UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

SUANE LARA ANTONIASSI

LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA DOS

INTERESSES COLETIVOS

CURITIBA

2013

SUANE LARA ANTONIASSI

LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA DOS

INTERESSES COLETIVOS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do titulo de bacharel em direito. Orientador: Rafael Knorr Lippmann

CURITIBA

2013

TERMO DE APROVAÇÃO

SUANE LARA ANTONIASSI

LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA NA TUTELA DOS

INTERESSES COLETIVOS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de Bacharel em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba, de de 2013.

_____________________________________________ Curso de Direito

Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador: Professor Rafael Knorr Lippmann Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Universidade Tuiuti do Paraná – Faculdade de Ciências Jurídicas

Ao Deus eterno, todo Poderoso, Príncipe da Paz, porque Dele e por Ele são todas as coisas.

Agradeço a Deus, pelo infinito amor e dom da sabedoria que iluminou meu caminho para chegar até aqui. Agradeço a meus pais, por todo o esforço e compreensão dispendidos durante toda a vida, ensinando sempre o caminho correto e justo a ser trilhado. Agradeço a meu filho, Davi, por todos os sorrisos sinceros nos momentos de cansaço que renovavam minhas forças para continuar. Agradeço a meu esposo, por todo amor que me tem demonstrado. Por fim, agradeço ao professor Rafael Lipmann, pela orientação, dedicação e paciência que tornaram possível a conclusão deste trabalho.

RESUMO

O presente estudo tem por fim a importante análise a respeito da legitimidade

da Defensoria Pública na tutela dos interesses coletivos. Como ponto de partida deste

estudo monográfico farei uma breve análise acerca do Princípio Constitucional do

Acesso à justiça e sua efetivação no cenário jurídico Brasileiro. Em um segundo

momento passarei ao estudo acerca da Instituição da Defensoria Pública e sua criação

frente ao Estado democrático de Direito, a importância constitucional, funções (típica

e atípica), princípios e os sujeitos que serão protegidos pelo órgão. Então entraremos

no cenário dos direitos coletivos, explicando suas espécies e os meios de tutela

previstos na lei para sua proteção. Na parte final, é analisada a questão da legitimidade

para a propositura das ações coletivas e por fim a resposta ao questionamento principal

do trabalho: A defensoria Pública possui ou não legitimidade para a defesa dos

interesses coletivos? Responderei a presente questão através da análise da legitimidade

constitucional do órgão albergadas no art. 5º, inciso LXXIV e art. 134, ambos da

Constituição Federal Brasileira, bem como no Princípio do solidarismo, que ratifica a

desnecessidade de autorização de lei infraconstitucional no que se refere à atuação da

Defensoria Pública na defesa dos direitos de todas as categorias dos considerados

hipossuficientes, expressão esta abrangida pelos hipossuficientes economicamente,

juridicamente, ou referente a grupo considerado vulnerável socialmente ou

culturalmente que por si mesmos não consigam galgar o acesso ao Poder Judiciário.

Palavras-chave: Acesso à Justiça. Defensoria Pública. Direitos Coletivos.

Legitimidade.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ...............................................................................................08

2 DO ACESSO À JUSTIÇA ..............................................................................10

2.1 ORIGEM SOCIAL DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA

CONSTITUCIONALIZAÇÃO ....................................................................................10

2.2 AS LIMITAÇÕES DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA EFETIVAÇÃO ..........12

3 DEFENSORIA PÚBLICA ..............................................................................15

3.1 GÊNESE HISTÓRICA E CONSTITUCIONAL ..............................................15

3.2 PRINCÍPIOS .....................................................................................................18

3.3 FUNÇÕES .........................................................................................................19

4 DOS DIREITOS COLETIVOS ......................................................................22

4.1 HISTÓRIA ........................................................................................................22

4.2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU - DIREITOS OU INTERESSES? ..24

4.2.1 Direitos Difusos .................................................................................................26

4.2.2 Direitos Coletivos Stricto Sensu ........................................................................28

4.2.3 Direitos Individuais Homogêneos .....................................................................29

5 TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS COLETIVOS ........................32

5.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA ..................................................................................33

5.1.1 Competência Na Ação Civil Pública .................................................................35

5.1.2 Legitimidade Para Propositura Da Ação Civil Pública .....................................36

5.1.3 Procedimento Da Ação Civil Pública ................................................................39

5.2 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO .................................................39

5.2.1 Legitimidade No Mandado De Segurança Coletivo ..........................................42

5.2.2 Procedimento Do Mandado De Segurança Coletivo .........................................43

5.3 DA AÇÃO POPULAR ......................................................................................44

5.3.1 Competência À Ação Popular ...........................................................................45

5.3.2 Procedimento Da Ação Popular ........................................................................46

5.4 OUTROS MEIOS PROCESSUAIS PARA DEFESA DOS INTERESSES

COLETIVOS ................................................................................................................47

6 LEGITIMAÇÃO ATIVA NAS DEMANDAS COLETIVAS ......................50

7 LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA DEFESA DE

INTERESSES COLETIVOS .....................................................................................52

7.1 DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO – PRINCÍPIO DO

SOLIDARISMO............................................................................................................52

7.1.1 Do “Necessitado” No Plano Coletivo ................................................................53

7.1.2 A Lei 11.448, De 15 De Janeiro De 2007 E A Ação Direta De

Constitucionalidade Nº 3.943 .......................................................................................54

7.1.3 Legitimação Da Defensoria Pública Para O Mandado De Segurança

Coletivo.........................................................................................................................58

7.1.4 Tutela Dos Interesses Difusos, Coletivos “Stricto Senso” E Individuais

Homogêneos Pela Defensoria Pública ..........................................................................59

8 CONCLUSÃO ..................................................................................................63

REFERÊNCIAS .........................................................................................................65

8

1 INTRODUÇÃO

A partir da Revolução industrial e do avanço econômico no Brasil, começou-

se a verificar um crescimento no número de pessoas que buscam concretizar seus

direitos através do Poder Jurisdicional, o que consequentemente trouxe aumento na

quantidade de demandas judiciais, tuteladas pelo Código de Processo Civil que á

pautado em uma visão individual, impossibilitando o Estado de proteger interesses

comuns a um considerável número de pessoas.

Nesse contexto temos a criação dos direitos coletivos, que buscando assegurar

um processo célere e eficaz, coloca todos aqueles com mesmos interesses diante de

uma mesma tutela jurisdicional, a fim de viabilizar a inclusão do maior número de

pessoas possível que possam pleitear em juízo através dos meios processuais

adequados seus direitos transindividuais.

Também neste ditame, a Constituição Federal de 1988 cria a figura da

Defensoria Pública, especificamente no art. 134, tratando-se de um órgão especifico e

essencial à função jurisdicional do Estado que se destina a assistir de forma integral e

gratuita os chamados necessitados. Nesse contexto, para que essa proteção se torne

efetiva e integral é imperioso refletir sobre a aptidão ou não da Defensoria Pública

para proteção aos direitos dos necessitados no âmbito coletivo.

Por esta razão houve a edição da Lei nº 11.448/2007 que ampliou o rol dos

legitimados para propositura de Ação Civil Pública, incluindo neste rol a Defensoria

Pública e consequentemente modificando o teor do art. 5º, II da Lei 7.347/1985 em

defesa da população mais vulnerável.

Tal modificação trouxe a criação de polêmica entre os doutrinadores e

Tribunais, pois apesar de seu caráter revolucionário, a Lei da Ação Civil Pública (Lei

7.347/85) não havia previsto a criação da Defensoria Pública como novo instrumento

para efetividade dos direitos e garantias dos mais necessitados, motivo pelo qual tal

alteração tem sido alvo de constantes discussões no âmbito jurídico atual, como é

verificado através da Ação Direta de Insconstitucionalidade (ADI 3943), por surgirem

várias formas de interpretar o mencionado dispositivo.

9

Por esta razão resta a duvida entre os operadores do Direito no que se refere à

legitimidade da Defensoria Pública para a defesa dos interesses coletivos “lato sensu”,

mas principalmente no que diz respeito aos interesses difusos, já que estes não

possuem titulares determinados.

No presente trabalho se abordará sobre a instituição da Defensoria Pública,

suas funções e importância no ordenamento jurídico, bem como será verificado o

entendimento doutrinário acerca da efetiva legitimidade da instituição nas ações

específicas de proteção aos direitos coletivos, instituindo um posicionamento acertado

sobre o tema e verificando se há delimitação dos interesses tutelados pela Defensoria

Pública.

10

2 DO ACESSO À JUSTIÇA

2.1 ORIGEM SOCIAL DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA

CONSTITUCIONALIZAÇÃO

Desde os primórdios do mundo, o homem tem a necessidade de conviver com

as demais pessoas à sua volta, buscando sempre uma relação harmônica com o outro

independente de sua vontade intrínseca, mas por sua necessidade natural.

Nesse contexto Aristóteles, cria a teoria naturalista, expressada em sua mais

importante Obra Á Política, onde afirma que mesmo buscando viver solitário o homem

sempre estará convivendo com as pessoas à sua volta, por se tratar de um ser

eminentemente social, sendo incapaz de existir sem o outro. Nesse contexto, observa-

se a criação da chamada sociedade, que nada mais é do que um grupo de pessoas em

determinado lugar, convivendo entre si e buscando a satisfação de seus anseios em

harmonia.

A fim de estabelecer uma relação estável em sociedade, o homem dá ensejo há

um suposto contrato social, surgindo assim a teoria contratualista de Rosseau

afirmando que o contrato nada mais é do que um acordo recíproco de vontade, que

busca a paz e igualdade entre todos. Nesse sentido afirma o autor em sua Obra Do

Contrato Social (ROSSEAU, 1973, pág. 38): “[...] Essas cláusulas, quando bem

compreendidas, reduzem-se todas a uma só: a alienação total de cada associado, com

todos os seus direitos [...]”.

Com o nascimento deste contrato, surge a necessidade da criação de um poder

fiscalizatório, que mantenha cada um em seu lugar e puna àquele que não estiver

dentro das perspectivas idealizadas, revelando-se a figura do Estado.

É verificada então a desigualdade entre as pessoas de uma mesma

comunidade, pois nem todos possuíam direitos iguais, por serem alguns mais nobres e

outros mais pobres, surgindo conflitos de pretensão resistida que eram solucionados

através da chamada vingança privada (autotutela), onde os homens valiam-se de sua

própria força para a satisfação de seus desejos pessoais em detrimento ao outro. Para

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que não houvesse tratamento diferenciado entre os conviventes e fosse cumprido o

contrato social, a figura Estatal toma para si o chamado jus punitionis que era exercido

pelo Estado propriamente dito, não havendo órgãos ou pessoas imparciais que

tomavam as decisões, iniciando com a criação do Estado Liberal os primeiros indícios

do chamado Acesso á Justiça.

Ocorre que o acesso à justiça em sua concepção, era limitado aos que podiam

arcar com custos do processo, não atingindo toda a sociedade.

Em relação ao tema afirma Inácio de Carvalho Neto, em sua obra Manual de

Processo coletivo:

A justiça, como outros bens, no sistema laissez-faire, só podia ser obtida por aqueles que pudessem enfrentar seus custos; aqueles que não pudessem fazê-lo eram considerados os únicos responsáveis por sua sorte. O acesso formal, mas não efetivo à justiça, correspondia à igualdade, apenas formal, mas não efetiva (NETO, 2006, p. 39).

Com a expansão do capitalismo, houve uma grande evolução dos chamados

Direitos Sociais, aumentando as discussões sobre o acesso à justiça e trazendo a figura

do Princípio da Igualdade, segundo o qual deve haver um processo que vise assegurar

de forma efetiva e igualitária o Direito de todos da maneira mais justa possível. Nesse

diapasão verifica-se que o acesso à justiça nada mais é do que o Direito fundamental

de acesso a uma ordem jurídica justa e eficaz para solução de conflitos em sociedade.

Por esta razão foi inserido no âmbito de muitas Constituições pelo mundo, dentre elas

a brasileira, que tem sua previsão no art. 5º, XXXV da Constituição Federal de 1988:

“A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.”,

dando o acesso ao Poder Judiciário à qualquer pessoa que queira ver seu conflito

solucionado por meio de intervenção do Estado.

Sobre este entendimento, enfatiza Capeletti na Obra Acesso à justiça:

O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como direito requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno, e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direito de todos (CAPELETTI, 2013, p.12).

12

Desta forma, resta evidente que o acesso à justiça, tornou-se um direito básico

a todos pertencentes a uma sociedade, independente de qualquer circunstancia

econômica ou social.

2.2 AS LIMITAÇÕES DO ACESSO À JUSTIÇA E SUA EFETIVAÇÃO

Em um primeiro momento, o instituto do acesso à justiça, visava somente o

ingresso da parte junto ao Poder Judiciário para a solução do conflito, restando com

uma visão mais focada na relação processual. Ocorre que com a evolução social, tal

entendimento foi se modificando, passando a ser comtemplado o acesso à justiça como

um meio de jurisdição, sendo que para se tornar realmente aplicável foi necessária

criação de normas materiais, que explicassem os Direitos das partes, bem como

normas processuais que explicassem as formas de atuação do Estado e procedimentos

pelos quais se efetivariam o Direito material.

Nesse sentido podemos citar o autor Augusto Tavares Rosa Marcacini em sua

Obra Assistência Jurídica, Assistência Judiciária e Justiça Gratuita (1996, p. 20):

“Por acesso à justiça, assim, não se resume o mero ingresso em juízo. Outros fatores

mais se fazem necessários, a fim de que, ingressando em juízo, do processo resulte

uma solução justa para o conflito.”

Houve ainda a criação de órgãos jurisdicionais que buscassem a solução

conflituosa de forma imparcial, não dividindo a sociedade em classes e não havendo

interesse pessoal daquele que decidir, em relação a qualquer das partes, trazendo a

transferência de uma justiça privada para a criação de uma justiça pública.

Mesmo com a grande evolução desse direito fundamental, o acesso à justiça

ainda encontra limitações. Quanto à ordem econômica, podemos citar o valor

exorbitante cobrado em custas processuais, honorários advocatícios e a duração no

trâmite das ações, pois no Brasil os processos levam em média mais de três anos para

se tornarem exequíveis, o que onera ainda mais as despesas das partes além de

desvalorizar o montante ao final recebido (CESAR, 2002, p. 95). Tudo isso se torna

barreira ao acesso à justiça, conforme confirma Roberto Aguiar em sua Obra A crise

da advocacia no Brasil: diagnóstico e perspectivas (1991, p. 20): “O custo do processo

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e a miserabilidade das pessoas ocupam, apesar de não preencherem todo o espaço,

lugar de muito destaque nas preocupações acerca da universalidade da tutela

jurisdicional”.

Ainda encontramos limitações de ordem sociocultural, causadas em razão do

estrato social a que pertence o cidadão, além de aspectos educacionais e culturais.

Quanto menor o poder aquisitivo, menos conhecimento acerca de seus direitos

terá a pessoa, levando-se em conta a falta de informação através dos meios de

comunicação (televisão, jornais) e principalmente a falta de educação de qualidade nas

instituições de ensino brasileira, o que leva o cidadão a se tornar desoculto em relação

à justiça, ferindo a garantia da acessibilidade a esta.

Outro aspecto a ser considerado é o psicológico, já que a maioria da população

tem receio de estar em juízo, seja por alguma decepção anterior em que fosse parte ou

medo de represália a seu direito, se necessário recorrer aos tribunais. O Poder

Judiciário verifica-se como inacessível na mente das pessoas, o juiz como um ser

superior, intocável, ficando a população intimidada frente a algumas manifestações do

Judiciário, vendo este como algo distante de sua realidade pessoal.

Ainda com relação às limitações, podemos citar as restrições jurídicas, que

neste trabalho ganharão destaque, visto que apesar de todo avanço processual no

Século XX, ainda encontramos muitas limitações no que concerne à legitimidade para

agir, principalmente no que se refere aos direitos coletivos, difusos e individuais

homogêneos, que são confiados somente a determinados agentes públicos o que torna

ineficaz a tutela destes direitos.

A efetivação do acesso á justiça depende de uma transformação do sistema

judiciário, apresentada através de pontos idealizados no livro de Mauro Cappelletti e

Bryant Garth, quais sejam (2013, p. 31):

a) Assistência Judiciária aos mais necessitados;

b) Representação dos interesses difusos;

c) Do acesso à representação em juízo a uma concepção mais ampla do

acesso à justiça;

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Nesse contexto, verifica-se que somente é possível a assistência judiciária aos

mais pobres se esta for realizada através de representação por Defensor Público, já que

este é prestador de serviços ao Estado e especializado em operar por pessoas que não

tem condições financeiras de arcar com os custos judiciais.

Todavia, a Defensoria Pública a fim de dar maior enfoque ao acesso à justiça

não ficando este dotado de esquecimento, não deve se deter somente nos interesses

individuais, identificando os conflitos de interesses coletivos existente nas

comunidades, defendendo interesses do meio ambiente e dos consumidores bem como

demais direitos de viés coletivo.

Para este fim, a legislação brasileira traz alguns instrumentos institucionais de

acesso à justiça que merecem destaque, são eles: Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347,

de 1985), o Mandado de Segurança Coletivo (Lei 12.016, de 2009; art. 5º inciso LXX

da Constituição Federal de 1988); a Lei da Ação Popular (Lei 4.717, de 1965) e pelo

Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078, de 1900). Tais legislações serão

estudadas mais afundo nos próximos capítulos, devendo ser observada sua relevância

jurídica inserida no contexto coletivo.

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3 DEFENSORIA PÚBLICA

3.1 GÊNESE HISTÓRICA E CONSTITUCIONAL

A figura da Defensoria Pública esta correlacionada à evolução histórica lenta e

tortuosa de um modelo de assistência judiciária gratuita, na medida em que é

incumbido ao Estado o dever de garantir o acesso à justiça a todos, mesmo àqueles

sem condições financeiras. O contexto dessa evolução tem como premissa não a

assistência jurídica técnica prestada à parcela carente da população, mas sim a

estatização deste serviço através da criação de um órgão do Estado, autônomo e com

atributos próprios para prestação de um serviço público, gratuito e de qualidade aos

mais necessitados.

Historicamente, os primeiros passos para o surgimento da Defensoria Pública

começam a partir do período colonial, através da isenção do pagamento de custas

judiciais na chamada Ordenações Filipinas editadas em 1603. Especificamente no

Livro III é admitido aos membros da Igreja Católica a possibilidade da assistência

judiciária aos pobres. Consoante ao tema aborda Alexandre Lobão Rocha, em seu livro

A exclusão legal da população carente:

E os Clérigos e Religiosos não vão às audiências para advogar, nem procurar por outrem, salvo se por si, ou pelos seus, ou por aqueles, por quem de Direito o podem fazer, assim como, por suas igrejas, e pelas pessoas miseráveis, e por seus pais, ou mães, ou outros ascendentes ou irmãos [...] (ROCHA, 2009, p. 92). [grifo meu]

Nesse contexto, é verificada a grande influência do Direito Canônico junto ao

Poder Imperial que é claramente percebida em relação aos requisitos a serem

preenchidos para a concessão da isenção das custas conforme explicado no texto

formulado por José Fontenelle Teixeira da Silva:

Em sendo o agravante tão pobre que jure não ter bens móveis, nem de rais, nem por onde pague o 15gravo, e dizendo na audiência uma vez o Pater

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Noster pela alma Del Rey Don Diniz, ser-lhe-á havido, como se pagasse os novecentos réis, contanto que tire de tudo certidão dentro do tempo, em que havia de pagar o agravo (DA SILVA, disponível em: HTTP://www.jfontenelle.net/publicados4.htm).

Em 1778, também conforme o autor Alexandre Lobão Rocha (2009, p. 91-

109), no Direito Penal Militar foi permitido aos “delinquentes militares”, em tempo de

paz, nomear advogado para sua defesa desde o ato do interrogatório, o que de certa

forma antecipou o modelo de assistência judiciária gratuita que viria a ser adotado em

1920, onde seria criado o quadro de defensores com atribuições de defender na esfera

criminal os militares integrantes das camadas mais pobres da população.

Todavia, tais iniciativas ainda restavam insuficientes para garantir o acesso à

justiça dos mais necessitados, motivo pelo qual em 1870 por iniciativa de José Thomás

Nabuco de Araújo é criado um conselho no Instituto dos Advogados do Brasil com o

fim de garantir a assistência judiciária aos indigentes em processos cíveis e criminais,

inspirado nos compromissos éticos inerentes à profissão de advogado. Nesta época,

ainda foi instituído através da denominada Câmara Municipal da Corte do Rio de

Janeiro o cargo de Advogado dos Pobres, que tinha como incumbência a defensa de

réus carentes nos processos criminais, sendo o cargo extinto em 1884.

Com a proclamação da República, o novo governo dá ensejo as primeiras

nuances da assistência judiciária gratuita através da edição do Decreto nº 1.030, de 14

de Dezembro de 1890, que em seu art. 175 autorizava ao Ministério da Justiça

organizar comissão de patrocínio aos pobres na esfera cível e penal, na capital,

localizada no Rio de Janeiro.

Já na primeira constituição republicana de 1891, não havia qualquer menção

ao problema da assistência judiciária gratuita, sendo que somente após seis anos, com

a edição do Decreto nº 2.457, de 08 de fevereiro de 1897, começava-se a observar a

importância dessa assistência, sendo entendido por doutrinadores como o primeiro

serviço de natureza pública para atendimento da população carente.

Inspirado pelos ideais do Estado social que se difundiam na Europa, a

Constituição Federal de 1934, em seu art. 113, n. 32, estabeleceu como dever

constitucional da União e dos Estados a prestação de assistência judiciária aos

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necessitados, prevendo a criação de órgãos públicos que seriam especificamente

encarregados de prestar tal serviço:

Art.113 – A Constituição assegura a brasileiros e estrangeiros residentes no paiz a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, creando, para este effeito, órgãos e especiaes, e assegurando a isenção de emolumentos, custas, taxas e sellos (ROCHA, 2009, p. 102).

Em seguimento ao mandamento constitucional, em 1935 os Estados de São

Paulo, Rio Grande do Sul e Minais Gerais criam um serviço governamental de

assistência judiciária, que contava com advogados para assistir aos mais necessitados,

que eram remunerados pelo Estado (VERRI, 2008, p. 99).

Em 1937 em decorrência de uma ruptura político-institucional nas diretrizes

do governo, inicia-se o período ditatorial chamado de “Estado Novo”, o que traz

inúmeras restrições às liberdades individuais e coletivas e consequentemente acarreta

no retrocesso na questão do acesso da camada pobre da população junto ao judiciário,

já que na Constituição Federal de 1937 não constava nenhum dispositivo a respeito da

assistência judiciária. Todavia, em esfera infraconstitucional, no ano de 1939 com o

Código de Processo Civil (Decreto – Lei 1608/39) foi determinado que o patrocínio do

litigante carente seria realizado por advogado indicado pelo órgão encarregado sobre o

processo ou nomeado por juiz nos locais onde não houvesse o serviço da assistência

judiciária (ROCHA, 2009, p. 103).

Com o fim da segunda guerra mundial, voltam a soprar os ventos da

redemocratização, que inspiraram no Brasil a criação de uma nova ordem

constitucional. Por esta razão, em 02 de fevereiro de 1946 é instalada nova Assembleia

Nacional Constituinte que em 18 de setembro, faz acontecer à promulgação da

Constituição Federal de 1946, que retorna a importância da assistência judiciária,

porém não mencionando sobre a criação de órgãos específicos para a prestação desta,

conforme assevera em seu art. 141: “O poder público, na forma que a lei estabelecer,

concederá assistência judiciária aos necessitados.” (JUNKES, 2005, p. 78).

Somente em 1988, com o surgimento de um processo de “abertura política”

cria-se a Constituição Federal atual, batizada de “Constituição Cidadã” o que se torna

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um divisor de águas no que concerne à assistência judiciária, já que nesta Constituição,

o tema ganha título próprio, sendo mantida entre os direitos e garantias fundamentais,

conforme previsão do art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal de 1988: “O

Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem

insuficiência de recursos” (BRASIL, CF/88).

Com a promulgação da vigente Constituição, ainda é cimentada a criação da

instituição responsável pela prestação deste serviço, qual seja a Defensoria Pública no

artigo 134 da Carta Magna de 1988: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição

essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a

defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV”. (BRASIL,

CF/88).

3.2 PRINCÍPIOS

Por se tratar de órgão essencial a função da justiça, a Defensoria Pública é

dotada de alguns princípios institucionais previstos no art. 3º da Lei Complementar

80/94, quais sejam, o principio da unidade, da indivisibilidade e da independência

funcional.

Tal carga principiológica é verificada na Obra Defensoria Pública e o

Princípio da Justiça Social do autor Sérgio Luiz Junkes, sendo que o princípio da

unidade remete a ideia de que a Defensoria Pública é formada por um todo orgânico,

com o mesmo direcionamento, finalidade e fundamento, inclusa a Defensoria Pública

da União, dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, sendo a instituição como um

todo, detentora de autonomia financeira e funcional. Desse Princípio decorre a

proibição de existirem outras instituições públicas, concorrentes, ou seja, com mesma

base politica, porém com chefia distintas para o exercício das funções de cada

Defensoria Pública.

O Princípio da indivisibilidade é decorrente do principio da unidade, visto que

não é admitido fracionamentos no âmbito da Defensoria Pública. Isto revela a

possibilidade de seus membros em substituírem-se uns aos outros frente à relação

processual, sem prejuízo ou invalidade desta, levando-se em conta a finalidade

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primordial da instituição, que consiste na prestação da assistência jurídica aos

necessitados.

Por fim, o princípio da independência funcional atua no sentido de que a

Defensoria Pública tem plena autonomia de atuação no exercício de sua função, não

estando sujeita a qualquer interferência do Poder Público, motivo pelo qual suas

funções podem ser exercidas também em face das pessoas jurídicas de direito público

das quais faz parte. É verificado ainda em razão deste princípio, a não subordinação

funcional entre os colaboradores da Defensoria Pública, ficando estes subordinados

apenas à hierarquia administrativa. (JUNKES, 2005, p. 90).

3.3 FUNÇÕES

A Defensoria Pública detém natureza jurídica de órgão central, independente,

obrigatório e composto. Sua existência não depende da discricionariedade da

Administração Pública, por encontrar-se prevista Constitucionalmente, sendo

constituída por vários centros de atribuição e titular de independência funcional e

financeira, bem como atuando em todo território político em que se encontra inserida

com atribuições específicas, desempenhando funções do Estado através de seus

agentes.

Com a mudança da terminologia de “assistência judiciária gratuita” para

“assistência jurídica gratuita”, a Defensoria Pública passou a agir não somente em

situações que desencadeiam no Poder Judiciário, mas também fora dele, ou seja, no

âmbito extraprocessual, exercendo função de consultoria e de representação, o que nos

leva a ideia da função típica de assistência jurídica integral aos necessitados.

Assim, podemos dividir as funções da Defensoria Pública em típicas e

atípicas, conforme classificação do autor Silvio Roberto Mello Moraes:

Podemos distinguir as funções da Instituição em típicas e atípicas. Típicas seriam aquelas funções exercidas pela Defensoria Pública, na defesa de direitos e interesses dos hipossuficientes. E atípicas seriam aquelas outras exercidas pela Defensoria Pública, independentemente da situação econômica daquele ou daqueles beneficiados com a atuação da Instituição (MORAES, 1995, p. 23).

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O art. 5º, LXXIV da Constituição Federal de 1988, traz a Defensoria Pública

como órgão essencial a função da justiça, determinando que “O Estado prestará

assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de recursos”.

O presente dispositivo corrobora com a ideia contida na Lei complementar

80/1994, que traz a função da Defensoria Pública, restando evidente que o objetivo

maior desse órgão será a tutela dos direitos dos hipossuficientes.

Desta forma, para que possa se aperfeiçoar a função típica da Defensoria

Pública, é necessária a presença de um requisito primordial, qual seja, a necessidade

econômica do tutelado, que para ser considerado “pobre” na acepção da palavra, passa

por um parâmetro de hipossuficiência, que normalmente será baseado no salário

mínimo vigente, e torna o cidadão tutelado ou não pelo órgão. (MARCACINI, 1996, p.

94-98).

Ainda em relação às funções típicas, o art. 4º da LONDEP (Lei Orgânica

Nacional da Defensoria Pública) faz referência a algumas funções institucionais da

Defensoria Pública, rol do qual deve ser tratado de maneira exemplificativa, conforme

afirma o autor Silvio Roberto Mello Moraes, na Obra Princípios Institucionais da

Defensoria Pública, Lei Complementar 80, de 12.1.1994 anotada:

Este dispositivo enumera algumas das funções institucionais da Defensoria Pública. Cumpre ressaltar que o rol é meramente exemplificativo e não exaustivo, razão pela qual outras funções poderão ser atribuídas à Defensoria Pública, seja por lei ou em decorrência do exercício de sua própria atividade, desde que compatíveis com a sua finalidade institucional [...] (MORAES, 1995, p. 24).

Isto ocorre porque a finalidade da prestação da assistência jurídica integral

pode exigir o desempenho de novas funções pela instituição, sejam elas realizadas pelo

próprio exercício da atividade ou por autorização legal, como o que ocorre nos casos

de patrocínio nas ações civis públicas, conforme previsão do art. 5º da Lei 7347, de 24

de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública).

Já no que diz respeito à função atípica da Defensoria Pública, esta não estará

ligada a ideia de hipossuficiência econômica do tutelado, mas com fundamento no

acesso a justiça, está baseada na figura do necessitado juridicamente, isto é, aquela

pessoa vulnerável processualmente, considerado independente de sua condição social

21

ou econômica, como é verificado no caso de curador especial no âmbito do processo

civil, conforme o art. 9º,II do CPC, ou ainda em relação ao defensor dativo no

processo penal (art. 265 do CPP).

22

4 DOS DIREITOS COLETIVOS

4.1 HISTÓRIA

A tutela dos direitos coletivos é verificada desde os primórdios do Direito

Romano, com as chamadas rei sacra, rei publicae, que davam a qualquer pessoa o

poder de propor ação em razão de forte vínculo que o ligasse aos bens públicos latu

sensu, por ser a Republica pertencente ao cidadão sendo dever deste defendê-la, razão

pela qual, as ações populares eram voltadas à defesa dos bens públicos (MANUSCO,

2004, p. 36-44).

Já no Direito Português que vigorava no Brasil antes da primeira república, a

Lei 18.8.1769 (Lei da Boa Razão) declarava: “não se julga do direito das partes no

particular de cada uma delas, mas sim a inteligência geral e perpétua da Lei em

comum benefício.”. A ideia vigorou no país até a época da independência, visto que

após a inserção do regime republicano e com o advento do Código Civil de 1916 que

foi criado com a intenção de extinguir as ações populares remanescentes do Direito

Romano, a Justiça Brasileira preconiza o chamado “direito de primeira geração” que

nada mais é do que o direito individual, motivo pelo qual limita-se a apreciação dos

litígios inter partes, ou seja, entre pessoas previamente determinadas e nos limites das

questões controvertidas no processo (BATALHA, 1991, p.9).

O pleno desenvolvimento dos interesses coletivos surge em um primeiro

momento através da criação de leis extravagantes e dispersas, que traziam a

possibilidade de algumas entidades e organizações ajuizarem, em nome próprio, ações

para a defesa de direitos coletivos ou individuais alheios.

Em relação ao Direito Processual Civil, o CPC de 1973 traz a ideia de

proteção aos direitos subjetivos individuais, mediante ação promovida pelo próprio

lesado. Desta feita, o novo código faz menção a três categorias das ações, quais sejam:

a) ação de conhecimento; b) ação executiva; c) ação cautelar. Assim, como regra não

existia a possibilidade de pleitear em nome próprio direito que não lhe pertence, salvo

se decorrer de autorização da lei (CPC, art. 6º).

23

Somente com o advento da Constituição Federal de 1934 é que passa-se a

visualizar as modificações no que concerne a tutela dos direitos coletivos, trazendo a

nova carta magna expressa menção às ações populares, que foram inicialmente notadas

no âmbito do Direito trabalhista (BATALHA, 1991, p. 10-11).

No tocante ao Processo Civil a partir de 1985, inicia-se a inserção dos Direitos

coletivos, através de duas fases distintas, bem delineadas pelo autor Teori Albino

Zavascki no livro Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de

direitos (2007, p. 27); fases estas que foram ratificadas pela Constituição Federal de

1988, traduzindo novos valores sociais e dedicando a nítida relevância dos direitos

coletivos, os colocando em patamar de direito fundamental (CF/88, art. 5º, XXXV).

A primeira fase é iniciada com a criação de novos instrumentos destinados a

dar ênfase a demandas coletivas, tendendo a aperfeiçoar as condições do acesso à

justiça e tutelando também os direitos transindividuais, que são direitos cuja

titularidade é subjetivamente indeterminada, já que pertencem a grupos de pessoas. Tal

avanço é visto com a edição de diversas legislações, tais como o Código de defesa do

consumidor, através da Lei 8.078, 11 de setembro de 1990, o mandado de segurança

coletivo (art. 5º, LXX CF/88); a ampliação do cabimento da ação popular, a previsão

da ação civil pública, dentre outras.

Já a segunda fase é desencadeada a partir de 1994, ampliando os mecanismos

já existentes no Código de Processo civil, tais como os dispositivos referentes as ações

de consignação em pagamento e usucapião (Lei 8.952, 13 de dezembro de 1994), bem

como aos recursos (Lei 8.951, 13 de dezembro de 1994), dentre outras alterações,

adaptando o código aos novos tempos vividos pela sociedade.

Nesse diapasão, para a tutela dos direitos transindividuais foi criada a Ação

Civil Pública, que visa a proteção dos direitos difusos, através da responsabilidade por

danos causados ao meio ambiente, bens de valor artístico, turístico, paisagístico, dentre

outros. Pelo mesmo caminho, o Código de defesa do consumidor (Lei 8.078/1990)

disciplinou nas relações de consumo os chamados direitos individuais homogêneos,

que apesar de serem direitos subjetivos individuais pertencentes a diferentes pessoas,

se assemelham por uma origem igual, o que traz a ideia de homogeneidade para a

propositura da ação coletiva. Ainda, foram inseridos no Direito Brasileiro para a

24

proteção dos direitos coletivos, o mandado de segurança coletivo impetrado por

partidos políticos ou organização sindical em defesa dos interesses de seus membros, a

ação de improbidade administrativa bem como a ampliação dos instrumentos de

controle concentrado de constitucionalidade, através da Ação direta de

inconstitucionalidade, aumentando o rol dos legitimados para ajuizamento.

Em razão de todas as modificações históricas ocorridas na proteção dos

direitos individuais coletivos, o mesmo autor em sua Obra Processo coletivo: tutela de

direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, afirma:

(a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a.1) os destinados a tutelá-los individualmente pelo seu próprio titular e (a.2) os destinados a tutelar coletivamente os direitos individuais, em regime de substituição processual; (b) mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto é, direitos pertencentes a grupos ou classes de pessoas indeterminadas (a ação popular e as ações civis públicas, nelas compreendida a chamada ação de improbidade administrativa); e (c) instrumentos para a tutela da ordem jurídica, abstratamente considerada, representados pelos vários mecanismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das omissões legislativas (ZAVASCKI, 2007, p. 27).

Verifica-se, portanto que que os mecanismos da tutela jurisdicional, foram

redivididos em três novos grupos que trouxeram uma individualização do direito

coletivo, através de instrumentos específicos para a sua proteção, como os já citados

acima, e que serão devidamente esmiuçados em capítulo específico, bem como um

lugar de suma importância no direito processual civil brasileiro, com princípios e

regras próprios.

4.2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU - DIREITOS OU INTERESSES?

No Direito atual, a efetiva tutela jurisdicional não deve estar sujeita somente

aos direitos individuais, visto restarem cada vez mais corriqueiros litígios envolvendo

direitos coletivos.

A legislação brasileira ao se referir aos direitos coletivos, utiliza de duas

expressões como sinônimas: direitos/interesses. Tal situação decorre de influencia do

direito italiano, já que segundo Hermes Zanetti Junior, na Obra Processo Coletivo

25

afirma que na doutrina italiana se utiliza da proposição “interessi legitimi”, o que foi

abarcado pela doutrina brasileira (2006, p. 37).

O art. 82 do Código de defesa do consumidor ao se referir aos direitos

coletivos, utiliza-se também dos termos interesse e direito como sendo sinônimos, o

que corrobora com entendimento de parte da doutrina que assegura que ambos devem

ser protegidos pelo Estado e são garantidos pela Constituição Federal/1988, motivo

pelo qual com o tratamento igualitário entre os vocábulos, tem-se uma ampliação da

tutela, abarcando com o termo “interesse” casos que não sejam conhecidos como

direitos.

Neste sentido assevera Rizzatto Nunes na Obra Curso de Direito do

Consumidor com exercícios:

Tem que se entender ambos os termos [direitos e interesses] como sinônimos, na mediada em que “interesse”, semanticamente em todos os

casos, tem o sentido de prerrogativa e esta é exercício de direito subjetivo. Logo, direito e interesse têm o mesmo valor semântico: direito subjetivo ou prerrogativa, protegidos pelo sistema jurídico (NUNES, 2005, p.697).

Outra parte da doutrina, tal como Fredie Didier Junior em seu livro Curso de

Direito Processual Civil: Processo Coletivo, afirma que o termo “interesse” é utilizado

de forma equívoca pelo legislador, já que, por exemplo, não podem ser tutelados por

mandado de segurança coletivo, “meros interesses” por restarem desprovidos de

coercibilidade, configurando-se o “interesse” como na verdade, sendo um direito

subjetivo que deve ser tutelado pelo Estado, motivo pelo qual a utilização do termo

“interesse” para esta parte da doutrina, encontra-se ultrapassada.

Cessa-se o embate através do entendimento de que os “interesses”, assim que

tutelados pelo Estado tornam-se efetivamente direitos, não havendo diferenciação

pratica entre os referidos termos.

Superada a dúvida, temos que os direitos/ interesses coletivos lato sensu, nada

mais são do que direitos que serão objeto de ações coletivas ativas. Estes não possuem

titularidade individual determinada, visto que pertencem à coletividade, que pode ser

considerada como uma categoria, uma classe ou um grupo, que será formada por

pessoas indeterminadas ou determináveis.

26

Em relação à titularidade dos direitos coletivos “lato sensu” prevalece o

entendimento de que não são os titulares do direito várias pessoas indeterminadas; mas

sim uma única pessoa, podendo ser uma comunidade no caso de litigio inerente a

direitos difusos; uma coletividade em caso de direitos coletivos ou ainda em relação

aos direitos individuais homogêneos, um conjunto indivisível de pessoas, visualizadas

dentro de uma mesma situação.

Os direitos coletivos “lato sensu” são considerados como gênero dos quais

temos as espécies: os direitos difusos, os direitos coletivos stricto sensu e os direitos

individuais homogêneos. Estes por sua vez, podem ser classificados em:

essencialmente coletivos (quando se tratarem de direitos difusos e coletivos em sentido

estrito) ou direitos acidentalmente coletivos (quando forem individuais homogêneos)

conforme demonstra os incisos do art. 81 do Código de Defesa do Consumidor: I –

interesses ou direitos difusos; II – interesses ou direitos coletivos; III – interesses ou

direitos individuais homogêneos. (DIDIER JR, 2013, p. 73-74).

4.2.1 Direitos Difusos

Conforme disposição do art. 81, parágrafo único, inc. I, do Código de defesa

do consumidor (Lei 8.078, de 1990), os direitos difusos são interesses transindividuais

e indivisíveis, ou seja, só podem ser considerados como um todo unitário, não podendo

ser satisfeitos ou lesados sem que afete todos os possíveis titulares, implicando a

satisfação de um, na satisfação de todos.

Conforme o autor Rodolfo de Camargo Manusco, no livro Interesses Difusos,

Conceito e legitimação para agir, a maior característica dos interesses difusos é em

relação à indeterminação absoluta de seus titulares, pois embora sejam comuns a

determinadas categorias de pessoas, como por exemplo, aos consumidores, não há

como se definir de forma precisa a quem pertencem ou em que medida são divididos

entre os titulares. As partes encontram-se conectadas em decorrência de uma situação

de fato, como por exemplo, morarem em mesma região, podendo haver a

conectividade entre elas até mesmo de forma acidental, motivo pelo qual os interesses

27

difusos são dotados de mutabilidade, isto é, quando extinta a relação de fato que as

cria, extinto será o interesse (1994, p. 73 – 76).

A característica de indeterminação dos sujeitos nos direitos difusos não retira a

possibilidade de tutela pelo ente jurisdicional, ao contrário, por não ser considerado

como a adição de inúmeros direitos de cada titular, mas sim como um único direito

pertencente à todos os titulares de maneira indivisível, a tutela destes direitos se torna

cada vez mais política e difícil de ser inserida no âmbito legislativo, já que implicam

em verdadeiras escolhas de valor por seus detentores, sendo dever do Estado protegê-

los dentro do possível, através da garantia de meios processuais adequados.

Outra característica marcante dos direitos difusos é no que diz respeito à sua

conflituosidade, visto que por se tratarem de direitos transindividuais, não há como se

estabelecer um grupo social definido à que se destina ou a quem é dada a legitimidade

para agir em prol destes, o que o torna mais flexível e amplo no que concerne à área

conflituosa, ficando todas as posições por mais contrastantes que possam ser,

sustentáveis, motivo pelo qual na solução de conflitos envolvendo direitos difusos não

há um parâmetro jurídico fixo, que permita um julgamento posicional do que é “certo”

ou “errado” (MANUSCO, 1994, p. 78-92).

Desta feita, quando inseridos no âmbito do Poder Judiciário, o magistrado ao

julga-los deve ser detentor de conhecimentos parajurídicos, não aplicando de maneira

fria a lei, pois muitas vezes não haverá legislação que se molde corretamente ao caso,

como no exemplo: Destruir uma determinada mata nativa para construir uma estrada,

qual será a melhor solução? Por esta razão e por ter a sentença definitiva inerente aos

direitos difusos, efeitos “erga omnes”, deve sempre o juiz sobrepesar todas as

questões intrínsecas inerentes ao caso, dentro dos limites legais e processuais

existentes.

Como exemplo clássico dos direitos difusos, podemos citar o Direito ao meio

ambiente que encontra-se previsto no art. 225 da CF/1988 e pode ser subdivido em:

direito ao ar puro, a preservação ambiental, a preservação das águas dentre outros; o

direito da criança e do adolescente; bem como o direito dos consumidores, que é

citado pelo autor Fredie Didier Junior:

28

[..] Publicidade enganosa ou abusiva, veiculada através de imprensa falada, escrita ou televisionada, a afetar número incalculável de pessoas, sem que entre elas exista uma relação jurídica base, a proteção ao meio ambiente e a preservação da moralidade administrativa [..] (DIDIER JR, 2013, p. 73 – 74).

Por fim, os direitos difusos são absolutamente insuscetíveis de renúncia ou

alienação, por serem direitos indivisíveis em que todos os interessados são

considerados legítimos para sua proteção.

4.2.2 Direitos Coletivos Stricto Sensu

Encontram-se previstos no art. 81, parágrafo único, II do Código de defesa do

consumidor (Lei 8.078/1990) e são classificados como direitos transindividuais, porém

com indeterminação relativa de seus sujeitos, visto que são pertencentes à classe de

pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base anterior, que nada mais é do que

uma relação jurídica derivada de lei ou de contrato, porém que no caso dos direitos

coletivos, se torna comum a uma determinada classe. Nesse contexto, podemos afirmar

que os direitos coletivos serão formados por titulares indeterminados, porém

determináveis.

Como exemplo podemos citar o autor Motauri Ciocchetti de Souza em seu

livro Ação Civil Pública e Inquérito Civil:

Como exemplo de interesse coletivo, vale citar que determinado condomínio tenha problema quanto ao fornecimento de energia elétrica, serviço que é prestado de forma irregular pela empresa concessionária. Em consequência, por vezes o elevador não funciona e o portão da garagem não abre. Realizada assembleia geral, os condôminos, por maioria, deliberam acionar a fornecedora, sendo certo que o feito culmina por ser julgado procedente. Dessse modo, o resultado da demanda certamente beneficiará a todos os condôminos – e não apenas àqueles que foram favoráveis à propositura da ação. Ou o elevador e o portão da garagem funcionam regularmente para todos os condôminos, ou o problema continuará a afetá-los de forma indistinta (SOUZA, 2001, p. 5-6).

Segundo o autor Hugo Nigro Mazilli, na Obra A Defesa dos Interesses Difusos

em Juízo (2012, p. 52-55), os direitos coletivos são também considerados indivisíveis,

levando-se em conta que são pertencente à determinada categoria de sujeitos, que

29

sofrendo lesão ou benefício a seu direito, afeta todos os pertencentes ao grupo.

Partindo dessa premissa, não há que se falar em renúncia ou transação nos direitos

coletivos, por terem seus titulares concorrência legítima para sua proteção perante o

Estado; que deve identificar de forma precisa o grupo, categoria ou classe à quem se

destinará a tutela.

Desta forma, podemos observar que a maior diferença existente entre os

direitos difusos e os direitos coletivos stricto sensu é no que tange a determinação de

seus sujeitos, já que no primeiro, são indetermináveis e os sujeitos estão ligados por

uma situação de fato; e no segundo podem ser determinadas as pessoas através de uma

situação jurídica base anterior, que os coloquem em mesma categoria ou classe.

Na esfera jurisdicional, a coisa julgada referente aos direitos coletivos terá

efeitos “ultra partes”, conforme previsão do art. 103, II do Código de defesa do

consumidor, ou seja, será para “além das partes” porém limitada ao grupo, categoria

ou classe à que se destinam os autores da ação.

4.2.3 Direitos Individuais Homogêneos

Os direitos individuais homogêneos fazem parte do grupo dos direitos

coletivos “lato sensu” e encontram-se previstos no art. 81, parágrafo único, III do

Código de defesa do consumidor.

São considerados como acidentalmente coletivos já que são coletivizados pelo

ordenamento jurídico com o fim de promover uma tutela jurisdicional adequada, sendo

coletivamente tratados. Nesse sentido assevera Teori Albino Zavascki:

O coletivo, consequentemente, diz respeito apenas à ‘roupagem’, ao

acidental, ou seja, ao modo como aqueles direitos podem ser tratados. Porém, é imprescindível ter presente que o direito material – qualquer direito material – existe antes e independentemente do processo (ZAVASCKI, 2007, p. 42-43).

Porém tal cognição não diz respeito à realidade, já que nem sempre os direitos

individuais decorrentes de lesões individualizadas serão suficientes para sua realização

30

exclusiva, o que o torna parte da categoria dos direitos coletivos, para ampliação da

proteção pelo Poder Judiciário.

Os direitos individuais homogêneos são uma categoria de direitos diferenciada

das anteriores, por visarem à proteção de direitos individuais com dimensões coletivas

em razão de sua homogeneidade, em defluência da massificação das lesões decorrentes

das relações jurídicas, como o que ocorre com frequência no direito do consumidor.

Neste sentido, assevera Fredie Didier Junior:

Tal característica de direitos apresenta uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos com dimensão coletiva (em massa). Sem essa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada (DIDIER JR. 2013, p. 76).

Este interesse irá sempre decorrer de uma origem comum, ou seja, as

peculiaridades de cada caso são irrelevantes juridicamente, porém os casos sempre

serão muito semelhantes (ex: publicidade enganosa), o que leva a ideia de

superioridade da tutela coletiva, podendo acontecer os fatos em vários momentos

históricos, desde que haja a homogeneidade entre os direitos dos vários sujeitos com

pretensões individuais.

No que tange a relação jurídica existente entre as partes, esta será decorrente

de fato lesivo, isto é, em consequência de lesão ou ameaça de lesão, podendo ser em

relação à conduta omissiva ou comissiva do agente, ou inerente a questões de

fato/direito, o que faz advir à predominância das questões comuns.

Ao contrário dos anteriormente citados, no direito individual homogêneo é

possível particularizar o titular, havendo a perfeita identificação do sujeito, o que não

retira a possibilidade de tutela jurisdicional coletiva, já que a coisa julgada no caso dos

direitos individuais homogêneos terá sempre eficácia erga omnes, sendo as

peculiaridades dos direitos individuais resolvidas em fase de liquidação de sentença,

que será procedida de forma individual.

Nesse cenário, conforme ensina Fredie Didier Junior, podemos dividir a tutela

jurisdicional dos direitos individuais homogêneos, em três fases distintas que

caracterizam a divisibilidade destes (2013, p.82). A primeira fase diz respeito ao

31

conhecimento do ilícito, onde não há a necessidade de identificação dos titulares, nem

a extensão dos prejuízos causados à cada um, sendo a sentença de natureza

condenatória, porém genérica, e a coisa julgada, com efeitos “erga omnes”.

A segunda fase aborda sobre a liquidação e execução desta sentença, que se

dá de forma individual, onde os valores são revertidos para os titulares identificados,

havendo, porém, a possibilidade de execução coletiva dos direitos individuais. Por fim,

a terceira fase trazida pelo autor com maestria, afirma que em caso de passado um ano

da não identificação dos sujeitos individuais em número compatível com a gravidade

da lesão, o Ministério Público ou qualquer co-legitimado poderá promover a

liquidação e execução dos valores devidos, sendo revertido o montante para um fundo

governamental denominado Fundo de Direitos Difusos, conforme estipulação do art.

100 do CDC.

32

5 TUTELA PROCESSUAL DOS DIREITOS COLETIVOS

Contemporaneamente em virtude de uma nova forma de sociedade, fundada

basicamente na tecnologia e no consumo, as relações humanas e comerciais tem se

tornado cada vez mais massificadas, o que faz com que multipliquem o número de

litígios inerentes a violação de direitos que não atingem somente o indivíduo

considerado em si mesmo, mas o atinge na qualidade de consumidor, contribuinte,

morador, etc.

Nas ações individuais o custo- benefício mostra que não é favorável à parte a

propositura da ação de modo exclusivo, pois os valores ganhos normalmente são

ínfimos, e se colocados frente às despesas processuais representam valor igual ou

maior ao benefício adquirido. Outro fator de abatimento é o desequilíbrio entre as

partes, na medida em que o causador da lesão dispõe de maiores recursos frente ao

lesado, sejam eles de ordem econômica ou pessoal, o que se torna fator decisivo para

que o sujeito deixe de buscar de forma individual a proteção judicial.

Nesse contexto verificou-se que, se consideradas as demandas de maneira

coletiva, o montante patrimonial da causa passa a ser de grande valia, chegando até

mesmo a valores astronômicos, o que facilita o acesso à justiça trazendo uma

economia processual e aniquilando os desequilíbrios entre as partes do litígio. Sob essa

perspectiva, o legislador brasileiro adotou a ideia da criação de mecanismos que

busquem atender as demandas de natureza essencial ou acidentalmente coletivas de

forma simples, célere e eficaz.

A proteção aos direitos metaindividuais devem seguir um procedimento

diferenciado da solução dos conflitos individuais, razão pela qual, a modificação

ocorreu em relação ao Direito Processual, principalmente no tocante a legitimidade

ativa e a forma com que se desenrola o processo judicial coletivo em juízo. No

capítulo subsequente, verificaremos as ações coletivas em espécie e suas

especificidades no contexto da defesa dos interesses coletivos.

33

5.1 AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Na ordem jurídica brasileira não havia um instrumento processual que

permitisse a tutela dos interesses metaindividuais; somente o art. 14, parágrafo 1º da

Lei Federal 6.938/1981 referente à Politica Nacional do Meio Ambiente, abordava

sobre a legitimidade ativa do Ministério Público para propositura de ação de

responsabilidade civil em face daquele que causasse danos ao meio ambiente.

O mencionado dispositivo, porém encontrava falhas, ante a ausência de

mecanismos processuais específicos e diferenciados dos constantes no Código de

Processo Civil, que fossem efetivamente adequados a proteger os direitos

metaindividuais. A solução da controvérsia aconteceu com a edição da Lei 7.347/1985,

que instituiu a chamada Ação Civil Pública, conceituada como a ação não penal,

proposta pelo Ministério Público e demais entes legitimados previsto no art. 5º da

referida lei.

Trata-se de ação percorrida por procedimento especial, destinada à tutela dos

interesses difusos e coletivos. O art 1º da referida lei, traz rol exemplificativo dos

objetos a serem protegidos, de sorte que qualquer interesse da sociedade ou de algum

grupo que faz parte desta pode ser tutelado mediante ação civil pública, conforme

afirma Hugo Nigro Mazzilli no livro A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo:

[...] Quanto à abrangência de objeto, admitiu a proteção não só

ao meio ambiente e ao patrimônio cultural, como também ao

consumidor e a outros interesses difusos que tenham sido

descurados no projeto original. O escopo do Projeto Executivo

frutificou em parte, pois originalmente a LACP alcançou a

proteção ao meio ambiente, ao patrimônio cultural e ao

consumidor [...] (MAZZILLI, 2012, p. 110 – 112).

34

No que concerne à natureza jurídica da ação civil pública, esta será em regra,

condenatória, pois busca a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de

fazer ou não fazer, conforme disposto no art. 3º da LACP.

Entretanto, não será excluída a possibilidade de ação civil pública com

natureza declaratória ou constitutiva, que decorrem da condenação, como por

exemplo, no caso de pedido de anulação de ato lesivo ao meio ambiente. Ainda,

poderá ser a natureza jurídica inibitória, visto ser possível a decretação da prisão por

descumprimento da ordem judicial.

Cumpre-nos ressaltar que em qualquer momento a Lei da ação civil pública

faz referencia de forma expressa à tutela dos direitos individuais homogêneos, razão

pela qual, em relação a essa espécie de interesses metaindividuais, a lei da ação civil

pública só iria proteger interesses inerentes à categoria de consumidores, estando as

demais possibilidades de tutela fora da proteção da ação civil pública.

Todavia, levando-se em conta que a LACP e o CDC se integram de forma

recíproca, criou-se entendimento de que os interesses individuais homogêneos, de

qualquer natureza, estando ou não relacionados à categoria de consumidores, serão

protegidos por meio da ação civil pública, sendo inconstitucional qualquer tentativa de

impedimento do acesso coletivo ao Poder Judiciário (MAZZILLI, 2012, p. 117 – 124).

Depois de instituída, a ação civil pública passou a ser utilizada em larga

escala, razão pela qual as hipóteses de cabimento foram sendo paulativamente

ampliadas até os dias atuais por meio de Leis Federais, como a 7.853/89 (proteção de

pessoas portadoras de deficiência); Lei 7.913/1989 (defesa coletiva dos investidos em

mercado imobiliário); Lei 8.069/1990 (Estatuto da criança e do adolescente); Lei

8.078/1990 (Código de defesa do consumidor); dentre outros (SOUZA, 2009, p. 23).

A primeira categoria de interesses difusos tutelada pela Lei 7.347/1985 diz

respeito à proteção ao meio ambiente, que é conceituado no art. 3º, I da Lei

6.938/1981: “o conjunto de condições, leis, influencias e interações de ordem física,

química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas”. Nesse

conceito, o meio ambiente foi inserido na Carta Magna de 1988 como um direito

fundamental, sendo de responsabilidade do homem a preservação e administração

deste, cabendo ordinariamente aos entes legitimados a propositura da ação civil

35

pública e subsidiariamente, de forma extraordinária, ao cidadão sob o fundamento de

defesa do patrimônio público.

A segunda grande categoria a ser protegida pela ação civil pública diz respeito

aos consumidores, considerados coletivamente em razão da interação da Lei da Ação

Civil Pública com o Código de defesa do consumidor.

Aqui o consumidor é visto como vulnerável em relação ao fornecedor, motivo

pelo qual lesão a direitos coletivos e difusos, como o que ocorre em caso de

publicidade enganosa, e até mesmo individuais homogêneos como em caso de

indenização dos consumidores lesados com a compra de um produto com defeito de

série, devem ser tutelados por meio da ação civil pública.

Caberá ainda a Ação Civil Pública em caso de tutela ao patrimônio cultural,

público e social, sendo este último o mais abrangente com o fim de garantir a todos o

pleno exercício dos direitos culturais, cabendo ao poder público com a colaboração da

comunidade, promover e proteger o patrimônio, através de inventários, registros,

desapropriação, tombamento e demais formas de proteção.

5.1.1 Competência Na Ação Civil Pública

O art. 2º da Lei de Ação Civil Pública estabelece como regra geral de

competência para as ações que versem sobre direitos difusos e coletivos: “As ações

previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo

terá competência funcional para processar e julgar a causa.” No mesmo sentido, vêm o

Código de defesa do consumidor em seu art. 93, estipulando como foro competente o

local onde ocorreu o dano, sendo que nos casos de danos nacionais ou regionais deve

ser obedecido o foro da capital do Estado ou do Distrito Federal.

Assim, temos que a competência para o julgamento da ação civil pública é

formada por um binômio: territorialidade e funcionalidade. Tratando-se de

competência funcional, esta será absoluta; tratando de competência territorial esta será

relativa. Dessa forma, regra geral, o juiz competente é do local do dano, por facilitar a

instrução no momento do recolhimento das provas, devendo o critério de definição ser

jurídico e não meramente espacial, com base na lotação física do magistrado.

36

Em casos em que a União tenha sido a causadora de dano, Motauri Ciocchetti

de Souza em sua Obra Ação Civil Pública e Inquérito Civil diz que a competência será

do juiz federal do local do dano, conforme aplicação sucessiva do disposto nos arts.

109, inciso I da CF/1988 e do art. 2º da LACP. Se na cidade onde a união praticou o

dano não tiver sede da justiça federal, há entendimento do STF de que a competência

para o julgamento da ação civil pública será do juiz federal que exercer a jurisdição

sobre o local em que o dano ocorreu ou deveria ocorrer, não importando sua lotação

física.

Já nos casos em que o dano alcançar mais de uma comarca ou que a lesão vá

de encontro a comarcas pertencentes a Estados distintos sem que entre eles haja litígio,

a competência será firmada pelo instituto da prevenção, sendo que em situações que

ultrapassem o limite de um Estado, a competência é transferida para a Justiça Federal

Comum.

Por fim, ainda em relação à competência, a Lei 9.494/1997 trouxe nova

redação ao art. 16 da Lei 7.347/1985, o que denotou em algumas limitações à

competência da ação civil pública, pois restringiu a eficácia da coisa julgada aos

limites da competência territorial do juiz, ou seja, uma sentença prolatada em

determinado estado não poderá ultrapassar os limites do Estado em que o julgador

exerce sua função. Tal alteração não se harmoniza com o sistema de tutela dos

interesses coletivos “latu sensu”, levando-se em conta que protege somente os

domiciliados na unidade da federação em que for prolatada a sentença, razão pela qual,

supletivamente, os julgadores têm utilizado como base o Código de defesa do

consumidor, que não limita a coisa julgada, valendo a sentença para todos os que se

encontrem na mesma situação objetiva do litígio, sendo irrelevante onde tenham

domicilio.

5.1.2 Legitimidade Para Propositura Da Ação Civil Pública

O art. 5º da Lei 7.347/1985 com redação conferida pela Lei Federal

11.448/2007, traz o rol dos legitimados ativos à propositura da Ação Civil Pública, in

verbis:

37

Art. 5º - Têm legitimidade para propor ação principal e a ação cautelar: I – O Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (BRASIL. Lei 7.347, de 24 de Julho de 1985).

A legitimidade no que concerne a ação civil pública encontra-se estritamente

ligada ao interesse de agir, ou seja, o ente legitimado a agir deve tutelar somente

direitos relativos à sua função institucional, caso contrário, restará carente o requisito

fundante do interesse processual.

Possuindo natureza jurídica de associação civil, os sindicatos detém

legitimidade ativa para defesa dos interesses coletivos da categoria à qual representam,

da mesma forma, o art. 82, III do CDC traz legitimidade para as “entidades e órgãos da

administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica.”, como

o que ocorre no caso do Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural, que por ter

personalidade judiciária, poderá propor ação civil pública.

O Ministério Público terá legitimidade para a propositura da ação civil pública

quando da defesa dos interesses difusos, sem qualquer limitação (art. 129, III

CF/1988), podendo ingressar com a ação nos casos previstos no art. 127 da CF/1988, o

qual determina que lhe incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e

dos interesses sociais individuais indisponíveis. Por este motivo as ações civis públicas

ajuizadas pelo Ministério Público devem ter relevância social, sendo-lhe vedado a

defesa dos interesses das entidades públicas, bem como dos interesses individuais,

salvo se estes forem indisponíveis.

A Defensoria Pública, objeto do presente estudo, terá sua legitimidade

explicada profundamente em capítulo específico, porém cabe fazer algumas

considerações.

Através da Lei 11.448/2007 a instituição da Defensoria Pública foi incluída no

rol dos legitimados para a propositura da ação civil pública na defesa do direito das

pessoas hipossuficientes. Ocorre que esta legitimidade assim como a das pessoas de

38

direito público, não é tão ampla e irrestrita como a do Ministério Público, visto que a

legitimidade da Defensoria Pública deve estar sempre ligada ao interesse de agir,

ocorrendo à limitação em decorrência de sua própria função (VERRI, 2008, p. 126-

136).

Os entes federados também possuem legitimidade para propor a ação civil

pública, conforme dispõe o art. 5º, III da Lei 7.347/1985 e o art. 23, incisos II à XIII da

CF/1988. A legitimidade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, deve

sempre estar ligada a proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos, quando for verificado o interesse social. Desta feita, a legitimidade dos

entes federados será ampla, não estando limitada a seus espaços territoriais, levando-se

em conta a proteção aos direitos metaindividuais, assim, pode por exemplo, o Estado

do Paraná propor ação civil pública em razão de dano ambiental no Estado do

Amazonas transcendendo a individualidade de cada Estado.

As entidades da administração indireta também são detentores da legitimidade

ativa na propositura da ação civil pública (art. 82, III CDC), desde que haja pertinência

temática entre a demanda coletiva e o ramo de atuação da entidade. Há exceção a regra

é no que diz respeito à Ordem dos advogados do Brasil (OAB) que ao contrário do

acima citado, detém atribuições amplas que não ficam restritas somente as situações

referentes a entidade, podendo a OAB tutelar qualquer direito previsto na Constituição

Federal de 1988.

Conforme previsão do art. 5º, V da Lei da Ação Civil Pública, as associações

são legitimadas, tendo em vista a falta de condições do Estado em atuar sozinho no

atendimento de serviços sociais. Todavia, a legitimidade das associações está

condicionada a algumas exigências, dentre elas, a de a associação estar constituída há

pelo menos um ano, condição esta que poderá ser mitigada pelo magistrado se houver

manifesto interesse social em razão do tamanho do dano ou a relevância do bem

jurídico; a segunda exigência é em relação à inclusão entre suas finalidades

institucionais à proteção aos interesses coletivos, previstos nas alíneas “a” e “b” do

artigo acima citado.

39

5.1.3 Procedimento Da Ação Civil Pública

Não tendo a Lei 7.347/1985 estabelecido procedimento específico para ação

civil pública, poderíamos extrair que trata-se de procedimento comum, previsto no

Código de Processo Civil naquilo em que não contrarie suas disposições.

Entretanto, a LACP introduziu modificações ao procedimento comum

adotado, o que acentua a diferenciação da Ação Civil Pública. A referida modificação

é em relação à possibilidade de concessão de mandado liminar, com ou sem

justificação prévia, conforme disposto no art. 12 da referida lei, como o dispositivo

não afirma que a limiar terá natureza de tutela cautelar ou antecipada, esta ficará

condicionada a existência do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Ainda em relação ao deferimento de liminar no âmbito da ação civil pública,

esta sofrerá algumas restrições, como a prevista no art. 1º da Lei 8.437/1992 que

determina não ser cabível a medida liminar contra atos do Poder Público, ou ainda nos

casos de mandado de segurança impetrados com o fim de reclassificação ou

equiparação de servidores públicos (Lei 4.348/1964), dentre outras limitações.

Outra particularidade em relação ao procedimento da Ação Civil Pública diz

respeito a citação em caso de ação coletiva em defesa de interesses individuais

homogêneos de consumidores, conforme disposição do art. 94 da Lei 8.078/1990.

5.2 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

O Mandado de segurança coletivo é outro meio processual para a defesa dos

direitos coletivos, sendo considerado como um remédio constitucional que visa à

proteção de direito líquido e certo coletivo em razão de ilegalidade ou abuso de poder

pelo Estado e que não seja amparável pelo habeas corpus ou pelo habeas data. O

direito liquido e certo, é aquele comprovado de plano quando da propositura da ação

através de prova documental pré - constituída, tendo sua versão coletiva, instituída

pela Constituição Federal de 1988 no art. 5º, LXX bem como nos artigos 21 e 22 da

40

Lei 12.016/09, como demonstra o autor José Eduardo Carreira Alvim em seu livro

Comentários à nova Lei do Mandado de Segurança. Lei 12.016/09:

Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial. Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser: I - Coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica; II - Individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante (ALVIM, 2009, p. 296).

Em que pese o mandado de segurança tradicional visar à proteção de direito

liquido e certo, ao se pretender impetrar o mandado de segurança coletivo verifica-se a

diferença entre os dois institutos no que diz respeito à legitimidade como observado no

artigo transcrito acima, pois o texto constitucional e a nova Lei do Mandado de

Segurança concedeu legitimação ativa diferenciada a este, por ser tratar de tutela de

direito coletivo.

Há divergência na doutrina no que se refere ao cabimento do mandado de

segurança coletivo quanto aos interesses coletivos stricto sensu e aos interesses

difusos. O autor Cassio Scarpinella Bueno, faz parte da doutrina restritiva que entende

que é cabível o mandado de segurança coletivo somente em relação aos direitos

individuais homogêneos dos associados ou sindicalizados, ficando de fora do campo

de proteção do mandado de segurança coletivo os interesses difusos, em relação ao

meio ambiente, do consumidor, dentre outros. Tal entendimento tem prevalecido sob a

justificativa de que o mandado de segurança necessita para sua perfeição, de prova

documental, que leve a robustez do direito liquido e certo, o que não ocorre na

hipótese dos direitos difusos. (2002, p. 693).

41

Já o autor Fernando da Fonseca Gajardoni, em seu artigo Mandado de

Segurança Coletivo (Lei 12.016/09), publicado na Revista Bonijuris, entende ser

possível o cabimento do mandado de segurança coletivo em relação aos interesses

difusos, já que o art. 5º, LXX da CF/1988 não se refere a direito específico, mas sim a

qualificação de um novo instituto, motivo pelo qual, por exemplo, pode uma entidade

associativa de defesa do meio ambiente, munida de documentos como pareceres e

laudos técnicos, atacar um ato do poder público, através do mandado de segurança

coletivo, entendimento este que é compartilhado por mim. (REVISTA BONIJURIS,

janeiro 2012, p. 10-11).

Ratificando este pensamento de que o mandado de segurança coletivo deve ser

utilizado também para a proteção dos direitos difusos, sob pena de violação ao

princípio primordial do Acesso à Justiça, verifica-se o autor José Miguel Garcia

Medina em conjunto com o autor Fábio Caldas de Araújo na Obra Mandado de

segurança individual e coletivo: comentários à Lei 12.016, de 7 de agosto de 2009

(2009, p. 208): “[...] a vedação da utilização do mandado de segurança para a tutela de

interesses difusos parte do pressuposto de que é incabível assegurar um direito líquido

e certo para um grupo indeterminado de pessoas”.

Conforme já explanado acima, a comprovação do direito líquido e certo se dá

através de prova documental pré- constituída, sendo que esta por si só, seja suficiente

para comprovação do direito alegado pelo autor. No mandado de segurança tanto

tradicional, quanto coletivo, o único meio de prova será o documental, tratando-se de

uma ação restritiva que não poderá ser admitida em casos complexos que necessitem

de um conjunto probatório robusto. A prova documental deve se dar no momento da

impetração do mandado de segurança coletivo, sob pena de indeferimento ab initio do

processo por falta de pressuposto processual. (REVISTA DOS TRIBUNAIS, Agosto

2010, p. 101-102).

A competência do mandado de segurança coletivo é determinada de acordo

com a autoridade impetrada, desta forma, sempre será competente a sede do juízo em

que exerce sua função a autoridade coatora, conforme previsão do art. 102 a 109 da

Constituição Federal.

42

5.2.1 Legitimidade No Mandado De Segurança Coletivo

O art. 5º, LXX da Constituição Federal traz como legitimados ativos para a

propositura do mandado de segurança coletivo os partidos políticos com representação

no Congresso Nacional, as organizações sindicais, entidades de classe bem como as

associações que sejam legalmente constituídas e funcionando há pelo menos um ano

em defesa dos interesses de seus membros.

Ocorre que a legitimidade dos sindicatos e das entidades de classes encontra-

se limitada, levando-se em conta que estes só podem propor o mandado de segurança

coletivo para a defesa do interesse de seus membros ou associados, já que a função

primordial destes órgãos é justamente a proteção dos que fazem parte deles. Ademais,

para as associações encontramos o limite em relação ao requisito de pré-constituição,

pois estas devem estar fundadas nos termos constitucionais, há pelo menos um ano,

não podendo este prazo ser dispensado como o que ocorre em relação à ação civil

pública.

No que se refere aos partidos políticos o constituinte não estabeleceu

limitação, bastando haver somente a representação no Congresso Nacional. Em caso

de não existir a referida representação, os partidos políticos poderão agir na forma de

associação, na proteção dos interesses de seus membros, o que recai nas mesmas

condições das associações em geral. Nesse sentido afirma Manoel Gonçalves Ferreira

Filho no livro Comentários à Constituição Brasileira de 1988:

[...] Não é desvinculada dos direitos de seus membros, coletivamente considerados. O texto não o diz expressamente, mas deve ser assim entendido sob pena de se admitir o absurdo de que o partido possa defender direito de quem quer que seja independentemente de seu consentimento [...] (FERREIRA FILHO, 1990, p. 78-79).

43

Assim, pode-se afirmar que os partidos políticos poderão impetrar mandado

de segurança coletivo somente quando autorizados pela lei e pelo estatuto, para a tutela

de seus membros, em que se refere a questões de ordem política.

O autor Teori Albino Zavascki é contrário ao posicionamento, por defender

que em razão da amplitude do campo em que agem, os partidos políticos devem ter

maior liberdade para impetração do mandado de segurança coletivo sempre que

houver lesão ou ameaça de lesão a direitos individuais, atingindo no geral, a

coletividade, sendo destinatários do mandado de segurança coletivo não somente os

membros do partido, mas sim todos àqueles que sejam destinatários de algum

programa deste. O autor afirma:

No que se respeita à legitimação dos partidos políticos, em suma, a pretensão do mandado de segurança coletivo não está limitada aos interesses particulares de seus filiados. Tal limitação implicaria não apenas o desvirtuamento da natureza da agremiação partidária – que não foi criada para satisfazer interesses filiados – como também a eliminação, na prática, da faculdade de impetrar segurança coletiva. Assim, há de se entender que o partido político está legitimado a impetrar mandado de segurança coletivo com objetivos mais abrangentes, com a única limitação de estarem situados no âmbito de sua finalidade institucional e do seu programa (ZAVASCKI, 2007, p. 217).

5.2.2 Procedimento Do Mandado De Segurança Coletivo

Ao falar sobre o procedimento do mandado de segurança coletivo, antes é

necessário observar que apesar de tratar-se de mandado de segurança, este também

será um ação coletiva, razão pela qual assume determinadas características diferentes

daquelas que revestem o mandado de segurança individual.

A legislação não traz de forma específica a respeito do procedimento do

mandado de segurança coletivo, motivo pelo qual aplica-se as disposições gerais do

procedimento comum e por analogia a aplicação de normas externas. Assim, o

mandado de segurança coletivo observa a regra trazida pela Lei 12.016/2009, cujos

atos essenciais, consistem basicamente em: petição inicial, acompanhada das devidas

provas documentais, decisão de recebimento da inicial e em caso de pedido liminar a

concessão ou não do requerimento; a notificação da autoridade coatora para a

44

prestação de informações e contestação no prazo de 10 (dez) dias; parecer do

Ministério Público em 5 (cinco) dias e conclusão para sentença.

A diferença no procedimento acima citado é a respeito da natureza coletiva do

mandado de segurança, motivo pelo qual deve ser aplicado também por analogia os

preceitos substanciais das ações coletivas, como: a repartição da atividade cognitiva,

onde não será realizado juízo específico de cada direito subjetivo, devendo ser

observado os direitos naquilo em que são comuns; o regime de substituição processual,

já que o mandado de segurança coletivo será impetrado pelos entes legitimados; a

sentença genérica e por fim a liberdade de adesão do titular do direito subjetivo, de

forma expressa e inequívoca (ZAVASCKI, 2007, p. 220-224)

5.3 DA AÇÃO POPULAR

A Ação Popular tem sua previsão no art. 5º, inciso LXXIII da CF/1988 e na

Lei 4.717/1965, sendo o meio constitucional posto a disposição de qualquer cidadão

para obtenção da invalidade de atos e contratos administrativos, ou a estes

equiparados, que sejam ilegais ou lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal.

Para o autor Luiz Manoel Gomes Junior no livro Ação Popular e aspectos

polêmicos (2004, p. 7): “A ação popular é demanda de natureza constitucional, por

meio da qual se objetiva atacar não só ato comissivo, mas também a omissão

administrativa, quando conjugados dos requisitos – ilegalidade e lesividade."

Normalmente os atos lesivos ensejadores da ação popular serão em relação ao

patrimônio público, à moralidade administrativa ou ao meio ambiente, visando sempre

à tutela dos interesses coletivos de natureza difusa, porém a Constituição Federal de

1988 ampliou o objeto da ação popular dando ao cidadão a prerrogativa de propor a

referida ação também para pleitear atos lesivos à moralidade administrativa, que é um

modelo de conduta e requisito de validade dos atos administrativos.

Como requisitos para o ajuizamento da ação popular o autor Teori Albino

Zavascki traz em primeiro lugar a figura do autor, que deve ser cidadão brasileiro, ou

seja, pessoa física que esteja em pleno gozo de seus direitos cívicos (2007, p. 102). Em

relação à necessidade de possuir título eleitoral, grande parte da doutrina tem

45

entendido não ser necessário, pois restringiria o direito do cidadão para efeitos de

legitimidade da ação popular, o que conforme o princípio da dignidade da pessoa

humana não foi recepcionado pela Constituição Federal atual, que trata indistintamente

todos os cidadãos, razão pela qual tem –se entendido ser legítimo à qualquer cidadão a

propositura da ação popular.

O segundo requisito é em relação à ilegalidade do ato que se deseja invalidar,

não se exigindo a ilicitude do ato em sua origem, mas sim a ilegalidade em sua

formação ou em seu objeto. Como terceiro requisito temos a lesividade, que consiste

em ato ou omissão da administração pública que ofende os bens e valores tutelados

pela ação popular. (ZAVASCKI, 2007, p. 86-92).

Em que pese estes dois últimos requisitos, somente os atos ilegítimos, não

suscetíveis de serem convalidados e que causem lesão é que poderão ser passíveis de

anulação por meio da ação popular, já que atos legítimos que causem danos, como por

exemplo, no caso da cobrança de um tributo, não serão passíveis de anulação.

A ação popular terá fins preventivos e repressivos, razão pela qual o autor

sempre busca a suspensão liminar do ato impugnado com vistas à preservação dos

interesses da coletividade. Desta feita, como meio preventivo a ação popular poderá

ser ajuizada antes da consumação do ato e como meio repressivo, após a lesão, para a

reparação do ato.

Outro aspecto a ser assinalado em relação aos fins da ação popular é no que

concerne à correção da atividade administrativa ou também a supletiva da inatividade,

já que em casos em que o Estado agiu e lesou o patrimônio público, este tem dever de

indenizar, e nas situações em que deixou de agir quando a norma previa uma atividade

comissiva, a ação popular vem com vistas a “obrigar” a atuação pelo Poder Público.

5.3.1 Competência À Ação Popular

As regras procedimentais da Ação Popular encontram-se previstas no art. 5º da

Lei 4.717/1965 e é determinada de acordo com a origem do ato impugnado, assim, por

exemplo, em caso de ato praticado pela União, a competência será do juiz federal, e

assim por diante.

46

Para fins de competência, equiparam-se aos atos da União, Distrito Federal,

Estados e Municípios, os atos das pessoas criadas ou mantidas por estas pessoas de

direito público, assim como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas ou

conveniadas. Em caso de o processo interessar de maneira simultânea à União e

qualquer outra pessoa jurídica de direito público, será considerado competente para

fins de propositura da ação popular, o juiz Federal da Seção Judiciária em que se

verificou o ato lesivo, já se o processo for simultâneo entre Estado e Município,

prevalece o juiz Estadual como competente.

5.3.2 Procedimento Da Ação Popular

Do ponto de vista processual, a ação popular detém características do

procedimento comum ordinário, aplicando-se de forma subsidiária o Código de

Processo Civil. Ocorre que no art. 7º, inc. IV e V da Lei 4.717/1965 insere algumas

modificações no tocante ao procedimento da ação popular com o fim de aligeirar o

andamento processual dos quais devem ser respeitados.

Quando falamos em ação popular em relação à tutela dos direitos coletivos,

deve ser observado em relação ao procedimento as regras contidas na Lei da ação civil

pública, bem como no Código de defesa do consumidor, o que dá a ideia do

microssistema criado para a proteção dos direitos coletivos.

Nesse sentido assevera o autor Odoné Serrano Júnior, em sua Obra Ações

Coletivas: teoria e prática – tutela coletiva de direitos individuais homogêneos e

tutela de direitos metaindividuais indivisíveis (difusos e coletivos) no processo civil

(2011, p. 81): “[...] O campo de tutela coincide em parte com o da ação civil pública, e,

sendo assim, pode-se configurar, em muitas situações, litispendência/coisa julgada,

conexão ou continência entre ação popular e ação civil pública”.

Na ação popular é admitido o deferimento de tutela antecipada e específica

(art. 5º, parágrafo 4º) através da utilização do poder geral de cautela pelo juiz, que

poderá conceder liminar conforme previsão do art. 22 da Lei da ação popular. No

procedimento da ação popular, o magistrado é detentor de amplos poderes instrutórios,

razão pela qual poderá até mesmo requerer apresentação de provas de ofício e ainda

47

julgar fora dos parâmetros do pedido (exceção ao princípio da adstrição do juiz), o que

evidencia o princípio da efetividade máxima da tutela dos direitos coletivos.

Quanto à sentença, sendo ela procedente, deverá decretar a invalidade do ato

impugnado bem como condenar o coator ao pagamento de indenização àqueles que

sofreram o dano. Em caso de sentença que extinguir o processo sem julgamento do

mérito e também em relação àquela que julgar improcedente o pedido, caberá reexame

necessário, sem prejuízo do recurso de apelação.

A coisa julgada terá efeitos erga omnes, salvo nos casos em que houver

indeferimento da ação popular por falta de provas; neste caso, poderá ser proposta

nova ação popular por qualquer cidadão, com mesmo pedido e causa de pedir, desde

que consubstanciado por prova nova.

5.4 OUTROS MEIOS PROCESSUAIS PARA DEFESA DOS INTERESSES

COLETIVOS

Ainda em relação aos mecanismos processuais criados para a proteção dos

direitos coletivos já mencionados acima, a autora Marina Mezzavilla Verri cita outros

meios processuais para a proteção dos direitos coletivos (2008, p. 45-52):

a) Ação de improbidade administrativa

Encontra-se prevista no art. 37, parágrafo 4º da Lei Magna e tem fundamento

no processo coletivo, visto sua função de tutelar o patrimônio público e a moralidade

pública.

Improbidade conforme o dicionário jurídico significa a falta de retidão ou de

honradez da pessoa na sua maneira de conduzir-se na vida privada ou pública, assim,

do procedimento malicioso, contrário à lei, à moral e aos bons costumes.

Assim, a improbidade administrativa irá ocorrer quando a administração

pública gerir mal a coisa pública, excedendo os limites legais ou até mesmo praticando

ato de forma desonesta, já que além da legalidade formal, para que um ato seja probo,

este deve ser praticado em observância a princípios éticos e morais.

48

A Lei 8.429/1992 aborda sobre três espécies de atos que darão ensejo à ação

de improbidade administrativa, são eles: os atos que importem em enriquecimento

ilícito (art. 9º, incisos I à XII); atos que causem prejuízo ao erário (art. 10, incisos I à

XV) e atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, incisos I

à VII).

b) Ação direta de inconstitucionalidade

A ação direta de inconstitucionalidade tem relevância para o processo

coletivo, pois retira do ordenamento jurídico uma lei considerada inconstitucional

que repercute na esfera da coletividade.

Encontra-se prevista no art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição

Federal e visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou

estadual.

Pode se dar por omissão ou por intervenção, sendo a por omissão uma

medida a fim de tornar efetiva norma constitucional de eficácia limitada e

encontra-se prevista no art. 103, parágrafo 2º da CF/1988.

Já a ação direta de constitucionalidade interventiva poderá ser de âmbito

federal ou estadual. A primeira tem como finalidade primordial enfrentar lei, ato

normativo, omissão ou ato governamental distrital e estadual que desrespeite os

princípios previstos na Carta Magna; e a segunda ataca lei, ato normativo, omissão

ou ato governamental municipal que desrespeite princípios sensíveis a Constituição

Estadual.

c) Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental

Tem por finalidade evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante

de ato por parte do Estado. Encontra-se prevista no art. 102, parágrafo 1º da

Constituição Federal bem como na Lei 9.882/1999 e é considerada ação coletiva em

decorrência de dois motivos principais, o primeiro em relação à legitimidade, visto que

só podem propô-la os entes legitimados encontrados no art. 103, inciso I a IX da

CF/1988, e a segunda em razão de sua objetividade, visto que não pode ser proposta

49

diretamente pelo interessado, o que remonta ao entendimento de que a ADPF diz

respeito à coletividade, tendo coisa julgada com efeito erga omnes.

d) Ação declaratória de constitucionalidade

Encontra-se positivada na Constituição Federal especificamente no art. 102,

inciso I, alínea “a”, tendo por objetivo declarar a presunção relativa de

constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, visando à sentença transformar a

presunção relativa em absoluta para garantia do ordenamento jurídico pátrio.

Também é considerada no âmbito coletivo pois assim como na ação direta de

inconstitucionalidade só que de maneira inversa já que encontra fundamento na

repercussão da declaração da constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo

federal, o que repercute em toda a coletividade.

e) Mandado de injunção

O mandado de injunção será deferido sempre que a falta de norma

regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e prerrogativas relativas à

nacionalidade, soberania e à cidadania.

Tem por objeto a proteção de direitos e liberdades previstos

constitucionalmente, sejam estes individuais ou coletivos, independente de seu titular.

Por este motivo, o mandado de injunção tem relevância para o processo coletivo, pois

serve para efetivação tanto de direitos individuais, quanto coletivos na falta de norma

regulamentadora que os prejudique.

50

51

6 LEGITIMAÇÃO ATIVA NAS DEMANDAS COLETIVAS

Para o exercício do direito de ação em juízo, é imperioso que estejam

presentes todas as condições da ação, quais sejam: possibilidade jurídica do pedido,

interesse processual e a legitimidade ad causam, sendo estas, indispensáveis para o

julgamento do processo. Neste capítulo abordarei sobre uma das condições da ação,

que é a legitimidade, em relação às ações coletivas.

Primeiramente, cumpre fazer a distinção entre legitimação e legitimidade.

Legitimado é àquela pessoa, seja física, jurídica ou até mesmo ente despersonalizado

que possui habilitação para pratica de determinado ato em razão de lei, devendo

sempre suportar seus efeitos; já a legitimidade é uma atribuição de caráter subjetivo,

ligada a manifestação do sujeito em propor determinada ação judicial.

A legitimação conforme demonstra o autor Antônio Carlos de Almeida Diniz,

na Obra Teoria da Legitimidade do Direito e do Estado (2006, P.45): “A legitimação

constitui, por assim dizer, um termômetro da disposição para a obediência e a

aceitação de uma ordem jurídico-política [...]”. Desta forma, a figura da legitimação

fica paralela a da legitimidade, estando no centro o sujeito, que pode privado ou

público, que recebe uma determinação através da legitimidade, à distribuindo através

da legitimação. (LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, 2011, disponível em:

http://jus.com.br/artigos/19278/o-conceito-de-legitimidade, acesso em 25/09/2013).

Ocorre ainda à diferenciação entre a legitimidade ad causam e ad processum.

A primeira tem a parte que possui o direito a uma tutela jurisdicional, razão pela qual

como já dito acima, trata-se de uma das condições da ação. Já a segunda é a

capacidade processual de estar em juízo, tratando-se de um pressuposto processual.

Quando falamos em tutela dos direitos coletivos, o código de processo civil,

especificamente em seu art. 6º, nos traz a figura da chamada legitimação ad causam

extraordinária, onde o titular do direito não será aquele que irá pleitear, mas uma

terceira pessoa, em seu nome e a favor daqueles que são os donos do direito.

Existem várias correntes doutrinárias acerca da classificação da legitimidade

nas ações coletivas, autores como Cândido Rangel Dinamarco defende o

52

posicionamento da legitimação extraordinária por substituição processual, já que a lei

é que atribui ao sujeito o direito de atuar em relação processual estranha a ele, em

nome próprio, para a defesa de direitos alheios, sempre substituindo a coletividade e

agindo em nome de seus representados (1999, p. 258).

Já os autores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery entendem ser

a legitimação autônoma para a condução do processo, por entender que a figura da

substituição processual pertence de forma exclusiva ao direito singular, não sendo

possível para os direitos coletivos, já que estes não possuem características de

individualidade.

Nessa corrente o legislador legitima a pessoa independentemente do direito

material envolvido, visando à proteção de direitos difusos ou coletivos, tratando-se de

legitimação própria do direito processual coletivo (NERY JUNIOR; NERY, Rosa

Maria, 2006, p. 339).

A última classificação e a mais aceita pela doutrina é em relação à legitimação

concorrente e disjuntiva. É considerada disjuntiva, pois qualquer um dos legitimados,

independente da presença dos demais poderá propor a ação coletiva, e concorrente,

pois todos os legitimados do art. 5º da LACP ou do art. 82 do CDC podem propô-la,

conjunta ou separadamente, concorrendo com a mesma legitimidade ativa.

Desta forma, podemos concluir que a legitimação em relação aos direitos

difusos se dá de forma autônoma, já que seu objeto tem natureza indivisível. E em

relação aos direitos individuais homogêneos, há a legitimação extraordinária, pois o

titular do direito é determinado e seu objeto é divisível.

53

7 LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA DEFESA DE

INTERESSES COLETIVOS

7.1 DIREITOS DE TERCEIRA GERAÇÃO – PRINCÍPIO DO SOLIDARISMO

Com a finalidade de ratificar a legitimidade da Defensoria Pública na tutela

dos direitos coletivos, podemos nos basear no princípio do solidarismo que surge da

ideia da divisão dos direitos fundamentais em gerações. Para o autor Hugo Nigro

Mazzilli, a primeira geração é referente aos direitos individuais e políticos do cidadão;

a segunda geração ligados à proteção social; a terceira geração referente aos direitos

considerados em massa, como o que ocorre em relação ao meio ambiente

ecologicamente equilibrado e do direito do consumidor, e os de quarta geração

referente aos direitos humanísticos (2012, p. 142-143).

Em linhas gerais a Defensoria Pública tem como função típica a tutela dos

direitos fundamentais dos considerados hipossuficientes, sendo esta tutela abrangida

por todas as gerações, com vistas ao princípio da assistência jurídica integral que deve

ser prestado pelo órgão. Sendo assim, a partir do surgimento dos direitos fundamentais

de solidariedade, a Defensoria Pública adquire o dever de proteção aos direitos de

terceira geração, através dos meios processuais já citados, tais como a ação civil

pública, a ação popular e o mandado de segurança coletivo, restando sua legitimidade

constitucional entendida através de uma visão ampla e flexível do ordenamento

jurídico, conforme nos ensina Camilo Zufelato:

A tutela jurisdicional coletiva traz para o processo civil uma perspectiva mais solidarista, na qual os direitos tem acentuado caráter sociopolítico, relativos à cidadania e ao bem-estar social, outrossim, a natureza difusa e mutável desses interesses demanda técnicas e princípios mais flexíveis, compatíveis com a maleabilidade que lhes é peculiar (REVISTA DE PROCESSO, 2012, p. 342).

Desta forma, a legitimidade da Defensoria Pública deve se dar sempre em

verificação ao caso concreto de maneira ampla bem como à sua função institucional,

com o intuito de dar mais efetividade de acesso ao Poder Judiciário não somente aos

necessitados financeiramente, mas juridicamente.

54

7.1.1 Do “Necessitado” No Plano Coletivo

Como verificado no decorrer deste trabalho, na sociedade atual o fato das

pessoas mais carentes não procurarem o Poder Judiciário para resolução de seus

conflitos se tornou algo corriqueiro em virtude dos elevados custos dispendidos em

relação ao processo judicial, o que esconde a realidade do país que consiste na falta do

acesso à justiça para a camada mais necessitada da população.

Conforme também já mencionado, é dever do Estado proporcionar a todos o

acesso ao Poder Judiciário, especialmente àqueles que não possuem condições

financeiras. O necessitado era considerado como todo àquele que não possui condições

financeiras sob o ponto de vista econômico, sendo que considerado individualmente

impossibilita uma visão macro da proteção pelo ente estatal em relação à tutela dos

direitos transindividuais.

A Lei 1.060/1950 traz uma nova perspectiva sobre a figura do necessitado,

afirmando ser toda pessoa cuja situação financeira não possibilita o pagamento das

custas processuais e honorários advocatícios, não sendo necessariamente uma pessoa

pobre, na acepção da palavra. Tal conceito apesar de mais abrangente, também

delimitava a tutela pela Defensoria Pública dos direitos essencialmente individuais.

Por esta razão é que a ordem constitucional de 1988 passou a abranger a

defesa em relação aos direitos metaindividuais das pessoas carentes; pois em seu art.

5º, inciso LXXIV a Lei Magna estendeu a proteção do Estado para a guarda dos

direitos coletivos “latu sensu” dos necessitados. A referida evolução legislativa trouxe

um avanço no que concerne ao acesso à justiça, através da criação da chamada

assistência jurídica integral, sendo a figura do necessitado alcançado tanto

individualmente quanto coletivamente.

Em relação ao necessitado no campo coletivo, este não é somente considerado

restritamente conforme a previsão do art. 2º da Lei 1.060/1950, como àquele que não

possui condições econômicas para arcar com as custas processuais, mas também

considerado vulnerável do ponto de vista organizacional e sócio econômico, já que o

art. 5º, inciso LXXIV da CF/1988 fala abstratamente a respeito de uma

vulnerabilidade, podendo ser ela jurídica, social ou cultural.

55

Desta maneira, a ênfase da assistência jurídica integral não fica mais restrita a

interpretação individual, abarcando a proteção aos interesses coletivos, principalmente

no que diz respeito às relações de consumo, ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, dentre outros.

Para que haja uma representação adequada e eficaz desses interesses na

sociedade, é necessário que a legitimação para a ação coletiva “lato sensu” seja

transferida a um órgão como a Defensoria Pública, que é dotada de todas as

prerrogativas necessárias à proteção da camada necessitada da população, já que é

mister que a Defensoria Pública faça a orientação jurídica e processual em todos os

graus, seja individualmente ou coletivamente, daqueles considerados como

necessitados.

7.1.2 A Lei 11.448, De 15 De Janeiro De 2007 E A Ação Direta De

Constitucionalidade Nº 3.943.

Partindo do entendimento acima citado, a Defensoria Pública já vinha

ajuizando diversas ações civis públicas em todo o país, justificando sua legitimidade

no artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública bem como no art. 81, inciso III do CDC.

Ocorre que recente alteração legislativa no que se refere à Lei 11.448/2007, conferiu a

legitimidade ativa da instituição para a propositura da ação civil pública, através da

alteração do art. 5º, inciso II da Lei 7.347/1985, o que ratificou com o entendimento

constitucional sobre o assunto.

A Lei Complementar nº 80/94 que traz em rol exemplificativo as funções da

Defensoria Pública, em seu artigo 4º, inciso VII em compilação com o código de

defesa do consumidor já trazia de forma implícita a função da Defensoria Pública de

tutela dos direitos do consumidor lesado, estando à instituição legitimada à defesa dos

interesses metaindividuais “latu sensu” da categoria consumerista.

Com relação ao trâmite da Lei 11.448/2007 teve inicio no Senado Federal,

precisamente através do Senador Sérgio Cabral, que propôs a emenda ao projeto,

incluindo a Defensoria Pública no rol dos legitimados para a ação civil pública, através

do Projeto de Lei nº 131, de 15 de abril de 2003. O presente tramitou com o nº

56

5.074/2005 que foi votado e aprovado pelos deputados, prosseguindo para a fase de

promulgação e publicação no dia 15 de janeiro de 2007 na Lei da Ação Civil Pública.

Todavia mesmo com a edição da referida lei, ainda restava dúvida na doutrina

e na jurisprudência no que diz respeito à amplitude da atuação da Defensoria Pública

em relação à Ação Civil Pública, já que a referida ação trata da proteção de direitos

difusos, cujos titulares são pessoas indeterminadas.

Nesse diapasão com o fim de declarar a inconstitucionalidade da Lei

11.448/2007 foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.943 (ADI nº

3.943) movida pela CONAMP, sob a justificativa de que a inclusão da Defensoria

Pública no rol dos legitimados para a propositura da Ação Civil Pública afrontaria os

artigos 5º, inciso LXXIV e o artigo 134, ambos da Constituição Federal, já que a

entidade foi criada com a finalidade de proteger os direitos individuais dos

necessitados, o que de certa maneira afetaria a legitimidade dada ao Ministério Público

pela Lei 7.347/1985 de exercer suas funções de maneira plena. A ADI 3.943

atualmente conclusa junto a relator do STF e portanto pendente de julgamento.

Em que pese os argumentos trazidos pelo CONAMP, estes não devem

prevalecer, em primeiro lugar porque a legitimidade trazida pela inovação da Lei

11.448/2007 coloca a Defensoria Pública como legitimada ativa concorrente com

todos os demais entes legitimados, o que dá a prerrogativa do exercício da ação civil

pública a qualquer destes, e não exclusivamente ao Ministério Público. Desta forma,

cai por terra a argumentação da CONAMP de que a atuação da Defensoria Pública na

Ação Civil Pública restringiria a atuação do Ministério Público, já que todos os

legitimados ativos previstos no artigo 5º da LACP estarão autorizados à tutelar os

direitos metaindividuais, figurando no polo ativo da Ação Civil Pública.

O outro argumento que não merece ser sustentado é em relação à atuação na

Ação Civil Pública, já que esta diz respeito a interesses difusos, ou seja, pertencente a

sujeitos indeterminados, o que leva a impossibilidade de aferimento da pessoa ser

realmente “necessitada” na forma da lei, e, portanto protegido pela Defensoria Pública.

Tal entendimento não prospera levando-se em conta que para a propositura da

Ação Civil Pública não é considerado o valor ou bem jurídico violado, o que faz

abranger a ideia da tutela da Defensoria somente aos necessitados financeiramente, já

57

que é possível, por exemplo, propor Ação Civil Pública em relação consumerista,

independente da condição financeira dos protegidos, como o que ocorre em caso de

vícios em produtos vendidos em série, onde resta incontroversa a legitimidade da

instituição através do previsto no artigo 82, III do CDC, por ser ente despersonalizado.

Nesse diapasão a figura do necessitado é considerado vulnerável não economicamente,

mas sim socialmente em busca da garantia dos direitos fundamentais previstos na

Constituição Federal, o que leva a proteção pela Defensoria Pública.

Encontra-se ainda em relação ao tema a ARE 69.0838 referente à Recurso

extraordinário interposto pelo Município de Belo Horionte em face de sentença em

apelação nº 1.0024.09.701231-4/001 que assentou a legitimidade da Defensoria

Pública para ajuizar Ação Civil Pública em relação a interesses difusos.

A questão foi colocada como de repercussão geral, pois conforme o Ministro

Dias Toffoli, ultrapassa o interesse subjetivo das partes, visto ser absolutamente

importante em relação a todas as Defensorias Públicas do País, razão pela qual se torna

caso de repercussão geral que deve ser julgado, sendo que sua decisão deve ser

aplicável a todos os casos em que a questão é discutida, segundo a sistemática da

repercussão geral, conforme ementa abaixo:

ARE 690838 RG / MG - MINAS GERAIS REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO Relator(a): Min. DIAS TOFFOL Julgamento: 25/10/2012 Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 12-11-2012 PUBLIC 13-11-2012 Ementa EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA LEGAL QUE LHE CONFERE TAL LEGITIMIDADE. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL

58

Também sobre o assunto, em recente decisão, o STJ confirmou o

entendimento firmado pela corte de que a Defensoria Pública possui legitimidade “ad

causam” para a propositura da Ação Civil Pública, vejamos:

AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.243.163 - RS (2011/0053920-8) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES AGRAVANTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL FEDERAL - PGF AGRAVADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ADVOGADO : ALEIXO FERNANDES MARTINS - DEFENSOR PÚBLICO DA UNIÃO EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÕES. EMPREGADOR DOMÉSTICO. RESPONSABILIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE. 1. A teor da compreensão firmada por esta Corte, a Defensoria Pública possui legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes. 2. O recolhimento das contribuições previdenciárias devidas em razão do trabalho doméstico é da responsabilidade do empregador. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

O Ministro OG Fernandes ao proferir julgamento sobre o caso faz a seguinte

menção:

[...] Registro, inicialmente, que o tema relativo à constitucionalidade do art. 5.º, inc. II, da Lei n.º 7.347/85 já foi enfrentado por esta Corte de Justiça, a qual, na oportunidade, assentou a compreensão de que, antes mesmo do advento da Lei n.º 11.448/07, que incluiu a Defensoria Pública entre os legitimados da Lei n.º 7.347/85, referido órgão já possuía legitimidade para ajuizar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes. A propósito: EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ART. 13 DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. DEFENSORIA PÚBLICA. LEI 7.347/85. PROCESSO DE TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA. LEI 11.448/07. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. (...) 4. A Defensoria Pública, instituição altruísta por natureza, é essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal. A rigor, mormente em países de grande desigualdade social, em que a largas parcelas da população - aos pobres sobretudo - nega-se acesso efetivo ao Judiciário, como ocorre infelizmente no Brasil, seria impróprio falar em verdadeiro Estado de Direito sem a existência de uma Defensoria Pública nacionalmente organizada, conhecida de todos e por todos respeitada, capaz de atender aos necessitados da maneira mais profissional e eficaz possível. (...) 6. "É imperioso reiterar, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de

59

interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais.

Diante de todo o exposto acima, conclui-se que a Defensoria Pública tem sua

função típica de proteção ao necessitado ampliada através da Lei 11.448/2007, o que a

faz atuar para a tutela dos direitos coletivos, buscando sempre o interesse

predominantemente do necessitado com vistas ao princípio da dignidade da pessoa

humana e em busca da igualdade entre todos, razão pela qual a ADI 3.943 deve ser

considerada improcedente e a ARE 69.0838 deve ter decisão que confirme a

legitimidade da Defensoria Pública para a propositura da Ação Civil Pública.

7.1.3 Legitimação Da Defensoria Pública Para O Mandado De Segurança Coletivo

A Constituição Federal delineia várias formas para a tutela dos direitos

essenciais a pessoa humana, dentre eles, dá a possibilidade de proposição do Mandado

de segurança para a tutela de direito líquido e certo, com o fim de trazer maior

veemência à participação do cidadão através deste instrumento processual.

A questão ultrapassa os limites referentes à legitimação da Defensoria Pública

explanados nos artigos 5º, inciso LXXIV e 134 da Constituição Federal, por ser o

Mandado de Segurança, seja na forma individual, seja na forma coletiva; um meio de

propicia o acesso à justiça, que evidencia o Estado democrático de Direito por colocar

para a sociedade uma postura participativa em relação ao acesso ao Poder Judiciário.

No mesmo sentido já se observa o artigo 42 do Anteprojeto do Código

Brasileiro de Processos coletivos ao tratar sobre o Mandado de Segurança Coletivo:

Art. 42. Legitimação ativa – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: I – Ministério Público; II – Defensoria Pública; III – partido político com representação no Congresso Nacional IV- Entidade sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, dispensada a autorização

60

assemblar. (PLANALTO, disponível em: < http://www.planalto.gov.br/>, acesso em 10/09/2013). [grifo meu]

A legitimação da Defensoria Pública para propor o Mandado de Segurança

Coletivo, advém de sua função institucional, que diz respeito à proteção dos interesses

dos necessitados sejam eles considerados na forma individual ou coletiva, razão pela

qual a lei 12.016/2009 não deve ser interpretada isoladamente, mas sim em diálogo

com as demais legislações sobre o tema, tais como os artigos 5º, inciso LXXIV e 134

da Constituição Federal, artigo 4º, incisos IX e X da Lei 80/1994 com o artigo 21 da

Lei do Mandado de Segurança.

Compartilhando do mesmo entendimento temos o Professor Camilo Zufelato:

Em razão da natureza e da extensão dos direitos transindividuais, o recomendável era que a legislação permitisse a maior abertura possível dos canais de acesso à justiça, evitando-se que esquemas muito rígidos impusessem bloqueios à participação social por meio do processo. Nesse sentido, tem-se a importância da ampliação da legitimação para a defesa dos interesses metaindividuais em juízo reflete-se na própria concepção política do Estado, implicando a implementação da democracia participativa (REVISTA DE PROCESSO, Janeiro 2012, p. 322-343).

Sendo assim, para que haja uma efetiva tutela dos interesses coletivos, a

interpretação legal deve ser flexibilizada com base em princípios como o do acesso à

justiça e da máxima efetividade, devendo sempre estar a Defensoria Pública submetida

ao crivo da pertinência temática de proteção aos direitos de hipossuficientes ao atuar

no Mandado de Segurança Coletivo.

7.1.4 Tutela Dos Interesses Difusos, Coletivos “Stricto Senso” E Individuais

Homogêneos Pela Defensoria Pública

Como já delineado nos tópicos anteriores, viu-se que a Defensoria Pública

pode atuar de forma legítima em relação à propositura de Ação Civil Pública e

Mandado de Segurança coletivo, o que nos remete a ideia de que a legitimação nos

interesses difusos deve ser observada sob uma ótica objetiva, ou seja, deve dar

61

prevalência aos aspectos da relevância social, buscando maior efetividade ao acesso à

justiça.

Em relação aos interesses difusos, a legislação estadual que institui a

Defensoria Pública, tem revelado sobre o assunto, conforme demonstra a autora

Marina Mezzavilla Verri (2008, p. 126), a partir da norma que instituiu a Defensoria

Pública do Estado de São Paulo, que em seu artigo 5º deu a possibilidade à instituição

de promover a tutela ao meio ambiente bem como a possibilidade de propor ação civil

pública para defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo.

Diante da análise do referido dispositivo em conjunto com as demais

legislações esparsas sobre o assunto, tais como o Código de defesa do Consumidor, a

Lei da Ação Civil Pública, a Lei da Ação Popular, a Lei do Mandado de Segurança

coletivo, dentre outras, a Defensoria Pública deve sempre atuar em relação aos direitos

difusos independente da situação de indeterminação do sujeito, com o intuito de

cumprir sua missão constitucional, que é de garantia da prestação jurídica integral e

gratuita aos necessitados.

Já em relação aos interesses coletivos “stricto sensu”, por serem seus titulares

sujeitos determinados ou determináveis, poderá também atuar a Defensoria Pública, já

que é possível a identificação das pessoas como necessitadas sob o ponto de vista

econômico ou jurídico.

Com relação aos direitos individuais homogêneos, por possuírem pessoas

determinadas, da mesma forma que ocorre nos direitos coletivos “stricto sensu”

poderá atuar para aqueles considerados “necessitados”.

Afirmando a legitimidade da Defensoria Pública também em relação aos

interesses coletivos, encontramos o autor Fredie Didier Junior:

A Defensoria Pública é instituição essencial à Justiça, com a mesma dignidade e importância que o Ministério Público, a Advocacia Pública e a Advocacia (art. 134 da CF/88). A atuação em favor dos necessitados é determinação constitucional, sendo que a Lei Complementar 80/1994 é a norma regente das Defensorias Públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios, prescrevendo normas gerais para a organização das defensorias dos Estados. Sua função é a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV (acesso formal à justiça) (DIDIER JR, 2013, p. 221). [grifo meu]

62

Ratificando este pensamento, encontramos o autor João Paulo de Campos

Dorini, em artigo intitulado de A legitimidade para a tutela jurisdicional coletiva:

A Defensoria Pública também é legitimada ativa para a tutela jurisdicional coletiva. Tal conclusão extraia-se da interpretação sistemática entre o art. 134 da Constituição Federal (que estabelece a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, prestando assistência jurídica integral e gratuita a todos os que comprovarem insuficiência de recursos), o art. 4°, XI, da Lei Complementar 80/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública, que preceitua, como função institucional da Defensoria Pública, patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado), o art. 82, III, do CDC (que legitima para as ações coletivas as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos dos consumidores) e o art. 21 da LACP e art. 90 do CDC (que estabelecem a conjunção entre os dispositivos da LACP e do CDC, criando um verdadeiro microssistema processual coletivo).” (DORINI, 2007, disponível em: <http://www.dpu.gov.br/pdf/artigos/artigolegitimidadedorini.pdf>, acesso em 25/09/2013).

Por fim, ainda há entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça em julgamento de Recurso Especial, reconhecendo a legitimação da Defensoria

Pública para a tutela dos direitos individuais homogêneos em relação à educação:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.264.116 - RS (2011/0156529-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO ADVOGADO : ALEIXO FERNANDES MARTINS - DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RECORRIDO : FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE FEDERAL DE CIÊNCIAS DA SAÚDE DE PORTO ALEGRE - UFCSPA PROCURADOR : PATRÍCIA VARGAS LOPES E OUTRO(S) EMENTA ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO À EDUCAÇÃO. ART. 13 DO PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS ECONÔMICOS, SOCIAIS E CULTURAIS. DEFENSORIA PÚBLICA. LEI 7.347/85. PROCESSO DE TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO. LEGITIMIDADE ATIVA. LEI 11.448/07. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. 1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pela Defensoria Pública contra regra em edital de processo seletivo de transferência voluntária da UFCSPA, ano 2009, que previu, como condição essencial para inscrição de interessados e critério de cálculo da ordem classificatória, a participação no Enem, exigindo nota média mínima. Sentença e acórdão negaram legitimação para agir à Defensoria. 2. O direito à educação, responsabilidade do Estado e da família (art. 205 da

63

Constituição Federal), é garantia de natureza universal e de resultado, orientada ao "pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade" (art. 13, do Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, adotado pela XXI Sessão da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto 591, de 7 de julho de 1992), daí não poder sofrer limitação no plano do exercício, nem da implementação administrativa ou judicial. Ao juiz, mais do que a ninguém, compete zelar pela plena eficácia do direito à educação, sendo incompatível com essa sua essencial, nobre, indeclinável missão interpretar de maneira restritiva as normas que o asseguram nacional e internacionalmente. 3. É sólida a jurisprudência do STJ que admite possam os legitimados para a propositura de Ação Civil Pública proteger interesse individual homogêneo, mormente porque a educação , mote da presente discussão, é da máxima relevância no Estado Social, daí ser integral e incondicionalmente aplicável, nesse campo, o meio processual da Ação Civil Pública, que representa "contraposição à técnica tradicional de solução atomizada” de conflitos (REsp 1.225.010/PE,

Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.3.2011). 4. A Defensoria Pública, instituição altruísta por natureza, é essencial à função jurisdicional do Estado, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal. A rigor, mormente em países de grande desigualdade social, em que a largas parcelas da população – aos pobres sobretudo – nega-se acesso efetivo ao Judiciário, como ocorre infelizmente no Brasil, seria impróprio falar em verdadeiro Estado de Direito sem a existência de uma Defensoria Pública nacionalmente organizada, conhecida de todos e por todos respeitada, capaz de atender aos necessitados da maneira mais profissional e eficaz possível. 5. O direito à educação legitima a propositura da Ação Civil Pública, inclusive pela Defensoria Pública, cuja intervenção, na esfera dos interesses e direitos individuais homogêneos, não se limita às relações de consumo ou à salvaguarda da criança e do idoso. Ao certo, cabe à Defensoria Pública a tutela de qualquer interesse individual homogêneo, coletivo stricto sensu ou difuso, pois sua legitimidade ad causam , no essencial, não se guia pelas características ou perfil do objeto de tutela (= critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, concreta ou abstratamente defendidos, os necessitados (= critério subjetivo). 6. "É imperioso reiterar, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, que a legitimatio ad causam da Defensoria Pública para intentar ação civil pública na defesa de interesses transindividuais de hipossuficientes é reconhecida antes mesmo do advento da Lei 11.448/07, dada a relevância social (e jurídica) do direito que se pretende tutelar e do próprio fim do ordenamento jurídico brasileiro: assegurar a dignidade da pessoa humana, entendida como núcleo central dos direitos fundamentais" (REsp 1.106.515/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 2.2.2011). 7. Recurso Especial provido para reconhecer a legitimidade ativa da Defensoria Pública para a propositura da Ação Civil Pública. [grifo meu].

Assim sendo, verificamos que a Defensoria Pública deve sempre atuar na

defesa dos direitos coletivos “latu sensu” em todas as suas modalidades e sem

qualquer restrição, sempre em consonância com sua pertinência temática de acordo

com os artigos 5º, LXXIV e 134 da Constituição Federal.

64

8 CONCLUSÃO

Diante da temática deste trabalho e através das ideias delineadas até o

momento, é claro que o Estado democrático de Direito visa sempre dar ao cidadão

meios para que possa colocar em juízo suas pretensões a fim de vê-las julgadas pelo

Poder Judiciário.

Com a evolução da sociedade, verificou-se a ampliação dos direitos de terceira

geração, o que trouxe a expressão do solidarismo tornando estes direitos de grande

relevância social e política. Por esta razão, viu-se a necessidade da criação de um novo

sistema jurídico a fim de garantir a proteção dos interesses difusos, coletivos “stricto

sensu” e individuais homogêneos.

O novo sistema jurídico criado necessitava de partes legítimas a atuar em

nome próprio, na defesa dos interesses alheios, sendo que nesse contexto, a

Constituição Federal de 1988 na forma dos artigos 5º, inciso LXXIV e 134, atribuiu à

Defensoria Pública a orientação jurídica integral aos necessitados, o que compreende a

atuação do órgão tanto em âmbito judicial, quanto extrajudicial através de consultoria,

corroborando em parte com o entendimento de sociedade moderna complexa, já que a

atuação da Defensoria Pública somente em relação aos interesses individuais e aos

hipossuficientes economicamente considerados, não vai de encontro com a sociedade

atual, pois de acordo com a evolução econômica, houve o consequente aumento dos

consumidores, trazendo maior possibilidade de riscos de danos à coletividade.

Sob este aspecto se molda a legitimação ativa constitucional da Defensoria

Pública, que assegura a tutela de direitos dos hipossuficientes em todas as suas

categorias, sejam elas individuais ou coletivas, de forma a proteger o cidadão

necessitado ou a coletividade vulnerável, não se podendo conceituar os direitos

metaindividuais pelo fato de serem pertencentes a diversos titulares individualizados e

unidos em uma mesma relação, seja ela jurídica ou fática, mas sim pela necessidade

social de que o acesso ao Poder Judiciário individual seja substituído por um acesso

coletivo, com o fim de evitar sentenças contraditórias, alcançando maior eficácia

através do princípio da economia processual.

65

Como dito acima, é através de força normativa Constitucional que a

Defensoria Pública adquire a legitimidade para a proteção dos interesses coletivos

“latu sensu”. Por este motivo, não deve qualquer legislação infraconstitucional

restringir o direito da Defensoria Pública, mas sim amplia-lo, como o que é observado

através da inserção da Lei 11.448/2007 que alterou o artigo 5º, inciso II da Lei da

Ação Civil Pública, ratificando o entendimento constitucional já consolidado.

Desta forma, quaisquer limitações à legitimidade da Defensoria Pública em

relação à defesa dos direitos coletivos, serão contra a ordem constitucional atual,

restringindo a função típica do órgão prevista no artigo 134 da Carta Magna. Deve

sempre se dar prevalência aos interesses dos necessitados, sejam eles considerados

economicamente ou socialmente, motivo pelo qual em sendo violado direito individual

ou coletivo desta categoria, a Defensoria Pública deve atuar, sempre com sua

pertinência temática, sob pena de violação ao princípio primordial do acesso à justiça.

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