 de representação14 previdenciária, por ser

seu pagamento de forma pecuniária e continua de caráter familiar, com cláusula

suspensiva e exigível quando preenchidos os requisitos legais e tem como natureza

jurídica o benefício.

13

“No Brasil a maioria interpretava „previdência social‟ como o todo formado por estas duas partes: seguro

social e assistência social. A idéia dessas duas partes formando um todo está presente na Lei Orgânica da

Previdência Social, que divide as prestações em benefícios e serviços; e, sobretudo no seu regulamento, que

define „benefício‟ como prestação pecuniária exigível pelo beneficiário nas condições previstas – o que sem

dúvida prende a idéia de seguro e, mais remotamente, de mutualismo;...“ LEITE. 1978.p.18. 14

“Ao conjunto dos auxílios em dinheiro e serviços proporcionados pela previdência social, estes e aqueles

também conhecidos como benefícios, dá-se a denominação genérica de prestações, aí compreendidas, por

conseguinte, prestações em espécie e serviços assistenciais diversos, em natureza...” LEITE, e

VELOSO.:Exemplar nº 2114, p.55.

30

4.3. O RISCO RECLUSÃO

Os benefícios previdenciários buscam proteger duas partes, o segurado e o(s)

dependente(s).

Como bem define o Ilustre Jurista Arnaldo Süssekind15: Os segurados das

instituições de previdência social são os beneficiários principais ou diretos das

prestações que essas concedem; os dependentes dos segurados, cuja a inscrição a lei

permite, para que possam usufruir algumas das prestações, são os beneficiários

subsidiários ou indiretos da previdência social. Comumente as legislações se referem

aos primeiros como segurados e aos segundos como beneficiários e dependentes.

Os beneficiários dependentes são, portanto, sujeitos de direito de previdência

social, por via indireta, isto é, em razão do vinculo jurídico estabelecido entre os

segurados de quem dependem e a respectiva instituição seguradora.

E, de um modo geral, tem direito aos serviços assistenciais mantidos pelas entidades

seguradoras e a pensão oriunda do falecimento do segurado.

Diante do ensinamento anterior, vimos que a Previdência Social tem em seu

bojo o objetivo de proteger não só o segurado, mas também seus dependentes.

A prestação auxílio-reclusão não é diferente, aliás, tem como caráter

fundamental proteger os dependentes, ou seja, a família.

Vale ressaltar que sempre houve uma preocupação do Estado com relação à

família, tanto que foi apresentado, em 1939, pelo Ministério Capanema, o Estatuto da

Família que seria assinado pelo então Presidente Getúlio Vargas, mas que não chega a

ser promulgado16.

Süssekind ressalta no texto acima citado que “a família é a maior base da

política demográfica e ao mesmo tempo a fonte das mais elevadas inspirações de

estímulos morais”. (1955, p. 116)

A família tem um papel fundamental em toda política pública do Estado, por

fazer o futuro do País, pois a estabilidade financeira da família é muito importante para

a manutenção da proteção social, previdência social e seguridade social.

15

SÜSSEKIND, 1955. P.116. 16

SCHWARTZMAN, vol. 37. 1980.

31

Tendo a família meio de criar seus pares de forma digna, estes não acarretarão um

empobrecimento ao País tirando do Estado a obrigação de fornecer proteção a mais um

cidadão, ou seja, se o cidadão tiver o mínimo, terá seu meio de subsistência

independente, isentando o Estado de gastos.

A maioria das prestações previdenciárias tem como objetivo substituir o

salário do segurado que teve sua atividade profissional barrada parcial,

temporariamente ou de forma definitiva.

Portanto, o auxílio-reclusão uma vez pago substitui a renda que o segurado

não pode buscar por meio do trabalho, por estar recluso.

Não cabe questionar a espécie de crime que cometeu, o que interessa ao Direito

Previdenciário é o fato de o segurado estar preso, como veremos em capitulo

especifico.

Sérgio Pinto Martins disserta contra a existência do auxílio-reclusão:

Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não é possível que a pessoa

fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha que pagar um benefício

à família do preso, como se tivesse falecido. De certa forma, o preso é que

deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente, por roubo,

furto, tráfico, estupro, homicídio, etc. (MARTINS. 2002, p. 405)

Em que pese o posicionamento contra, discordamos pelo fato de sua tese ir de

encontro à Constituição Federal em seu artigo 195 § 5º, senão vejamos:

Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma

direta e indireta, nos termos da lei, mediante recurso proveniente dos

orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e

das seguintes contribuições sociais: [...]

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado,

majorando ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

O jurista em referência entende que os dependentes do preso não deveriam

receber o benefício previdenciário como se ele estivesse morto. Para o jurista o recluso

é que deveria custear sua prisão. Observo ainda, que não é o preso que recebe como foi

dito, mais os seus dependentes.

32

Realmente o pensamento do Sérgio Pinto Martins de forma sociológica, numa

analise crua, faz refletir se o auxílio-reclusão deveria continuar existindo ou não.

Mas numa reflexão constitucional e também sociológica mais aprofundada,

nos leva a ratificar o auxílio-reclusão, pois se o segurado está preso, uma das razões, é

porque o Estado não lhe deu meios para que tivesse uma melhor condição educacional,

familiar e de vida.

O Estado também poderia ser responsabilizado pelo fato social, ou seja, o

segurado, quando recluso, estar adormecido/morto ao exercício profissional. Já que o

sistema carcerário tem como função reeducar o preso e uma das formas de

ressocialização é dar-lhe oportunidade de exercer uma atividade profissional dentro do

sistema carcerário, fato que não ocorre logo o preso, além de não estar sendo

reeducado por um falha no sistema, não pode exercer qualquer espécie de trabalho,

primeiro por estar recluso, segundo por má administração do Estado em não construir

uma penitenciaria produtiva que proporcione o exercício profissional.

Não podemos generalizar, mas há poucos presídios que oferecem trabalho ao recluso,

porém tal atividade, via de regra, não é remunerada, serviria somente para redução da

pena.

Essa é uma grande falha do Estado com a Previdência Social. Poderia deixar

de existir o auxílio-reclusão, caso houvesse uma penitenciária em forma de empresa,

que poderia ser indústria, mecânica, entre outras modalidades, até mesmo trabalhar em

serviços terceirizados dentro da própria prisão ou realizar a manutenção de moveis ou

imóveis do Estado, tendo o recluso uma remuneração pelos serviços prestados.

Como uma das exigências para o recebimento do auxílio-reclusão é não

auferir qualquer espécie de renda, uma vez o recluso recebendo seu “salário prisional”,

a Previdência Social deixaria de arcar com esse ônus, se assim denominamos, diante

desta análise.

Enfim, esse benefício não pode ser extinto, por força do art. 195, § 5 da Carta

Magna e também pelo fato de atingir o cunho principal da previdência social é

proteger a família, vez que é ela que recebe o benefício.

33

Conforme cita Daniela Benez17, em sua dissertação de mestrado em Direito

pela PUC-SP, o auxílio-reclusão no Regime Geral de Previdência Social – 2005, o

texto do Ilustre Mestre Wagner Balera:

O primado da família, no quadro de proteção jurídica da seguridade social,

não discrepa, como é cúria, da posição sobranceira que o núcleo fundamental

da sociedade ocupa no mundo. Aliás, a seguridade social, como expressão da

solidariedade entre homens, nasce da família18.

(BENEZ, 2005, p. 137).

4.4. CONCEITO DOUTRINÁRIO

Hermes Arrais Alencar19 conceitua auxílio-reclusão como “o benefício devido,

nas mesmas condições do benefício de pensão por morte, aos dependentes do segurado

de Baixa Renda recolhido a prisão.”

Ionas Deda Gonçalves20 traz a seguinte interpretação:

O auxílio-reclusão é benefício de prestação continuada, substitutivo do

salário de contribuição ou do rendimento do trabalhador, devido ao conjunto

dos dependentes de segurados de Baixa Renda recolhidos à prisão.

Marina Vasques Duarte21 descreve que “O auxílio-reclusão é benefício muito

semelhante à pensão por morte. A diferença básica é que no auxílio-reclusão o

segurado está impossibilitado de exercer atividade remunerada por estar recluso ou

detido.” (2005, p. 214).

Enfim, observando a Doutrina, os conceitos do auxílio-reclusão têm o

contexto sempre no mesmo sentido.

Podemos conceituar como: auxílio-reclusão é um benefício de prestação

continuada, devido aos dependentes do segurado preso, que não continue recebendo

renda, devido ao seu cárcere, tendo o mesmo critério da pensão por morte.

17

BENEZ. 2005, p.137. 18

“Da proteção social à família”, Revista de Direito Privado, n. 13, p. 266. 19

ALENCAR. 2003, p.159. 20

GONÇALVES. p. 184. 21

DUARTE. 2005, p. 214.

34

O leitor pode observar que não foi citado no conceito o termo baixa-renda por

não entendermos como moral, legal e constitucional, em que pese à discussão.

35

5. QUALIDADE DE SEGURADO

5.1. CARÊNCIA

O art. 24 da Lei n. 8.213/91 dispõe sobre o conceito de carência:

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais

indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a

partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.

Para Marcus Orione Gonçalves Correia22

, “carência é o período mínimo de

contribuição, indicado em lei, para que o beneficiário tenha direito ao benefício

previdenciário.” (2002, p. 234).

Para concessão de alguns benefícios previdenciários é fundamental ter

cumprido a exigência de um mínimo de contribuições diante da característica

contributiva do Regime Geral de Previdência Social, porém em alguns benefícios

previdenciários, analisando o risco, seria incompreensível exigir carência, emprega-se

nestes casos o princípio da solidariedade.

Desta esteira, alguns benefícios previdenciários e assistenciais são concedidos

sem carência, como é o caso do benefício em estudo.

5.2. QUALIDADE DO SEGURADO

O cidadão que estiver inscrito e filiado na Previdência Social e estiver em dia

com suas contribuições previdenciárias ou dentro do período de graça23

, previsto em

lei, estará em gozo da qualidade de segurado, fenômeno que garante ao segurado

exigir seus direitos previstos pelo sistema normativo previdenciário, conforme vai

atingindo o direito adquirido ao respectivo benefício.

22

CORREIA. 2002, p.234. 23

O período de graça está descrito no item 6.3 da obra Auxílio-Reclusão – Direito dos Presos e de seus

familiares de Hélio Gustavo Alves.

36

5.3. DA MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DO SEGURADO

É cediço que o sistema previdenciário é contributivo para garantir o equilíbrio

do sistema financeiro-atuarial, em que o segurado para ter direito a uma prestação

previdenciária tem que haver a contribuição.

Mas, apesar da regra acima descrita, a Legislação previdenciária prevê a

manutenção da qualidade de segurado para quem não consiga realizar as contribuições

por um período, denominado período de „graça‟24

, ou para os que estejam em gozo de

benefício, conforme abaixo transcrevemos:

O Decreto n. 3.048/99 em seu art. reza:

Art. 13- Mantém a qualidade de segurado, independentemente de

contribuição:


II – até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a

cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade

remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou

licenciado sem remuneração.

III – até doze meses após cessar a segregação, o segurado acometido de

doença de segregação compulsória.

IV – até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso.

V – até três meses após o licenciamento, o segurado incorporado as Forças

Armadas para prestar serviço militar; e

VI –até seis meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1 º O prazo do inciso II será prorrogado para até vinte e quatro meses, se o

segurado já tiver pago mais de cento e vinte contribuições mensais sem

interrupções que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2 º O prazo do inciso II ou do § 1º será acrescido de doze meses para o

segurado desempregado, desde que comprovada essas situações por registro

no órgão próprio do Ministério do Trabalho e Emprego.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus

direitos perante a previdência social.

§ 4 º Aplica-se o disposto no inciso II do caput e no § 1º ao segurado que se

desvincular de regime próprio de previdência social.

24

IBRAHINM. 2006, p.425. Como visto, a filiação ao RGPS decorre do exercício da atividade remunerada. Em

virtude desta condição, caso o segurado deixasse de exercer esta atividade remunerada. Em desemprego, deveria,

automaticamente, perder sua filiação ao RGPS.

Entretanto, em razão da natureza protetiva do sistema previdenciário, aliás, razão de ser da própria previdência

social, segurados não devem ficar desamparados em tal momento. Por isso, a lei prevê determinado lapso

temporal em que o segurado mantém esta condição com cobertura plena, mesmo após a interrupção da atividade

remunerada – é o conhecido período de graça. Tal período não conta para carência, nem como tempo de

contribuição. É mera extensão da rede protetiva por tempo maior, a fim de dar oportunidade ao trabalhador de

obter nova atividade em certo tempo.

37

§ 5 º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a

concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial.

§ 6 º Aplica-se o dispositivo no § 5 º à aposentadoria por idade, desde que o

segurado conte com, no mínimo, o número de contribuições mensais,

exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício.

5.4. DA PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO

O art. 1425

do Decreto n. 3.048/99 reza que a perda da qualidade de segurado

se dá no termo final dos prazos fixados no art. 1326 e ocorrerá no dia seguinte ao do

vencimento da contribuição do contribuinte individual relativa ao mês imediatamente

posterior ao termino daqueles prazos.

5.5. DO RESTABELECIMENTO DA QUALIDADE DE SEGURADO

Existem duas espécies de restabelecimento que são:

Primeira, ocorre de imediato, que é nas espécies de prestação que não exigem

carência, como a aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e pensão por morte.

Segunda, vem regulamentada pela Lei n. 8.213/9127, ou seja, caso o segurado

perca a qualidade de segurado, pelo fato de ter expirado o prazo do período de graça28,

recuperasse a qualidade se segurado, se cumprir 1/3 do novo período de carência.

25

Art. 14. O reconhecimento da perda da qualidade de segurado no termo final dos prazos fixados no art. 13

ocorrerá no dia seguinte ao do vencimento da contribuição do contribuinte individual relativa ao mês

imediatamente posterior ao término daqueles prazos. 26

Art.13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:


II – até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o

segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou

licenciado sem remuneração.

III – até doze meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV – até doze meses após o livramento, o segurado detido ou recluso;

V – até três meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI – até seis meses após a cessação das contribuição, o segurado facultativo. 27

Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o

beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas

competências.

Parágrafo único: Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão

computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social,

com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida

para o benefício a ser requerido. (Vide Medida Provisória nº 242, de 2005) 28

Descrito no item 6.3.

38

5.6. DA PERDA DE QUALIDADE DE DEPENDENTE

A perda da qualidade de dependente ocorre29

:

I- Para o cônjuge, pela separação judicial ou divórcio, enquanto não lhe for

assegurada a prestação de alimentos, pela anulação do casamento, pelo óbito

ou por sentença judicial transitada em julgado;

II- Para a companheira ou companheiro, pela cessação da união estável com

o segurado ou segurada, enquanto não lhe for garantida a prestação de

alimentos;

III- Para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um

anos de idade, salvo se inválidos, ou pela emancipação, ainda que inválido,

exceto, neste caso, se a emancipação for decorrente de colação de grau

cientifico em curso de ensino superior; e (Redação dada pelo Decreto n.

3.265 de 29.11.99).

IV-Para os dependentes em geral, ocorre pela cessação da invalidez e/ou

pelo falecimento.

29

Art. 17 do Decreto n. 3.048/99.

39

6. DOS DEPENDENTES DO AUXÍLIO-RECLUSÃO

6.1. A LUZ DA LOPS

A lei n.3807/60 – LOPS em seu art. 11 reza, em seu Capitulo de Dependentes,

a seguinte ordem de preferência:

1ª Classe: a esposa, o marido inválido, os filhos de qualquer condição, quando

inválidos ou menores de 18 (dezoito) anos, as filhas solteiras de qualquer condição,

quando invalidas ou menores de 21 (vinte e um anos);

2ª Classe: o pai inválido e a mãe;

3ª Classe: os irmãos inválidos ou menores de 18 (dezoito) e as irmãs solteiras,

quando inválidas ou menores de 21 (vinte e um) anos.

Dependente designado: O segurado poderá designar, para fins de percepção de

prestações, uma pessoa que viva sob sua dependência econômica, inclusive a filha ou a

irmã maior, solteira, viúva ou desquitada; a pessoa designada apenas fará jus à

prestação na falta dos dependentes enumerados no item I deste artigo e se por motivo

de idade condições de saúde ou encargos domésticos, não puder angariar meios para o

seu sustento.

MODIFICAÇÃO DA LEI N. 3.807/60 PELO DECRETO N. 66/66

O decreto n. 66 de 1966 fez diversas modificações nos dispositivos acima

incluindo e excluindo o rol de dependentes, conforme veremos a seguir.

O inciso II inclui a pessoa designada, que, se do sexo masculino, só poderá ser

menor de 18 (dezoito) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou inválida.

O inciso IV foi ampliado o rol de dependentes incluindo os irmãos de qualquer

natureza.

O § 1º do inciso IV, foi incluído regulamentando a preferência de

dependentes, excluindo as classes abaixo da primeira.

O § 2º do inciso IV, aumenta a condição de filhos, mediante a declaração

escrita pelo próprio segurado, figurando como filho equiparado:

40

a) Enteado;

b) O menor, por determinação judicial, se ache sob sua guarda;

c) O menor que se ache sob sua tutela e não possua bens suficientes para o próprio

sustento e educação.

O §3º do inciso IV aumenta o rol de dependentes, com a prerrogativa do

segurado designar, por meio de declaração escrita pelo próprio segurado, uma pessoa

como seu dependente, desde que não exista esposa ou marido inválido com direito as

prestações.

O § 4º do inciso IV foi incluído, chamando a dependência, a pessoa que não

estando com o segurado civilmente casado, sendo tacitamente designada a pessoa com

que se tenha casado segundo rito religioso, presumindo-se feita a declaração prevista

no parágrafo anterior.

O § 5º do inciso IV dá a prerrogativa do segurado escolher quem receberá a

pensão, sua esposa ou pai inválido e a mãe, conforme segue abaixo.

§ 5º Mediante declaração escrita do segurado, os dependentes enumerados no

item III (o pai inválido e a mãe) poderão concorrer com a esposa ou o marido inválido,

ou com a pessoa designada, salvo se existirem filhos com direito às prestações.

Modificações da Lei n. 3807/60 pelo Decreto-lei n.66 e pela Lei n. 5.890, de

1973

Conforme vimos, foi modificado o inciso I do art. 11 da Lei n. 3.807/66 pelo

Decreto-lei n.66/66, e agora veremos que houve mais uma ampliação do rol de

dependentes advinda da Lei n. 5.890, de 1973, incluindo a figura da companheira,

mantida a mais de 5 (cinco) anos.

Art. 11 [...]

I – a esposa, o marido inválido, a companheira, mantida há mais de 5

(cinco) anos, os filhos de qualquer condição menores de 18 (dezoito) anos ou

inválidos, e as filhas solteiras de qualquer condição, menores de 21 (vinte e

um) anos ou invalidas.

Também foi modificado o art. 12, excluindo a prerrogativa do segurado de

indicar por meio de carta escrita pelo próprio, quem receberia a pensão.

41

Art. 12. A existência de dependentes de quaisquer das classes enumeradas

nos itens I e II do art. II exclui do direito a prestação todos os outros das

classes subseqüentes.

O art. 14 teve a seguinte alteração:

Art. 14. Não terá direito a prestação o cônjuge desquitado, ao qual não tenha

sido assegurada a percepção de alimentos, nem o que voluntariamente tenha

abandonado o lar há mais de cinco anos, ou que, mesmo por tempo inferior,

se encontre nas condições do art. 234 do Código Civil.

(Modificação da Lei n. 3.870/60 pelo Decreto-lei n.66, pela Lei 5.890, de

1973 e Lei 6.636, de 1979)

O parágrafo único do art. 12 que foi excluído pela Lei n. 5.890/73 a qual tirava

a prerrogativa do segurado designar quem seria o dependente foi resgatado tal direito

por meio da Lei n. 6.636/79, ficando:

Parágrafo único – Mediante declaração escrita do segurado, os dependentes

indicados no item III do art. 11 poderão concorrer com a esposa, à

companheira ou marido inválido, com a pessoa designada na forma do § 4º

do mesmo artigo, salvo se existirem filhos com direito a prestação, caso em

que caberá aqueles dependentes desde que vivam na dependência econômica

do segurado e não sejam filiados a outro sistema previdenciário, apenas

assistência médica.

(Redação dada pela Lei n. 6.636, de 1979).

Modificação da Lei n. 3.807/60 pelo Decreto-lei n. 66 e pela Lei n. 7.010, de

1982.

42

7. AUXÍLIO-RECLUSÃO NA ATUALIDADE

7.1. BENEFICIÁRIO

Os dependentes de segurado de baixa renda estão elencados no art. 201 da

CRFB/1988, na redação dada pela EC nº20/1998 – a Portaria Interministerial nº48, de

12/02/2009, considera baixa renda até o montante de 752,12 (valor é anualmente

modificado) recolhido a prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver

em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência em serviço

(benefício extinto).

7.2. REQUISITOS PARA CONCESSÃO

São requisitos para concessão: Condição de dependentes do segurado recluso

de baixa renda; Não há período de carência; Detenção ou reclusão do segurado.

Faz-se necessário que o segurado do INSS se encontre detido ou recluso em

razão da aplicação de sanção pela prática de ato Ilícito.

Os dependentes do segurado, trimestralmente, terão que apresentar uma

certidão comprovando que o segurado continua detido ou preso.

Caso haja recolhimento de segurado à prisão, por motivo criminal, a qualquer

título, desde que não receba remuneração da empresa nem esteja em gozo de auxílio-

doença, aposentadoria. Esta espécie de benefício visa cobrir o risco social oriundo do

afastamento do obreiro de sua atividade laboral, não importando o motivo de

recolhimento à prisão, se por aplicação de sanção penal ou por prisão provisória. O

auxílio é devido apenas durante o período em que o segurado estiver recolhido em

regime fechado ou semi-aberto. O benefício não será pago se o segurado tiver como

manter seus dependentes por receber remuneração ou estiver em gozo de um dos

benefícios já referidos.

O auxílio-reclusão é incompatível com a prisão processual civil. Como esta

modalidade de prisão somente deve ser utilizada se a pessoa, podendo, não cumpre a

obrigação alimentar ou de depositário, ficaria sem sentido, em relação ao caráter

43

coercitivo, manter o pagamento de benefício para os dependentes, o que, em alguns

casos, poderia servir de incentivo ao próprio descumprimento da obrigação.

7.3. CARÊNCIA

É o número mínimo de contribuições que o segurado deve recolher ao INSS

para ter direito a certos benefícios (conforme o artigo 24 da Lei 8.213).

Os prazos de carências previstas na Lei 8.213 variam, de acordo com o benefício (art.

25). Por outro lado, alguns benefícios independem de carência para ser pagos. O

auxílio-reclusão é um dos direitos previdenciários que não dependem de carência (art.

25, inciso I). Isso significa que, se o cidadão já tiver a qualidade de segurado e vier a

ser preso, seus dependentes poderão imediatamente receber o benefício.

7.4. INÍCIO DO BENEFÍCIO

A data do efetivo recolhimento à prisão, se requerido até 30 dias depois desta,

ou na data do requerimento, se posterior, devendo os dependentes apresentar ao INSS,

trimestralmente, atestado de que o segurado continua detido ou recluso

7.5. RENDA MENSAL DO BENEFÍCIO

O auxílio-reclusão é calculado pelo INSS com base no valor do salário-de-

contribuição, que é a soma da remuneração do segurado. O salário-de-contribuição

serve como base para o cálculo de quanto o segurado deve recolher mensalmente à

Previdência.

Somente tem direito ao auxílio-reclusão os dependentes do segurado cujo

valor máximo do salário-de-contribuição seja R$ 1.025,81, em 2014,

independentemente de quantos vínculos empregatícios o segurado tenha e da atividade

que exerce. Esse valor máximo foi definido para 2014 pelo artigo 5º. Da Portaria

Interministerial 19, de 10 de janeiro de 2014, dos Ministros de Estado da Previdência

44

Social e da Fazenda. O valor mínimo do auxílio corresponde ao valor do salário-

mínimo, o qual, em 2014, é de R$ 724,00.

7.6. REGRAS GERAIS

Aplicam-se subsidiariamente ao auxílio-reclusão as normas referentes à

pensão por morte.

No caso de fuga, o benefício será suspenso. Se o fugitivo desempenhar

atividade laboral de vinculação obrigatória ao RGPS, permanecera filiado ao sistema,

ensejando, inclusive, o recolhimento de contribuição social. Caso se mantenha inativo,

dá-se início ao período de graça. Havendo recaptura, o benefício será restabelecido a

contar desta data, desde que ainda mantenha a qualidade de segurado.

Falecendo o segurado detido ou recluso, o auxílio-reclusão, se estiver sendo

pago, será automaticamente convertido em pensão.

É vedada a concessão do benefício após a soltura do segurado.

O art. 2º, da Lei nº10.666/2003, dispõe que o exercício de atividade

remunerada do segurado recluso em cumprimento de pena em regime fechado ou

semi-aberta que contribuir na condição de contribuinte individual ou facultativo não

acarreta a perda do direito ao recebimento do auxílio-reclusão para seus dependentes.

O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de

aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio reclusão, ainda que,

nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativa permitida à

opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais

vantajoso. Em caso de morte do segurado recluso que contribuir como contribuinte

individual ou facultativo, o valor da pensão por morte devida a seus dependentes será

obtido mediante a realização de cálculo, com base nos novos tempos de contribuição e

salários-de-contribuição correspondente, neles incluídas as contribuições recolhidas

enquanto recluso, facultada a opção pelo valor do auxílio-reclusão.

Não havendo concessão de auxílio-reclusão, em razão de salário-de-

contribuição ser superior ao fixado na legislação, será devida pensão por morte aos

dependentes se o óbito do segurado tiver ocorrido dentro do período de graça (art. 15,

IV, da Lei nº 8.213/1991).

45

Segundo nota divulgada no site do Ministério do Trabalho e INSS, temos a

seguinte informação sobre o auxílio-reclusão que a partir de 01/01/2014, será devido

aos dependentes do segurado cujo salário-de-contribuição seja igual ou inferior a R$

1.025, 81, independe da quantidade de contratos e atividades exercidas. (Portaria

Interministerial MPS/MF nº 19, de 10/01/2014, publicada no DOU de 13/01/2014).

46

8. PRISÃO E SUAS ESPÉCIES

8.1. CONCEITO DE PRISÃO

Segundo o ilustre jurista Mirabate30

prisão tem como conceito:

A prisão, em sentido jurídico e a privação da liberdade de locomoção, ou

seja, do direito de ir e vir, por motivo ilícito ou por ordem legal. Entretanto,

o termo tem significados vários no direito pátrio, pois pode significar a pena

privativa de liberdade (“prisão simples” para autor de contravenções;

“prisão” para crimes militares, além de sinônimo de “reclusão” e

“detenção”), o ato da captura (prisão em flagrante ou sem cumprimento de

mandado) e a custódia (recolhimento da pessoa ao cárcere). Assim, embora

seja tradição no direito objetivo o uso da palavra em todos esses sentidos,

nada impede se utilize os termos “captura” e “custódia”, com os significados

mencionados em substituição ao termo “prisão.” (Grifo do autor)

Hidejalma Muccio31

define prisão como:

Nada mais é do que a privação da liberdade pessoal, de regra, mediante

clausura. Entre nós, contudo, há prisão-albergue. Nesse tipo de prisão há

uma privação parcial da liberdade de locomoção. Podemos dizer, então, que

a prisão suprime, no todo ou em parte, a liberdade de locomoção.

O autor Guilherme de Souza Nucci32

muito bem disserta:

[...] prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através

do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nosso

conceito, a prisão provisória, enquanto se aguarda o deslinde da instrução

criminal, daquele que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código

Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas

espécies, forma de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o

Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada

unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da

decisão condenatória.

Vimos que há no processo penal inúmeros conceitos sobre prisão, mas o que

interessa para o trabalho em tela é ter nação de que, no momento do recolhimento da

30

MIRABETE. 1998, p. 359. 31

MUCCIO. 2003. p. 19. 32

NUCCI. 2003. p. 477.

47

pessoa ao cárcere, o segurado está impedido de exercer qualquer espécie de labor, por

estar limitado de usufruir o direito de liberdade de ir e vir.

Para o Direito Social, isso não tem relevância, pois o que interessa é que há

previsão do auxílio-reclusão, e o sentido desta prestação previdenciária é suprir a

lacuna da falta de renda alimentar para a família.

O Estado deveria, em seus presídios, ressocializar o preso para voltar à

sociedade e uma das formas é fornecendo trabalho dentro do sistema prisional; é fato,

e cediço que, pela hiper lotação, o preso não tem como exercer qualquer atividade,

mesmo que queira.

Mas este fato social será discutido no decorrer do trabalho e o que nos importa

neste capítulo é: que a prisão é a captura do cidadão, ocorrência que barra o direito de

ir e vir, um dos quesitos essenciais para fazer jus ao auxílio-reclusão, sendo o outro

quesito não continuar recebendo rendada empresa em que trabalha.

Passo a conceituar as espécies de prisão e em qual delas é cabível o auxílio-

reclusão.

8.2. PRISÃO PROVISÓRIA

A espécie de prisão provisória, denominada também prisão processual, é

cautelar e nela figura a prisão preventiva, a prisão temporária, a prisão resultante de

pronúncia, a prisão em flagrante e a prisão resultante de sentença penal condenatória

(sem trânsito em julgado), as quais passarei a definir.

8.2.1. Prisão Preventiva

A prisão preventiva está regulamentada no art. 312 do código de Processo

Penal.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem

pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou

para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência

de crime em indícios suficiente de autoria.

48

Segundo Mirabete33

a expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla para

designar a custódia verificada antes do trânsito em julgado da sentença. Ele completa:

[...] neste sentido restrito, é uma medida cautelar, constituída da privação de

liberdade do indigitado autor do crime é decretada pelo juiz durante o

inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais,

para resguardar os interesses sociais de segurança.

D´Urso34

disserta:

A prisão preventiva e uma prisão cautelar processual. Ela consiste na prisão

do réu por ordem processual. A ordem de prisão é sempre precedida de

controle jurisdicional.

Como já descrito, a prisão preventiva é do gênero prisão cautelar de natureza

processual, sendo uma medida restritiva de liberdade, determinada pelo juiz na fase do

inquérito ou da instrução criminal, para garantir a eventual execução da pena, tendo

como objetivo preservar a ordem pública, econômica ou princípio da conveniência da

instrução criminal.

8.2.2. Prisão Temporária

A prisão temporária está regulamentada pela Lei n. 7.960, de 21 de dezembro

de 1989. É cabível a prisão temporária: quando imprescindível para as investigações

do inquérito policial; quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer

elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; quando houver fundadas

razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou

participação do indiciado nos seguintes crimes:

a) Homicídio doloso

b) Seqüestro ou cárcere privado

c) Roubo

d) Extorsão

e) Extorsão mediante sequestro

33

MIRABETE. 1998, p. 384.

34

D‟URSO; BRAGA; FAGUNDES. 1 ed. p. 31

49

f) Estupro

g) Atentado violento ao pudor

h) Rapto violento

i) Epidemia com resultado de morte

j) Envenenamento de água potável ou substancia alimentícia ou medicinal

qualificado pela morte

k) Quadrilha ou bando

l) Genocídio

m) Tráfico de drogas

n) Crimes contra o sistema financeiro

A prisão temporária pode ser decretada pelo juiz, em face da representação da

autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5

(cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada

necessidade.

Nos crimes mais graves (hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de

entorpecentes e terrorismo) o prazo da prisão temporária será de 30 dias, prorrogável

por igual período.

Ainda seguindo a obra do professor D´Urso35

, ele conceitua a prisão temporária

como: A prisão temporária e prisão cautelar. Ela tem por objetivo facilitar as

investigações policiais. Somente é decretada na fase do inquérito policial.

Como na espécie acima esta tem a mesma característica, ou seja, o auxílio-

reclusão é cabível para o período em que o segurado permaneceu preso, porem com

prazo determinado, ou seja, por 5 ou 30 dias (prorrogável por igual período quando

determinado pelo juiz) dependendo da espécie de crime, desde que preenchidas as

exigências para a concessão do benefício previdenciário. Revoga-se o auxílio-reclusão

quando não for prorrogada a pena.

8.2.3. Prisão por Pronúncia

Esta espécie de prisão é aplicada aos crimes inafiançáveis e tem caráter

cautelar nos termos da Lei; está prevista nos arts. 282 e 408 § 2º do Código de

Processo Penal. A aplicabilidade da prisão por pronúncia, como o nome próprio diz é

pronunciada pelo juiz o qual deverá aplicar na decisão do princípio da fundamentação,

expondo os motivos pelos quais sentiu a necessidade de mandar executar a prisão. A

prisão por pronuncia não está sujeita a prazo processual, estendendo-se até que o juiz

35

D‟URSO; BRAGA; FAGUNDES.1 ed. p. 38

50

não sinta mais a necessidade de mantê-lo preso até o julgamento final ou por meio de

recurso que revogue a decisão do juiz pretor.

Neste caso, é cabível o auxílio-reclusão para o período em que o segurado

permanece preso, desde que preenchidas as exigências para a concessão do benefício

previdenciário, sendo cessado o benefício quando expedido o alvará de soltura.

8.2.4. Prisão em Flagrante

A prisão em flagrante está prevista no art. 302 do Código de Processo Penal.

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer

pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis

que façam presumir ser ele o autor da infração.

Esta espécie de prisão é uma medida restritiva de liberdade de natureza

cautelar e processual que consiste na prisão, não necessitando de qualquer ordem

escrita de autoridade competente, pois o réu é surpreendido cometendo o ato ou logo

após cometer.

Mirabete conceitua Prisão em flagrante:

Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade de delito, que está sendo

cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecusável, insofismável que permite

a prisão de seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certeza visual do

crime”. Assim, a possibilidade de se prender alguém em flagrante delito é

um sistema de auto-defesa da sociedade, derivada da necessidade social de

fazer cessar a prática criminosa e a perturbação da ordem jurídica, tendo

também o sentido de salutar providência acautelatória da prova da

materialidade do fato e da respectiva autoria.

Nesta espécie de prisão presume-se de imediato a culpa, podendo o infrator

ficar detido desde o momento da captura, ou liberado nos casos de crimes afiançáveis,

51

bem como pela autoridade policial ou pelo juiz em caso de irregularidade no auto de

prisão.

Precisa ainda ser analisado o lapso temporal em que o segurado ficou preso;

caso tenha pago fiança ou sido liberado logo após serem encontradas irregularidades

no auto de prisão e não havendo corte de sua renda. Não cabe o benefício de auxílio-

reclusão.

Mas se o segurado ficou detido por um período que tenha sido impedido de

exercer sua atividade ou tenha sua renda advinda do labor retalhada, é cabível auxílio-

reclusão para o período em que o segurado permaneceu preso.

Encerra-se o auxílio quando houver relaxamento de prisão em flagrante.

8.2.5. Prisão Resultante de Sentença Penal Condenatória

A prisão resultante de sentença penal condenatória está regulamentada pelo

dispositivo 393, I combinado com o art. 594, ambos do diploma do Código de

Processo Penal.

Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações

inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança,

salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença

condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto. (Redação dada

pela Lei. 5.941, de 22.11.1973).

Assim, proferida a sentença condenatória, se o condenado estiver recolhido ao

estabelecimento penal em decorrência de prisão provisória, permanecerá preso até o

trânsito em julgado da decisão que, se confirmada, fará com que se passe á execução

da pena.

52

Estando em liberdade, será expedido o mandado de prisão, salvo se livrar solto,

conforme dispõe o art. 32136

ou tiver o direito de apelar em liberdade por ser primário

ou de bons antecedentes.

Essa espécie de prisão é cautelar de natureza processual decorrente de sentença

penal condenatória recorrível.

Ressalta-se que a decisão condenatória pode estipular regime inicial aberto

para o cumprimento de pena.

Desta forma, caberá o auxílio-reclusão nesta espécie de pena somente se a decisão

condenatória tiver força de recolher à prisão o segurado estará livre para exercer suas

atividades profissionais.

Não cabe o benefício previdenciário em tela discutido, quando estipulado o

regime inicial aberto ou se arcou com a fiança, pois o segurado estará livre para

exercer suas atividades profissionais.

Como as outras espécies, o auxílio-reclusão cessa quando o preso estiver livre

para o exercício profissional conforme o regime prisional permitir ou quando tiver

cumprido a pena.

8.3. PRISÃO PENAL

A prisão penal é a que ocorre após o trânsito em julgado da sentença

condenatória em que se impôs pena privativa de liberdade, cuja finalidade é repressiva.

Neste caso, o segurado foi considerado culpado pelo crime que cometeu, tendo sua

pena estabelecida, e se tal pena for de recolhimento à carceragem e analisados os

requisitos necessários para a concessão do auxílio-reclusão, caberá o benefício, mas se

a pena não tiver força de prendê-lo, ou seja, o réu tiver a oportunidade de cumprir a

pena em liberdade, não caberá a prestação previdenciária, pois o réu, mesmo

condenado, está livre para suas atividades profissionais.

36

ART. 321. Ressalvando o disposto no art. 323, III e IV, o réu livrar-se-á solto, independentemente de fiança;

I – no caso de infração, a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de

liberdade;

53

8.4. PRISÃO ADMINISTRATIVA

Mirabete37

conceitua a prisão administrativa como sendo:

[...] aquela decretada por autoridade administrativa, por motivos de ordem

administrativa e com finalidade administrativa. Em seu sentido mais restrito,

portanto, é administrativa à prisão quando ao órgão que a decreta, quanto à

razão que a dita, e quanto ao fim a que visa. Em termos de direito objetivo,

porém, a denominação não corresponde ao seu conceito teórico,

principalmente após a promulgação da Constituição Federal de 1988, no que

se refere a órgão que a decretar. Além disso, o CPP reuniu no Capítulo V, do

título XI, a prisão administrativa em seu sentido estrito (art. 319), e a prisão

civil (art. 320).

A Prisão administrativa em seu sentido amplo é providência destinada a

compelir alguém a fazer alguma coisa. Não pode, por isso, ser considerada como pena,

nem administrativa, nem disciplinar e muito menos criminal, não tendo também

caráter processual. Não pressupõe, aliás, necessariamente, a prática de crime por parte

da pessoa a ser presa. É inadequada, pois, a posição legislativa de se colocar no CPP a

sua regulamentação, o que só ocorre em nosso País.

8.5. PRISÃO CIVIL

Seguindo as lições de Mirabete, o conceito de prisão civil é:

[...] Também na esfera civil e comercial é possível a decretação da prisão,

não como sansão civil, administrativa ou penal mais como meio de compelir

alguém ao cumprimento de uma obrigação. Por preceito constitucional a

prisão civil que, como visto, é uma das espécies de prisão administrativas,

em sentido amplo (prisão extrapenal), só é possível nos casos de

inadimplemento voluntario e inescusável da pensão alimentícia (art. 5º,

LVVII, da CF).

37

MIRABETE. 1998, p. 397.

54

9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a presente monografia pudemos confirmar que a previdência social é

uma espécie de seguro que o trabalhador paga a fim de garantir meios de manutenção

no momento em que não pode mais exercer nenhuma atividade laborativa, seja por

doença, invalidez, gravidez, prisão, velhice ou morte.

Também trouxe uma variedade de obras fantásticas que puderam esclarecer

tantas dúvidas que o cidadão tem a respeito deste benefício, logo também se pode

constatar que o Auxílio Reclusão é devido nas mesmas condições de pensão por morte,

aos dependentes do segurado de baixa renda recolhido a prisão. Desde que esteja apto,

digamos assim, para receber este auxílio, devendo respeitar algumas regras. Com a

seguinte ressalva no caso de pensão por morte, este benefício é solicitado quando o

sujeito já se encontra morto, no auxílio reclusão, caso o preso venha a falecer o

benefício será convertido diretamente para pensão por morte.

Sobre a ratio legis deste benefício, esclarece Russomano:

O criminoso, recolhido a prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição,

fica sob a responsabilidade do Estado. Mas seus familiares perdem o apoio econômico

que o segurado lhes dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados,

sofrem a condenação injusta de gravíssimas dificuldades. Inspirado por essas ideias,

desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos

Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o

problema e atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar, naquela

contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso. (2008, p.578).

Sendo a Previdência um sistema que garante não só ao segurado, mas também

a sua família, a subsistência em caso de eventos que não permitam a manutenção por

conta própria, é justo que, da mesma forma que ocorre com a pensão por falecimento,

os dependentes tenham direito ao custeio de sua sobrevivência pelo sistema de seguro

social, diante do ideal de solidariedade.

55

Atualmente o auxílio reclusão está previsto no inciso IV do art. 201 da

Constituição Federal de 1988, vejamos:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral,

de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observando critérios que

preservam o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei:

[...]

IV- salário-família e auxílio reclusão para os dependentes dos segurados de

baixa renda;

Este artigo que foi objeto de estudo teve nova redação dada pela Emenda

Constitucional nº. 20/98, para limitar a concessão a beneficiários de segurados que

possuam baixa renda. Houve também o disciplinamento de quais segurados são

considerados de baixa renda, conforme consta na redação do art. 13 da Emenda

Constitucional.

O auxílio reclusão é devido, apenas, durante o período em que o segurado

estiver recolhido à prisão sob o regime fechado ou semi-aberto. De acordo com a Lei

de benefícios, não é necessário o trânsito em julgado da ação para a concessão do

auxílio reclusão, sendo qualquer sentença judicial que restrinja a liberdade do segurado

suficiente para ensejar o direito a este benefício. Ocorre que o § 5º, do art. 116 do

Decreto 3048/99, com a nova redação dada pelo Dec. 4729/2003, define que somente

fará jus ao auxílio reclusão o segurado que estiver recolhido a prisão sob o regime

fechado ou semi-aberto. Assim administrativamente, o INSS não concede auxílio

reclusão em caso de prisão preventiva. O interessante é que a própria IN 20, do INSS,

em seu artigo 286, § 1º, em sentido contrário ao RPS, dispõe que será devido o

benefício de auxílio reclusão em caso de recolhimento do segurado a prisão sem que

tenha sido prolatada sentença condenatória.

O pedido de auxílio reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo

recolhimento do segurado a prisão, firmada pela autoridade competente. O beneficiário

será mantido enquanto o segurado permanecer detento ou recluso.

Para fins de controle, os dependentes deverão apresentar trimestralmente,

atestados de que o segurado continua detido ou recluso, firmado pela autoridade

competente.

56

A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do

segurado a prisão, se requerido até 30 dias depois desta, ou na data do requerimento, se

protocolado em data posterior.

Sabe-se com esta pesquisa que o benefício do auxílio reclusão não se aplica a

prisão civil, pois perderia seu meio coercitivo, perderia o objeto de aplicação da pena.

Pois logo a sua família seria beneficiada com o auxílio reclusão e seria quitada a

divida, tão logo o sujeito, ora executado já estaria livre por ter cumprido com sua

obrigação.

A eficácia deste benefício também poderia ser mais ampla com a instituição de

uma forma de acompanhamento, realizada através de assistente social com função

específica de monitoramento da aplicação dada ao auxílio-reclusão, ou seja,

verificando se realmente o benefício está sendo empregado em proveito dos detentores

do direito.

Na hipótese de fuga do segurado ocorre a suspensão do benefício, para evitar

que o seu recebimento aconteça por tempo indeterminado. Tal medida tem como

justificativa proteger o sistema previdenciário de possível fraude. Mas, tendo em vista

a finalidade do auxílio-reclusão, tal suspensão torna-se injusta já que o benefício é

voltado para os dependentes do segurado agora foragido.

Enfim, é necessária a existência do auxílio-reclusão como um direito

constitucionalmente assegurado aos dependentes do segurado recluso em razão de seu

importante papel como medida de realização de justiça social

57

REFERÊNCIAS

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1 ed. São Paulo: LTr, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 8ª Ed. São Paulo:

Malheiros, 2008.

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Social.

Disponível em: http://www.senado.gov.br/legislacao/const/con1988/CON1988_13.

07.2010/art_201_.shtm. Acesso em 17 Mai. 2014.

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de Direito

Previdenciário. 9 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.

FORTES, Simone Barbisan. Direito da Seguridade Social. 1ª ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2005.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 3ª ed. Salvador:

JusPodivm, 2009.

MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à Lei Básica da Previdência Social. 8

ed. São Paulo: LTR, 2009.

NEVES, Gustavo Bregalda. Manual de Direito Previdenciário, Direito da Seguridade

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SETTE, André Luiz Menezes Azevedo. Direito Previdenciário Avançado. 3ª ed. Belo

Horizonte: Mandamentos, 2007.

SOARES FILHO, Gabriel. A Nova Lei de Benefícios da Previdência Social. São

Paulo: LTR, 1992.

58

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdenciário, Regime Geral de Previdência

Social e Regras Constitucionais dos Regimes Próprios de Previdência Social. 11ª Ed.

Niterói, RJ: Impetus, 2009.

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