UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ KELEN CRISTIANE...

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

KELEN CRISTIANE MIRANDA

O “NOVO DIVÓRCIO” APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

CURITIBA 2012


CURITIBA 2012



Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em direito ao curso de graduação em direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná. Orientador: Professora Dra. Geórgia Sabbag Malucelli

CURITIBA 2012

TERMO DE APROVAÇÃO



Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná. Curitiba,.........................de.......................................................................de 2012.

Bacharelado em Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: ____________________________ Prof. Dra. Georgia Sabbag Malucelli

Prof. Dr._____________________

Prof. Dr._____________________

Dedico este trabalho:

Aos meus filhos e ao meu esposo pela oportunidade de experimentar a mais pura

forma de amor e por terem me acompanhado com paciência, no decorrer deste

curso, revelando-me a certeza de que todos os dias, ao lado deles, são

maravilhosos, dedico-lhe este trabalho.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus pela oportunidade de estar realizando este trabalho, a minha

família, pelo incentivo e colaboração, principalmente nos momentos de dificuldade;

A minha orientadora por estar disposta a ajudar sempre. Agradeço aos meus

colegas pelas palavras amigas nas horas difíceis, pelo auxilio nos trabalhos e

dificuldades e principalmente por estarem comigo nesta caminhada tornando-a mais

fácil e agradável.

O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis.

José de Alencar

RESUMO

Esta monografia tem o intuito de abordar os aspectos inerentes à dissolução do casamento, pela Emenda Constitucional nº 066/2010. A investigação se deu por pesquisas, análises e descrições com base na legislação e na doutrina. Foi abordado no presente trabalho, a evolução histórica da separação no país, e nos demais tópicos o enfoque foi à emenda com suas formas e sub-formas. Além dos itens específicos ao tema, merece especial destaque as questões relacionadas como alimentos, uso do sobrenome, guarda, reconciliação, estado civil e culpabilidade. Ao longo do desenvolvimento do trabalho, principalmente no que tange a parte conceitual buscou-se bibliografia inerente ao nosso direito civil, com foco no direito de família. Também, cabe citar o uso de decisões dos tribunais desta nação e de normas legais referentes ao objeto de estudo. Com base no exposto, procedeu-se rigorosa seleção de objetos de pesquisa, buscando teses e antíteses com o intuito de se chegar a síntese da referida monografia.

Palavras-chave: Emenda, Novo Divórcio, Separação.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................... 10

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO NO BRASIL............................ 11

3 EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 066/2010............................................ 15

4 A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO APÓS A EMENDA

CONSTITUCIONAL Nº 66/2010................................................................

16

4.1 A EXCLUSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL.............................................. 17

4.1.1 Casuísmo................................................................................................... 19

4.2 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA................................................................ 25

4.3 OS RELEXOS DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL.............................. 31

4.3.1 Culpabilidade............................................................................................. 31

4.3.2 Uso do Nome............................................................................................. 33

4.3.3 Reconciliação............................................................................................. 37

4.3.4 Estado Civil................................................................................................ 39

4.3.5 Guarda dos Filhos..................................................................................... 42

5 CONCLUSÃO............................................................................................ 45

REFERÊNCIAS...................................................................................................... 47

10

1 INTRODUÇÃO

O advento da Emenda Constitucional nº 66 de 14 de julho de 2010, a qual

alterou o § 6º do art. 226 da Constituição da República Federativa do Brasil, trouxe

consigo, não obstante a inovação legislativa e aparente evolução ao ordenamento

jurídico pátrio, diversos embates e posicionamentos divergentes acerca da

dissolução da sociedade conjugal.

Verifica-se que anteriormente ao advento de referida Emenda Constitucional,

para que houvesse a dissolução do casamento os cônjuges deveriam se submeter a

dois procedimentos distintos e interligados, os quais deveriam observar requisitos

previstos na Constituição e regulamentados pela legislação infraconstitucional, de

forma que, uma vez não observados, não restaria concretizado o divórcio.

Com a alteração trazida pela EC nº 66/2010, houve uma supressão do texto

constitucional em relação aos requisitos para concretização do divórcio, levantando

o debate acerca da extinção do instituto da separação judicial, simplificando o

processo para a dissolução da sociedade conjugal.

Entretanto, a alteração vem suscitando o debate entre os juristas,

apresentando posicionamentos das mais variadas vertentes, devido a alegadas

omissões do texto trazido pela Emenda Constitucional em comento, confrontando

com as disposições infraconstitucionais.

Nesse sentido, nossa proposta pretende apresentar um panorama histórico,

social e legal, que culminou na EC nº 66/2010. Partimos da evolução histórica da

nossa sociedade, bem como seus anseios referentes ao fim do casamento e a

resposta do nosso direito ao longo dessa evolução; desse panorama passaremos a

tratar da referida Emenda, polemizando também o tema “separação e divórcio”, bem

como seus reflexos constitucionais.

Em sede de conclusão, não se pretende ter esgotado o tema ou colocado

fim aos vários debates jurídicos ainda existentes, ao contrário, é mister compreender

melhor essas vertentes e contribuir, um pouco que seja, para a construção de um

posicionamento que acompanhe a evolução da nossa sociedade.

11

2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIVÓRCIO NO BRASIL

De uma maneira geral, o divórcio no seu contexto histórico tem duas fases

bem delineadas, antes e após 1977. Na época da Independência do Brasil, em

1822, e com a promulgação de sua primeira Constituição em 1824, a menção sobre

o assunto nem sequer foi mencionada.

Só em 1891, houve avanço, com a separação do Estado da Igreja, com o

reconhecimento do casamento civil. O intuito das leis dessa época era a criação de

uma organização fundamental do Estado, prevalecendo o aspecto político.

Já o Código Civil de 1916, lei infraconstitucional, com forte influência da

Igreja Católica e das idéias patrimonialistas, pregava a indissolubilidade do

casamento. Fato este que, ainda não constituía um caráter constitucional, ocorrendo

somente em 1934, onde ficou inalterado até 1967.

A referida Constituição de 1934, tratou matérias sociais e pela primeira vez

na história, foi criado um capitulo para família. Dispondo, sobre a sua proteção pelo

Estado e que sua base era a indissolubilidade do casamento. Esse foi o marco inicial

para que as outras Constituições, não deixassem de dar atenção à temática família.

Um fato que merece destaque, é que no ano de 1946, em vista do crescente

movimento para instituição do divórcio, houve a inclusão de mais uma causa para

anulação do casamento, o erro essencial. No conceito de Maria Helena Diniz1 (2002,

pg. 233):

(..) que se considera erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge: o que diz respeito à sua identidade, honra e boa fama, sendo erro tal, que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao consorte enganado; a ignorância de crime anterior ao casamento que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal, a ignorância, anterior ao matrimônio, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência; e o desconhecimento anterior às núpcias de doença mental grave que, por sua natureza, acarrete a insuportabilidade ao cônjuge enganado de viver com o outro.

No mesmo ano, há um projeto de emenda à Lei Maior, com o objetivo de

supressão do termo “de vínculo indissolúvel”, e que mais uma vez não foi votado na

casa de leis.

O último projeto, visando o divórcio, de emenda mal sucedido foi em 1975.

Este propunha possibilidade de dissolução do laço matrimonial após cinco anos de

1 DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.v. 5. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

12

desquite ou sete de separação de fato. Em sua votação, por ser alteração a

Constituição, necessitava de 2/3 dos votos, e apesar de conseguir maioria não foi

aprovada por não ter o quorum necessário.

Até 1977 com o caráter constitucional, houve várias tentativas de alteração

da indissolubilidade do casamento, que não lograrão êxito. Podemos exemplificar a

tentativa do então Deputado Érico Marinho em 1893, que apresentou proposta de

cunho divorcista, rejeitada na época.

Com o advento da Constituição de 1977 e após várias derrotas e muita

resistência legislativas houve a aprovação no Congresso Nacional em 28.06.1977 da

Emenda Constitucional nº 09 regulamentada pela Lei nº 6515 de 26.12.1977, vulgo

“Lei do Divórcio”. Para que fosse aprovada, foi necessário fazer concessões,

dificultando o máximo o divórcio. Desta forma, só era possível se divorciar uma única

vez e havia necessidade de um prazo de 05 anos da separação de fato para o

divórcio direto e 03 anos para o indireto. A referida Lei, mesmo sendo um grande

salto para o Direito da Família, ainda coexistia com o desquite, sobre outro nome

separação judicial. Desse modo, criou-se aquilo que a Doutrina chama de sistema

dual de dissolução matrimonial. Isso exigia que os cônjuges primeiro se separassem

para depois se divorciarem.

Aduz Diniz2 (2002, pg. 215-216), que com a decretação do Ato Institucional

nº 05 em 13.12.1968 e com a Emenda Constitucional nº 08 de 14.04.1977, na época

da Ditadura Militar, houve a supressão do dispositivo que previa o quorum de 2/3

para aprovação de projetos e emendas, e que a partir de então a aprovação se daria

maioria simples. Estes fatos também corroboraram para a facilitação da aprovação

da Emenda Constitucional nº 09, já comentada no parágrafo anterior.

No que tange a Lei Maior de 1988, o Direito da Família passou a valorizar o

laço afetivo, o respeito à vontade da pessoa e aos valores humanos. Entretanto, a

mesma fórmula foi mantida, apenas reduzindo os prazos para dois anos, à

concessão do divórcio direto e de um ano à conversão de separação judicial em

divórcio conforme Pereira3 (2010, pg. 08).

2 DINIZ, Maria Helena.Curso de Direito Civil Brasileiro.v. 5. São Paulo: Ed. Saraiva, 2002.

3 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e

Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. 27/07/2010. Disponível em www.ibdfam.org.br Acesso em 04 Set. 2012

http://www.ibdfam.org.br/

13

Mesmo diante de tantos avanços, a Carta Magna de 1988 não supriu e ainda

não supre os anseios da sociedade. Pois o Estado, ainda intervem na esfera privada

e emocional do cidadão. Com isso e de acordo com Pereira4 (2010, pg. 08), após

mais de três décadas de divórcios no Brasil, pode-se constatar que a Família não foi

destruída e não piorou em razão dele. Houve certamente uma elasticidade nas

regras, como já visto acima, o que de certa forma não contribuiu para desorganizar a

“Instituição Família”. Ao contrário, há uma maior liberdade no estabelecimento dos

vínculos amorosos e conjugais, porém não podemos culpar o divórcio por essas

alterações, mas sim as mudanças no paradigma das famílias.

Rodrigo da Cunha Pereira5 (2010, pg. 08) informa e esclarece que:

O divórcio foi introduzido no Brasil em um contexto histórico-político-social em que a liberdade dos sujeitos é a expressão que dar o comando, já que a família se despatrimonializou, perdeu sua hierarquia e deixou de ser essencialmente um núcleo econômico e de reprodução. Na verdade, ela ganhou vida, autenticidade, desprendeu-se mais do Estado, e as suas essências reguladoras passaram a ser principalmente, o amor e o afeto;

Outrora, vemos indícios de que os legisladores compreenderam que a

“célula mater” da sociedade mudou. O que acarretou a viabilidade de aprovação da

Emenda Constitucional nº 66/2010, facilitando a simplificação do divórcio de casais.

Os artifícios até então usados, de prazos, culpabilidade nada mais eram do que

ferramentas para desestimular o fim do casamento.

Maria Cláudia Crespo Bauner6, aborda o fato muito bem:

(...) Em virtude da valorização do afeto e a busca da realização individual, as rupturas das uniões formais ou informais devem ser desdramatizadas, não mais fundadas na noção de culpa, mas ao contrário, incorporando a noção de ruptura do vínculo afetivo;

Outro advento foi em 1989 com a Lei nº 7841 de 17.10.1989, que revogou o

art. 38 da Lei do Divórcio (1977), ou seja, eliminava a restrição a possibilidade de

divórcios sucessivos.


Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. 27/07/2010. Disponível em www.ibdfam.org.br Acesso em 04 Set. 2012 5 Ibdem 4.

6 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. O direito de família: descobrindo novos caminhos. São Leopoldo:

Edição da Autora, 2001. p. 10.


14

Já em 2007 com a Lei nº 11.441, houve o estabelecimento do requerimento

por via administrativa do divórcio e da separação consensual, dispensando a

necessidade de intervenção judicial e do Ministério Público. Desta forma, basta que

as partes compareçam aos cartórios de notas, assistidas por um advogado ou

defensor público, desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes.

E em 2010, veio a Emenda Constitucional nº 66 apresentada pelo Deputado

Sérgio Barradas Carneiro ao Legislativo, por sugestão do Instituto Brasileiro de

Direito da Família (IBDFAM). A nova redação do § 6 do art. 226, prevê a dissolução

do casamento civil pelo divórcio, com a supressão da prévia separação judicial e da

separação de fato, bem como da discussão de culpa pelo fim do casamento.

15

3 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

Em que pese às várias razões aqui assentadas, onde a Emenda

Constitucional nº 66/2010 é tida como verdadeiro divisor de águas no Direito de

Família, insta apontar sucintamente sobre o movimento social, ao longo de nossa

história, culminando nessa importante transformação do instituto do divórcio no

Brasil.

No Império, onde Igreja e Estado estavam em consonância, o casamento

oficial era somente o católico e sua regulação obedecia ao Concílio de Trento, bem

como as Constituições do Arcebispado da Bahia, sendo permitido o casamento de

não católicos somente a partir de 1861.

Advinda à República, torna-se o Estado laico e se institui o casamento civil a

partir de Janeiro de 1890, entretanto, embora o instituto do divórcio ganhasse força

na Europa, seu movimento no Brasil ainda era tímido e o recente Código de 1916

reconhecia o fim da sociedade conjugal, mas mantinha o vínculo conjugal (o

chamado desquite). Nesse momento histórico, verificam-se dois pontos de profunda

relevância social: a) o Estado adotava medidas de fortalecimento da família e de sua

união e, b) A Igreja defendia que o casamento era um sacramento indissolúvel.

Somente em 1977, com a EC nº 09 é que o divórcio foi acolhido por nosso

Ordenamento Jurídico. Ao longo dos anos vindouros, o tema vai ganhando maior

destaque em nossa sociedade, culminando na constitucionalização do Direito de

Família na Carta de 88 (Título VIII – DA ORDEM SOCIAL, Capítulo VIII – DA

FAMÍLIA, DA CRIANÇA, DO ADOLESCENTE E DO IDOSO).

Em síntese, partimos de uma mera hipótese de dissolução da sociedade

para a do vínculo conjugal; e, a partir da indissolubilidade do casamento, evoluímos

para introduzir e depois facilitar o divórcio, até excluirmos a separação judicial e

permitir o divórcio sem causa e prazos (EC nº 66/2010). Como podemos ver na

transcrição abaixo da Emenda:

Art. 1º O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 226.................................. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (NR) Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

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4 A SEPARAÇÃO E O DIVÓRCIO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010

Um notável impacto no Direito de família foi gerado com a introdução da

Emenda Constitucional 66/2010. Observa-se que, com a nova possibilidade da

dissolução do casamento e com a inovação constitucional, houve a facilitação do

instituto divórcio com vigência imediata. O novo dispositivo oportuniza o pronto

cumprimento, sobrepondo-se às regras da legislação que dispunha sobre a

separação judicial e da separação de fato, que nada mais eram do que degraus à

concessão do divórcio.

Mesmo que para alguns doutrinadores a Emenda extinguiu com o instituto

separação. Não se pode menosprezar que se tornou mais fácil a dissolução do

casamento, com o fim da sociedade conjugal em todos seus tempos e efeitos.

Porém, o procedimento continua nos trâmites jurídicos quando não houver acordo e

quando o casal possuir filhos menores e/ou incapazes. Ou ainda, quanto à

responsabilidade civil por dano moral ou material, senão vejamos:

Art. 1º O §6º do art. 226 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 226.................................. § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (NR) Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.

Muito bem abordado por Pereira7 ( 2010, pg. 25 ), desde a Lei nº 6515 de

1977 tem se distinguido a terminologia entre “terminar” e “dissolver” o casamento. O

jogo de palavras justificaria a incoerência do instituto da separação judicial, nada

mais sendo do que um artifício com objetivo de atender demandas religiosas de

quem não permite o divórcio. Outrossim, a essência da diferenciação é a não

possibilidade de casar de quem apenas se separou judicialmente, enquanto que, no

divórcio há a possibilidade de um novo casamento.

Maria Berenice Dias8 relata que:


Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. 27/07/2010. Disponível em www.ibdfam.org.br Acesso em 04 Set. 2012 8 Dias, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 5 ed. Revista e atualizada, São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2009, p274.


17

(…) É um instituto que traz em suas entranhas a marca do conservadorismo atualmente injustificável. É quase um limbo: a pessoa não esta mais casada, mas não pode se casar de novo. Se em um primeiro momento, para facilitar a aprovação da Lei do Divórcio, foi útil e, quiçá, necessária, hoje inexiste razão para mantê-la (…). Portanto, de todo o inútil, desgastante e oneroso, tanto para o casal, como para o próprio poder Judiciário, impor uma duplicidade de procedimento para manter, durante o breve período de um ano uma união que não existe mais, uma sociedade conjugal “finda”, mas não “extinta”.

Para uma melhor análise da Separação Judicial cabe conceituar a diferença

entre casamento e sociedade conjugal. Mesmo que, na esfera popular e laica no

âmbito jurídico, possam parecer entidades similares, não há veracidade em tal

aspecto.

A sociedade conjugal é estabelecida quando do casamento, podendo ser

dissolvida pela vontade ou pelo descumprimento de deveres inerentes ao

casamento, entre outros motivos. Entretanto, mesmo que dissolvida à sociedade, a

manutenção do casamento até a decretação do divórcio ou pelo falecimento de um

dos membros do matrimônio. Tal fato se dá, porque o casamento não é restrito ao

campo dos relacionamentos civis, mas é o instituto jurídico que origina a família.

Com essa evolução na legislação, e principalmente quanto a redução na

interferência Estatal, social e religiosa no âmbito privado houve a possibilidade de

uma nova chance de recomeçar a vida afetiva dos cônjuges, não mais acorrentando-

os a um casamento desprovido de amor e afetividade, extinguido desta forma as

demonstrações de culpa, motivação ou da separação prévia, restando desta forma

somente a manifestação de vontade.

4.1 A EXCLUSÃO DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

Em que pese à vasta discussão até agora apresentada, temos que a EC

66/2010, não só excluiu a separação judicial do ordenamento, como permitiu o

divórcio sem causa e prazos. Aliás, a posição majoritária da doutrina pátria é no

sentido de que a separação judicial não foi recepcionada pela referida emenda, pois

este era seu espírito:

Realmente não faz mais sentido a manutenção do instituto Separação Judicial. Foi com este intuito que o Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, apresentou Proposta de Emenda Constitucional - PEC, através do

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seu sócio, o Deputado Federal Sérgio Barradas Carneiro PT/BA, para dar nova redação ao § 6 do artigo 226...... pág 27 e 28...... O argumento finalístico é que a Constituição da Republica extirpou totalmente de seu corpo normativo a única referencia que se fazia a separação judicial. Portanto, ela não apenas retirou os prazos, mas também o requisito obrigatório ou voluntário da previa separação judicial ao divorcio por conversão. Qual seria o objetivo de se manter vigente a separação judicial se ela não pode mais ser convertida em divorcio? Não há nenhuma razão pratica e lógica para a sua manutenção. Se alguém insistir em separar judicialmente, após a Emenda Constitucional nº 66/2010, não poderá transformar mais tal separação em divorcio, se o quiser, terá que propor o divórcio direto.

9

Poder-se-ia argumentar que os artigos do Código Civil referentes à

separação judicial ainda valeriam, vez que a EC nº 66/2010 não os teriam excluídos

expressamente, entretanto cairíamos em erro quanto à hierarquia normativa e sua

interpretação, pois não se pode colocar lei Ordinária em patamar superior à

Constituição. Nesse sentido, temos como a maioria, o entendimento de que a

separação judicial fora, de fato, excluída do direito pátrio.

Outro aspecto relevante foi dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Carta

Magna, cujo relato segue: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio".

Essa frase suprimiu o instituto da separação prévia dos cônjuges.

Anteriormente o texto do referido parágrafo era explícito ao dispor: "O

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por

mais de um ano nos casos expressos em lei ou comprovada a separação de fato por

mais de dois anos".

Diante disto, não há como concluir da extinção ou não da separação judicial

do ordenamento. Além, de como já abordado nesse trabalho da culpabilidade no

desfazimento do matrimônio.

Silvio de Salvo Venosa10 sintetizou muito bem a questão da exclusão da

separação judicial, como podemos ver:

Em qualquer situação, a extinta separação ou divórcio deve traduzir essencialmente um remédio ou solução para o casal e a família, e não propriamente uma sanção para o conflito conjugal, buscando evitar maiores danos não só quanto à pessoa dos cônjuges, mas principalmente no interesse dos filhos menores. Transita-se, pois, na história, na doutrina e nas legislações, entre os conceitos de divórcio-remédio e divórcio-sanção,

9 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das famílias, Rio de Janeiro: Lumen

Juris, 2008, p. 282. 10

VENOSA, Silvio S. Código Civil Interpretado – Material complementar Emenda Constitucional 2010

– www.editoraatlas.com.br.

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aos quais nossa lei não fugia à regra, algo que muda com a citada emenda constitucional.

Ainda conforme Venosa11 (2010):

Passados tantos anos da introdução do divórcio entre nós, já não mais se sustentava essa dicotomia, separação e divórcio, suprimida pela mencionada emenda à Constituição. Havia mesmo que se suprimir definitivamente a separação, permitindo-se aos cônjuges que recorram sistemática e diretamente ao divórcio. O mútuo consentimento para o divórcio dá margem para resolução daquelas situações nas quais os cônjuges têm plena consciência do caminho a seguir e das consequências do ato para eles e para os filhos. Com isso, afasta-se da separação ou divórcio, por si só traumática, como em todo rompimento, a noção de culpa ou ilicitude, apartando-se da idéia de que a separação do casal pressupõe sempre a quebra ou o fracasso irremediável de um matrimônio. De outro lado, induzindo a lei ao divórcio-remédio, não se incentiva os cônjuges a procurar causas jurídicas, nem sempre muito claras ou verdadeiras na realidade dos fatos, para justificar o rompimento, tais como o adultério, injúria e abandono do lar. Essas causas, porém, continuavam presentes no atual Código, sofrendo acerbas críticas da doutrina (art. 1.573). Esse artigo não deve mais ser levado em consideração tendo em conta a possibilidade de divórcio direto e imediato em qualquer terminação do casamento.

Diante dos argumentos explicitados acima e com o advento da Emenda

Constitucional, a separação judicial perdeu sua expressão. Ao ser extirpado do

texto, foi retirado um requisito até então obrigatório ou voluntário da prévia

separação judicial ao divórcio por conversão. Outro aspecto vital foi à retirada dos

prazos que esvaziou mais e contribui também pela exclusão. Ou seja, com a nova

redação constitucional foi decretada a morte da separação judicial.

4.1.1 Casuísmo

Embora a discussão no que tange a extinção ou não da separação judicial

seja o cerne da questão, faz-se necessário nortear o presente com as situações

inter-temporais. Explica-se: com a EC nº 66/2010, temos os seguintes casos

concretos:

a) As ações judiciais de separação já existentes.

11

VENOSA, Silvio S. Código Civil Interpretado – Material complementar Emenda Constitucional 2010

– www.editoraatlas.com.br

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Ora, se a figura da separação judicial deixou de existir, de forma que as

ações em trâmite devêm ser convertidas em divórcio ou simplesmente extintas, nos

termos da decisão abaixo transcrita:

O juiz da 1º Vara de Família de Belo Horizonte, professor Newton Teixeira de Carvalho, uma das maiores autoridades em Direito de Família no Brasil, leciona que não há mais separação no direito brasileiro, deixando de ser um estagio necessário ao divorcio. Uma interpretação literal e apressada da EC nº 66/2010, no sentindo da manutenção da separação, é revogar a própria Constituição que elegeu como principio maior das entidades familiares o afeto. O desamor antecede ao divorcio. Existindo afeto, nenhum dos cônjuges pensara em se divorciar. Não existindo afeto o caminho único e natural é o divorcio e quanto mais rápido, menos traumatizante será. Orienta ainda que quanto às ações de separação em andamento, deve o juiz facultar as partes, no prazo de dez dias, requererem a conversão do pedido de separação em divorcio. Caso não modificado o pedido, de separação para divorcio, os autos deverão ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido. Nos novos pedidos de separação, ajuizados após a EC nº 66/2010, os autos também deverão de plano, ser extintos, por impossibilidade jurídica do pedido, eis que não há mais separação no direito brasileiro.

12

Apesar da diversidade de opinião dos doutrinadores, é consenso por parte

destes que não é mais possível o ajuizamento da ação de separação após a entrada

em vigor da EC nº 66/2010. Desta forma, os processos em curso, judiciais ou

administrativos seguem o trâmite normal.

Há, entretanto, como Simão apud Carvalho13 (2010, pg. 49), alguns

doutrinadores que defendem a extinção desses processos sem a resolução do

mérito, em virtude da impossibilidade jurídica do pedido, de acordo com o

preconizado no art. 267, VI do Código de Processo Civil.

Os questionamentos que surgem referem-se quanto à extinção dos

processos de pronto ou de ofício pelo juiz ou se não seria razoável transformá-los

em divórcio.

Diniz14 (2010, pg. 130) em seu entendimento, diz que o rito de separação

era apenas uma exigência legal e na realidade o intuito do casal desde o início era a

12

CARVALHO, Newton Teixeira de. Citado em CARVALHO, Dimas Messias de DIVORCIO Judicial e Administrativo de acordo com a EC 66 2010. Belo Horizonte. Del Rey.) 13

CARVALHO, Dimas Messias de Divórcio: judicial e administrativo de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 e a Lei 11.698/2008. Belo Horizonte: Del Rey, 2010. 14

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5. São Paulo: Ed. Saraiva, 2010

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extinção do vínculo matrimonial. Deste modo cabe ao juiz transformar o processo de

separação em divórcio.

Nesse ponto de vista, caberia ao juiz dar apenas ciência às partes da

conversão. No caso do silêncio das partes, subentenderia-se a concordância. Já no

caso de oposição, haveria a extinção do feito por impossibilidade jurídica do pedido.

Stolze e Pamplona Filho15 (2010, pg.140) aduzem o seguinte comentário

sobre o tema:

Deverá o juiz oportunizar a parte autora (no procedimento contencioso) ou aos interessados (no procedimento de jurisdição voluntária), mediante concessão de prazo, a adaptação do seu pedido ao novo sistema constitucional, convertendo-o em requerimento de divórcio.

Nesse caso em especifico, não caberia a incidência da vedação constante

no art. 264 do Código de Processo Civil, na qual, “feita à citação, é defeso ao autor

modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, [...]”. Isso

porque não se trata de uma simples inovação de pedido ou da causa de pedir no

curso do processo, [...]”. Porém, a sucessão, na realidade, nada mais é que uma

alteração da jurisprudência do direito material discutido. Essa modificação

constitucional exige, desta forma, uma adaptabilidade a nova sistemática, sob risco

de afrontar ao próprio princípio do devido processo civil constitucional.”

Igualmente vemos o posicionamento de Carvalho16 (2010, pg. 50):

A melhor solução nas ações de separação em andamento, em razão da norma constitucional modificadora, é intimar as partes, concedendo prazo para adequarem o pedido com o requerimento de divórcio, conduta que vem sendo adotada em diversas varas de família, até mesmo por economia processual, evitando-se o ajuizamento de novas ações de divórcio.

Diante do exposto, faz jus oportunizar aos interessados o direito da

requisição do divórcio pela adequação da solicitação, com o intuito de extirpar

15

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. 16

CARVALHO, Dimas Messias de Divórcio: judicial e administrativo de acordo com a Emenda Constitucional 66/2010 e a Lei 11.698/2008. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

22

qualquer dúvida quanto à vontade dos cônjuges na dissolução do vínculo

matrimonial.

É uma solução mais econômica e célere, a extinção por ofício. Já a

manifestação por parte dos interessados, a extinção do processo far-se-á sem

resolução do mérito, em decorrência da impossibilidade jurídica da moção, visto não

se poder mais falar no instituto da separação no ordenamento jurídico.

b) As ações judiciais de separação opostas posteriormente à EC 66/2010.

Neste caso, ocasionada pela promulgação da nova Lei do Divórcio, que

procedimento deve ser adotado em relação às ações de separação ajuizadas após

a EC 66/2012.

Ao se extinguir do texto da Emenda Constitucional n° 66/2010, a separação

judicial deixou de existir no ordenamento jurídico brasileiro, não cabendo, desta

forma, por questão de inutilidade, pleitear a separação judicialmente ou

administrativamente.

“Ajuizada ação de separação após 14.07.2010, o processo deve ser extinto

por impossibilidade jurídica do pedido (CPC, art. 267, VI) e arquivados os autos”

Carvalho17, (2010, pg. 51).

Nesta situação, não cabe a intimação das partes com fins de adequação do

pedido, visto que, após a alteração constitucional, a única maneira de dissolução do

matrimônio em nosso país é pela via do divórcio, possuindo a pertinente alteração

eficácia imediata, senão veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL - PROVA COLHIDA PERANTE CENTRAL DE CONCILIAÇÃO - CONTAGEM DO LAPSO DE SEPARAÇÃO DE FATO - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 66/2010 - APLICAÇÃO IMEDIATA E EFICÁCIA PLENA - - AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO NÃO CONHECIDO. A Emenda Constitucional nº 66/2010 é norma de eficácia plena e de aplicabilidade direta, imediata e integral, que regulamenta, inclusive, os processos em curso, como 'in casu'. [...] (TJMG, Apelação Cível nº 1.0210.09.061665-2/001, Rel. Des. Vieira de Brito, 8ª Câmara Cível, public. 01/12/2010)

17


23

Para finalizar, cabe mencionar que, distintamente da situação dos já

separados, com sentença transitada em julgada, a reconciliação após concessão do

divórcio já não é mais possível. Neste caso, resta a quem já se divorciou e que a

posteriori queira a reconciliação, a opção de contração de novas bodas, pois há

dissolução do vínculo conjugal. Isto para quem deseja voltar ao status de casado.

Já a reconciliação ocorrida entre os cônjuges após terem ingressado com a

ação de divórcio só é possível antes da promulgação da sentença, ou seja, antes do

reconhecimento do divórcio pelo juiz, configurando caso de desistência da ação por

parte dos divorciados.

c) Casais já declarados separados.

É a conversão direta em divórcio, independentemente do prazo. Como já

mencionado, em decorrência da EC n° 66, uma conjuntura que com o novo texto

não deve ser esquecida, é o dos casais já separados judicialmente. A questão em si,

seria a indagação se ocorre à conversão automática em divórcio ou se devem

ingressar com ação autônoma solicitando a dissolução do laço matrimonial.

Cabe nessas hipóteses a observância da materialização de uma situação

jurídica, com a constituição de um verdadeiro ato jurídico perfeito: a situação de

separados, judicialmente ou extra judicialmente. Em suma, cônjuges separados

anteriormente à entrada em vigor da nova emenda, continuam “separados

judicialmente”, pois, caso contrário, haveria a abertura de uma ferida no princípio da

segurança jurídica.

Diante de tal argumento e seguindo a mesma tese, ao se observar o

princípio da segurança jurídica, não se deve considerar a automaticidade na qual

quem já estava separado passou a ser divorciado.

No entendimento de Carvalho18 (2010, pg. 48) os cônjuges teriam a opção

de conversão das separações anteriores a nova lei do divórcio, bastando

requererem a conversão da separação judicial.

18


24

Entretanto, outras sustentações se fazem como Diniz19 (2010, pg. 133/134),

que para os cônjuges já separados e quiserem findar o matrimônio, deverão ajuizar

a competente ação de divórcio, pois:

Com o desaparecimento do instituto da separação, com ele também acabou a possibilidade de sua conversão em divórcio (CC 1.580). Cabível somente a decretação do divórcio, não sendo preciso aguardar o decurso do prazo de um ano da separação de corpos ou do decreto da separação judicial.

Neste aspecto, ao se extinguir o lapso temporal e ao se comprovar a

situação de fato, compreende-se desta maneira que o divórcio por conversão da

mesma forma restou extinto. Deste modo, a conversão da separação em divórcio,

existia diante do fato de obstáculos de temporabilidade do decurso e do estado de

separabilidade. O fato da extinção dessas exigências do texto constitucional

extinguiria os fundamentos à permanência do divórcio indireto no ordenamento

jurídico, ou seja, o divórcio por conversão.

Apesar de não ser a solução mais indicada, é mais viável dar o direito de

postulação aos casais legalmente separados antes da Emenda Constitucional nº

66/2010 da conversão da separação em divórcio. Evidentemente, sem a

observância das exigências temporais, visto a derrocada destas.

Conforme Pereira20 (2010, pg. 05):

Caso queiram transformá-lo em estado civil de divorciado poderão, excepcionalmente, converter tal separação em divórcio ou simplesmente propor Ação de Divórcio, o que na prática tem o mesmo resultado. São exceções, necessárias e justificáveis, para compatibilizar com o respeito aos princípios constitucionais da coisa julgada e do ato jurídico perfeito.

Um fato relevante é o fato destes mesmos cônjuges, já separados ao tempo

da promulgação da emenda, poderiam, por desejo mútuo, reconciliarem-se, através

de petição dirigida ao juiz ou por escritura pública voltando ao estado de casados.

19

MARIA HELENA DINIZ. Direito Civil Brasileiro. Volume 5. Direito de Família. 25ª Edição. 2010. Editora Saraiva. São Paulo. 20

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e



25

A possibilidade de tal ato se justifica em razão da separação judicial possuir

como finalidade a dissolução da sociedade matrimonial, permanecendo, entretanto,

o vínculo conjugal, com possibilidade de reconciliação, conforme o previsto no art.

1.577 do Código Civil, fato amparado pelo Direito Intertemporal.

Em conformidade com a maioria dos doutrinadores, Carvalho21 (2010, pg.

48), em sua argumentação, esclarece que a nova lei não pode retroagir em relação

às situações consolidadas na vigência da lei anterior.

Em suma, a nova legislação não pode entrar em confronto a um direito já

adquirido em lei anterior.

4.2 DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA

Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 66/2010, oriunda da PEC

28 de 2009, fomos remetidos a diversas discussões, entre elas a da extinção ou não

do instituto da separação judicial e extrajudicial. Tal fato se deu em decorrência da

alteração da redação do artigo 226, § 6º da Constituição Federal, transcrito como: “O

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por

mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por

mais de dois anos”.

Porém, com a EC 66/2010, passou a ter a seguinte redação: “O casamento

civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. De logo, o nó da questão, habita no aspecto

da falta de manifestação dos doutrinadores, ou seja, na exclusão ou não do instituto

exterminador do matrimônio, a separação judicial. Por ser muito sucinto, o texto,

além de não mencionar a temática, também não abarcou a questão.

Com isso, foram suscitadas algumas indagações divergentes, mesmo com

parte da doutrina e jurisprudência defendendo categoricamente que a partir da

publicação da Emenda Constitucional nº 66/2010, o instituto da separação judicial e

extrajudicial se extinguiu, conforme debatido anteriormente, não existe unanimidade

entre os doutrinadores. Uma minoria afirma ainda existir a necessidade da

separação judicial no ordenamento jurídico para se alcançar o divórcio. No

21

CARVALHO, Dimas Messias de Divórcio: judicial e administrativo de acordo com a Emenda

Constitucional 66/2010 e a Lei 11.698/2008. Belo Horizonte: Del Rey, 2010.

26

entendimento de alguns juristas, o Estado não pode retirar o direito dos casais se

separarem. A presidente da Comissão de Direito de Família do Instituto dos

Advogados de São Paulo (Iasp), Regina Beatriz Tavares da Silva, também afirma

que não se pode concluir simplesmente pela extinção da separação judicial.

Dentre os principais fatores divergentes podemos mencionar: A separação

não acabou, pois a nova redação dada a PEC 28, no § 6º, do art. 226, da

Constituição Federal não revogou a lei infraconstitucional, além de não existir

manifesta inconstitucionalidade na separação; a emenda somente extinguiu as

condições impostas à obtenção do divórcio, no caso, o lapso temporal de 1 ano da

separação judicial, ou 2 anos da separação factual; a inexistência da separação

judicial inviabiliza a ação de separação de corpos, a perda do direito de usar o

sobrenome do outro cônjuge, e a discussão sobre a guarda dos filhos e a prestação

de alimentos consoante previsões em artigos 1.702 e 1.704 do Código Civil; ainda

se mantendo a separação judicial, prescinde o divórcio dos lapsos temporais das

duas modalidades de separação; não há reconciliação do casal sem a separação.

Nesse ínterim, Mario Luiz Delgado22 (2010) aduz a possibilidade do divórcio

e da separação judicial,

Ressalte se, enfim, que essa solução que estamos a propor, e que podemos chamar de dualista opcional, não constitui novidade alguma no direito comparado. Em Portugal, por exemplo, existe a previsão de divorcio e de separação judicial como procedimentos autônomos, podendo o casal optar por um ou por outro (art. 1795). O Código Civil português admite a conversão da separação em divorcio e enaltece a possibilidade de reconciliação como traço distintivo entre ambos. Destaque se que esse sistema dualista foi mantido mesmo após a edição Lei nº 61, de 31.10.2008, que alterou os dispositivos do Código Civil referentes ao divórcio. Ou seja, os portugueses, na reformulação que fizeram no divorcio, mantiveram a separação judicial. O sistema dualista opcional, que emerge da EC/66, harmoniza se com o princípio da liberdade familiar, de fundo constitucional, na medida em que possibilita aos cônjuges a escolha entre dissolver logo o casamento, ou dissolver apenas a sociedade conjugal, por razoes de conveniência pessoal, ai incluídas as questões religiosas e outras de foro intimo, nas quais o Direito não deve se imiscuir.

22

DELGADO, Mário Luiz. A nova redação do § 6. º do art. 226 da CF/1988: por que a separação de

direito continua a vigorar no ordenamento jurídico brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2746, 7 jan. 2011. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/18226. Acesso em: 04 set. 2012.

27

Delgado afirma ainda que os dispositivos do Código Civil relacionados à

separação judicial não foram revogados pela EC 66/2010, cabendo aos tribunais de

justiça pacificarem a matéria:

A uniformização do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça demandará ainda longos anos e enquanto a legislação ordinária supostamente incompatível com a Constituição não vier a ser revogada expressamente, muitos casos serão decididos ora de um jeito, ora de outro.

Ainda, o Desembargador do Rio Grande do Sul Luis Felipe Brasil Santos23,

considera imprescindível a revogação expressa do artigo 1580, como podemos

observar em seu voto:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. DIVÓRCIO DECRETADO. AUSÊNCIA DE PEDIDO PARA TANTO. NULIDADE POR INFRAÇÃO AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA, DE OFÍCIO. INTERPRETAÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE NO SENTIDO DE REVOGAÇÃO DE ARTIGOS DO CÓDIGO CIVIL PELO ADVENTO DA EC 66/2010 (NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ART. 226 DA CF). PRESERVADA A VIGÊNCIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Fere as normas de direito processual (arts. 128 e 460 do CPC) a decisão que, de ofício, decreta o divórcio das partes, sem pedido neste sentido e sem que tenha sido oportunizado que os litigantes se manifestassem a respeito. Sentença caracteristicamente extra petita, e, por isso, nula. 2. São muito graves as conseqüências de tal proceder (especialmente em tema tão relevante, que, mais do que questões meramente patrimoniais, dispõe quanto ao próprio estado da pessoa), pois o divórcio rompe, em definitivo, o vínculo e direitos gerados pelo casamento - vale como exemplo, o tema dos alimentos, que, obtido o divórcio, não mais poderão ser postulados. 3. Em que pese a ausência de inconformidade de qualquer das partes, trata-se de nulidade absoluta, para a qual não há preclusão, podendo ser conhecida e decidida de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição. 4. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, não enseja automática revogação da legislação infraconstitucional que disciplina a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divórcio. Inteligência do art. 2º, C1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). Precedente deste colegiado no julgamento da AC nº 70039476221. DESCONSTITUIRAM A SENTENÇA, DE OFÍCIO. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70040844375, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 07/04/2011)

O Desembargador Luis Felipe24 mantém sua posição em artigo publicado

sobre o tema:

23

Luiz Felipe Brasil Santos. Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar. Disponível em http: //www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/648 Acesso em 10/09/2012.

28

A eliminação da referencia constitucional aos requisitos tenham sido automaticamente abolidas, mas apenas que, deixando de constar no texto da Constituição, e subsistindo exclusivamente na lei ordinária (Código Civil) como permaneceram durante 40 anos, entre 1937 e 1977; esta agora aberta a porta para que esta seja modificada. Tal modificação e imprescindível e, enquanto não ocorrer, o instituto da separação judicial continua existente, bem como os requisitos para a obtenção do divorcio. Tudo porque estão previstos em lei ordinária, que não deixou de ser constitucional. E isso basta.

Reafirma Pires25, que a separação não foi extinta do nosso ordenamento

jurídico:

No caso concreto, a Emenda Constitucional nº 66/2010 e meramente declaratória, por se limitar a exprimir que o casamento pode ser dissolvido com o divorcio. Não há nenhuma incompatibilidade entre o Código Civil e o § 6 do art. 226 da Carta Magna, porquanto o casamento valido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divorcio, conforme dispõe o art. 1571, § 1º do Código Civil. A separação judicial continuara existindo, pois apenas poe fim a sociedade conjugal. Tanto e assim, que esta pode ser restabelecida a qualquer tempo, antes do divorcio, por vontade dos cônjuges separados, qual dispõe o art. 1577 do Código Civil e art. 46 da Lei nº 6515/1977.

Nesse mesmo sentido o Desembargador Mauricio Barros pronuncia em seu

acórdão:

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL - AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA - AGRAVO RETIDO - SEPARAÇÃO BASEADA NA CULPA - POSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE CONDUTA DESONROSA - PROVA - DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL. PENSÃO ALIMENTÍCIA - ANÁLISE DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE. 1- Não obstante a jurisprudência tenha aceito a insuportabilidade da vida em comum, por si só, como motivo para se decretar a separação, pode o julgador apurar a culpa de um dos cônjuges pela falência conjugal. 2- Estando provado que a separação do casal teve como causa o adultério praticado pelo autor/reconvindo, deve ser julgado procedente o pedido reconvencional e improcedente o pedido principal. 3- Deve ser mantido o valor dos alimentos, fixado na sentença de acordo com a necessidade da varoa e com a possibilidade do varão. (Apelação Cível 1.0701.09.260001-7/003, Rel. Des.(a) Maurício Barros, 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 07/12/2010, publicação da súmula em 04/03/2011)

E abaixo o Desembargador Mauricio Barros comenta o seu voto:

24

Luiz Felipe Brasil Santos. Emenda do Divórcio: Cedo para Comemorar. Disponível em http: //www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/648 Acesso em 10/09/2012 25

PIRES, Adelino Augusto Pinheiro. A Inutilidade da Emenda Constitucional nº 066/2010. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n 2568, 13 jul 2010. Disponível em: http//jus.com.br/revista/texto/17355. Acesso em: 10/09/2012

http://jus.com.br/revista/texto/17355

29

Deixo registrado que há entendimento, principalmente por parte do IBDFAM e de manifestações do Professor Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Berenice Dias, de que a separação judicial com o advento dessa ultima Emenda Constitucional não mais existe. No entanto, apesar dessa informação abalizada, entendo que o que fez a Emenda Constitucional foi apenas dispensar qualquer decurso de prazo para o pedido de divorcio. (...) Então entendo que a separação judicial ainda continua, apesar dos entendimentos de que o Judiciário deveria baixar o feito em diligencia para consultar as partes se querem ou não continuar com a separação ou se pretendem o divorcio.

Desta forma como reforço ao argumento desta parte da doutrina e

jurisprudência, estão outros julgados:

FAMÍLIA. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA DA EC Nº 66/2010. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE VIDA EM COMUM. INEXISTÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE CULPA. GUARDA DAS CRIANÇAS. ESTUDO PSICOLÓGICO E SOCIAL FAVORÁVEL AO PAI. - A nova redação dada ao art. 226, § 6º, CF, não eliminou, por si só, a figura da separação judicial, especialmente em face daquelas ações em andamento antes da promulgação da EC nº 66/2010 e nas quais há conflito sobre a guarda de filhos. - Não se declara a nulidade do processo por incompetência do juízo se o tema foi objeto de exame em anterior agravo de instrumento. - As digressões sobre falhas na instrução processual são impertinentes, pois a parte, devidamente representada, não postulou a renovação de quaisquer atos processuais, nem impugnou o encerramento da aludida fase. - Mostra-se correta a decisão que, além de decretar a separação do casal em face da impossibilidade da vida em comum, conferiu ao genitor a guarda das infantes quando a mãe não dispõe de condições psicológicas adequadas para criá-las. (Apelação Cível 1.0024.09.513692-5/002, Rel. Des.(a) Alberto Vilas Boas, 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/03/2011, publicação da súmula em 06/05/2011).

DIREITO DE FAMÍLIA - Ação de Separação Litigiosa proposta antes do advento da EC nº 66/2010, que deu nova redação ao §6º do art. 226, da CF. Citação e audiência realizadas quando já em vigor o novo e simplificado divórcio, imotivado e com dispensa dos prazos de separação de fato ou de direito. Convivência da nova ordem constitucional com a antiga separação, ainda não escoimada da legislação civil e processual civil. Possibilidade de a separação, após a citação, ser convertida em divórcio direto, via emenda conjunta dos cônjuges à inicial, ou por mútuo consenso, reduzido a termo em audiência preliminar de conciliação, em que foi prolatada, pelo juiz, decisão homologatória do acordo de conversão. Sentença confirmada. Recurso a que se nega provimento. V.V. (Apelação Cível 1.0028.10.001401-9/001, Rel. Des.(a) Afrânio Vilela, 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/03/2011, publicação da súmula em 03/05/2011)

DIREITO DE FAMÍLIA - SEPARAÇÃO LITIGIOSA - ALIMENTOS - POSSIBILIDADE DE O ALIMENTANTE CUMPRIR A OBRIGAÇÃO NO VALOR FIXADO - PARTILHA - EXISTÊNCIA DE BEM MÓVEL NÃO DEMONSTRADA - EXCLUSÃO. 1 - Deve ser mantido o valor fixado a título de alimentos quando demonstrada nos autos a possibilidade de o alimentante cumprir o encargo. 2 - É de se excluir da partilha bem

30

relacionado pela autora na inicial quando não comprovada a sua existência. 3 - Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível 1.0702.04.133570-5/003, Rel. Des.(a) Edgard Penna Amorim, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 20/01/2011, publicação da súmula em 13/04/2011) .

Portanto, ainda que uma parte da doutrina sustente a manutenção do

instituto da separação judicial e extrajudicial no ordenamento jurídico, bem como a

revogação dos artigos do Código Civil a partir da EC 66/2010, caberá a

jurisprudência definir novas vias de interpretação para dirimir as dúvidas e as

lacunas da norma. A discussão é vital, mesmo embrionária, gerando inclusive

insegurança na aplicação das novas regras, principalmente nos cartórios.

Em que pese à extinção da separação do direito brasileiro, caberá no que

tange aos magistrados em sua atitude, a corrente doutrinária e jurisprudencial que

subsistir. Entretanto, questões como essas são importantíssimas, visto o caráter

resumido da Emenda. A não menção da separação judicial ou de regras acerca de

sua recepção ou não acarreta divergências doutrinárias. Essas dúvidas nos levam a

alguns questionamentos como:

a) Os casais poderiam optar pela separação ou seriam obrigados a divorciarem-se?

b) E no que pertine aos processos de separação judicial pendentes?

c) As normas seriam aplicáveis de pronto?

d) As partes seriam obrigadas a adequar o procedimento e o pedido de divórcio sob

pena de extinção do processo sem julgamento de mérito?

e) E com relação àqueles já separados judicialmente? Subsistiria o estado civil

"separado judicialmente"?

Sem uma jurisprudência dominante, restará dúvidas aos operadores de

direito e aos cartórios de como proceder na ausência de regras claras e diante das

lacunas mencionadas. Sem um caminho, teremos intensa divergência doutrinária, já

do contrário poder-se-á usufruir, efetivamente, dos novos dispostos constitucionais.

31

4.3 OS RELEXOS DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL

Segundo Rodrigues26 (2011, pg. 33), na emenda constitucional 66/2010, o

casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, não mais havendo referências à

necessidade de separação judicial prévia ao divórcio e nem a decurso de tempo

algum para chegar ao divórcio. Desta forma, e com a já referida eficácia plena e

imediata, cujo entendimento majoritariamente se faz tanto nas esferas doutrinárias

como nas jurisprudenciais, dar-se-ia atenção para os efeitos pessoais decorrentes

do divórcio. De uma maneira clara e objetiva abordaremos as alterações no art. 226

§ 6º da Constituição Federal.

4.3.1 A Culpabilidade

Pereira27 (2010, pg. 50) relata que o sistema jurídico brasileiro, até o advento

da Emenda Constitucional 66/2010, contribuía para a sustentação e a instigação dos

litígios conjugais na medida em que buscava um culpado ou inocente pelo fim do

matrimônio. No dia a dia de todos os casais, é fato corrente brigas e

desentendimentos, isso é intrínseco a natureza humana onde amor e ódio, andam

juntos.

Entretanto, não há necessidade que as versões de cada parte sejam levadas

ao judiciário, transformando a história de amor do casal em lavagem de roupa suja

nos tribunais. Na vida a dois, ambos são os responsáveis pelo sucesso ou fracasso

do casamento. Mas, de sobremaneira, torna-se mais fácil atribuir culpa pelo fim da

relação, isentando desta forma a responsabilidade pelos seus atos.

E ainda mais contundente Pereira28 (2010, pg. 51) aduz:

Mesmo antes da abolição da culpa pela referida emenda constitucional, a melhor Doutrina e Jurisprudência já tinham entendido a sua inutilidade e que tais discussões além de fomentar o ódio, não devem ter interferência ou chancela do Estado, afinal não há interesse público em se investigar a intimidade de um casal ou encontrar culpados ou inocentes. A eliminação

26

RODRIGUES, Décio Luiz José. O novo divórcio. Leme/SP: Imperium Editora e Distribuidora de

Livros, 2011. 27


Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. 27/07/2010. Disponível em www.ibdfam.org.br Acesso em 04 Set. 2012 28

Ibdem 27


32

da discussão da culpa pelo fim da conjugalidade teve uma evolução gradativa na doutrina e jurisprudência.

Podemos perceber então que mesmo antes da Emenda, a apuração da

causa perdeu prestígio, já que a discussão da culpa já vinha sendo refutada pelos

tribunais brasileiros.

A autora Paula Maria Tecles Lara29 ratifica esse posicionamento como uma

evolução doutrinária e jurisprudencial, acolhidos pela teoria da deterioração factual,

também denominada teoria de ruptura, que se baseia na liberdade de escolha, no

princípio da autodeterminação dos cônjuges em constituir, manter e extinguir a

entidade familiar.

De acordo com Rolf Madaleno30, não pode o Estado exigir que os cônjuges

discutam sua vida íntima em juízo num processo cujo fim é certo.

Confiram-se na jurisprudência os seguintes julgados:

SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA. CULPA. Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto seu reconhecimento não implica em nenhuma seqüela de ordem prática. Precedentes dessa Corte. ALIMENTOS. Não faz jus a alimentos a mulher que tem qualificação profissional, esta inserida no mercado de trabalho há mais de 20 anos e ainda dispõe de condições de incrementar sua renda mensal, tendo em vista o reduzido horário de trabalho – apenas 4 horas diárias. PARTILHA DE BENS. Indevida a determinação de partilha de bens na razão de 50% para cada um dos consortes sem que antes seja realizada a avaliação do patrimônio e oportunizada às partes a formulação de pedido de quinhão. Deve-se evitar ao máximo o indesejado condomínio. Apelo parcialmente provido. Divórcio decretado (Ap. Cív. 70021725817, TJRS, 7º Câm. Cív.,Rel. Maria Berenice Dias, j. Em 23-04-2008 – segredo de justiça).

31

APELAÇÃO CIVEL, DIVÓRCIO, PARTILHA DE BENS, CULPA, REGIME DE BENS. Descabe debater ou resolver sobre culpa para a decretação da separação. Prevalência da teoria da ruptura, comunhão universal, comunicam-se todos os bens presentes e futuros. Ausente qualquer causa de exclusão dos bens da comunhão partilha-se igualmente os bens entre o casal. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível nº 70038199006, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/09/2010).

Como se pode observar, substituir o discurso da culpa pelo discurso da

responsabilidade significa a possibilidade do sujeito deparar-se consigo mesmo e

29

LARA, Paula Maria Tecles. Comentários à Emenda Constitucional nº 66/2010. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=649>. Acesso em: 04 Set. 2012. 30

Madaleno, Rolf. Direito de família: aspectos polemicos. 2 ed. Revista e atualizada. Porto Alegre;

Livraria do Advogado, 1999. pg 181. 31

Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho – O novo divorcio – saraiva – 2010 – SP – pg 91.

33

entender o próprio desamparo, que é natural de cada ser humano32. Dessa maneira,

com a nova redação do artigo 226, § 6º, da Constituição Federal, extingui-se a

possibilidade de discussão da culpa pelo fim de um casamento. Neste contexto

instaura-se um novo ciclo histórico no direito de família no Brasil, impossibilitando de

perquirir qualquer tipo de culpa no momento do divórcio.

4.3.2 Uso do Nome

Um dos mais importantes atributos na vida civil atribuído à pessoa é seu

nome e sobrenome, é por meio deste que a sociedade como um todo irá identificá-lo

tanto em direitos como em obrigações. Tanto o pré-nome como o sobrenome são

identidades do ser humano, que o fará reconhecido na vida social e profissional. No

direito é tratado como um direito personalíssimo subjetivo, ou seja, de direito de

personalidade do cidadão.

As mulheres, como simbolismo da completa associação entre os cônjuges,

sempre adotaram o sobrenome do marido aqui no Brasil. Fato que, demonstrava a

comunhão de vida com o marido, senhor de seus passos e seu destino, um costume

que a lei deu proteção, um direito especial, uma imposição legal. Porém, com o

Estatuto da Mulher Casada o que era obrigação passou a ser facultativo e a mulher

passou a poder ou não a acrescer a seu nome o sobrenome do marido.

A possível alteração do nome que pode existir, em razão do casamento,

encontra-se elencado no art. 1.565.

Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes companheiros e responsáveis pelos encargos da família. § 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.

Nesse enfoque, assinala Maria Berenice Dias33 que o legislador

despreocupou-se com o instituto da segurança jurídica e valorizou a identificação da

família, considerada pela Constituição Federal no caput do art. 226 como a base da

sociedade. Contudo, na nova redação do Código Civil de 2002, Rodrigo da Cunha

32

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A sexualidade vista pelos tribunais, BH: del rey, 2001, p 35. 33

DIAS, Maria Berenice. Manual do direito das famílias. 6 ed., revisada, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010. Pg. 129.

34

Pereira34 aduz que misturar os nomes pode significar mesclar e confundir as

identidades, entretanto, é exatamente ao contrário: é necessário que se mantenha e

se conserve suas individualidades.

Antes da EC nº 66 2010, era possível discutir sobre a mudança do nome em

dois momentos distintos: por ocasião da separação judicial e, posteriormente, na sua

conversão em divórcio. Assim, se os cônjuges, ao se separarem, optassem por não

alterar o sobrenome, não haveria óbice que o fizessem ao se divorciar. 35

Com o advento da “Nova Lei do Divórcio” é importante analisar como fica a

questão do sobrenome diante da dissolução da sociedade conjugal e do divórcio. No

atual Código Civil, a alteração constitucional extirpa do ordenamento jurídico a

possibilidade de discutir a culpa pelo fim do casamento, o dispositivo que cuida do

uso do nome:

Art. 1578 O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar: I – evidente prejuízo para a sua identificação; II – manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; III – dano grave reconhecido na decisão judicial. § 1º o cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro. § 2º nos demais casos caberá a opção pela conversão do nome de casado.

Em que pese à discussão doutrinária sobre o contexto ou localização do

citado artigo temos que o uso do nome, no divórcio, observa duas regras:

A) se o divórcio é consensual, o direito é regulado conforme o respectivo

acordo;

B) se ele é litigioso, a regra é a perda do nome de casados, exceto quando

figuradas as hipóteses do art. 1578 do Código Civil.

34

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A Emenda Constitucional nº 66/2010: Semelhanças, Diferenças e Inutilidades entre Separação e Divórcio e o Direito Intertemporal. 27/07/2010. Disponível em www.ibdfam.org.br Acesso em 04 Set. 2012. 35 Ibdem 13.


35

Cumpre dizer que com a Emenda Constitucional nº. 66/2010, não se aplica

mais a hipótese de perda do sobrenome pelo cônjuge em caso de culpa, nos termos

das lições de José Fernando Simão36:

A perda do sobrenome em decorrência da culpa é algo que, em princípio, fere direito de personalidade. O direito ao nome, por contar com a proteção direta do Código Civil, e indireta na Constituição Federal (artigo 5º), conta com hierarquia e características (irrenunciabilidade, imprescritibilidade) que o imunizam contra a conduta culposa do agente. Em suma, para tal mister, é irrelevante a conduta culposa do cônjuge. Na realidade, a perda de uso do sobrenome comporta exceções amplíssimas, exatamente para a proteção do direito de personalidade. Assim vejamos. Não haverá perda se houver evidente prejuízo para a identificação do cônjuge culpado. É o caso de pessoas de renome que são conhecidas no meio em que trabalham ou convivem. Assim, poucas pessoas conhecem Marta Teresa Smith de Vasconcelos, mas certamente muitos conhecem Marta Suplicy, que recebeu o sobrenome a partir de seu casamento com o Senador Eduardo Suplicy em 1964. Ainda que a ex-prefeita e ministra tenha tido culpa quando do fim do casamento, poderia ela perder o direito de uso do sobrenome? O sobrenome Suplicy é dela ou apenas de seu ex-marido Eduardo? Podemos lembrar outras pessoas; Lucinha Lins (nascida Lúcia Maria Werner Vianna cujo Lins veio com o casamento compositor e cantor Ivan Lins); Lygia Fagundes Telles (que nasceu Lygia de Azevedo Fagundes e tornou-se Telles quando do casamento com o Eminente Professor e Jurista Gofredo da Silva Telles Jr. no ano de 1950).Em resumo, o cônjuge culpado não perde o direito de usar o "sobrenome do outro", porque, na realidade, o sobrenome é seu mesmo, já que passou a integrar seu nome quando do casamento. Trata-se de nome próprio e não de terceiros. A perda do sobrenome em decorrência da culpa é anacronismo, que revela afronta ao direito de personalidade, e que chegará ao fim em boa hora. Assim, a questão do sobrenome não será obstáculo ao fim do debate da culpa em ação de extinção de vínculo conjugal.

Aduz ainda Nunes37 (2010) em referência a situação do nome de casado e

seus efeitos na dissolução do matrimônio.

3.5.1. O nome de casado Nos procedimentos consensuais de separação e divórcio, a questão do nome de casado será objeto de acordo pelas partes. Logo, a sentença homologatória tratará de chancelar tal acordo, devendo-se acrescentar que, à falta de disposição nesse sentido, valerá a presunção de que aquele que adotou o nome do outro permanecerá ostentando o patronímico. A questão ganha relevância na separação litigiosa tipo sanção. Com efeito, dispõe o art. 1.578 do Código Civil que o cônjuge considerado culpado pela dissolução do casamento fica sujeito a perder o nome de casado, se a parte inocente não concordar com a manutenção do apelido. Como se vê, conquanto a legislação insista em atrelar o uso do nome à culpa pela dissolução matrimonial, a perda do apelido tem caráter excepcional e

36

SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio – a revolução do século em matéria de direito de família

– a passagem de um sistema antidivorcista para o divorcista pleno. Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões. Belo Horizonte. v. 17. p. 14-26. ago./set. 2010. 37

NUNES, Elpídio Donizetti. Curso Didático de Direito Processual Civil. 13. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

36

somente ocorrerá se houver oposição do cônjuge dito inocente. E nem poderia ser diferente, vez que o nome constitui um dos direitos de personalidade. Em qualquer modalidade dissolutória, havendo controvérsia quanto ao uso do nome de casado, o cônjuge considerado culpado deverá provar que a supressão do nome poderá comprometer a sua identificação. (NUNES, 2010, p.1257-1258)

Como se pode notar irá prevalecer o estipulado na convenção entre os

cônjuges (regra A), referente à utilização ou não do nome de casado, nas formas

consensuais de divórcio. E se não houver menção, de definição acerca desta

particularidade, fica subentendido pela manutenção da situação corrente. Porém,

nos ritos litigiosos, a continuidade ou não do sobrenome poderá ser mantida, caso

não haja resistência do outro cônjuge. Já se houver contrariedade, não cabe a

discussão acerca da culpabilidade pela dissolução do matrimônio do cônjuge.

Entretanto, mesmo em caso de culpa poderá permanecer com o sobrenome de

casado se houver demonstração por parte do cônjuge que a extirpação seja

prejudicial a sua identificação.

Numa breve síntese em relação ao uso do sobrenome, podemos relatar que

no divórcio a questão do uso do sobrenome de casado dependerá da vontade do

autor da demanda e já na separação judicial, a exclusão do uso do sobrenome de

dependerá da vontade do cônjuge inocente.

Entretanto, só haverá supressão coercitiva do uso do sobrenome de casado,

quando houver pela parte declarada vencedora de formulação expressa desta

vontade e quando não houver na solicitação contraposição do previsto em Lei

(regra B).

Já no âmbito do divórcio, a volta do uso do sobrenome anterior possui

hipóteses taxativas previstas na lei e exigem explicações para homologação do

pedido de divórcio, seja por conversão ou direto. Mesmo na consensualidade das

partes, a simples opção pelo sobrenome de matrimônio é justificado quando há

enquadramento na legislação.

A primeira excepcionalidade é referente a prejuízos quanto a identificação

pela alteração do sobrenome. Havendo notoriedade no âmbito das relações sociais

ou profissionais, poderá haver interesse na manutenção do sobrenome mesmo que

divorciado. Fato este, que com a supressão do nome de casado pode acarretar

prejuízos de ordem profissional ou afetar a identidade social. A outra se faz na

distinção entre o nome de família da mulher e dos filhos havidos pela união

37

dissolvida. Aspecto bem comum e de comprovação fácil. No que tange uma visão

afetiva e psicológica, os elos que prendem uma pessoa ao matrimônio dever-se-iam

romper-se, sendo o sobrenome uma dessas amarras a ser desenlaçadas.

Entretanto, a obrigatoriedade não deve ser impositiva, baseada na jurisprudência e

no direito da personalidade.

Só haverá reversão no sobrenome se o cônjuge cujo apelido foi acrescido

em laço conjugal, se porventura em ponderação este achar que não houve

incorporação do mesmo em sua identidade. E para encerrar a ultima hipótese

estabelecida na lei faz uma previsão genérica de “dano grave reconhecido em

decisão judicial”, que deverá ser evitado com a manutenção do sobrenome de

casado. Como visto, têm a doutrina e a jurisprudência contribuído com o exame

dessas questões, diversas e comuns em nosso cotidiano.

4.3.3 Reconciliação

A nova lei do divórcio, como já abordado, tornou o processo de separação

mais célere e viável economicamente, um avanço, visto que condiciona o divórcio ao

fato de se estar casado. Desta forma, qualquer outro pré-requisito anteriormente

estabelecido foi sumariamente eliminado. Por outro lado, se não há mais

necessidade de dois processos (separação e divórcio), houve a exclusão no

ordenamento jurídico da figura da reconciliação dos cônjuges. Antes da EC 66/2010,

tínhamos a figura do arrependimento consensual, com o retorno a situação de

casados, no limiar dos prazos entre separação judicial e divórcio.

Desta forma a reconciliação da sociedade matrimonial só ocorrerá quando

houver a separação das partes, ou seja, quando não houver a extinção do vínculo

matrimonial. Sendo perfeitamente possível a desistência, via registro em tabelionato

de notas, da extinção do processo em trâmite judicial.

De acordo com Cassetari38, as consequências que poderiam trazer para as

partes interessadas, caso seja proibida a reconciliação extrajudicial:

38

CASSETARI, Cristiano. Separação, divórcio e inventário por estrutura pública: teoria e prática. 2. ed. São Paulo, 2007. 188 p. 78 ______. Abrangência da expressão ser consensual como requisito para a separação e para o divórcio extrajudiciais: a possibilidade de realizar escritura pública somente para dissolver o casamento e discutir judicialmente outras questões. Revista brasileira de direito de família, Porto Alegre, v. 9, n. 41, p. 15-24, abr./maio 2007.

38

A proibição da reconciliação extrajudicial na hipótese de inexistência de filhos menores e incapazes contribuiria para a formação de uma união estável entre ex-cônjuges, haja vista que, em razão da dificuldade de se formalizar a reconciliação extrajudicialmente, as partes iriam optar por reconciliar faticamente, fazendo com que as normas vigentes na relação do casal sejam aquelas descritas nos arts. 1.723 e seguintes do Código Civil. (1)

Nesta contextualização há entendimento pelo Conselho Nacional de Justiça

da manutenção da reconciliação da separação extrajudicial através da Resolução nº

35/07. Cabe ressaltar que, à lavratura da escritura pública, poder-se-á declarar a sua

vontade pessoalmente ou por procuração, nos termos do artigo 36 da Resolução

35/07:

Art. 36. O comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de separação e divórcio consensuais, sendo admissível ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de trinta dias.

Na resolução nº 35/07 do CNJ, há a previsibilidade por parte do tabelião

deste lavrar escritura pública de restabelecimento da sociedade matrimonial, onde

deve:

a) constar na escritura que as partes foram informadas da apresentação de

seu traslado da escritura no cartório de registro para constar a averbação da

reconciliação na certidão de casamento;

b) constar na margem da escritura pública de separação consensual a

reconciliação do casal ou comunicar o restabelecimento da sociedade conjugal ao

juízo da separação judicial.

Entretanto, há ainda divergências doutrinárias quanto à admissibilidade da

alteração do regime de bens na reconciliação. Aspecto que conforme o artigo 1.639,

parágrafo segundo do Código Civil, prevê a necessidade de autorização judicial. Na

mesma via, há por parte do CNJ, na Resolução 35, artigo 50, o estabelecimento de

um entendimento oposto quanto à possibilidade de se alterar o regime de bens, na

realização de uma reconciliação.

De outro lado, o novo Código Civil, permite na reconciliação a adoção de um

novo regime de bens. Esse é um fato que na realidade pode ser feito até mesmo na

constância do matrimônio, não sendo impeditivo e não gerando motivos para se

39

proibir as alterações no regime de bens quando da reconciliação, desde que não

haja ônus aos direitos de terceiros, conforme o exposto no art. 1577 do Código Civil,

que segue abaixo:

Art. 1.577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens.

Já aos divorciados, não há reconciliação conforme o disposto no art. 33 da

Lei do Divórcio, cabendo a estes nesse caso casarem-se novamente, ou a vivência

em união estável. Como exemplo das nuances podemos citar o Provimento nº.

164/CGJ/2007 do Tribunal de Justiça do Estado de Minas gerais, ratificarem este

entendimento:

Art. 9º A existência de processo judicial em andamento, desde que ainda não tenha sido proferida a sentença objetivando a separação consensual, o divórcio consensual, o inventário ou a partilha, não impede que o mesmo ato seja feito por escritura pública. Parágrafo único. Havendo processo judicial, constará da escritura o juízo onde tramita o feito, o qual será comunicado pelo tabelião, no prazo de 30 (trinta) dias do ato, sobre sua lavratura. (grifo nosso).

Este provimento restringe a reconciliação de uma separação judicial após

sentença proferida, mas como foi dito anteriormente já é passível o entendimento

quanto à possibilidade.

Desta forma, a Emenda Constitucional nº 66/2010, fez surgir o

posicionamento da abolição da separação em nosso ordenamento jurídico, tese que,

se prevalecer, implicará impossibilidade de reconciliação do casal. Isto posto, ao

haver interesse na manutenção do matrimônio, para que se produzam os devidos

efeitos civis, haverá de se buscar uma nova habilitação e celebração.

4.3.4 Estado Civil

Apesar de haver uma celeuma doutrinária com relação à extinção da

separação judicial, no que tange a Emenda Constitucional nº 66/2010, o Estado Civil

no que se refere a situação dos judicialmente separados, não gera muita dúvidas.

40

Há entendimento, mesmo por parte dos que entendem que a separação judicial foi

extinta que a questão do Estado Civil não extinguisse. É contra a lógica jurídica

transformar automaticamente os separados judicialmente dos divorciados. Visto

haver todo um trâmite processual de separação.

De acordo com Pablo Stolze Gagliano39 (2010):

A alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica. Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida

ou escritura pública lavrada) não se tornariam

imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo.

Respeita-se, com isso, o

próprio ato jurídico perfeito.

Atualmente, não há razão quanto à obediência de prazos antigos, até porque

quem é separado judicialmente pode solicitar o divórcio, e devido ao vigor imediato

da EC 66/2010.

Maria Berenice Dias40 (2010) expôs os seguintes argumentos:

As pessoas separadas judicialmente ou separadas de corpos, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórcio sem haver a necessidade de aguardar o decurso de qualquer prazo. Enquanto isso, elas devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as identifica não mais existir.

Em relação à situação dos que já estavam separados judicialmente, existem

quatro situações transitórias com relação à promulgação da Emenda Constitucional.

A primeira é quanto à conversão da separação em divórcio, e o restabelecimento do

casamento. A segunda é com relação a continuidade da existência do Estado Civil

“Separado Judicialmente”. Já as outras são sobre a continuidade da tramitação com

o intuito de alcançar o objeto proposto e se há possibilidade de converter separação

em divórcio.

Mas quanto ao Estado Civil de quem já estava separado, não há alteração

pelo simples fato de não poder transformá-los em divorciados. Diante disto, o status

39

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010. 40 DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de

2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

41

“Separado Judicialmente/administrativamente” não extingue-se para os casais que já

detinham essa situação mesmo após promulgação do novo texto da constituição.

Apesar de com o tempo deixar de existir, há uma transitoriedade na situação.

Entretanto, no desejo de transformação para o Estado Civil divorciado, é possível

pela via da conversão da separação em divórcio ou por proposição de Ação de

Divórcio, o que pragmaticamente chega-se ao mesmo intuito. Essas exceções

justificam-se no fato do respeito aos princípios constitucionais da coisa julgada e do

ato jurídico perfeito. Na mesma linha de pensamento, podem ainda usar o direito

facultado pelo o artigo 1.577 e a Lei nº 11.441/2007: restabelecimento da sociedade

conjugal. Obviamente que a partir daí já estarão submetidos às novas regras e

princípios decorrentes da Promulgação da PEC do Divórcio.

Outra dúvida bem inerente à situação é quando não houver consenso entre

as partes entre separação e divórcio. Nessa situação, prevalecerá a pretensão ao

divórcio, pois com a desvinculação entre este e a separação, surgiu o direito

fundamental do individuo em constituir o estado civil na aferição da família. Isso

atentaria na personalidade dos direitos ao impor um “status” civil de separado

mesmo que a Constituição Federal exija que o laço matrimonial para poder se

divorciar.

É interessante ressaltar ainda que conforme Pereira, “toda legislação

infraconstitucional deve apresentar compatibilidade e nunca conflito com o texto

constitucional” 41. Assim, para o citado autor:

[...] estão automaticamente revogados os artigos 1.571, III, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.577 e 1.578 do Código Civil. Da mesma forma, e pelo mesmo motivo, os artigos da Lei nº 6.015/73 (Lei de Registros Públicos) e da Lei nº 10.406/2002 (Divórcio por Escritura Pública), bem como os artigos adiante mencionados deverão ser lidos desconsiderando-se a expressão "separação judicial", à exceção daqueles que já detinham este estado civil anteriormente a EC nº 66/2010, mantendo seus efeitos para os demais aspectos: 10, I, 25, 27, I, 792, 793, 980, 1.562, 1.571, § 2º, 1.580, 1.583, 1.683, 1.775 e 1.831. (PEREIRA, 2010, p. 8).

Diante disto, pode-se considerar respondidos os questionamentos quanto ao

Estado Civil. O primeiro é que em se estando judicialmente separado o status

41




42

continua o mesmo, diante da impossibilidade de automaticamente converter em

divórcio.

Muito bem posto e sintetizado por Maria Berenice42, “enquanto isso, elas

devem continuar a se qualificarem como separados, apesar do estado civil que as

identifica não mais existir. Mas nada impede a reconciliação, com o retorno ao

estado de casado (CC 1.577).” (2009 {s.p})

4.3.5 Da Guarda dos Filhos

Podemos mencionar vários aspectos positivos vindos com a promulgação da

Emenda Constitucional nº 066/2010 e sem desconsiderar os argumentos dos anti-

divorcistas. Dentre estes pontos, pode-se ressaltar a menor interferência possível do

Estado na vida privada das pessoas, a celeridade processual, a superação do

dualismo processual separação-divórcio, diminuição de gastos financeiros com

processos por parte dos cônjuges e do judiciário e a eliminação da culpa não

cabendo a aferição desta no processo de divórcio.

Como bem exposto acima, a culpa deixou de ser elemento relevante no

divórcio. Desta forma, seus efeitos colaterais no término do enlace matrimonial

deixou de gerar repercussões na fixação da guarda dos filhos. Ou seja, no tocante

aos filhos, também não há mais sentido em favorecer a parte “inocente” na

determinação da guarda.

Stolze e Gagliano43 (2011, pg. 102) esclarecem que:

Mesmo aqueles que perfilhavam a linha de pensamento de relevância da culpa no desenlace conjugal reconheciam o total descabimento da análise da culpa com o propósito de determinar a guarda de filhos ou a partilha dos bens. Isso porquê, no primeiro caso, interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da criança ou do adolescente, pouco importando quem foi o culpado na separação ou no divórcio, e, no segundo, porque divisão patrimonial se opera mediante a aplicação das normas do regime adotado, independentemente de quem haja sido o responsável pelo fim da união.

42

DIAS, Maria Berenice. Divórcio já! Comentários à Emenda Constitucional 66, de 13 de julho de

2010. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 43

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O novo divórcio. São Paulo: Saraiva, 2010.

43

Nesse aspecto, a guarda caberá independente de aferição de culpa, ao

cônjuge que melhor possua condições morais e psicológicas de exercer o encargo

da guarda dos filhos. Porém, a unilateralidade dessa guarda, só se fará após

esgotamento das tentativas de implementação de guarda compartilhada.

Com isso, a culpa não é fator a ser analisado para estabelecimento da

guarda e, para sua fixação, há de levar-se em consideração o interesse existencial

da prole.

Se há discussão no processo judicial (desde que haja sido cumulado pedido

nesse sentido), no administrativo já não há espaço, pois se há filhos menores ou

incapazes é obrigatório o ajuizamento do divórcio na modalidade judicial. Com isso,

só haverá cabimento na fixação da guarda, no tangente a culpabilidade, quando

houver interferência na esfera existencial da prole e se o comportamento assim

ferir.

Numa breve exposição, as espécies de guarda para melhor entendimento da

amplitude temática são quatro:

a) Guarda Unilateral: Modalidade mais comum e difundida no Brasil,

um dos pais detêm a guarda e à outra parte cabe o direito de visitas;

b) Guarda Alternada: Modalidade confundida com a compartilhada,

porém com essência própria. Há nesse caso revezamento de

períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro o direito de visitas.

A alternância será definida por decisão judicial.

c) Nidação: Modalidade pouco comum no Brasil, mas ocorrente na

Europa. O intuito é evitar o ir e vir da criança de uma casa para

outra. A criança permanece no mesmo domicilio que habitava o

casal durante o enlace matrimonial. E cabe aos pais revezarem a

companhia dela. Pouco usual, por exigir uma vida financeira forte.

d) Guarda Compartilhada: Modalidade preferencial em nosso sistema,

por não haver exclusividade em seu exercício. Cabendo ao casal

corresponsabilidade na condução da vida dos filhos.

Diante disso, e diferentemente do divórcio ser judicial ou administrativo,

litigioso ou consensual ainda permanecem em vigor o art. 1579 do código civil,

mesmo após promulgação da Emenda, ou seja:

44

Art. 1579. O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos. Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.

Com base no acima exposto e como explanado por Cristiano Chaves,

Nelson Rosenwald e Fernanda Leão Barreto44:

A nova tábua axiológica de valores inaugurados pela atual Constituição consagra a filiação como um direito de todos os filhos, independente do modo de concepção ou da natureza da relação que vincula aos pais (CF, art. 227). E que se desatrela indelevelmente da permanência ou durabilidade do núcleo familiar

45.

E ainda conforme Luiz Edson Fachin46:

A vida jurídica da família saiu do âmbito privado; os direitos das crianças e dos adolescentes, por exemplo, passaram a ser lei exigível mesmo contra vontade dos pais que ainda tem dificuldade em reconhecer que, na educação dos filhos, eles também, diariamente, têm muito a aprender. Além disso, a liberdade conquistada falta, muitas vezes, o senso da responsabilidade e do limite.

Com isso entendemos que no tangente a guarda de filhos não há

aplicabilidade prática com a promulgação da Emenda Constitucional nº 066/2010.

Até porque quando há o envolvimento da guarda dos filhos automaticamente somos

remetidos ao artigo 1579 do CC e à esfera judicial do divórcio.

44

CHAVES, Cristiano, ROSENWALD, Nelson; BARRETO, Fernando Carvalho Leão. In: Código das famílias comentado. Coord. Leonardo Barreto Moreira Alves. Comentário ao art. 1579. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p.181. 45

Ibdem 43. 46

FACHIN, Luiz Edson. A família fora de lugar. Disponível em: HTTP://www.ibdfan.org.br/?artigos&artigo=487. Acesso em 08/09/2012

http://www.ibdfan.org.br/?artigos&artigo=487

45

5 CONCLUSÃO

A primeira abordagem de nossa legislação em referência ao instituto do

divórcio, foi através da Lei nº 6.515/77, pois até então todas as tentativas não

haviam logrado êxito. Podemos então desta forma, definir o divórcio como uma

vontade voluntária de extinguir o vínculo nupcial, dando desta forma poderes já no

status de divorciados, para a contração de novo casamento.

Com os avanços de nossa sociedade, principalmente após o novo Código

Civil de 2002, podemos perceber que uma nova legislação no tocante ao divórcio se

fazia necessária, visto o anseio pela celeridade e a economicidade que uma nova lei

poderia proporcionar. Com isso, cinco anos depois foi promulgada a lei nº

11.441/2007 que possibilitou o divórcio por meio de escritura pública, desde que

cumpridos e observados os requisitos legais.

Entretanto, ainda havia empecilhos legais e alguns paradigmas a ser

rompidos. Isso se deu, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 066/2010,

que entre as inovações extinguiu o fator temporabilidade na separação jurídica ou de

fato. Além de tratar este instituto como única forma voluntária de dissolução nupcial.

E de conhecimento que até então haviam dois tipos de divórcio, o por

conversão e o direto. No primeiro caso, havia previa separação jurídica dos cônjuges

e no segundo caso levava-se em consideração o tempo de separação do casal. Isso

decorria da forte oposição dos setores conservadores de nossa sociedade, pois para

eles uma legislação moderna no tangente ao divórcio atentava contra a célula mater

da sociedade, a família. Com a consensualidade no divórcio, o contexto mudou,

visto que atendendo requisitos legais a dissolução matrimonial se dá por

escrituração pública.

Com relação à nova Emenda Constitucional, notamos ainda divergências

doutrinárias quanto da aplicação desta. Porém, já notamos jurisprudência em

algumas decisões dos doutrinadores. As inovações mais importantes que podemos

citar são: Extinção do instituto da separação jurídica dos cônjuges;

desburocratização dos procedimentos para o divórcio, manutenção do atual regime

jurídico dos fatores atinentes ao divórcio como guarda dos filhos do casal, regime de

visitas, alimentos, divisão patrimonial, etc.; desnecessidade de discussão da

culpabilidade para a dissolução do matrimônio; extinção da temporabilidade para

requerer o divórcio.

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Em consonância com as novas realidades de nossa sociedade, a Emenda

Constitucional nº 66/2010 objetiva a celeridade e a economicidade. Desse modo,

poupa os cônjuges de um regime processual muitas vezes oneroso, não só no

aspecto financeiro, mas, também no aspecto psicológico. É importante ressaltar que,

mesmo com a praticidade regimental, não se exime a quem aplicar e interpretar a

norma observar o protecionismo dedicado aos menores e incapazes dependentes

dos cônjuges, quando do divórcio.

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REFERÊNCIAS

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